Postbus BB Nijmegen T Telefoonnummer. Faxnummer

Maat: px
Weergave met pagina beginnen:

Download "Postbus BB Nijmegen T Telefoonnummer. Faxnummer"

Transcriptie

1 Hekkelman Advocaten N.V. Prins Bernhardstraat AA Nijmegen Postbus BB Nijmegen T advocatuur@hekkelman.n1 Gemeente Oss t.a.v.de heer F. Beerens Postbus BA OSS rn advocaten I notarissen Per F.Beerens@oss.n1 Nijmegen, 7 februari 2019 Ons kenmerk Gemeente Oss / Advies windmolenproject Oss TL/lm Telefoonnummer t.lam@hekkelman.n1 Faxnummer Geachte heer Beerens, Naar aanleiding van uw van 4 december jl. treft u hieronder onze beoordeling aan van het ontwikkelplan dat coöperatie Energie Service Collectief Oss U.A. (hierna "ESCOSS") bij de gemeente heeft ingediend. 1. Achtergrond en adviesvraag De gemeente heeft de ambitie om in het kader van haar klimaatdoelstellingen het windpark Elzenburg-de Geer bestaande uit 4 windmolens te doen ontwikkelen. Op basis van de Verordening ruimte moet het windpark uit minimaal 3 windmolens bestaan. Nadat in het aanbod en ontwikkelplan van de burgerenergiecoperatie Energiecoöperatie Oss ("ECO)" is beoordeeld en afgewezen, heeft ESCOSS in december 2018 een ontwikkelplan ingediend en op 12 december 2018 mondeling aan de juridische en financiële adviseurs van de gemeente toegelicht. De plannen van ESCOSS worden hierna aangeduid als 'het Ontwikkelplan Het Ontwikkelplan gaat uit van een samenwerking met Raedthuys Windenergie B.V. ("Raedthuys") die beschikt over twee opstalrechten op particuliere gronden in de gemeente waar zij 2 windmolens kan ontwikkelen. ESCOSS wil, in samenwerking met Raedthuys, 2 windmolens ontwikkelen op gemeentelijke gronden (van 1 perceel is de gemeente grondeigenaar, op het andere perceel heeft de gemeente opstalrecht). In dit advies beoordelen wij het Ontwikkelplan en doen we aanbevelingen voor mogelijke verbeteringen. Hekkelman advocaten en notarissen is de handelsnaam waaronder Hekkelman Advocaten N.V. (KvK nr ) en Hekkelman Notarissen NV. (KvK nr ), beide statutair gevestigd te Nijmegen, ieder voor eigen rekening werken. Op onze dienstverlening zijn van toepassing de algemene voorwaarden, zie ommezijde, waarin onder andere een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen.

2 m 2/14 Wij zullen in dit advies eerst de beoogde juridische structuur ( 2), de financieringsstructuur ( 3) en de samenwerking met Raedthuys ( 4) beoordelen. Daarna bespreken wij de positie van de gemeente bij een faillissement van de projectvennootschap ( 5). Wij sluiten af met een conclusie over de vervolgstappen die wij adviseren te nemen om tot een verdere uitwerking en verbetering van het plan van ESCOSS te komen ( 6 - pagina 12). Wij zullen in dit advies niet ingaan op aanbestedingsrechtelijke aspecten maar verwijzen daarvoor naar de eerdere adviezen die wij daarover gaven d.d. 15 mei 2017, 29 maart 2018 en 15 november Voorts gaan wij niet in op financiële aspecten of de financiële haalbaarheid van het plan. Ook beoordelen wij niet in hoeverre het plan voldoet aan de eisen om in aanmerking te komen voor de noodzakelijke SDE+ subsidie. 2. De juridische structuur Fases ESCOSS maakt in haar plan een onderscheid tussen de juridische structuur tijdens de ontwikkelfase, realisatiefase en exploitatiefase. Direct vanaf de ontwikkelfase (oktober financial close juli 2020) start de samenwerking met Raedthuys. ESCOSS zal de benodigde vergunningen rond moeten krijgen waarna de SDE-subsidie (uiterlijk oktober 2019) aangevraagd kan worden. Ook zal bekeken moeten worden met netbeheerder Enexis of de capaciteit van het lokaal bestaande netwerk uitgebreid kan worden ten behoeve van de windmolens. Voorts zal ESCOSS in deze fase investeerders bij het plan proberen te betrekken: Osse burgers (mogelijk in samenwerking met ECO), bedrijven, een participatiemaatschappij (BOM) en een bank. Vanaf de realisatiefase komt de door ESCOSS op te richten nieuwe projectvennootschap (in het ontwikkelplan genaamd: Elzenburg - De Geer B.V.) in beeld. Tevens zullen in deze fase de contracten met aannemers e.d. gesloten moeten worden. Tijdens de exploitatiefase zijn tevens een nog op te richten duurzaannheidsfonds en omgevingsfonds betrokken. Voorts zullen in deze fase contracten gesloten moeten worden met netbeheerder, leverancier en onderhoudsbedrijven. Basis van de beoogde structuur De gewenste structuur is nog niet geheel duidelijk en zal nog nader moeten worden uitgewerkt. Duidelijk is al wel dat: - ESCOSS een project BV opricht die tot doel heeft de windmolens te exploiteren; - het bestuur van de project BV wordt gevormd door het bestuur van ESCOSS, met als projectleider ("kartrekker") de heer Michiel Moret; - ESCOSS danwel de project BV eigenaar wordt van de te realiseren 2 windmolens; - ESCOSS (en in de toekomst de project BV) met Raedthuys een samenwerking aangaat tot ontwikkeling, realisatie en exploitatie van de 4 windmolens van het

3 rrl rx, 3/14 windpark. Zij hebben hiertoe al een intentieovereenkomst gesloten waarin zij de uitgangspunten van de beoogde samenwerking op hoofdlijnen hebben vastgelegd; - uitgangspunt van de samenwerking met Raedthuys zal zijn, dat zij voor gezamenlijke rekening in de verhouding 50%-50% de 4 windmolens zullen ontwikkelen en realiseren; dat ook bespreekbaar is dat Raedthuys de risico's in de ontwikkelfase 100% draagt, op basis van op zakelijke voorwaarden te maken afspraken; dat als ESCOSS het project niet succesvol weet af te ronden, Raedthuys bereid is de realisatie en exploitatie van de 2 windmolens van ESCOSS over te nemen; dat gescheiden exploitatie mogelijk is; - het project tot realisatie van de windmolens gefinancierd moet worden middels C 1,8 miljoen "equity" (= eigen vermogen) dat (bij voorkeur) in de verhouding 50-50% door Osse burgers en bedrijven bijeengebracht moet worden. (Op die manier is - in de beeldvorming - 1 molen "van/voor" de burgers en 1 molen "van/voor" de bedrijven.); C 7,2 miljoen financiering door een bank, een participatiemaatschappij (zoals de BOM), en eventueel nog andere investerende bedrijven; - uit de opbrengst van de exploitatie van de windmolens, ontvangen: de burgers en bedrijven op hun investering een vast rendement van 6%; de andere investeerders (participatiemaatschappij BOM en bank) het met hen overeen te komen rendement, waarbij gestreefd wordt naar een rendement van 6% dat ESCOSS haalbaar lijkt; een nog op te richten omgevingsfonds een bedrag van C ,00 per jaar (ter verbetering van de lokale leefomgeving); - 100% van de resterende netto opbrengst van de 2 windmolens ten goede moet komen aan een nog op te richten (eventueel revolverend) duurzaamheidsfonds dat tot doel zal hebben om andere duurzaamheidsprojecten in de gemeente Oss financieel te ondersteunen; - de investerende burgers en bedrijven geen lid worden van ESCOSS en geen aandeel in de project BV krijgen. De bedoeling is dat zij geen zeggenschap krijgen in de wijze waarop het windpark wordt gerealiseerd en geëxploiteerd. Zoals wij al opmerkten behoeven diverse zaken nog nadere uitwerking. Deze bespreken wij hierna, waarbij wij direct adviezen zullen geven tot verbetering van het plan. Coöperatie ESCOSS: samenstelling, structuur en rechtsvorm Een cotiperatie is een bijzondere verenigingsvorm die tot doel heeft (commerciële) voordelen voor haar leden te behalen. ESCOSS is een cooperatie die in september 2016 is opgericht in samenwerking tussen gemeente Oss en de Osse Industriële Kring ("ON"), met als doel Osse ondernemers te stimuleren en te ondersteunen in het verduurzamen van hun bedrijfspanden. ESCOSS heeft sindsdien meerdere duurzaamheidsprojecten geïnitieerd en/of ondersteund met betrekking tot o.a. zonnepanelen. Een windpark heeft zij niet eerder gerealiseerd. Wie haar leden zijn, is ons niet bekend (anders dan "8 of 9 Osse ondernemers"), ook niet wie als lid kunnen toetreden. De ledenwerving schijnt op enig moment gestaakt te zijn vanwege gebrek aan interesse in het lidmaatschap. Het is

4 m 4/14 van belang meer inzicht te krijgen in (mogelijke veranderingen in) het ledenbestand, omdat als voordeel van dit plan voor de gemeente wordt benoemd dat geen commerciële projectontwikkelaar op de "gemeentelijke" gronden hoeft te worden ingezet. De uit het Handelsregister blijkende 4 bestuurders van ESCOSS zijn reeds in functie vanaf haar oprichting in 2016: de heer O.J.P. Duisters (penningmeester), de heer H.W.M. Klitsie (voorzitter), de heer W.A.M. Muller (secretaris) en de heer A.G. van Workum. Op de website van ESCOSS staat de heer Klitsie echter niet genoemd, maar wordt de heer Jan van Loon als voorzitter vermeld. Voorts staat de heer Michiel Moret als bestuurslid en projectmanager op de website. De heren Van Loon en Moret staan echter niet als zodanig ingeschreven in het Handelsregister. Mogelijk zijn wijzigingen per abuis niet doorgegeven. Van belang is na te gaan in hoeverre het bestuur voldoende deskundigheid en ervaring bezit om de realisatie en ontwikkeling van de 2 windmolens goed aan te sturen binnen de beoogde structuur en samenwerking met Raedthuys. Bij de mondelinge presentatie van het plan is aangegeven dat de heer Moret ervaren en deskundig is met betrekking tot de realisatie van windparken. Raadzaam is zijn CV op te vragen waaruit dat zal moeten blijken. Voorts is van belang dat er in elk geval voldoende financiële en bestuurlijke kennis en ervaring in het bestuur zit. De leden van de coöperatie benoemen het bestuur. De gemeente heeft hierop dus geen invloed (en als zij lid zou zijn, geen bepalende invloed). Is een coöperatie wenselijk in dit project? Tijdens de mondelinge toelichting van ESCOSS op haar plan heeft zij aangegeven dat een structuur beoogd wordt waarbij participerende/investerende burgers en bedrijven cieen invloed hebben op de wijze waarop het windpark wordt gerealiseerd. De burgers en bedrijven ten behoeve van wie de windmolens worden gerealiseerd, worden dus geen lid van de coperatie. Dit werpt de vraag op waarom dit plan dan door of met behulp van een coöperatie zou moeten worden gerealiseerd. Nu het netto rendement van de windmolens volledig ten goede moet komen aan een duurzaamheidsfonds, lijkt ESCOSS met de realisatie van de windmolens niet direct een commercieel doel voor haar leden te beogen (mogelijk wel indirect omdat leden lokale windenergie kunnen afnemen). Deze rechtsvorm brengt bovendien met zich dat in de besluitvorming rekening moet worden gehouden met de leden van ESCOSS. Zij benoemen het bestuur van ESCOSS en hebben op die manier ook invloed op (het bestuur van) de project BV. Wat is en blijft de rol van die leden bij de windmolens? Waarom is hun betrokkenheid via de cooperatie van belang? Zijn er fiscale voordelen om de molens via een cooperatie te realiseren en exploiteren? Indien er geen bijzondere redenen zijn om de molens vanuit een coöperatie te exploiteren, adviseren wij ESCOSS in overweging te geven een stichting op te richten die tot doel zal hebben de twee windmolens te realiseren en via de op te richten project BV te doen exploiteren. Deze rechtsvorm kan tot voordeel hebben boven de cooperatie, dat met meer slagkracht kan worden gehandeld, omdat geen rekening gehouden hoeft te

5 ni 5/14 worden met leden. Via de stichting kan invloed uitgeoefend worden op het bestuur van de project BV. Bij de oprichting van de stichting zou bovendien in de statuten kunnen worden uitgewerkt dat de gemeente zeggenschap krijgt in de benoeming van het bestuur en/of dat de bestuursleden aan bepaalde kwaliteitseisen moet voldoen. Onderlinge verhouding tussen ESCOSS en de project BV: wie heeft welke rol? Het bestuur van de project BV zal bestaan uit dezelfde personen als het bestuur van ESCOSS. De belangrijkste deskundigheid en ervaring moet daarbij komen van Michiel Moret. Onduidelijk is nog wie de eigendom van de windmolens zal verwerven; en in samenhang hiermee wie de benodigde financiering zal aantrekken en dus ook de verplichtingen krijgt tot betaling van rente en aflossing aan investeerders: ESCOSS of de project BV? In het plan staat nu dat ESCOSS de eigendom zal verwerven en de financiering zal aantrekken, maar bij de mondelinge presentatie van ESCOSS bleek dit nog niet zeker te zijn en lijkt juist de bedoeling te zijn dat de project BV de financiering aantrekt. De meest simpele en transparante structuur is dat de project BV de benodigde financiering aantrekt en dus ook de opstalrechten van de gemeente verkrijgt en de windmolens daarop kan realiseren en exploiteren. In dat geval is het wenselijk dat de project BV ook al in de ontwikkelfase wordt opgericht. Een financierende bank zal, ongeacht wie haar contractspartij is, zekerheden willen krijgen van de entiteit waaraan financiering wordt verstrekt door pand- en hypotheekrechten op de te ontvangen SDEsubsidies en windmolens. Het is echter ook mogelijk dat ESCOSS zelf de eigendom van de windmolens verwerft en deze aan de project BV in gebruik geeft ten behoeve van de exploitatie daarvan. Indien ESCOSS in aansluiting de financiering aangaat (en dus de betalingsverplichting aan investeerders), draagt ESCOSS het grootste risico van de exploitatie. Dat lijkt niet wenselijk. In theorie zou de eigendom wel in ESCOSS kunnen worden ondergebracht, maar de financiering aangegaan kunnen worden door de project BV, waarbij ESCOSS als derde belanghebbende zekerheidsrechten op de windmolens verstrekt aan de financiers. De Project BV leent het van de financiers ontvangen bedrag vervolgens door aan ESCOSS om de windmolens te kunnen realiseren. ESCOSS geeft de project BV het recht de windmolens te exploiteren. Of dat praktisch (financieel) ook haalbaar is, hangt af van de vraag hoe de vergoeding die ESCOSS van de project BV ontvangt voor het recht de molens te mogen exploiteren, zich verhoudt tot de vergoeding (rente en aflossing) die zij aan de project BV verschuldigd is voor de financiering. Deze keuzes in de structuur kunnen ook fiscale implicaties hebben. Het is raadzaam dat ESCOSS hierover fiscaal advies inwint. Het ligt in de rede dat de project BV de SDE-subsidies zal aanvragen (of in elk geval uiteindelijk zal verkrijgen) en de contracten met aannemers, netbeheerder,

6 m rk 6/14 energieleverancier, onderhoudsbedrijven etc. aan zal gaan. Maar ook dit blijkt niet expliciet uit het plan. Bestuur en aandeelhouders van de project BV De bedoeling is dat ESCOSS de project BV opricht, de aandelen in de project BV houdt en het bestuur daarvan benoemt. Als de gemeente invloed zou willen uitoefenen op de benoeming en het ontslag van het bestuur van de project BV, dient zij een positie te hebben in het bestuur van ESCOSS. Zoals hiervoor aangegeven zou die invloed via een stichting gemakkelijker te organiseren zijn, door een vertegenwoordiger van de gemeente zitting te laten hebben in het bestuur van de stichting of een goedkeuringsrecht in de statuten te verankeren. Waar het plan nog niet helder over is, is op welke wijze de winsten van de project BV ten goede komen aan het op te richten duurzaamheidsfonds. Het ligt in de rede het duurzaamheidsfonds 100% stemrechtloze aandelen in de project BV te verstrekken op grond waarvan haar alle uit te keren dividenden van de project BV toekomen. Aan ESCOSS (of de nieuwe op te richten stichting) zouden dan enkel winstrechtloze aandelen worden uitgegeven, die haar alle stemrechten en daarmee de zeggenschap in de aandeelhoudersvergadering geven. ESCOSS kan dan het bestuur van de project BV benoemen en ontslaan (en afhankelijk van de vormgeving van de statuten bijvoorbeeld ook meebeslissen over het strategische keuzes en investeringen boven een bepaald financieel belang). Op die manier worden de winstrechten en stemrechten van de aandeelhouders in de project BV van elkaar gescheiden en verdeeld tussen het duurzaamheidsfonds en ESCOSS (of de nieuw op te richten stichting). NB. De project BV mag op grond van artikel 2:216 lid 1 BW slechts dividend uitkeren indien het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Als in strijd met dit artikel dividend wordt uitgekeerd en de project BV zou vervolgens haar schulden niet meer betalen en failleren, is het bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat is ontstaan en kan het duurzaamheidsfond worden aangesproken tot terugbetaling van het ontvangen dividend. Van belang is dat in de statuten van de project BV beperkingen worden gesteld aan de overdraagbaarheid van de aandelen in haar kapitaal. Voorkomen moet worden dat het bestuur van ESCOSS (of de nieuw op te richten stichting) en het duurzaamheidsfonds hun aandelen aan een derde kunnen overdragen, zonder betrokkenheid van de andere aandeelhouder en zonder medewerking van de gemeente op wier gronden de molens worden geëxploiteerd. Deze in de structuur te maken keuzes hebben ook weer fiscale implicaties, zodat het raadzaam is ook dit onderdeel bij het in te winnen fiscaal advies te betrekken.

7 7/14 Duurzaamheidsfonds en omgevingsfonds Aantrekkelijk in het plan van ESCOSS is dat zij begroot dat de project BV jaarlijks circa C ,00 - C ,00 van de opbrengsten van de 2 windmolens aan een duurzaamheidsfonds kan uitkeren. Of dit reëel is, zal door een financieel deskundige getoetst moeten worden. Het duurzaamheidsfonds moet nog opgericht worden. Dit zal een stichting zijn die tot doel heeft Osse particulieren en bedrijven te ondersteunen bij de realisering van duurzaamheidsinitiatieven door het verstrekken van kapitaal (participaties) of leningen. De gemeente kan als (mede)oprichter van deze stichting mede bepalen hoe de inrichting van de stichting wordt vormgegeven. Hetzelfde geldt voor het nog op te richten omgevingsfonds waaraan C ,00 per jaar zal worden afgedragen door de project BV. Deze stichting zal tot doel hebben de leefbaarheid voor de omwonenden van het windpark te verbeteren, en zo hun betrokkenheid bij het project te vergroten. De samenstelling van het bestuur zal op dat doel afgestemd moeten worden. De ideeën hierover heeft ESCOSS ontleend aan de branchevereniging Nederlandse Windenergie Associatie. 3. Beoogde financieringsstructuur Met betrekking tot de financiering van het project maakt ESCOSS onderscheid in de benodigde financiering tijdens de ontwikkelfase, realisatiefase en exploitatiefase. Ontwikkelfase In de ontwikkelfase zullen financiers aangetrokken moeten worden. Ook zal SDE-subsidie voor de exploitatiefase aangevraagd moeten worden. De kosten in de ontwikkelfase zijn geraamd op C ,00 waarvan C ,00 plankosten van de gemeente betreffen. Over het moment van betalen van deze kosten zullen volgens het plan "nog nadere afspraken gemaakt moeten worden." De gemeente moet er vooralsnog dus rekening mee houden, dat als ESCOSS (met de project BV) de financiering, subsidies en vergunningen niet rond krijgt (en het project na de ontwikkelfase stopt), zij het risico loopt dat de door de gemeente gemaakte plankosten onbetaald blijven. Realisatiefase Voor de realisatiefase is voor de project BV een kostenpost begroot aan leges van de gemeente van C ,00. Nu in de ontwikkelfase duidelijkheid verkregen zal moeten worden over de financiering van de benodigde C 9 miljoen voor de realisatiefase, zouden die kosten op het moment dat ze worden gemaakt, voldoende gedekt moeten zijn (uitgaande van een juiste kostenraming in deze fase). Obligaties ("windaandelen") 20% financiering De begrote C 9 miljoen financiering moet voor 20% (C 1,8 miljoen) worden opgebracht door Osse burgers en bedrijven (C ,00 per molen). De wijze waarop deze financiering moet plaatsvinden is niet duidelijk. Gesproken wordt over "windaandelen" van C 250,00 per stuk. Maar wat deze "windaandelen" concreet inhouden, is nog niet uitgewerkt. In het plan wordt wisselend gesproken over "equity" (eigen vermogen van de project BV), dividend (hetgeen aandeelhouderschap van de

8 )-lekkel rti rl, 8/14 investeerders zou impliceren) maar ook over een investering met een vast rendement van 6% en wisselende looptijden van jaar waarna de inleg in een keer geheel wordt terugbetaald. Op basis van de mondelinge toelichting van ESCOSS lijkt de uitgifte van obligaties door de project BV beoogd te zijn, waarschijnlijk met een looptijd van 5 jaar. Investeerders zouden uit de exploitatie van de molens terugbetaald moeten kunnen worden. In het plan (pag. 10) staat echter ook dat de project BV extra liquiditeit aanhoudt "voor het geval burgers of bedrijven er eerder uit willen stappen". Onder welke voorwaarden burgers/bedrijven hun investering kunnen terugtrekken, is niet duidelijk. Een dergelijke mogelijkheid zou leiden tot een grotere onzekerheid in de financiering van het project. Of deze uitgangspunten ook al zo in de business case zijn verwerkt en reëel zijn, zal door de financieel adviseur doorgerekend moeten worden. Van belang is voorts dat ESCOSS advies inwint of de project BV als uitgevende instelling op grond van de Wet op het financieel toezicht (zie artikel 5:2 en 5:3 van de Wft) verplicht is een prospectus uit te brengen, en nog aan andere verplichtingen dient te voldoen. Overige (80%) financiering De overige C 7,2 miljoen van de benodigde financiering zou door een bank verstrekt moeten worden, eventueel in samenwerking met participatiemaatschappij BOM waarmee ESCOSS recent gesprekken is gestart. Ook wordt nog de optie genoemd dat andere bedrijven aanvullende leningen verstrekken. Gesprekken over deze financiering lijken zich nog in een pril stadium te bevinden, zodat nog grote onzekerheid bestaat over de uitkomsten hiervan. Rekening gehouden moet worden met door de bank of participatiemaatschappij te stellen nadere eisen, die mogelijk betrokken moeten worden bij de nadere vormgeving van de structuur. Exploitatiefase In deze fase moeten de kosten van begroot ca ,00 per jaar, vermeerderd met de financieringslasten, gedekt worden door de opbrengsten van energieverkoop, verkoop van GVO's (Garanties van Oorsprong) en SDE+ subsidie. De berekening van ESCOSS van de hoeveelheid te verkopen energie, GVO's en de gehanteerde prijzen, zal getoetst moeten worden door een deskundige. Zijn alle onzekere factoren evenwichtig verdisconteerd? Hierbij wordt overigens de gemeente Oss genoemd als mogelijke afnemer van elektriciteit. ESCOSS ziet hier echter over het hoofd dat de inkoop van energie een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is in de zin van de Aanbestedingswet 2012 en dat de gemeente de opdracht voor de levering voor energie niet zomaar onderhands mag gunnen, ook niet aan de project BV. Voorts is de hoogte van de SDE+ subsidies een onzekere factor. De verwachting is dat deze subsidie lager zal worden. Reden waarom er groot belang is dat de aanvraag in

9 m ri s 9/14 oktober 2019 kan worden ingediend. Verdeling opbrengsten/ winsten Zoals hiervoor al aangegeven, is niet helder in het plan op welke wijze de opbrengsten uit de verkoop van de energie en GVO's verdeeld zullen worden. - uiteraard zullen eerst alle lasten van de exploitatie, kosten van onderhoud van de windmolens betaald moeten worden; - voorts ontvangen de geldverstrekkende bank, participatiemaatschappij en burgers/bedrijven met een "windaandeel" (obligatie) een nu begroot rendement van 6% op de investering (uitgaande van C 9 miljoen C ,00/ jaar); - aan het omgevingsfonds wordt C ,00 per jaar betaald; - en de hierna resterende winsten worden aan het duurzaamheidsfonds uitgekeerd. Op basis van de berekeningen van ESCOSS ca. C ,00 - C ,00 per jaar. Of deze berekeningen van ESCOSS reëel zijn zal door een onafhankelijke deskundige getoetst moeten worden. Van belang is dat de project BV de exploitatiekosten zal kunnen dragen en de verplichtingen aan de investeerders (rente en aflossing) na kan komen. Om voldoende solvabiliteit en liquiditeit in de project BV te garanderen, kunnen in de statuten nadere voorwaarden (ratio's) worden vastgelegd waaraan de project BV in geval van dividenduitkering aan het duurzaamheidsfonds te allen tijde moet blijven voldoen. Mogelijk dat een financierende bank dergelijke voorwaarden ook aan haar financiering zal verbinden. 4. Samenwerking Raedthuys (de intentieovereenkomst) Raedthuys is een commerciële onderneming die ervaren is op het gebied van de realisatie van windenergieprojecten. Daarnaast is onderdeel van haar concern de onderneming Raedthuys Energie B.V. (h.o.d.n "Pure Energie") die actief is op het gebied van de handel in en de levering van o.a. door windmolens opgewekte energie. ESCOSS en Raedthuys hebben in november 2018 een intentieovereenkomst gesloten over de samenwerking die zij aan willen gaan voor de (resterende) ontwikkeling, realisatie en exploitatie van het windpark. Elk van partijen realiseert in die samenwerking 2 windmolens die elke partij vervolgens zelfstandig en gescheiden kan exploiteren. De intentieovereenkomst geeft nog slechts zeer globaal een schets van de beoogde samenwerking. Doel van de samenwerking is dat tot een uniforme uitstraling van de 4 windmolens gekomen wordt en inkoopvoordelen worden behaald. Ontwikkel- en realisatiefase De samenwerking ziet dan ook vooral op de ontwikkel- en realisatiefase. In die fase zullen de kosten van de 4 windmolens op basis van 50-50% gedeeld worden. Onduidelijk is nog hoe deze samenwerking concreet vorm moet krijgen. Van belang is dat nadere afspraken gemaakt worden over de concrete aanpak van deze projectfases, de taakverdeling en met name ook de besluitvorming over de met leveranciers en

10 10/14 aannemers te sluiten overeenkomsten. Voor ESCOSS is van belang dat zij niet mede de kosten hoeft te dragen voor aankopen en investeringen die zij niet wenst te doen. De intentieovereenkomst spreekt van "voor gezamenlijke rekening en risico". Van belang is dat dit gezamenlijke risico helder wordt afgebakend. Voorkomen moet worden dat ESCOSS mede aansprakelijk kan worden voor kosten en schade van Raedthuys als het project om welke reden dan ook geen doorgang zou vinden. Uitgangspunt moet zijn dat ESCOSS enkel 50% draagt van kosten waarmee zij tevoren heeft ingestemd. Voor wat betreft de ontwikkelfase (met een afgeleid risico voor de gemeente van C ,00 plankosten) is Raedthuys ook bereid alle risico's te dragen, op basis van zakelijke afspraken over het aldus van ESCOSS over te nemen risico. Voor de gemeente kan dit een aantrekkelijke optie zijn, vanuit het oogpunt van risicobeheersing. Exploitatiefase In hoeverre in de exploitatiefase nog daadwerkelijk sprake zal zijn van samenwerking is niet duidelijk. Het ligt in de rede dat het voordelig kan zijn om gezamenlijk tot afspraken te komen met een netbeheerder, leverancier (bijvoorbeeld Pure Energie) en onderhoudsbedrijven. Vooralsnog benoemt de intentieovereenkomst voor deze fase enkel dat juist gescheiden exploitatie mogelijk moet zijn. Onduidelijk is hoe groot het belang bij samenwerking in de exploitatiefase voor ESCOSS is, in hoeverre in de business case van ESCOSS is uitgegaan van die samenwerking en in hoeverre kosten hoger zouden kunnen zijn indien samenwerking in die fase om welke reden dan ook niet meer aan de orde zou zijn. Wat als het mis gaat? Uitgangspunt is dat elk van partijen de eigen financiering realiseert. Omdat het windpark minimaal 3 molens moet omvatten, hebben partijen elkaar nodig. Nagedacht moet worden over de vraag wat er gebeurt als één van partijen haar deel van het project niet succesvol weet te voltooien. Onduidelijk is hoe Raedthuys haar deel van het project zal financieren en hoe ver gevorderd zij daarmee is. De financiële positie (gezondheid) van Raedthuys en of zij het project vanuit een nieuw op te richten separate entiteit zal realiseren, hebben wij niet kunnen beoordelen. Raadzaam is dat ESCOSS hier nader onderzoek naar doet. Zou Raedthuys haar deel van het project niet rond krijgen, dan stopt in principe het gehele project; ook het deelproject van ESCOSS. Het project kan dan enkel nog worden voortgezet, indien een andere partij wordt gevonden die in de plaats van Raedthuys de samenwerking met ESCOSS aangaat en aan wie Raedthuys in dat geval bereid is de gronden/opstalrechten en lopende activiteiten over te dragen. Van belang is dat bij het uitwerken van de samenwerking tussen ESCOSS en Raedthuys nadere afspraken worden gemaakt die waarborgen dat als Raedthuys haar deel van het project niet gefinancierd/gerealiseerd krijgt, zij in staat zal zijn en alle benodigde medewerking zal verlenen aan een overdracht van de activiteiten, opstalrechten en andere benodigde activa; aan ofwel ESCOSS ofwel een derde partij die het project in samenwerking met ESCOSS - of alleen - zal willen en kunnen voortzetten. Ook ESCOSS moet dus in staat en

11 m 11/14 bereid zijn om in een dergelijk geval haar deel van het project aan een derde over te dragen, indien dat de enige mogelijkheid zou zijn om het windpark te 'redden'. Van belang is dat de gemeente daarin zeggenschap houdt doordat haar medewerking nodig zal zijn voor een overdracht van het opstalrecht en de windmolens aan een derde. Voor het geval ESCOSS haar deel van het project niet zou weten te realiseren, is in de intentieovereenkomst opgenomen dat Raedthuys de realisatie en exploitatie van de windmolens van ESCOSS wil overnemen. De vraag is hoe de gemeente daar tegenover staat. Is voor haar acceptabel dat Raedthuys ook de molens op de gemeentelijke gronden exploiteert (zonder burgerparticipatie en zonder duurzaamheidsfonds etcetera)? Zo nee, dan is van belang dat nu al helder te communiceren aan ESCOSS zodat daarmee bij de uitwerking van de samenwerkingsafspraken rekening gehouden kan worden. Is dat wel bespreekbaar, dan is van belang na te denken over de waarborgen die de gemeente dan nodig heeft en de voorwaarden die zij daaraan zou willen stellen. Voorts zijn in iedere samenwerking conflicten een reële risicofactor. Raadzaam is daarom dat partijen ook een goede geschillenregeling overeenkomen, aan de hand waarvan in geval van conflicten snel een beslissing door bijvoorbeeld een onafhankelijke bindend adviseur genomen kan worden, om te voorkomen dat het project door een conflict stil komt te liggen en vertraging oploopt. Tot slot benoemen wij dat vanwege de (mogelijke) betrokkenheid van de gemeente bij ESCOSS de aanbestedings- en staatssteunrechtelijke kaders bij het verder vormgeven van de verhouding tussen ESCOSS en Raedthuys niet uit het oog verloren mogen worden. 5. Risico bij faillissement van de project BV In de adviezen van 15 mei 2017 en 10 oktober 2017 over het plan van destijds ECO, zijn we al ingegaan op de gevolgen van een faillissement van een project BV. Gemakshalve herhaal ik hieronder een deel van deze adviezen. Een faillissement van de project BV heeft in beginsel geen invloed op bestaande overeenkomsten tussen de project BV en derden, waaronder de gemeente. Een curator zal echter uitsluitend bestaande overeenkomsten nakomen indien hij i) in staat is om de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen en ii) nakoming van een bepaalde verplichting per saldo een voordeel voor de boedel oplevert. Bij een faillissement van de project BV zal de curator de onderneming moeten verkopen. Dit betekent dat de activa (de bezittingen) van de vennootschap zullen worden verkocht aan een doorstartende partij en dat de schulden in de failliete project BV achterblijven. In dit geval betekent dit dat de curator de windmolens zal proberen te verkopen. Buiten het feit dat een faillissement onzekerheid met zich zal brengen, eventuele schulden van de gemeente aan de project BV waarschijnlijk onbetaald zullen blijven en het winstrecht van het duurzaannheidsfonds waardeloos zal worden, kunnen de zakenrechtelijke afspraken (in het voorstel: het recht van opstal van de gemeente) zodanig worden ingestoken dat ofwel de gemeente uiteindelijk weer eigenaar wordt van

12 m 12/14 de windmolens ofwel een doorstartende partij die feitelijk aan dezelfde afspraken zal moeten voldoen als de project BV. Mits hierover reeds bij het opstellen van de zakenrechtelijke afspraken goed wordt nagedacht, zal de exploitatie van het windrnolenpark na een faillissement van de project BV waarschijnlijk op een vergelijkbare voet kunnen worden voortgezet. 6. Conclusie: vervolgstappen tot uitwerking en verbetering van het plan Het plan van ESCOSS heeft aantrekkelijke aspecten doordat de Osse burgers en bedrijven bij het plan worden betrokken, stroperige' besluitvorming wordt voorkomen door deze participerende burgers en bedrijven geen zeggenschap te geven in de uitvoering van het project, en nu volgens ESCOSS jaarlijks ca. C ,00 C ,00 van de opbrengsten van de molens aan een lokaal duurzaamheidsfonds ten goede kan komen. Ook kan de samenwerking met een professionele partij als Raedthuys financiële voordelen opleveren en meer deskundigheid bijeenbrengen. Zoals uit de voorgaande analyse blijkt, is echter nog onvoldoende uitgewerkt in welke structuur deze ideeën concreet gerealiseerd zullen worden. In de huidige onuitgewerkte vorm bevat het plan te veel onzekerheden en risico's voor de gemeente. Hieronder geven wij per besproken onderdeel (g) een opsomming van de eerste stappen die wij nu adviseren te ondernemen om tot een verdere uitwerking en verbetering van het plan van ESCOSS te kunnen komen. Ten aanzien van cooperatie ESCOSS: - Verricht nader onderzoek naar de leden achter ESCOSS en ga na waarom het van belang is dat zij via de coé5peratie betrokken zijn en blijven bij de realisatie en exploitatie van de windmolens. En wie kunnen als nieuwe leden van ESCOSS toetreden (beoordeel statuten)? - Verricht nader onderzoek naar de zeggenschap in ESCOSS (op basis van de statuten): m.n. ten aanzien van de bestuursbenoeming (hoe vindt benoeming door de leden plaats, zijn er kwaliteitseisen/-waarborgen), -bevoegdheden en besluitvorming in het bestuur? - Doe navraag naar de samenstelling en kwaliteiten van het huidige bestuur van ESCOSS en registratie in het Handelsregister; - Laat ESCOSS onderzoeken en toelichten of de rechtsvorm van de coöperatie fiscale voordelen heeft (boven een stichting en BV) in de realisatie en exploitatie van de windmolens; - Geef ESCOSS in overweging of het oprichten van een stichting die (in plaats van de cooperatie) de project BV zal oprichten, niet praktischer zou zijn en beter past in de beoogde structuur; Ten aanzien van de verhouding tussen ESCOSS en project BV; rolverdeling - Doe navraag naar de samenstelling en kwaliteiten van het huidige bestuur van ESCOSS als toekomstig bestuur van de project BV; met name ten aanzien van Michiel Moret;

13 13/14 - Laat ESCOSS financieel en fiscaal advies inwinnen over de keuze om de eigendom van de molens in de cooperatie ESCOSS of in de project BV onder te brengen; - Geef ESCOSS in overweging om, zodra de uiteindelijke structuur helder is, de project BV al in de ontwikkelfase op te richten (ten behoeve van aanvraag SDE+ subsidies en aantrekken van financiering) Ten aanzien van de aandeelhouders van de project BV - Geef ESCOSS in overweging een structuur op te zetten met een nieuw op te richten stichting die winstrechtloze aandelen in de project BV houdt en het duurzaannheidsfonds dat stemrechtloze aandelen in de project BV houdt; - Deze structuur dient vervolgens ook fiscaal getoetst te worden. Ten aanzien van de financieringsstructuur - Vraag ESCOSS de beoogde financieringsstructuur met de uit te geven obligaties te verduidelijken en haar business case daar op aan te passen; - De aangepaste business case dient door de financieel adviseur van de gemeente getoetst te worden. Is de case reëel? - Aan welke verplichtingen dient de project BV op basis van de Wft te voldoen en zal zij daaraan kunnen voldoen? - Wat is de stand van zaken in de gesprekken met banken en participatiemaatschappij BOM? Welke voorwaarden stellen banken/participatiemaatschappij aan de inrichting van de structuur van het project? - Laat de berekening van de kosten (inclusief financieringslasten) en opbrengsten tijdens de exploitatiefase toetsen door de financieel adviseur. Inclusief het door ESCOSS berekende jaarlijks aan het duurzaamheidsfonds uit te keren dividend. Is hierbij voldoende rekening gehouden met in de project BV aan te houden buffers ter dekking van fluctuaties in de opbrengsten? Ten aanzien van de samenwerking met Raedthuys - Vraag nadere informatie over de wijze waarop Raedthuys het project zal structuren en financieren. Hoe financieel gezond is Raedthuys? - Laat ESCOSS de samenwerking in de ontwerp- en realisatiefase nader uitwerken: de concrete aanpak in deze projectfases, de taakverdeling en met name ook de wijze van besluitvorming tussen ESCOSS en Raedthuys over de met leveranciers en aannemers te sluiten overeenkomsten. - Geef ESCOSS ter overweging om met Raedthuys de afspraak te maken dat Raedthuys alle risico's in de ontwikkelfase draagt (en het project hierna geen doorgang zou vinden). Op die manier kan de gemeente mogelijk meer zekerheid verkrijgen over dekking van haar plankosten van begroot ,00. - Laat ESCOSS nader uitwerken hoe de met Raedthuys te verdelen kosten (gemaakt na instemming) helder worden afgebakend. Laat ESCOSS waarborgen in de afspraken met Raedthuys uitwerken om te voorkomen dat ESCOSS aansprakelijk kan worden voor schade/kosten van Raedthuys indien het project geen doorgang zou vinden.

14 rti rl, 14/14 - Laat ESCOSS de ideeën over de samenwerking in de exploitatiefase uitwerken; hoe groot is het belang van ESCOSS bij de samenwerking in deze fase? - Wat zijn de gevolgen voor de business case van ESCOSS indien in de exploitatiefase geen samenwerking met ESCOSS aan de orde zou zijn? - Laat ESCOSS de scenario's uitwerken indien een van partijen haar deel van het project niet gerealiseerd zou kunnen krijgen. Hoe zou het windpark dan toch 'gered' kunnen worden? Welke visie heeft de gemeente hierop en welke waarborgen heeft zij in dat geval nodig? - Laat ESCOSS een goede geschillenregeling met Raedthuys uitwerken, zodat bij conflicten snel door een derde een besluit kan worden genomen ter voorkoming van vertragingen in het project. Zodra deze aanvullende informatie is verkregen kan aan de hand daarvan de juridische en financieringsstructuur nader worden uitgewerkt. De analyse en aanbevelingen in dit advies vormen een eerste aanzet om hierover met ESCOSS nadere gesprekken te voeren. Uiteraard kunnen wij meedenken en nader adviseren over een solide structuur waarbinnen het project gerealiseerd kan worden op een wijze die recht doet aan de belangen van alle betrokken partijen. Met vriendelijke groet, Hekkelnnan Advocaten N.V. mede namens E.M. Mulder