Last onder dwangsom en invorderingsbeschikking

Transcriptie

1 Last onder dwangsom en invorderingsbeschikking In theorie en praktijk In hoeverre is het gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig? Daphne Broere December 2012, Tilburg

2 Hoofdstuk 5 Algemene wet bestuursrecht De last onder dwangsom en invorderingsbeschikking Het beleid en de praktijk van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking binnen tien gemeenten en twee provincies Naam: Daphne Broere Studentnummer: Onderwijsinstelling: Universiteit van Tilburg Faculteit: Rechtsgeleerdheid Accent: Staats & Bestuursrecht Afstudeerdocent: prof. mr. F.C.M.A. Michiels 2

3 Voorwoord In 2009 heeft Michiels onderzoek verricht naar het gebruik van de last onder dwangsom in het milieurecht. Daarbij werd niet alleen niet bekeken in hoeverre bestuursorganen de last onder dwangsom gebruikte, maar ook of ze overgingen tot het invorderen van verbeurde dwangsommen. Het onderzoek sloeg op de jaren 2006 tot en met Niet alleen de gemeenten en provincies deden hier aan mee. De waterschappen en het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) namen ook deel aan het onderzoek. Mijn afstudeerscriptie voor de Master Rechtsgeleerdheid, accent Staats& Bestuursrecht, bouwt op dit onderzoek voort. Tijdens dit onderzoek heb ik niet alleen het theoretische kader met betrekking tot de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking bestudeerd. Ook is er binnen tien gemeenten en twee provincies onderzoek gedaan naar hun beleid over beide beschikkingen. Daarbij heb ik onderzocht hoe de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in bouwen milieuzaken wordt gebruikt. In mijn onderzoek heb ik ook onderzocht in hoeverre er overeenkomsten zijn tussen mijn onderzoek en dat van Michiels. Meerdere partijen kunnen gebruik maken van de resultaten uit dit onderzoek. Als eerste de bestuursorganen die aan het onderzoek deel hebben genomen. Zij kunnen de resultaten gebruiken om hun eigen beleid te verbeteren. Andere bestuursorganen kunnen ook mogelijk beleid en praktijk punten hebben die niet overeenkomen met de resultaten van dit onderzoek. Tot slot is dit onderzoek mogelijk interessant voor bestuursrechtjuristen te lezen. Door de combinatie theorie en praktijk wordt op een ander manier naar de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking gekeken. Als eerste wil ik de ambtenaren van de deelnemende bestuursorganen bedanken. Zonder hun bereidheid om tijd en hulp in mijn onderzoek te steken, had ik nooit mijn scriptie kunnen schrijven. Ook wil ik mijn scriptiebegeleider, Lex Michiels, bedanken voor zijn begeleiding bij het schrijven van de scriptie. Vooral dank voor zijn geduld en opbouwende kritieken. Hierdoor kon ik het beste uit mezelf halen tijdens het schrijven. Daphne Broere Tilburg, december

4 Inhoudsopgave Voorwoord Inhoudsopgave Samenvatting Lijst met afkortingen Hoofdstuk 1 Inleiding Inleiding Probleemstelling Doel van het onderzoek Theoretische kader Vraagstelling Hoofdvraag Subvragen Maatschappelijke/ wetenschappelijke relevantie Leeswijzer 13 Hoofdstuk 2 De last onder dwangsom Inleiding Definitie van de last onder dwangsom Inhoud van de last onder dwangsom Definitie van overtreding in hoofdstuk 5 Awb Beginselplicht tot handhaving Last onder dwangsom versus last onder bestuursdwang Last onder dwangsom versus de bestuurlijke boete De invorderingsbeschikking Subconclusie 19 Hoofdstuk 3 Beginselplicht tot handhaving bij de last onder dwangsom Inleiding Theoretisch kader Definitie beginselplicht tot handhaving Concreet zicht op legalisatie Onevenredige benadeling Beleid en prioritering Het beleid van de gemeenten en provincies Beginselplicht tot handhaving in de praktijk Overeenstemming tussen rechtspraak, het beleid en de praktijk Subconclusie 30 Hoofdstuk 4 Voorbereiding van de last onder dwangsom Inleiding Onderzoeksplicht Ambtshalve onderzoek Derde belanghebbende Belanghebbende Verzoek om handhaving Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Keuze voor de last onder dwangsom Theoretisch kader Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Rechtsopvolgers Hoorplicht Theoretisch kader Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies 38 4

5 4.6 Controlerapporten Theoretisch kader Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Vergelijking met bestaand onderzoek Subconclusie 40 Hoofdstuk 5 Het opleggen van de last onder dwangsom Inleiding Preventieve last onder dwangsom Hoogte van de dwangsom Theoretisch kader Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Begunstigingstermijn Theoretisch kader Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Herstelmaatregelen Theoretisch kader Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Motiveringsbeginsel Beslissing op bezwaar Ex nunc/ ex tunc toetsing Handhavingsbesluit Verzoek om handhaving Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Vergelijking met bestaand onderzoek Subconclusie 52 Hoofdstuk 6 De invorderingsbeschikking Inleiding Beginselplicht tot invordering Grondslag voor invordering Tijdstip waarop de invorderingsbeschikking wordt genomen Inhoud van de invorderingsbeschikking Invorderingstermijn Bezwaar en beroep tegen de invorderingsbeschikking Anno nu Overgangsrecht Derde- belanghebbende Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Daadwerkelijk invorderen Vooraankondiging Het nemen van de invorderingsbeschikking Verzoek tot invordering Vergelijking met bestaand onderzoek Subconclusie 63 Hoofdstuk 7 Conclusie en aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen 66 Literatuurlijst 68 Bijlage: TPO Rapport gemeente A1 72 5

6 Samenvatting In 2009 heeft Michiels onderzoek verricht naar het gebruik van de last onder dwangsom in het milieurecht. Deze scriptie vloeit uit zijn onderzoek voort. Dit onderzoek heeft betrekking op de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk. Tijdens het onderzoek is niet alleen het theoretische kader omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking binnen het ruimtelijk bestuursrecht bestudeerd. Ook is onderzocht hoe beide beschikkingen door tien gemeenten en twee provincies bij bouw- en milieuzaken worden gebruikt. Binnen het handhavingstraject is de beginselplicht tot handhaving essentieel. In het kort wordt hiermee bedoeld: het bestuursorgaan moet in beginsel tegen overtreding van een wettelijk voorschrift optreden. Alleen als er sprake is van een bijzondere omstandigheid mag het bestuursorgaan van de beginselplicht afwijken. Onder bijzondere omstandigheid wordt bedoeld: concreet zicht op legalisatie of onevenredige benadeling voor de overtreder. De last onder dwangsom is, samen met de last onder bestuursdwang, een herstelsanctie gericht op het gehele of gedeeltelijke herstel van een overtreding. De financiële prikkel van de last onder dwangsom moet ervoor zorgen dat de overtreder tijdig aan de last voldoet. Het bestuursorgaan kan er ook voor kiezen een last onder bestuursdwang als herstelsanctie op te leggen. Het bestuursorgaan moet dan wel zelf in actie komen als de overtreder niet tijdig aan de last voldoet. In tegenstelling tot bij de last onder dwangsom, moet het bestuursorgaan zelf de overtreding herstellen. Dit gebeurt wel op kosten van de overtreder. Een last onder dwangsom wordt meer geschikt geacht als herstelsanctie dan een last onder bestuursdwang indien het bestuursorgaan wil voorkomen dat de overtreding wordt herhaald. Ook is een last onder dwangsom geschikter als het bestuursorgaan wil bewerkstelligen dat de overtreding wordt beëindigd. Het is voor een bestuursorgaan niet mogelijk om voor één overtreding zowel een last onder dwangsom als een last onder bestuursdwang op te leggen. Voordat het bestuursorgaan een last onder dwangsom kan opleggen, geldt er een voorbereidingsprocedure. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met afdeling 3.2 van de Awb. Dit betekent onder andere dat er een hoorplicht geldt bij het voorbereiden van de last onder dwangsom. Ook is het controlerapport van belang. Dit dient als bewijs. Hiermee kan het bestuursorgaan makkelijker bewijzen dat een overtreding is begaan dan wel dat de overtreder niet aan de last onder dwangsom heeft voldaan. Met betrekking tot de invorderingsbeschikking geldt er, net zoals bij het handhavingstraject, een beginselplicht. Tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid, moet het bestuursorgaan verbeurde dwangsommen invorderen (beginselplicht tot invordering). De invorderingsbeschikking is echter alleen van toepassing op gevallen die onder de Vierde tranche Awb vallen. Het kan zijn dat een overtreding voor 1 juli 2009 is begaan en daarna door is gelopen. Als hiertegen een vooraankondigingsbrief, met mogelijkheid tot zienswijze, is verstuurd, geldt het oude recht nog. De civiele rechter is dan nog steeds bevoegd om over de invorderingsprocedure te oordelen. Hoofdstuk 5 Awb bevat geen eisen met betrekking tot de vorm van de invorderingsbeschikking. De overtreder moet zes weken de tijd krijgen om verbeurde geldbedragen te betalen. In deze periode van zes weken mag het bestuursorgaan al wel de invorderingsbeschikking nemen. Hierbij moet het bestuursorgaan opletten dat de aanmaning pas plaatsvindt nadat de betalingstermijn van zes weken is verstreken. 6

7 Sinds de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb heeft de derde belanghebbende bestuursrechtelijke rechten tijdens de invorderingsprocedure. Voortaan mag een derde belanghebbende een verzoek tot invordering indienen bij het bestuursorgaan. Hierbij wordt dan het bestuursorgaan verzocht om over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen. Het bestuursorgaan moet binnen vier weken een beslissing nemen op het verzoek. Indien het verzoek om invordering wordt geweigerd, kan de aanvrager hiertegen bezwaar en beroep instellen. De hoofdvraag in dit onderzoek is: In hoeverre is het gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig?. Als het op de last onder dwangsom aankomt, zijn het beleid en de praktijk binnen de provincies en de gemeenten over het algemeen rechtmatig. Hierbij wordt over het algemeen gebruikt omdat sommige bestuursorganen op een onderdeel van de last onder dwangsom afwijken van de rechtspraak. Op dat punt handelen ze dan ook onrechtmatig. Met betrekking tot de invorderingsbeschikking hebben meerdere bestuursorganen moeite met de beginselplicht tot invordering. Daarbij wordt ervoor gekozen niet tot invordering van verbeurde dwangsommen over te gaan als de overtreding tussentijds toch is beëindigd. Dit is echter geen bijzondere omstandigheid waardoor van invordering mag worden afgezien. Op een dergelijk moment handelt het bestuursorgaan dan ook in strijd met de beginselplicht tot invordering. Tot slot wordt opgemerkt dat weinig bestuursorganen beleid hebben omtrent de invorderingsbeschikking en in relatie daartoe: verzoeken om handhaving. Bestuursorganen zijn echter niet verplicht om beleid te ontwikkelen. Hierover wordt dan ook niet onrechtmatig gehandeld. Naar aanleiding van de resultaten uit dit onderzoek zijn meerdere aanbevelingen aan de bestuursorganen gedaan. Sommige aanbevelingen hadden betrekking op de beginselplicht tot handhaving. Een andere aanbeveling ging over het format van het controlerapport. Omtrent de invorderingsbeschikking zijn ook aanbevelingen gedaan. Deze zijn gericht aan alle bestuursorganen. Daarbij is de nadruk gelegd op de beginselplicht tot invordering. Daarbij raad ik alle bestuursorganen aan om beleid te ontwikkelen omtrent de invorderingsbeschikking. 7

8 Lijst met afkortingen Afdeling bestuursrechtspraak: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Awb: Algemene wet bestuursrecht APV: Algemene Plaatselijke Verordening CBB: College van Beroep voor het Bedrijfsleven College van B&W: College van Burgemeester en Wethouders EVRM: Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens Gemw: Gemeentewet GW: Grondwet MvT: Memorie van Toelichting OM: Openbaar Ministerie PW: Provinciewet Wabo: Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht 8

9 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Dit hoofdstuk beschrijft wat het onderzoek naar de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking precies inhoudt. Als eerste komt de probleembeschrijving in paragraaf 2 aan bod. In paragraaf 3 wordt de doelstelling van het onderzoek beschreven. Het theoretische kader omtrent het onderzoek staat in paragraaf 4 vermeld. In paragraaf 5 worden zowel de hoofdvraag als de subvragen verder uitgewerkt. Daarna wordt in paragraaf 6 de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie besproken. Tot slot komt de leeswijzer van het onderzoek in paragraaf 7 aan bod. 1.2 Probleemstelling Op 1 juli 2009 is de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot stand gekomen. De Vierde tranche bevat drie onderwerpen: Bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4); Bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke boete (titels 5.1 en 5.4); en Attributie (afdeling ). De last onder dwangsom behoort samen met de last onder bestuursdwang tot titel 5.1 van de Awb. Het is een herstelsanctie die inhoudt: een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 1 Primair moet het bestuursorgaan bevoegd zijn een last onder bestuursdwang op te kunnen leggen om bevoegd te zijn een last onder dwangsom te gebruiken. Het kan echter ook voorkomen dat bijzondere wetgeving al de bevoegdheid voor de last onder dwangsom verleend. 2 Artikel 125 Gemeentewet (Gemw) biedt de wettelijke bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang aan het gemeentebestuur. Artikel 122 Provinciewet (PW) geeft dezelfde bevoegdheid aan het provinciebestuur. Bij constatering van een overtreding moet het bestuursorgaan hiertegen optreden. Van deze plicht mag alleen worden afgeweken als een uitzondering (concreet zicht op legalisatie of onevenredige benadeling van de overtreder) zich voordoet. Indien het bestuursorgaan besluit het verzoek om handhaving af te wijzen, mag de aanvrager van het verzoek tegen de afwijzing bezwaar en beroep instellen. 3 In het verleden had de derde belanghebbende geen juridische mogelijkheden als het bestuursorgaan weigerde verbeurde dwangsommen in te vorderen. Met de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb is hierin verandering gebracht. Voortaan mag de derde belanghebbende om een invorderingsbeschikking vragen. Indien het bestuursorgaan de aanvraag om invordering afwijst, mag de belanghebbende voortaan hiertegen bezwaar en beroep instellen. 4 De bestuursorganen hebben pas sinds drie jaar de mogelijkheid om van de invorderingsbeschikking gebruik te maken. Zover bekend is er dan ook tot op heden nog nooit binnen één onderzoek zowel de last onder dwangsom als de invorderingsbeschikking onderzocht. 1 Art. 5:31d Awb. 2 Art. 5:32 lid 1 Awb. 3 Art. 8:1 jo. 7:1 Awb. 4 Kamerstukken II , nr. 3. 9

10 In dit onderzoek vindt zowel een literatuur- als een empirisch onderzoek plaats met betrekking tot de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking. Voor het empirische onderdeel is in de provincies Noord- Brabant, Limburg en Gelderland binnen tien gemeenten en twee provincies onderzoek gedaan. Daarbij is niet alleen onderzocht wat het beleid van de bestuursorganen is omtrent de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking binnen bouw- en milieuzaken. Ook is bekeken hoe beide beschikkingen in de praktijk worden toegepast. Voor deze aanpak is gekozen zodat een goed beeld wordt geschetst omtrent in hoeverre het huidige beleid en de praktijk rechtmatig is. 1.3 Doel van het onderzoek Dit onderzoek beschrijft zowel de last onder dwangsom als de invorderingsbeschikking in de praktijk. Daarbij wordt beoordeeld in hoeverre het gebruik van beide beschikkingen, door de bestuursorganen, overeenkomt met de huidige wetgeving, jurisprudentie en doctrine. De volgende onderwerpen worden dan ook bestudeerd: de beginselplicht tot handhaving, het voorbereiden en opleggen van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking. Hierbij wordt zowel het theoretische kader als de uitkomsten van het empirisch onderzoek beschreven. Hierdoor wordt kennis gegenereerd over de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking. 5 Zoals eerder gemeld vindt het empirisch onderzoek binnen tien gemeenten en twee provincies plaats. Bij acht gemeenten en één provincie vindt zowel een interview als dossieronderzoek plaats. Op verzoek van twee gemeenten en een provincie vindt bij hun alleen een schriftelijk interview plaats. Voor het onderzoek was contact gezocht met vijftien gemeenten en drie provincies. Vier gemeenten en een provincie kozen ervoor om niet aan het onderzoek deel te nemen. Bij de meeste bestuursorganen werd deze keuze gemaakt door tijdsgebrek of het feit dat het bestuursorgaan geen dossiers openbaar wilde maken. Een gemeente kon niet meer aan het onderzoek deelnemen door ziekte van de behandelende ambtenaar. 1.4 Theoretisch kader Het onderzoek vindt binnen het bestuursrecht plaats. Het bestuursrecht heeft betrekking op het openbaar bestuur, in het bijzonder op datgene wat het bestuur doet en zijn relatie tot de burgers. Verder heeft het bestuursrecht betrekking op alle beleidsterreinen waarop het openbaar bestuur werkzaam is. Het bestuur van een gemeente, provincie, waterschap, ministerie en dergelijke moet namelijk in het kader van één of meer bijzondere delen van het bestuursrecht handelen. 6 Tot het bestuursrecht behoort de Awb. De Awb vloeit uit artikel 107 lid 2 van de in 1983 herziene Grondwet (GW) voort. Bij het tot stand komen van de Awb was als uitgangspunt genomen dat het bestuursrecht voor burger en bestuur eenvoudiger en doorzichtiger of toegankelijker moest worden. 7 Hoofdstuk 5 van de Awb heeft als primair onderwerp: handhaving van het bestuursrecht. Met betrekking tot de handhavingsbevoegdheden worden de toezichtsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden bedoeld. Tot de bestuurlijke sancties behoren twee vormen: de reparatoire en de punitieve sancties. 8 De last onder dwangsom behoort tot de reparatoire sancties (artikel 5:2 lid 1 sub b Awb). 5 Ijzermans& Van Schaaijk 2007, p Michiels 2009, p. 2,3. 7 Van Ballegooij 2001, p Kamerstukken II , , nr

11 Op grond van artikel 125 Gemw heeft de gemeente de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen aan een overtreder. Het provinciebestuur heeft dezelfde bevoegdheid op grond van artikel 122 PW. Uit artikel 5:32 lid 1 Awb vloeit voort dat een bestuursorgaan die bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, ook bevoegd is om een last onder dwangsom op te leggen. Onder last onder dwangsom (artikel 5:31d Awb) wordt verstaan: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding; en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Als de overtreder niet aan de last voldoet, hoeft het bestuursorgaan dit alleen nog maar feitelijk vast te stellen. Dwangsommen worden namelijk van rechtswege verbeurd. Hierdoor hoeft het bestuursorgaan geen aparte verbeurdverklaring meer te nemen. In een zaak oordeelde de rechtbank Leeuwarden dat het opleggen van een dwangsom moet worden beschouwd als een financiële prikkel om de desbetreffende overtreding te beëindigen. Deze prikkel verdwijnt als het bestuursorgaan er van af ziet om verschuldigde dwangsommen in te vorderen. 9 Sinds de Vierde tranche Awb mag het bestuursorgaan niet meer direct aanmanen als de overtreder de verbeurde dwangsommen niet betaalt. Het bestuursorgaan moet eerst een invorderingsbeschikking nemen. In tegenstelling tot vroeger moet het bestuursorgaan voortaan een invorderingsbeschikking nemen als een derde belanghebbende een verzoek tot invordering indient. Beide verplichtingen zijn in artikel 5:37 Awb vastgelegd. Tegenwoordig mogen geschillen omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking aan de bestuursrechter worden voorgelegd. 10 Tot slot bevat artikel 5:37 Awb geen vormeisen omtrent de inhoud van de invorderingsbeschikking. 1.5 Vraagstelling Hoofdvraag In hoeverre is het gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig? Subvragen Subvraag 1: Wat is een last onder dwangsom? In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat de definitie en inhoud is van een last onder dwangsom. Vervolgens wordt bekeken wanneer aan de omschrijving overtreder is voldaan. In de laatste paragraven komt zowel het verschil met de last onder bestuursdwang als de bestuurlijke boete aan bod. Het is belangrijk om het verschil tussen deze middelen te kennen. Per situatie kan dan gekeken worden welke sanctie het beste gebruikt kan worden. Het beantwoorden van deze subvraag geldt als startpunt voor verder onderzoek. Hierna wordt onderzocht wat het beleid van de bestuursorganen is omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking. Ook vindt onderzoek plaats omtrent hoe beide beschikkingen in de praktijk worden gebruikt. 9 Rb. Leeuwarden 21 maart 2001, LJN: AB Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p

12 Subvraag 2: In hoeverre komt het beleid en de praktijk overeen met de beginselplicht tot handhaving? De beginselplicht tot handhaving is een essentiële plicht binnen het handhavingstraject. Om die reden wordt in dit hoofdstuk bekeken wat de beginselplicht tot handhaving precies inhoudt. Daarbij vindt onderzoek plaats naar de begrippen concreet zicht op legalisatie en onevenredige benadeling. Ook wordt bekeken of het beleid en het praktijkbeeld overeenkomen met de beginselplicht tot handhaving. Subvraag 3: In hoeverre is het beleid en de praktijk binnen de provincies en gemeenten omtrent het voorbereiden van de last onder dwangsom rechtmatig? In dit hoofdstuk wordt de volgende stap binnen het handhavingstraject onderzocht. Hierbij vindt niet alleen onderzoek naar het theoretische kader plaats. Ook wordt getoetst of het beleid en de praktijk rechtmatig zijn. Omdat het belangrijk is te toetsen of dit onderzoek overeenkomt of afwijkt van de huidige wetenschap, wordt ook gekeken of er overeenkomsten zijn tussen dit onderzoek en dat van Michiels uit Subvraag 4: In hoeverre is het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent het opleggen van de last onder dwangsom rechtmatig? Net zoals bij het vorige hoofdstuk wordt zowel het theoretische kader als het beleid en de praktijk beschreven. In dit hoofdstuk komen echter wel onder andere de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn aan bod. Ook wordt onderzocht wat de overeenkomsten zijn tussen dit onderzoek en dat van Michiels. Subvraag 5: In hoeverre komt het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent de invorderingsbeschikking overeen met de huidige wetgeving en jurisprudentie? Gezien het feit dat de invorderingsbeschikking nog een relatief nieuw onderwerp is, is tot op heden nog geen onderzoek verricht naar het gebruik van de invorderingsbeschikking in de praktijk. In dit hoofdstuk wordt zowel het theoretische kader als het beleid en het praktijkbeeld omtrent de invorderingsbeschikking beschreven. Net zoals in de eerdere hoofdstukken wordt in dit hoofdstuk ook getoetst of dit onderzoek overeenkomsten heeft met dat van Michiels. Daarbij kan geen vergelijking worden gemaakt omtrent de invorderingsbeschikking zelf omdat het onderzoek van Michiels zich concentreerde op de periode tot Toen trad de invorderingsbeschikking pas in werking. Wel wordt gekeken in hoeverre de bestuursorganen overgaan tot invordering van verbeurde dwangsommen. 1.6 Maatschappelijke/ wetenschappelijke relevantie Naar aanleiding van de resultaten uit dit onderzoek kunnen de bestuursorganen concluderen of hun beleid en gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking rechtmatig zijn. Indien nodig kunnen de bestuursorganen dan bepaalde punten aanpassen zodat het beleid en de praktijk overeenkomt met de huidige wetgeving, jurisprudentie en doctrine. De wetenschappelijke relevantie is ook van belang. De reden hiervoor is dat dit onderzoek deelneemt aan een groter geheel van onderzoeken. Michiels begeleidt namelijk vier studenten in hun onderzoek naar de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking. Twee studenten onderzoeken de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking bij gemeenten en provincies terwijl de andere twee studenten onderzoek doen binnen de rechtbanken. Naar aanleiding van de uitkomsten schrijft Michiels mogelijk een artikel hierover. 12

13 Binnen de provincies Limburg, Noord- Brabant en Gelderland wordt het beleid en het praktijkbeeld van tien gemeenten en twee provincies onderzocht. Gecombineerd met de andere onderzoeken ontstaat een nieuwe perceptie omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk. 1.7 Leeswijzer In hoofdstuk 2 wordt de last onder dwangsom besproken. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de beginselplicht tot handhaving aan bod. In hoofdstuk 4 wordt onderzocht wat het voorbereiden van de last onder dwangsom precies inhoudt. Daarna wordt het opleggen van de last onder dwangsom in hoofdstuk 5 beschreven. Hoofdstuk 6 heeft betrekking op de invorderingsbeschikking. Tot slot wordt in hoofdstuk 7 antwoord gegeven op de hoofdvraag: in hoeverre is het gebruik van de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig? Daarbij wordt ook aanbevelingen aan de bestuursorganen gedaan. 13

14 Hoofdstuk 2 De last onder dwangsom 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt beschreven wat de last onder dwangsom precies inhoudt. In paragraaf 2.2 komt als eerste de definitie van de last onder dwangsom aan bod. Vervolgens wordt de inhoud van de last onder dwangsom in paragraaf 2.3 besproken. De definitie van een overtreder in hoofdstuk 5 Awb wordt daarna in paragraaf 2.4 beschreven. De beginselplicht tot handhaving wordt kort toegelicht in paragraaf 2.5. De vergelijking tussen de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang komt daarna in paragraaf 2.6 aan bod. In paragraaf 2.7 staat wat het verschil is tussen de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Paragraaf 2.8 beschrijft kort wat een invorderingsbeschikking is, deze beschikking wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk 6. Tot slot komt de subconclusie in paragraaf 2.9 aan bod. Hierin wordt antwoord gegeven op de subvraag: Wat is een last onder dwangsom?. 2.2 Definitie van de last onder dwangsom De last onder dwangsom staat in artikel 5:31d Awb en houdt in: een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. De last onder dwangsom is namelijk een bevel aan de overtreder om de overtreding ongedaan te maken of na te laten de overtreding nogmaals te herhalen. Indien het bevel niet wordt nageleefd, dient de dwangsom als stok achter de deur. 11 Om die reden duidt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak) de last onder dwangsom aan als een handhavingsmaatregel waarmee wordt beoogd de juiste toepassing van de bij of krachtens de wet gestelde voorschrift te bereiken. 12 De last onder dwangsom heeft een voorwaardelijk karakter omdat de overtreder pas hoeft te gaan betalen als hij niet aan de last voldoet. 13 Toch kan de last onder dwangsom niet in alle situaties worden gebruikt. Artikel 5:32 lid 2 Awb beperkt de mogelijkheden hiervoor. Indien het belang dat de overtreden wetsbepaling beoogt te beschermen zich hier namelijk tegen verzet, mag het bestuursorgaan geen gebruik maken van de last onder dwangsom. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen als onomkeerbare nadelige gevolgen dreigen te ontstaan. Risico op ernstige schade moet door het bestuursorgaan worden voorkomen. Bij een dergelijke situatie moet dan ook een last onder bestuursdwang worden opgelegd. 14 Het bestuursorgaan mag een last onder dwangsom gebruiken als hij bevoegd is een last onder bestuursdwang als herstelsanctie toe te passen. 15 Op grond van artikel 125 lid 1 Gemw jo. artikel 5:4 Awb is het college van B&W bevoegd zowel een last onder bestuursdwang als een last onder dwangsom op te leggen. Het provinciebestuur heeft ook deze bevoegdheid, maar dan wel op basis van artikel 122 PW. 11 Van den Broek 2009, p ABRvS 21 december 2011, LJN BU Bakker e.a. 2010, p Van Alphen e.a. 2006, p Art. 5:32 Awb. 14

15 2.3 Inhoud van de last onder dwangsom Om te voldoen aan het rechtszekerheidsbeginsel 16 moet de last onder dwangsom de volgende gegevens vermelden: De gepleegde overtreding en het daarmee geschonden voorschrift; 17 Beschrijving waar en wanneer de overtreding is geconstateerd; 18 en een begunstigingstermijn waarbinnen de overtreder de overtreding kan herstellen zonder dwangsommen te verbeuren. 19 Daarbij moet de last onder dwangsom schriftelijk worden verwoord. 20 De last moet ook beschrijven waar en wanneer de overtreding is geconstateerd. 21 Verder heeft het bestuursorgaan de mogelijkheid om uit drie dwangsomvormen te kiezen. Er kan namelijk een bedrag ineens, per tijdseenheid of per overtreding worden opgelegd. 22 Strekt de last onder dwangsom tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, moet het bestuursorgaan een begunstigingstermijn verlenen. 23 Met begunstigingstermijn wordt bedoeld: een termijn waarbinnen de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd (artikel 5:32a Awb). Het bestuursorgaan hoeft niet altijd een begunstigingstermijn te geven. Als de last dient om te voorkomen dat de overtreding wordt herhaald, hoeft hier in principe geen begunstigingstermijn voor te worden verleend. De begunstigingstermijn moet wel lang genoeg zijn om de herstelmaatregelen uit te kunnen voeren, 24 maar niet langer dan noodzakelijk om de overtreding op te kunnen heffen. 25 Daarbij mag de begunstigingstermijn niet worden gekoppeld aan de termijn die het bestuursorgaan nodig heeft om de overtreding te kunnen legaliseren. Als de overtreding al eerder beëindigd kan worden, dient de begunstigingstermijn hier toe te strekken. 26 Bij het kiezen van de dwangsom variant, de hoogte van de dwangsom alsmede het maximum te verbeuren bedrag heeft het bestuursorgaan tot op zekere hoogte beleidsvrijheid. 27 De last onder dwangsom mag echter niet oneindig worden gebruikt. Om ervoor te zorgen dat de overtreder precies weet waar hij aan toe is, moet het bestuursorgaan een maximumbedrag instellen waarboven geen dwangsom meer kan worden verbeurd. Het dwangsombedrag moet wel in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en het doel waarvoor de last onder dwangsom wordt opgelegd Rechtszekerheidsbeginsel: een besluit van een bestuursorgaan moet dermate duidelijk zijn dat er bij de belanghebbende geen twijfel bestaat over de exacte rechtsgevolgen van het besluit. Het besluit moet qua rechtsgevolgen helder en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Tevens houdt het rechtszekerheidsbeginsel in dat besluitvorming niet met terugwerkende kracht ten nadele van de betrokkene is toegestaan. (ww.st-ab.nl >rechtszekerheidsbeginsel Awb< ). 17 Art. 5:9 lid 1 Awb. 18 Art. 5:9 lid 2 Awb. 19 Art. 5:32 lid 2 Awb. 20 Art. 1:3 lid 2 Awb. 21 Bakker e.a. 2010, p Art. 5:32b lid 1 Awb. 23 Art. 5:32 lid 5 Awb. 24 Van den Broek 2009, p ABRvS 6 juli 2005, LJN AT ABRvS 30 juli 2008, LJN BD ABRvS 21 december 2011, LJN BU Art. 5:32 lid 3 Awb. 15

16 Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom mag de draagkracht van de overtreder geen rol spelen. Het bedrag moet hoog genoeg zijn om effect te hebben, maar niet hoger dan nodig om het gewenste effect te bereiken. Daarbij moet het bestuursorgaan de hoogte van de dwangsom motiveren in de beschikking. Zeker als de overtreder hiertegen bezwaar heeft gemaakt in zijn zienswijze. 29 Indien de last onder dwangsom geen effect heeft en het maximale bedrag is verbeurd, heeft het bestuursorgaan twee opties. Het bestuursorgaan kan ervoor kiezen een nieuwe last onder dwangsom op te leggen of over gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De overtreder moet nog steeds het verbeurde bedrag aan het bestuursorgaan betalen. De nieuwe last komt hier boven op. 30 Voordat het bestuursorgaan de last onder dwangsom kan opleggen, moet hij de overtreder en/of mogelijke derde belanghebbenden horen. 31 Het is mogelijk voor een derde belanghebbende om een verzoek om handhaving in te dienen. Besluit het bestuursorgaan echter het verzoek af te wijzen, moet de aanvrager eerst worden gehoord. Krijgt de verzoeker in de primaire besluitvormingsprocedure niet de mogelijkheid om zijn zegje te doen, is het besluit niet gelijk onrechtmatig. Zolang de verzoeker in de bezwaarfase wordt gehoord, kan de fout worden hersteld. De Afdeling bestuursrechtspraak is namelijk van mening dat zolang de verzoeker om handhaving alsnog zijn zienswijze tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase volledig kenbaar heeft kunnen maken, zijn processuele belangen niet geschaad zijn. Dit gebrek leidt dan ook niet automatisch tot vernietiging van het bestreden besluit in de bezwaarprocedure Definitie van overtreding in hoofdstuk 5 Awb De grondslag voor de last onder dwangsom is in hoofdstuk 5 Awb te vinden. De last onder dwangsom wordt samen met de last onder bestuursdwang als herstelsanctie aangemerkt. Onder herstelsanctie wordt verstaan: bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. 33 De wetgever heeft in hoofdstuk 5 Awb de mogelijkheid geboden tot partiële handhaving van een situatie. Toch moet worden opgemerkt dat partiële handhaving als partiële gedogen wordt beschouwd. Het besluit om tegen een gedeelte van een overtreding niet handhavend op te treden, moet dan ook passen binnen de beleidskaders voor het gedogen. Het uitgangspunt blijft echter wel dat het handhavingsbeleid van een bestuursorgaan gericht moet zijn op het volledig beëindigen of ongedaan maken van (de gevolgen van) een overtreding. 34 Onder overtreding wordt verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 35 Het moet om een gedraging gaan waarbij een wettelijk voorschrift wordt overtreden dan wel een verboden toestand in stand wordt gelaten. 36 Op basis van artikel 5:1 lid 2 Awb kan alleen aan de overtreder van een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift een dwangsom worden opgelegd. Alleen diegene tot wie het voorschrift zich richt, kan dit voorschrift daadwerkelijk overtreden ABRvS 10 december 2003, AB 2008, 131 en ABRvS 10 mei 2006, AB 2006, Van Buuren, Jurgens & Michiels p Art. 4:8 Awb. 32 ABRS 7 september 2005, AB 2006, Art. 5:2 lid 1 sub b Awb. 34 Bakker e.a. 2010, p Art. 5:1 lid 1 Awb. 36 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p Bakker e.a. 2010, p

17 De Afdeling bestuursrechtspraak heeft het begrip overtreder nader omschreven. De overtreder is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Niet alleen de pleger kan als overtreder worden aangemerkt. In bepaalde omstandigheden kan degene die de overtreding niet feitelijk begaat, maar aan wie wel de handeling is toe te rekenen of er verantwoordelijk 38 voor kan worden gehouden, toch als overtreder worden aangemerkt. Hierbij is het uitgangspunt dat de last onder dwangsom dan aan een of meerdere personen die de gedraging pleegt of plegen kan worden opgelegd. 39 Het begrip gedraging omvat ook: het nalaten van een gedraging of het in stand houden van een verboden toestand. 40 Hiermee wordt een link met het strafrecht gelegd. De last onder dwangsom mag niet worden gebruikt om een ander norm te handhaven dan die uit een wettelijk norm voortvloeit. 41 Een bestuursorgaan is dan ook niet bevoegd om tegen overtreding van een beleidsregel een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang op te leggen. Een beleidsregel is namelijk geen wettelijk voorschrift, 42 waardoor er dan sprake is van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel uit artikel 5:4 Awb. 43 Als de overtreder de overtreding niet wil herstellen of hier niet fysiek toe in staat is, heeft het geen zin om een last onder dwangsom op te leggen. Het bestuursorgaan moet dan voor een last onder bestuursdwang kiezen. Handhaving bestaat niet alleen uit repressieve middelen. Het omvat ook de preventieve kant. Als er namelijk geen toezicht wordt gehouden, kan ook geen overtreding worden geconstateerd. Het bestuursorgaan is dan niet bekend met de overtreding, zodat hiertegen geen herstelsanctie kan worden opgelegd. Indien de opgelegde last onder dwangsom geen effect heeft, moet handhaving ook toezien op het invorderen van de verbeurde dwangsommen. Vordert het bestuursorgaan verbeurde dwangsommen niet in, zonder dat hij hiervoor een goede reden heeft, kan dit als gedogen worden opgevat Beginselplicht tot handhaving In het handhavingstraject geldt een beginselplicht tot handhaving. 45 Onder beginselplicht tot handhaving wordt verstaan: bij constatering van een overtreding van een wettelijk voorschrift moet het bestuursorgaan hier in beginsel tegen optreden. Slechts wanneer concreet zicht op legalisatie bestaat of optreden onevenredig is in verhouding tot de te dienen belangen, mag het bestuursorgaan van handhaving afzien. 46 In hoofdstuk 3 komt de beginselplicht tot handhaving verder aan bod. 38 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378; ijzerdraadcriteria: 1, machtsfeer functionele dader, 2. Heeft aanvaard of placht te aanvaarden 3. Tekortkoming in de voorkoming. 39 ABRvS 15 oktober 2008, LJN BF Bakker e.a. 2010, p Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p Art. 1:3 lid 4 Awb. 43 ABRvS 21 december 2011, LJN BU Gedogen komt in de huidige praktijk in twee hoofdvormen voor. De eerste vorm is, dat de met handhaving belaste overheidsinstantie ter zake van een eenmaal geconstateerde overtreding niet handhavend optreedt. De tweede vorm die in de praktijk voorkomt is, dat de met uitvoering of handhaving belaste overheidsinstantie reeds voordat een bepaalde overtreding plaatsvindt, aangeeft dat zij daartegen niet handhavend zal optreden.(nota Gedogen in Nederland, kamerstuk ). 45 ABRvS 20 mei 2011, LJN BQ Van Buuren, Jurgens & Michiels p. 3,4. 17

18 2.6 Last onder dwangsom versus last onder bestuursdwang Zowel de last onder dwangsom als de last onder bestuursdwang is gericht op het gehele of gedeeltelijke herstel van de overtreding. Toch is er één aanmerkelijk verschil. In tegenstelling tot bij een last onder dwangsom, moet het bestuursorgaan bij een last onder bestuursdwang feitelijk handelen. Indien de overtreder de last niet of niet tijdig uitvoert, moet het bestuursorgaan zelf de overtreding herstellen. Het bestuursorgaan mag dan wel de herstelkosten op de overtreder verhalen. 47 Door het opleggen van een last onder dwangsom hoeft het bestuursorgaan niet zelf te handelen. De financiële prikkel moet de overtreder motiveren om de overtreding zelf te herstellen. Oorspronkelijk was de last onder dwangsom geïntroduceerd als een alternatief voor de last onder bestuursdwang. Tegenwoordig krijgen bestuursorganen steeds meer de zelfstandige bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. Dit kan voorkomen in situaties waarin een bestuurlijke boete niet op zijn plaats is, maar een last onder bestuursdwang niet denkbaar of mogelijk is om de naleving van verplichtingen af te dwingen. 48 Een dergelijke situatie kan voordoen als het bestuursorgaan een overtreding hersteld wil hebben zonder meteen het bedrijf te sluiten. Indien het bestuursorgaan beoogd herhaling te voorkomen of te bewerkstelligen dat de overtreding wordt beëindigd, is de last onder dwangsom meer geschikt dan een last onder bestuursdwang. 49 Voor een last onder dwangsom mag echter niet worden gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet. Ook moet het bestuursorgaan over gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien er sprake is van een urgente situatie of er risico is tot onomkeerbare gevolgen. Kiest het bestuursorgaan ervoor een last onder dwangsom op te leggen en niet een last onder bestuursdwang, hoeft dit niet nader te worden gemotiveerd. 50 Het is voor een bestuursorgaan niet mogelijk om voor een overtreding gelijktijdig een last onder dwangsom en een last onder bestuursdwang op te leggen. 51 Per geconstateerde overtreding mag wel een afzonderlijke bestuurlijke sanctie worden opgelegd. 52 Indien de last onder dwangsom geen effect blijkt te hebben, kan het bestuursorgaan overgaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Dit kan ook andersom plaatsvinden; bijvoorbeeld als de bouwplaats stil wordt gelegd en de overtreder vervolgens verder gaat met bouwen. 2.7 Last onder dwangsom versus de bestuurlijke boete In hoofdstuk 5 Awb wordt niet alleen de herstelsancties uitgewerkt. Ook de bestraffende sanctie, de bestuurlijke boete, staat hierin beschreven. 53 Onder bestuurlijke boete wordt verstaan: een bestraffende sanctie gericht op de onvoorwaardelijke verplichting voor burger om een geldsom te betalen. 54 De bestuurlijke boete kan, als punitieve sanctie, alleen worden opgelegd bij constatering van een overtreding Art. 5:21 jo. 5:25 lid 1 Awb. 48 Van den Broek 2009, p Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p ABRvS 11 augustus 2004, LJN AQ Art. 5:6 Awb. 52 Art. 5:8 Awb. 53 Art 5:1 lid 1 sub c Awb: bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogd de overtreder leed toe te voegen. 54 Art. 5:40 Awb. 55 Bakker e.a. 2010, p

19 De last onder dwangsom is direct gericht op het repareren van de overtreden norm. 56 In tegenstelling tot de last onder dwangsom, wordt de overtreder door middel van een bestuurlijke boete gestraft voor de gedraging die hij heeft gepleegd. 57 Daarmee staat het toevoegen van leed, normbevestiging en een generaal preventieve werking centraal. Omdat de bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is, kan hier ook sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond. 58 De bestuurlijke boete is een criminal charge vanaf het moment dat de overtreder uit de handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete wordt opgelegd. 59 Alle leden van artikel 6 Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) zijn dan ook van toepassing. Omdat schuld als element wordt beschouwd bij de bestuurlijke boete, hoeft het bestuursorgaan niet de verwijtbaarheid van de overtreder te bewijzen. Deze wordt verondersteld als het daderschap is bewezen. De overtreder moet dan zelf aannemelijk maken waarom hij van mening is dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Door deze regeling wordt conform artikel 6 lid 2 en 3 EVRM gehandeld. 60 Nu het gehele artikel 6 EVRM op de bestuurlijke boete van toepassing is, kan de bestuursrechter de bestuurlijke boete zonder terughoudendheid aan het evenredigheidsbeginsel 61 toetsen. Dit in tegenstelling tot bij een herstelsanctie waar de rechter de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen als het gaat om de vorm van de dwangsom en de hoogte van het geldbedrag. 2.8 De invorderingsbeschikking Als de overtreder niet binnen de begunstigingstermijn aan de last voldoet, verbeurt hij van rechtswege dwangsommen. 62 Voordat het bestuursorgaan de overtreder kan aanmanen, moet hij eerst een invorderingsbeschikking nemen. 63 De verschillende kanten van de invorderingsbeschikkingen worden in hoofdstuk 6 verder uitgewerkt. 2.9 Subconclusie: Wat is een last onder dwangsom? De last onder bestuursdwang is net zoals de last onder dwangsom een herstelsanctie. Echter, bij een last onder bestuursdwang herstelt het bestuursorgaan de overtreding zelf, op kosten van de overtreder, indien de last niet of niet tijdig is uitgevoerd. Als het bestuursorgaan wil voorkomen dat de overtreding wordt herhaald is een last onder dwangsom meer geschikt dan een last onder bestuursdwang. Hetzelfde geldt als het bestuursorgaan wil bewerkstelligen dat de overtreding wordt beëindigd. Daarbij is het niet mogelijk voor een bestuursorgaan om voor één overtreding zowel een last onder dwangsom als een bestuursdwang gelijktijdig op te leggen. 56 Van Buuren, Jurgens & Michiels p Bakker e.a. 2010, p Art. 5:5 Awb. 59 HR 17 februari 1987, NJ 1987, 951, HR 23 juni 1993, BNB 1993/ Bakker e.a. 2010, p. 141, Art 3:4 lid 2 Awb. 62 Art. 5:33 Awb. 63 Art. 5:37 lid 1 Awb. 19

20 Tegenover de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang staat de bestuurlijke boete. Dit is een bestraffende sanctie gericht op de onvoorwaardelijke verplichting voor een burger om een geldsom te betalen. Omdat er sprake is van een criminal charge, is het gehele artikel 6 EVRM op de bestuurlijke boete van toepassing. Dit zorgt ervoor dat de bestuursrechter zonder terughoudendheid de bestuurlijke boete mag toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Geconcludeerd wordt dat de last onder dwangsom een herstelsanctie is, gericht op het geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. De dwangsom heeft daarbij een voorwaardelijk karakter. Als de overtreder binnen de begunstigingstermijn aan de last voldoet, hoeft hij geen dwangsom te betalen. Door de financiële prikkel van de dwangsom hoeft het bestuursorgaan dan niet zelf feitelijk te handelen. 20

21 Hoofdstuk 3 Beginselplicht tot handhaving bij de last onder dwangsom 3.1 Inleiding De beginselplicht tot handhaving vloeit voort uit de jurisprudentie. Met de beginselplicht tot handhaving wordt bedoeld: bij constatering van overtreding van een wettelijk voorschrift moet het bestuursorgaan in beginsel hier tegen optreden. Slechts in bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan van optreden afzien. De beginselplicht tot handhaving wordt dan ook als een essentiële plicht binnen het handhavingstraject beschouwd. Om die reden wordt in dit hoofdstuk niet alleen het theoretische kader beschreven. Ook is onderzocht wat het beleid en de praktijk is binnen de gemeenten en provincies omtrent de beginselplicht tot handhaving. In paragraaf 3.2 komt als eerste het theoretische kader omtrent de beginselplicht tot handhaving aan bod. Paragraaf 3.3 beschrijft vervolgens het beleid van de gemeenten en provincies hierover. In paragraaf 3.4 staat hoe de beginselplicht tot handhaving in de praktijk wordt gebruikt. Vervolgens wordt in paragraaf 3.5 getoetst of het beleid en de praktijk overeenkomt met de rechtspraak. Tot slot staat in paragraaf 3.6 de subconclusie van dit hoofdstuk. In de subconclusie wordt antwoord gegeven op de subvraag: In hoeverre komt het beleid en de praktijk overeen met de beginselplicht tot handhaving? 3.2 Theoretisch kader Definitie beginselplicht tot handhaving De beginselplicht tot handhaving vloeit voort uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak voort, niet uit formele wetgeving. De Afdeling bestuursrecht heeft dan ook de beginselplicht geformuleerd: Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 64 Ambtshalve onderzoek gebeurt op initiatief van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan hoeft dan niet rekening te houden met andere partijen bij de belangenafweging. 65 Dit is echter anders bij verzoeken om handhaving. Bij een verzoek om handhaving komt namelijk een derdepartij om de hoek kijken. De belangenafweging bij een verzoek om handhaving is om die reden strenger geformuleerd. De tweede volzin is dan: Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het bestuursorgaan weigeren dit te doen. 66 Het bestuursorgaan mag hier alleen van af wijken als er sprake is van een bijzondere omstandigheid: concreet zicht op legalisatie of onevenredige benadeling voor de overtreder. 67 Het opleggen van de handhavingslast kan zodanig onevenredig zijn, in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan in die concrete situatie van oplegging van de last moet afzien ABRvS 30 juni 2004, LJN AP Van Buuren e.a. 2009, p ABRvS 15 december 2004, nr /1. 67 ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT

22 Het is erg belangrijk dat de burgers wettelijke voorschriften naleven. Toch is dit niet het enige belang waar het bestuursorgaan rekening mee moet houden. Bij de belangenafweging moet ook rekening worden gehouden met de belangen van derden en het risico op precedentwerking. Ook moet het bestuursorgaan rekening houden met de belangen van de overtreder. Hij kan er belang bij hebben dat geen schade wordt toegebracht aan zijn eigendom. Het kan ook zijn dat de overtreder wil voorkomen dat financiële consequenties ontstaan als hij de bestaande situatie niet kan voortzetten. De belangen van het bestuursorgaan en derden wegen echter wel zwaarder dan die van de overtreder. 69 De beginselplicht tot handhaving is niet iets wat het bestuursorgaan gemakkelijk naast zich neer kan leggen. In beginsel moet het bestuursorgaan optreden tegen een overtreding. Kiest het bestuursorgaan ervoor niet op te treden, moet het bestuursorgaan motiveren waarom er volgens hem sprake is van een bijzondere situatie. 70 Tijdens de voorbereidingsprocedure moet het bestuursorgaan rekening houden met de eisen uit Afdeling 3.2 Awb. 71 Dienen burgers klachten of verzoeken om handhaving in bij het bestuursorgaan, moet het bestuursorgaan daar gedegen onderzoek naar doen. Laat het bestuursorgaan dit na, dan handelt hij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 72 Bij het voorbereiden van het handhavingsbesluit heeft het bestuursorgaan dan nagelaten de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen Concreet zicht op legalisatie De Afdeling bestuursrechtspraak beschouwt concreet zicht op legalisatie als een bijzondere omstandigheid waardoor afgeweken mag worden van de beginselplicht tot handhaving. 74 Met legalisatie wordt bedoeld: het legaal worden van een illegale situatie door wijziging van het wettelijke regime, door een vergunning of een ontheffing. 75 Daarbij is de vuistregel dat de procedure om tot legalisatie te komen in een dusdanig stadium moet verkeren zodat de overtreding in redelijkheid binnen een korte termijn kan worden gelegaliseerd. 76 Het is niet altijd mogelijk om onmiddellijk de overtreding te legaliseren. Gedurende de periode waarin de overtreding wordt gelegaliseerd, kan het bestuursorgaan gedogen. Omdat de situatie binnen een korte periode legaal kan worden, is het handhavingsbelang van het bestuursorgaan tegen de overtreding minder. Het is namelijk onevenredig tegenover de belangen van de burger om handhavend op te treden tegen de overtreding als deze bijvoorbeeld binnen drie maanden legaal kan worden. Het is ook niet in het voordeel van het bestuursorgaan. Hij maakt dan kosten aan de overtreding terwijl op de langere termijn geen handhavingstraject meer hoeft te worden ingezet (artikel 3:4 lid 2 Awb). 77 Het bestuursorgaan moet niet alleen bij een klacht of verzoek om handhaving kijken of de overtreding gelegaliseerd mag worden. In het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel moet het bestuursorgaan in beginsel bij elke overtreding toetsen of er mogelijk sprake is van concreet zicht op legalisatie. 69 Van Buuren e.a. 2009, p Schreuder- Vlasblom 2008, p Van Buuren e.a.2009, p Art. 3:2 Awb. 73 ABRvS 17 september 2008, LJN BF Suurmond & Van Velthoven 2006, p Vermeer, p. 74, ABRvS 14 maart 2007, nr /1. 77 Vermeer, p