Stuiting van de bevrijdende verjaring en de verhouding tussen art. 3:316 en 3:317 BW

Transcriptie

1 Stuiting van de bevrijdende verjaring en de verhouding tussen art. 3:316 en 3:317 BW M r. J. M. H u m m e l e n * 1 Inleiding Het instituut van de (stuiting van de) bevrijdende verjaring blijft de rechtsgeleerde gemoederen bezighouden. 1 Ook de rechter heeft over dit leerstuk nog niet het laatste woord gesproken, getuige onder meer het begin dit jaar gewezen arrest Van Lanschot/Grove c.s. 2 In dat arrest besteedt de Hoge Raad naast verscheidene andere leerstukken ook aandacht aan de verhouding tussen de mogelijkheden tot stuiting van de verjaring geboden in onderscheidenlijk art. 3:316 Burgerlijk Wetboek (BW) (stuiting door het instellen van een eis of daad van rechtsvervolging) en art. 3:317 BW (stuiting door een aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt). 3 In deze bijdrage wordt naar aanleiding van het arrest Van Lanschot/Grove c.s. ingegaan op de volgende vragen: (1) is een schuldeiser vrij in het stapelen van stuitingshandelingen of dient hij voor één bepaalde wijze van stuiting te kiezen, en (2) wat zijn de gevolgen van een mislukte stuiting van de verjaring (par. 4)? Daarnaast wordt in deze bijdrage ook aandacht besteed aan de vraag of stuiting van de verjaring in de zin van art. 3:317 BW ook mogelijk is door een ander dan de rechthebbende op een vordering (par. 5). Allereerst zal ik echter enige woorden wijden aan de achtergronden van het arrest Van Lanschot/Grove c.s. (par. 2) en het idee achter verjaring en stuiting van de verjaring (par. 3). * Mr. J.M. Hummelen is advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam en promovendus aan de Rijksuniversiteit Groningen. 1. Zie voor een recent en lezenswaardig artikel over stuiting van de verjaring bijv. P. Memelink, Stuiting van de verjaring en de volmacht van de advocaat, MvV 2013, nr. 2, p HR 8 februari 2013, RvdW 2013, 249 (Van Lanschot/Grove c.s.). 3. Andere leerstukken die in het arrest aan de orde komen, zijn onder andere de bijzondere zorgplicht van een bank bij een beleggingsadviesrelatie en de klachtplicht. Deze leerstukken laat ik in deze bijdrage verder buiten beschouwing. Zie de noot van B.T.M. van der Wiel onder HR 8 februari 2013, JOR 2013, 106 voor een bespreking van het oordeel van de Hoge Raad over de klachtplicht van art. 6:89 BW in deze zaak. Zie voorts E.M. van Orsouw, De klachtplicht is dood, leve de klachtplicht!, Bb 2013, De wens een geriefelijk pensioen te genieten en de internetbubble: Van Lanschot/Grove c.s. 2.1 De feiten 4 Het verhaal achter Van Lanschot/Grove c.s. begint in januari 1999 als de heer en mevrouw Grove Van Lanschot Bankiers (hierna: Van Lanschot) benaderen voor advies in verband met het voornemen van het echtpaar om per 1 oktober 1999 met vervroegd pensioen te gaan. Na het eerste contact in januari 1999 vindt vervolgens op 24 september 1999 een gesprek plaats tussen Van Lanschot en Grove c.s. Naar aanleiding van dit gesprek doet Van Lanschot op 5 oktober 1999 een beleggingsvoorstel voor een te beleggen bedrag van f ( ). In het beleggingsvoorstel wordt een dynamisch risicoprofiel een enigszins risicovol profiel voorgesteld. Na instemming van Grove c.s. vindt vervolgens aanwending van het bij Van Lanschot aanwezige saldo plaats op in grote lijnen met het beleggingsvoorstel overeenstemmende wijze. Het uit elkaar spatten van de internetbubble gooit echter al vrij snel roet in het eten en laat de koersen op de beurs fors dalen. Het belegd vermogen van Grove c.s. erodeert hierdoor vanaf medio Naar aanleiding van (onder andere) deze koersdalingen beklagen Grove c.s. zich bij Van Lanschot in een brief van 21 december Daarbij melden Grove c.s. tevens zeer ontevreden te zijn over de begeleiding van Grove c.s. door Van Lanschot. Het arrest maakt niet duidelijk of na de brief van 21 december 2000 een verandering heeft plaatsgevonden in de begeleiding van het echtpaar Grove door Van Lanschot, maar in ieder geval verkopen Grove c.s. begin 2002 voor aan beleggingen. Bij brief van 23 september 2002 beklagen Grove c.s. zich vervolgens bij Van Lanschot over het beleggingsvoorstel van 5 oktober Van Lanschot wijst vervolgens naar aan- 4. Zie voor de feiten in Van Lanschot/Grove c.s. r.o. 4.2 van het arrest van het Hof Den Bosch van 14 september 2010 en r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. 279

2 leiding van deze brief aansprakelijkheid voor geleden verliezen op 22 oktober 2002 af. Grove c.s. laten het er niet bij zitten en dienen op 10 januari 2003 een klacht in bij de Klachtencommissie Deskundigheid, Screening en Integriteit (ook wel Klachtencommissie DSI genoemd). 5 De Klachtencommissie DSI neemt de klacht echter niet in behandeling, omdat meer dan een jaar ligt tussen het tijdstip waarop Grove c.s. van de relevante feiten het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999 kennis hebben genomen dan wel kennis hadden kunnen nemen en het tijdstip waarop de klacht is ingediend. In het hoger beroep tegen deze beslissing worden Grove c.s. in september 2004 niet-ontvankelijk verklaard. 6 Enige maanden hiervoor hebben Grove c.s. op 24 maart 2004 Van Lanschot aansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van het op 5 oktober 1999 gegeven advies en de daarop gebaseerde beleggingsbeslissingen. Nadat alle beleggingen zijn verkocht op 30 juni 2004 bedraagt het door Grove c.s. geleden verlies De procedure in lagere instantie Het arrest vermeldt niet wat er na de aansprakelijkstelling in 2004 is gebeurd, maar duidelijk is wel dat Grove c.s. op 28 mei 2008 een inleidende dagvaarding hebben uitgebracht. Van Lanschot werpt tegen de door Grove c.s. ingestelde vordering vier verweren op: 1. Grove c.s. zouden niet hebben voldaan aan de klachtplicht van art. 6:89 BW. 2. Van Lanschot betwist dat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. 3. Het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door Grove c.s. gestelde schade zou ontbreken. 4. De vordering van Grove c.s. zou op basis van art. 3:310 BW zijn verjaard. 7 De rechtbank honoreert het beroep op de schending van de klachtplicht door Van Lanschot en wijst de vordering van Grove c.s. af. 8 Het hof denkt hier echter anders over en oordeelt dat in het licht van de aard van de dienstverlening niet (te) snel mag worden aangenomen dat Grove c.s. bekend behoorden te zijn met gebreken in het beleggingsadvies. 9 Het wijst het beroep van de bank op het niet voldaan hebben aan de klachtplicht dan ook af De Klachtencommissie DSI is inmiddels opgegaan in de beleggingskamer van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD). 6. Deze niet-ontvankelijkverklaring was het gevolg van het niet tijdig betalen van de verschuldigde bijdrage aan de Klachtencommissie DSI. 7. Arrest Hoge Raad, r.o Arrest Hoge Raad, r.o Daarbij laat de rechtbank meespelen dat Grove c.s. ter comparitie hebben verklaard dat reeds in 2001 het besef bij Grove c.s. bestond dat Van Lanschot verkeerd had geadviseerd, maar dat zij tot 23 september 2002 hebben gewacht met klagen. 9. Arrest hof, r.o Arrest hof, r.o Vervolgens oordeelt het hof dat Van Lanschot niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, doordat zij bij het advies van 5 oktober 1999 onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de aan het advies verbonden risico s. 11 Ten aanzien van het causaal verband oordeelt het hof dat aannemelijk is dat Grove c.s. bij een adequate waarschuwing niet voor (in totaal) 70%, maar voor slechts 30% hadden belegd in aandelen en onroerendgoedfondsen. 12 Het hof is relatief kort in zijn oordeel over het beroep van Van Lanschot op verjaring. Het oordeelt: 13 [Van Lanschot] heeft in eerste aanleg betoogd dat de vordering van [Grove] cs op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is ve[r]jaard. Er van uitgaande dat de verjaringstermijn reeds is gaan lopen na de eerste klacht van [Grove] in december 2000, is de lopende verjaring in elk [geval] tijdig gestuit door de aangetekende brief van [Grove] van 24 maart 2004, waarin [Van Lanschot] aansprakelijk werd gesteld voor het op 5 oktober 1999 door [Van Lanschot] aan [Grove] cs gegeven advies en de op grond daarvan ingerichte effectenportefeuille. Dit betekent dat daags na 24 maart 2004 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen, die door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 28 mei 2008 wederom tijdig is gestuit. Het verweer faalt aldus. Kortom, Van Lanschot kan volgens het hof aansprakelijk worden gehouden voor de door Grove c.s. geleden schade. Het hof oordeelt daarbij nog wel dat de vermogensverliezen die Grove c.s. door het advies van Van Lanschot hebben ondervonden voor 50% aan Grove c.s. kunnen worden toegerekend De procedure in cassatie In cassatie klaagt Van Lanschot over het oordeel van het hof over (1) de klachtplicht, (2) het causaal verband en (3) de verjaring. Ten aanzien van de klacht met betrekking tot de klachtplicht oordeelt de Hoge Raad dat deze faalt en bevestigt het oordeel van het hof dat bij de vraag of tijdig is geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW de aard van de dienstverlening een rol speelt. 15 Ook de klacht over het causaal verband faalt en de Hoge Raad oordeelt dat de beslissing van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk is. Voor wat betreft de verwerping van het beroep op verjaring betoogt de klacht van Van Lanschot dat Grove c.s. de verjaring weliswaar tijdig hadden gestuit door de klacht van 10 januari 11. Arrest hof, r.o Arrest hof, r.o De portefeuille van Grove c.s. bestond voor 58% uit aandelen, voor 30% uit obligaties en voor 12% uit onroerendgoedfondsen. Zie arrest hof, r.o. 4.2 (viii). 13. Arrest hof, r.o Arrest hof, r.o Zie hierover nader de noot van B.T.M. van der Wiel onder HR 8 februari 2013, JOR 2013, 106 en Van Orsouw

3 2003 bij de Klachtencommissie DSI, maar dat zij vervolgens hebben nagelaten nadat de procedure in september 2004 was geëindigd door niet-ontvankelijkverklaring binnen zes maanden een nieuwe eis in de zin van art. 3:316 BW in te stellen. Volgens Van Lanschot kan namelijk indien een vordering is gestuit door middel van het instellen van een eis, een andere daad van rechtsvervolging of het vragen van bindend advies deze alleen nog maar worden gestuit door het instellen van een nieuwe daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 BW. De Hoge Raad is echter kristalhelder in zijn oordeel en verwerpt de klachten van Van Lanschot: 16 De omstandigheid dat een eis is ingesteld of zoals hier bij de Klachtencommissie DSI bindend advies is gevraagd, en dat de verjaring op grond van art. 3:316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt gestuit zolang op die eis dan wel dat verzoek niet is beslist, laat onverlet dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Daarbij verwijst de Hoge Raad nog naar de Parlementaire Geschiedenis, waarin ten aanzien van de stuitende werking van art. 3:316 BW is opgenomen dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aan de wederpartij aanmaningen blijft sturen om de verjaring te stuiten. 17 Deze toelichting impliceert volgens de Hoge Raad dat stuiting van de verjaring op grond van art. 3:317 lid 1 BW ook kan plaatsvinden gedurende een aanhangig geding. 18 De Hoge Raad oordeelt voorts: 19 De bepaling van art. 3:316 lid 2 BW moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen van bindend advies niet het intreden van de verjaring meebrengt, maar slechts tot gevolg heeft dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerder gedane verzoek komt te vervallen. De klachten van Van Lanschot ten aanzien van de oordelen van het hof met betrekking tot de verjaring falen dan ook. 3 Het idee achter verjaring en stuiting van de verjaring 3.1 Verjaring Het is een gegeven dat soms enigszins vreemd aandoet: ondanks dat er materieel niets is veranderd aan de vordering, 16. Arrest Hoge Raad, r.o Arrest Hoge Raad, r.o , met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p. 934 en Zie over dit argument nader hierna in par Arrest Hoge Raad, r.o kan deze door het enkele verstrijken van een bepaalde hoeveelheid tijd niet meer in rechte worden afgedwongen. 20 Dit is echter het idee achter bevrijdende verjaring. Op een gegeven moment moet het klaar zijn en moet de schuldenaar het vertrouwen kunnen hebben dat de schuldeiser geen vordering meer kan instellen. 21 Ook het algemeen belang kan op een gegeven moment de verjaring van een vordering rechtvaardigen Stuiting van de verjaring Doordat voor verjaring slechts de enkele eis van tijdsverloop geldt, hoeft een schuldenaar geen actieve daad te verrichten om te kunnen profiteren van de regeling van de verjaring. Als de schuldeiser geen actie onderneemt, dan kan zijn schuld niet meer via de rechter worden afgedwongen. De schuldeiser staat echter niet met lege handen: hij kan de verjaring stuiten door actief een daad te verrichten. Dit is de stuiting van de verjaring. Door deze stuiting wordt een lopende verjaring afgebroken en begint een nieuwe verjaringstermijn. 23 Deze stuiting van de verjaring kan op verscheidene wijzen geschieden. Voor rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis kan dit door: (1) een daad van rechtsvervolging (art. 3:316 BW), (2) een schriftelijke aanmaning (art. 3:317 lid 1 BW), (3) een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW), en (4) erkenning (art. 3:318 BW). Voor andere rechtsvorderingen dan die tot nakoming van een verbintenis geldt optie 3 niet en optie 2 alleen indien de aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door een daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 BW. 24 Ik zal in de navolgende paragrafen de hierboven genoemde wijzen van stuiting nader toelichten. Eis in rechte, andere daad van rechtsvervolging en bindend advies Stuiting van de verjaring kan op basis van art. 3:316 lid 1 BW plaatsvinden door het instellen van een eis, alsmede elke andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde die in de vereiste vorm geschiedt. Hierbij kan in ieder geval aan een dagvaarding worden gedacht. Echter, onder de bepaling van art. 3:316 BW vallen bijvoorbeeld ook een bij wege 20. Wat resteert is een natuurlijke verbintenis. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW, T.M., p. 917 en A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013, nr Indachtig het adagium lites finiri opportet. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr Verwezen wordt nog naar Parl. Gesch. Inv. Boek 3 BW, p. 1408, alwaar wordt gesteld dat het bewaren van bewijsmateriaal kosten met zich kan brengen, die in bedrijfsmatige sfeer aanzienlijk kunnen oplopen. 22. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ontlasten van de rechterlijke macht en het voortgaan van de economie. Zie (kritisch) over het algemeen belang als rechtvaardiging voor de verjaring J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2008, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr Zie art. 3:317 lid 2 BW. 281

4 van vermeerdering van eis ingestelde vordering die als een nieuwe vordering kan worden beschouwd en het uitlokken van een arbitrale beslissing. 25 Op basis van lid 3 van art. 3:316 BW wordt de verjaring van een vordering ook gestuit door zoals in het onderhavige geval geschiedde bij de Klachtencommissie DSI een handeling strekkende tot verkrijging van een bindend advies. De handeling moet wel daadwerkelijk tot een bindend advies leiden, anders is de regeling van lid 2 van toepassing. De regeling van lid 2 van art. 3:316 BW houdt in dat de verjaring van een vordering niet gestuit is indien de daad van rechtsvervolging of het bindend advies wordt ingetrokken of niet tot toewijzing leidt. Voor het laatste geval is de verjaring echter alsnog gestuit indien binnen zes maanden nadat het eerste geding is geëindigd een nieuwe daad van rechtsvervolging wordt ingesteld (of opnieuw bindend advies wordt verzocht) en deze nieuwe procedure wel tot een toewijzing leidt. Schriftelijke aanmaning of mededeling Voor vorderingen tot nakoming waaronder ook de vordering tot schadevergoeding valt biedt art. 3:317 BW de mogelijkheid om de verjaring van een vordering te stuiten door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Wanneer sprake is van een aanmaning is niet in de wet gedefinieerd. In ieder geval is voor stuiting van de verjaring door middel van een aanmaning geen ingebrekestelling vereist. 26 De ingebrekestelling kan nodig zijn om te bewerkstelligen dat een recht op schadevergoeding ontstaat, maar voor stuiting is deze niet nodig. Zoals hiervoor reeds aangegeven, stuit een aanmaning ook de verjaring van andere vorderingen dan die tot nakoming, maar alleen als de aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:316 BW. 27 Over het algemeen zal een aanmaning buitengerechtelijk plaatshebben in de vorm van een brief. 28 De aanmaning kan echter ook gerechtelijk geschieden. Bijvoorbeeld door het instellen van een eis in rechte door middel van een exploot Zie voor meer voorbeelden Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr. 425 en Smeehuijzen 2008, p Zie uitgebreider over de vermeerdering van eis en verjaring Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek Boek 3, aant. 3 bij art. 3:316 met verwijzing naar HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531 (Beauty World) en HR 19 februari 1999, NJ 2000, 328 (V/H). 26. Zie Groene Serie Vermogensrecht, aant. 2.1 bij art. 3:317 BW en Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr Een ingebrekestelling kan wel vereist zijn in verband met een te vorderen schadevergoeding. Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p Zie art. 3:317 lid 2 BW. Zie voor de regeling van art. 3:316 BW hierboven. 28. Parl. Gesch. Boek 3 BW, T.M., p Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p Uiteraard kan er discussie ontstaan over de vraag of een bepaalde handeling als aanmaning kan worden gekwalificeerd. Het kan ook zijn dat partijen nog met elkaar in onderhandeling zijn over een minnelijke oplossing of dat zich anderszins een situatie voordoet waarin het voor een partij niet wenselijk is om een keiharde aanmaning te sturen. 30 De wetgever heeft dat onderkend. In dergelijke gevallen is de verjaring alsnog gestuit, indien een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar is overgebracht waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt. 31 Ten aanzien van de schriftelijke mededeling heeft de Hoge Raad meerdere malen beslist dat het hierbij moet gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de (oorspronkelijke) verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over bewijsmateriaal, opdat hij zich alsnog tegen een mogelijke vordering kan verweren. 32 Dat sprake is van een dergelijke voldoende duidelijke waarschuwing moet blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad relatief snel worden aangenomen. 33 Voor de schriftelijke mededeling is bijvoorbeeld niet noodzakelijk dat de schuldenaar wordt gesommeerd om tot nakoming over te gaan of dat wordt gedreigd met rechtsmaatregelen. 34 Uit de rechtspraak blijkt dat voor de stuiting van de verjaring door middel van een schriftelijke mededeling niet is vereist dat een schuldeiser de (correcte) juridische grondslag voor zijn vordering vermeldt. 35 Echter, waar vermelding van de rechtsvordering niet is vereist, is het noemen van de verlangde prestatie (het vorderingsrecht ) wel vereist voor een geslaagde stuiting van de verjaring op basis van art. 3:317 BW. 36 In dat verband heeft de Hoge Raad in het arrest Tan en Lafranca/ Chipshol geoordeeld dat vereist is dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren. 37 In de praktijk doet zich ook nog wel eens de situatie voor dat niet direct een dagvaarding aanhangig wordt gemaakt, maar eerst een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig 30. Tekst & Commentaar Vermogensrecht, aant. 2 bij art. 3:317 BW met verwijzing naar Parl. Gesch. Inv. Boek 3 BW, MvT, p Art. 3:317 lid 1 BW. 32. Zie o.a. HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244 (Weide/Meneba) en HR 28 oktober 2011, NJ 2011, 503 (Hellmann/TMF). 33. Zie bijv. HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373 (T./Trio Bedrijven). Vgl. Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr Vgl. punt 13 van de conclusie van P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 24 november 2006, NJ 2006, 642 (Renooy/N.V. Noordhollandsche van 1816). 35. HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373 (T./Trio Bedrijven). 36. Met rechtsvordering doel ik op het processuele middel om een materieel vorderingsrecht te gelde te maken. Zie over deze begrippen Groene Serie Vermogensrecht, inleiding bij art d van Boek 3 BW, aant HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545 (Tan en Lafranca/Chipshol), r.o Zie over dit arrest M.G.M. de Bont, De aan een stuitingshandeling te stellen eisen en civielrechtelijke gevolgen van overtreding van toezichtswetgeving, MvV 2011, nr. 2, p

5 getuigenverhoor of deskundigenonderzoek wordt ingediend. Een dergelijke indiening kwalificeert niet als daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW. 38 Echter, onder omstandigheden kán deze indiening kwalificeren als een schriftelijke mededeling als genoemd in art. 3:317 lid 1 BW. 39 Daarbij moet worden gelet op de tekst van de mededeling, de context waarin de mededeling wordt gedaan en de overige omstandigheden van het geval. Ook de omstandigheid dat een kopie van een ingediend verzoekschrift aan de advocaat van de wederpartij is toegestuurd, kan tot de conclusie leiden dat sprake is van een schriftelijke mededeling die de verjaring van een vordering stuit. 40 Erkenning Een wijze van stuiting die geen actie van de schuldeiser vereist, maar wel van de schuldenaar is de erkenning. 41 Een dergelijke erkenning kan zowel expliciet als impliciet en zowel schriftelijk als mondeling plaatsvinden. Zo kan erkenning volgen uit het doen van een aanbod om te overleggen over de hoogte van een schuld. 42 Erkenning kan echter niet worden aangenomen als het verzoek tot overleg ziet op de vraag óf een schuld bestaat Het stapelen van stuitingshandelingen en het niet slagen van dergelijke handelingen Een vraag die in het arrest Van Lanschot/Grove c.s. naar voren komt, is of de hierboven beschreven wijzen van stuiting van de verjaring elkaar uitsluiten of dat de verscheidene stuitingstrajecten naast elkaar kunnen lopen. De Hoge Raad oordeelt in dit verband dat als de verjaring van een vordering wordt gestuit door middel van een van de manieren genoemd in art. 3:316 lid 1 en 3 BW (eis, andere daad van rechtsvervolging of vragen bindend advies), dan alsnog gedurende het geding stuiting van de verjaring kan plaatsvinden door middel van een van de manieren genoemd in art. 3:317 BW (aanmaning of schriftelijke mededeling). 44 De Hoge Raad kiest hiermee voor niet-exclusiviteit van de regeling van art. 3:316 BW. 45 Dit lijkt mij een terecht oordeel. Voor een dergelijke exclusieve werking zou alleen plaats zijn als de wet dit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt HR 28 oktober 2011, NJ 2011, 503 (TMF Airmarine). Specifiek: r.o van het oordeel van het hof en r.o en 3.8 van de Hoge Raad. 39. HR 18 september 2009, NJ 2009, 429 (Tijbosch/Fortis), r.o en HR 28 oktober 2011, NJ 2011, 503 (TMF Airmarine). Specifiek: r.o van het oordeel van het hof en r.o en 3.8 van de Hoge Raad. 41. Art. 3:318 BW. 42. HR 10 april 1998, NJ 1998, 639 (Van Melle/Antilliaanse Luchtvaartmaatschappij). 43. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr Van Lanschot/Grove c.s., r.o Vgl. ook punt van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest Van Lanschot/Grove c.s. 46. Zie punt 34 conclusie A-G voor het arrest van de Hoge Raad met verwijzing naar o.a. HR 15 november 2001, NJ 2003, 48 (AVO/Petri Beheer). Duidelijk is dat de wet niet voorschrijft dat de regeling van art. 3:316 BW exclusieve werking heeft. Uit de Parlementaire Geschiedenis en de daarin vervatte opzet van de regeling van de stuiting van de verjaring volgt tevens dat de wet een dergelijke exclusieve werking niet onvermijdelijk meebrengt. Ten eerste kan worden verwezen naar de passage uit de Parlementaire Geschiedenis die de Hoge Raad zelf aanhaalt in r.o In deze passage stelt de wetgever dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aanmaningen aan de wederpartij blijft sturen. 48 Hieruit blijkt dat de wetgever de mogelijkheid van stuiting van de verjaring op basis van een schriftelijke aanmaning of mededeling gedurende een procedure mogelijk heeft geacht. Ten tweede kan worden verwezen naar hoe de regeling van de stuiting van de verjaring is ingericht. De mogelijkheden die er zijn, zijn in drie aparte artikelen (art. 3:316, 3:317 en 3:318 BW) opgenomen en geven vier verschillende wijzen van stuiting van de verjaring. De indeling van de wet geeft dan ook geen enkele indicatie dat de verschillende wijzen van stuiting niet kunnen worden gestapeld. Een met het vorige punt samenhangende kwestie waarover de Hoge Raad zich uitlaat in Van Lanschot/Grove c.s., is wat de gevolgen zijn van het niet (tijdig) opnieuw instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen van bindend advies nadat een eerdere eis of eerder bindend advies niet is toegewezen. 49 De Hoge Raad oordeelt dat een dergelijk (gebrek aan) handelen niet tot gevolg heeft dat de verjaring intreedt, maar slechts dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerder gedane verzoek vervalt. Dit lijkt mij een terecht oordeel. Ook hier kan zoals de Hoge Raad ook doet worden verwezen naar de Parlementaire Geschiedenis bij art. 3:316 BW. Hierin is opgenomen dat een partij wier vordering niet is toegewezen, spoedig een nieuwe eis zal moeten instellen om voor zich het profijt van de stuitende werking te behouden. 50 Dit impliceert dat het niet tijdig opnieuw instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging niet de verjaring van een vordering tot gevolg heeft. Immers, de partij met de afgewezen vordering kan opnieuw haar vordering te gelde proberen te maken. Voorts kan worden gewezen op de tekst van art. 3:316 lid 2 BW en naar een andere overweging in de Parlementaire 47. Van Lanschot/Grove c.s., r.o , onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p Parl. Gesch. Boek 3 BW, p Van Lanschot/Grove c.s., r.o Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p. 934: Van een procespartij mag ook niet worden verlangd dat zij hangende het geding aanmaningen aan de wederpartij doet uitgaan om de verjaring te stuiten voor het geval mocht blijken dat zij haar vordering verkeerd heeft opgezet, nog daargelaten dat artikel 17 [3:317 BW; JMH] een dergelijke wijze van stuiten niet voor alle gevallen toelaat. 283

6 Geschiedenis. Art. 3:316 lid 2 BW stelt: Leidt een ingestelde eis niet tot toewijzing, dan is de verjaring slechts gestuit, indien (...). Daarnaast valt in de Parlementaire Geschiedenis bij art. 3:316 BW nog te lezen: Niet behoort dit [of een nieuwe eis kan worden ingesteld na een eerder afgewezen eis; JMH] beslist te worden door de toevallige omstandigheid dat de verjaring voltooid blijkt, doordat de ingestelde eis, wellicht wegens een geheel onvoorziene reden, is afgewezen en dus geen of geen afdoende stuitende werking heeft gehad. 51 Ook uit deze citaten kan worden afgeleid dat een niet-toegewezen eis niet direct tot verjaring van de vordering leidt. Deze conclusie is ook in lijn met de opvatting dat verjaring en stuiting van de verjaring twee losstaande concepten zijn. 52 Het belang van het oordeel van de Hoge Raad ligt vooral in situaties dat een gerechtelijke of bindend-adviesprocedure eerder op voor de schuldeiser negatieve wijze eindigt dan de oorspronkelijke verjaringstermijn. Indien een andersluidende opvatting zou worden gevolgd, dan zou hierdoor de door de Hoge Raad erkende mogelijkheid van het stapelen van stuitingshandelingen effectief zinloos worden. Immers, een schriftelijke aanmaning of mededeling met als doel stuiting van de verjaring verzonden tijdens een gerechtelijke of bindendadviesprocedure zou anders zonder effect blijven, nu de verjaring automatisch zou intreden na het uitblijven van een toewijzing van de eis. Daarnaast zou het volgen van een andersluidende opvatting dan die van de Hoge Raad tot gevolg hebben dat een verjaringstermijn bekort zou kunnen worden ten opzichte van de wettelijke regeling. Bijvoorbeeld als een procedure drie jaar na het aanvangen van een verjaringstermijn eindigt zonder een toewijzing, terwijl die verjaringstermijn bijvoorbeeld vijf jaar is. Een dergelijke situatie zou mijns inziens onwenselijk zijn. 5 Art. 3:317 BW en de ander dan de rechthebbende Een vraag waar de Hoge Raad in het arrest Van Lanschot/ Grove c.s. niet direct op ingaat, is de vraag of in het kader van stuiting van de verjaring op basis van art. 3:317 BW ook de mogelijkheid bestaat deze stuiting te laten plaatsvinden door een ander dan de rechthebbende op een vordering. Deze vraag speelt wel geregeld in de praktijk en om die reden zal hier dan ook enige aandacht aan worden besteed. Vooropstaat dat in art. 3:316 BW expliciet is bepaald dat voor stuiting van de verjaring voldoende is dat het instellen van de eis of de andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde plaatsvindt. Deze woorden betekenen dat een ander dan de rechthebbende op een vordering de verjaring kan stuiten Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p Vgl. Parl. Gesch. Boek 3 BW, T.M., p HR 2 maart 2001, NJ 2001, 304 (KNP/Celtona) en Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p In het arrest Far Trading/Edco heeft de Hoge Raad beslist dat om te kunnen spreken van van de zijde van de gerechtigde het niet nodig is dat sprake is van vereenzelviging van de stuitende partij en de rechthebbende. Het is voldoende dat de stuitingshandeling aan de rechthebbende kan worden toegerekend. 54 In genoemd arrest laat de Hoge Raad na te expliciteren wanneer gesproken kan worden van toerekening. Eerder heb ik betoogd dat deze vraag beantwoord dient te worden in het licht van de omstandigheden van het geval. 55 Zo zal bijvoorbeeld de omstandigheid dat degene die een stuitingshandeling verricht en de rechthebbende onderdeel uitmaken van een zich naar buiten toe als eenheid presenterend concern, de conclusie van toerekening sneller rechtvaardigen. De woorden van de zijde van de gerechtigde zijn niet opgenomen in art. 3:317 BW. Betekent dit ook dat stuiting van de verjaring op basis van art. 3:317 BW niet kan plaatsvinden door een ander dan de rechthebbende? Eerder heb ik betoogd dat geen aanwijzingen bestaan dat tenzij sprake is van vereenzelviging, vertegenwoordiging of bekrachtiging een ander dan de rechthebbende een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW kan verrichten. 56 Uit rechtspraak, de Parlementaire Geschiedenis en de tekst van art. 3:317 BW volgen in ieder geval dergelijke aanwijzingen niet. Ook de A-G acht het in haar conclusie voor het arrest Far Trading/Edco niet mogelijk dat een ander dan de rechthebbende een verjaring stuit op de wijze bedoeld in art. 3:317 BW. 57 In verband met het voorgaande kan er nog op worden gewezen dat de woorden van de zijde van de gerechtigde in art. 3:316 BW in 1992 nieuw zijn ingevoegd, maar dat deze woorden niet in de tekst van art. 3:317 BW zijn opgenomen. 58 Hoewel, voor zover mij bekend, voor dit onderscheid geen verklaring in de Parlementaire Geschiedenis is opgenomen, lijkt de wetgever er wel bewust voor te hebben gekozen om de woorden van de zijde van de gerechtigde niet op te nemen in art. 3:317 BW. Gezien het voorgaande lijkt dan ook de conclusie gerechtvaardigd dat het feit dat een handeling kan worden toegerekend aan de rechthebbende onvoldoende is om stuiting van de ver- 54. HR 3 december 2010, NJ 2010, 652 (Far Trading/Edco). Specifiek r.o J.M. Hummelen, Stuiting van de (bevrijdende) verjaringstermijn door een ander dan de rechthebbende. HR 3 december 2010, NJ 2010, 652 (Far Trading/Edco), MvV 2011, nr. 3, p. 91. In dit verband heb ik tevens betoogd dat het begrip gerechtvaardigd vertrouwen en art. 3:35 BW wellicht een rol kunnen spelen bij de vraag of plaats is voor toerekening. 56. Hummelen 2011, p Punt 2.15 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor het arrest Far Trading/Edco. 58. Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p

7 jaring in de zin van art. 3:317 BW te bewerkstelligen. 59 Voor stuiting in de zin van art. 3:317 BW door een ander dan de rechthebbende lijkt dan ook slechts plaats in geval van vereenzelviging, vertegenwoordiging of bekrachtiging. Vereenzelviging houdt in dat sprake is van het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen twee of meer rechtspersonen. 60 De heersende leer is dat het gevolg van vereenzelviging is dat de gedraging van de ene rechtspersoon wordt toegerekend aan een andere rechtspersoon. 61 Er zal echter eerst sprake moeten zijn van vereenzelviging voordat sprake kan zijn van toerekening. Vereenzelviging gaat dan ook zoals de Hoge Raad ook expliciet stelt in het arrest Far Trading/ Edco verder dan toerekening. 62 Een stuiting door een ander dan de rechthebbende die als geslaagd moet worden beschouwd als gevolg van vereenzelviging zal zich weinig voordoen, nu de Hoge Raad terughoudend is in het aannemen van vereenzelviging. 63 Stuiting van de verjaring in de zin van art. 3:317 BW kan ook plaatsvinden door een aanmaning of schriftelijke mededeling door een bevoegde vertegenwoordiger van de rechthebbende op een vordering of door een onbevoegde vertegenwoordiger. Deze laatste situatie onder de voorwaarde dat de rechthebbende op de vordering de stuiting bekrachtigt op basis van art. 3:69 BW. 64 Een voorbeeld van actieve vertegenwoordiging is dat van de advocaat die namens zijn cliënt de verjaring stuit op basis van een volmacht. Uit de rechtspraak blijkt dat een volmacht van een advocaat in dit verband moet worden uitgelegd aan de hand van art. 3:33 en 3:35 BW. 65 Het komt in dat verband aan op hetgeen partijen (de volmachtgever en de gevolmachtigde) over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen, waarbij in het bijzonder van belang is de verklaring of gedraging waarbij de volmacht is verleend. 66 Overigens kan een volmacht ook stilzwijgend worden verleend en kan ook een bekrachtiging van een stuiting stilzwijgend plaatshebben. 67 In al deze gevallen van vertegenwoordiging is het een ander dan de rechthebbende die de stuiting van de verjaring bewerkstelligt. Dit wordt echter niet van de zijde van de gerechtigde gedaan, maar slechts namens de gerechtigde. 6 Conclusie Met het arrest Van Lanschot/Grove c.s. heeft de Hoge Raad de stuiting van de verjaring weer nader ingevuld. De Hoge Raad heeft in dit arrest duidelijk gemaakt dat art. 3:316 en 3:317 BW elkaar niet uitsluiten en dat het mogelijk is twee stuitingstrajecten naast elkaar te laten lopen. Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het mislukken van een eis of andere daad van rechtsvervolging niet direct tot gevolg heeft dat daarmee de mogelijkheden tot afdwinging van een vordering in rechte uitgeput zijn. Het is slechts de stuitende werking van de eerdere eis of andere daad van rechtsvervolging die vervalt. De Hoge Raad spreekt zich in het arrest Van Lanschot/Grove c.s. niet uit over de vraag of een ander dan de rechthebbende de verjaring van een vordering kan stuiten op basis van art. 3:317 BW. Na bestudering van rechtspraak, de Parlementaire Geschiedenis en de tekst van art. 3:317 BW concludeer ik dat een dergelijke mogelijkheid tot stuiting niet bestaat, tenzij sprake is van vereenzelviging, vertegenwoordiging of bekrachtiging. 59. Voor zover stuiting in de zin van art. 3:317 BW wel mogelijk zou zijn van de zijde van de gerechtigde, lijkt het logisch dat aansluiting wordt gezocht bij het criterium uit Far Trading/Edco. Vgl. Hummelen 2011, p HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow Products), r.o G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonen. Deel II*. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr Far Trading/Edco, r.o Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr Art. 3:69 jo. art. 3:78 BW voor zover geen sprake is van een volmacht. 65. Zie HR 12 oktober 2012, NJ 2012, 686 (Varde Investment/Harbers). Zie over dit arrest de noten van T.F.E. Tjong Tjin Tai in de NJ en van A. Knigge in JOR 2013, 10 en Memelink Memelink gaat ook in op de passieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van een advocaat. Dit onderwerp valt buiten het bestek van deze bijdrage. 66. HR 12 oktober 2012, NJ 2012, 686 (Varde Investment/Harbers), r.o Art. 3:61 lid 1 jo. art. 3:69 BW. 285