WEG EN WAGEN. De lading gevolgd. WEG EN WAGEN November 2014 Jaargang 28 Nummer 74

Transcriptie

1 WEG EN WAGEN November 2014 Jaargang 28 Nummer 74 WEG EN WAGEN De lading gevolgd 1

2 WEG EN WAGEN November 2014 Jaargang 28 Nummer 74 Nu verkrijgbaar: het handboek Toelichting op de AVC 2002 November 2014 verschijnt de nieuwe toelichting op de Algemene VervoersCondities. Prof. Mr. M.H. Claringbould heeft voor dit boek geput uit zijn kennis en ervaring op het terrein van het wegvervoerrecht, die hij gedurende zijn lange carrière als advocaat en hoogleraar heeft opgedaan. Het boek bevat per artikel van het AVC een toelichting, maar ook informatie over jurisprudentie en verwijzingen naar literatuur. Kortom, een verdieping van uw kennis op het gebied van het Nederlandse wegvervoerrecht. Toelichting op de AVC 2002 Prof. mr. M.H. Claringbould Bestellen kan via Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E sva@beurtvaartadres.nl I T F Colofon Uitgave Redactie Eindredactie Stichting vervoeradres Hofweg XD NOOTDORP Postbus AA DEN HAAG T F E sva@beurtvaartadres.nl I Ing. R. G. Bruijne Mw. Mr. J.S. Stibbe Mw. Mr. J.S. Stibbe Vormgeving Formzet bv, Zoetermeer Fotografie 2014 Stichting vervoeradres Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Ferdy Collewijn, Rotterdam 2

3 Wegvervoerrecht Vrachtuitwisseling via internet: geef dieven geen kans! niet; de schade is Ingram en zijn goederentransportverzekeraar vorderen deze ladingschade van DHL en DHL vordert dat bedrag weer van Homma. Prof. Mr. Maarten H. Claringbould, hoogleraar Zeerecht aan de Universiteit van Leiden en advocaat bij Van Traa Advocaten 1. Inleiding Even Googlen en met het woord vrachtuitwisseling vind je zo een aantal online diensten die bemiddelen bij het vinden van wegvervoerders die jouw lading willen vervoeren. Volgens de laat ik het voorzichtig zeggen opgetogen websites van deze vrachtbeurzen worden er dagelijks in geheel Europa honderdduizenden vrachten en voertuigen aangeboden op de vrachtuitwisseling. Ook meer dan honderdduizend vervoerders zijn kennelijk aangesloten bij deze online bemiddelaars en kennelijk wordt er iedere dag een paar miljoen ton aan lading op deze manier in geheel Europa vervoerd. Wat dat betreft is het een wonder dat er in Nederland slechts vier civiele zaken en twee strafzaken zijn gepubliceerd waar fraude en daarmee diefstal van (dure) ladingen een rol speelt. Overigens ben ik geneigd de hierboven genoemde hoge getallen met een korreltje zout te nemen, want ik kan het niet natellen. Ik kan wel vertellen over die vier civiele zaken en meer in het bijzonder hoe dat heeft geleid tot onbeperkte aansprakelijkheid van de vervoerders die via zo n online vrachtuitwisseling naar later blijkt stelende ondervervoerders hebben ingeschakeld. Opmerking vooraf: bij de bespreking van de drie vonnissen en het arrest gebruik ik wel de namen van de betrokken partijen omdat u anders de tel kwijtraakt. 2. Recente rechtspraak 2.1 Rechtbank Roermond 1 CMR-vervoer van een zending Xerox-producten van Venray naar Frankrijk. Ingram geeft de opdracht tot vervoer aan DHL, DHL besteedt het vervoer uit aan Homma en Homma heeft op zijn beurt het vervoer via het zogenaamde Teleroute systeem uitbesteed aan een vervoerder handelende onder de naam Klein Transport, aan wie alle laadgegevens zijn verstrekt. De Xerox-producten zijn in Venray in de vrachtwagen geladen door een chauffeur die zich door middel van een door DHL aan Homma verstrekte pincode kon identificeren. U voelt hem al aankomen: de chauffeur verdwijnt met de vrachtwagen en lading. Na het uitloven van tipgeld is zowaar een deel van de lading teruggevonden, maar het andere deel De vraag is of de contractuele vervoerder DHL respectievelijk de contractuele ondervervoerder Homma onbeperkt aansprakelijk zijn omdat Homma een feitelijke ondervervoerder heeft ingeschakeld die een dief blijkt te zijn. Art. 3 CMR beoogt de vervoerder aansprakelijk te doen zijn voor de tekortkomingen van zijn ondergeschikten (chauffeurs) en van alle andere personen van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient; in feite zijn dat de door hem ingeschakelde ondervervoerders. Art. 3 CMR voegt er wel aan toe dat die ondergeschikten of die ondervervoerders moeten handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. 2 De rechtbank is van oordeel dat voor de toepassing van art. 3 CMR niet vereist is dat tussen de vervoerder en de persoon van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient een geldige overeenkomst bestaat of een overeenkomst bestaat die niet vernietigbaar zou zijn op basis van dwaling en bedrog. Met andere woorden, ook al is de vervoerovereenkomst tussen Homma en de door hem via Teleroute ingeschakelde ondervervoerder tot stand gekomen onder invloed van dwaling of door bedrog en is op die gronden deze vervoerovereenkomst tussen Homma en die ondervervoerder vernietigbaar, Homma kan dat ontbreken van een geldige overeenkomst tussen hem en de dief niet tegenwerpen aan de ladingbelanghebbenden om zo zijn aansprakelijkheid voor de diefstal door de door Homma zelf ingeschakelde ondervervoerder te ontlopen. Zoals al vermeld, vereist art. 3 CMR wel dat de ingeschakelde personen (chauffeurs of ondervervoerders) moeten handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. Onder verwijzing naar de bestaande literatuur en jurisprudentie op dit punt oordeelt de rechtbank dat deze aldus ingeschakelde ondervervoerder handelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden nu hij door Homma op een of andere wijze is betrokken bij de uitvoering van het vervoer van de betreffende Xerox-producten. Deze ondervervoerder valt daarom zonder meer aan te merken als de persoon van wie Homma zich voor de bewerkstelliging van het vervoer heeft bediend. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat het niet zo kan zijn dat Homma wel aansprakelijk is voor de schade wanneer de 1 Rechtbank Roermond 30 november 2011, S&S 2013, Zie over art. 3 en ook art. 29 CMR: M.H. Claringbould, Diefstal door eigen personeel, W&W maart 2009, nr. 58, p

4 lading tijdens het transport door schuld of opzet van een ondervervoerder kapot gaat maar dat hij niet aansprakelijk zou zijn zoals Homma had aangevoerd voor de schade wanneer een door hem ingeschakelde ondervervoerder de lading ophaalt en vervolgens steelt. Die benadering acht de rechtbank onaanvaardbaar. Dit alles betekent dat DHL en Homma, nu er sprake is van opzet van de door Homma via Teleroute ingeschakelde ondervervoerder, onbeperkt aansprakelijk zijn (geen beroep op de limiet van 8,33 SDR p/kg) jegens ladingbelanghebbenden. Wel kan DHL voor zijn vordering op Homma voor het gehele schadebedrag regres nemen op Homma, die uiteindelijk deze schade volledig moet vergoeden. 2.2 Rechtbank Den Haag 3 CMR-vervoer van twee zendingen koper van Triëst (Italië) naar Duitsland. Logistiek dienstverlener Dalessi schakelt voor het vervoer Trucking KS in. Trucking KS besteedt via het vrachtuitwisselingssysteem TimoCom de twee transporten uit aan de Slowaakse vennootschap Mija Trans. De chauffeurs van Mija Trans, die later niet traceerbaar blijkt te zijn, verdwijnen voorgoed met de ladingen koper; schade Dalessi stelt Trucking KS voor die schade aansprakelijk. Trucking KS beroept zich op overmacht omdat volgens hem duidelijk is dat hij het slachtoffer is geworden van listige kunstgrepen (juridisch voor: diefstal door Mija Trans). De rechtbank verwerpt het betoog van Trucking KS dat hij niet aansprakelijk gehouden kan worden omdat hij is misleid. Trucking KS heeft via de internetsite TimoCom het vervoer uitbesteed aan Mija Trans. Er is niet gebleken dat Trucking KS heeft geverifieerd of Mija Trans een betrouwbare vervoerder was. In die zin heeft zo vervolgt de rechtbank Trucking KS zelf niet alle redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen genomen om het verlies te voorkomen. Anderzijds komt het handelen (het stelen van de ladingen) van Mija Trans op grond van art. 3 CMR voor rekening van Trucking KS nu hij Mija Trans heeft ingeschakeld voor het vervoer; Mija Trans heeft in die zin gehandeld in de uitoefening van de onderhavige vervoerswerkzaamheden. Dat betekent dat het beroep op overmacht faalt. Nu er sprake is van opzettelijk handelen van Mija Trans voor welk handelen Trucking KS als voor zijn eigen handelen aansprakelijk is, is Trucking KS gehouden op basis van art. 29 lid 1 juncto art. 3 CMR de volledige door Dalessi geleden schade te vergoeden (de CMR-limiet van 8,33 SDR p/kg wordt doorbroken). 2.3 Hof s-hertogenbosch 4 CMR-vervoer van Spanje naar Nederland van een zending flessen Malibu. Pernod Ricard is de afzender, Verhoeven is de contractuele vervoerder die weer de ondervervoerder Schavemaker Transport inschakelt. Schavemaker voert het transport niet zelf uit, maar biedt het aan op het Teleroutesysteem, een internetsysteem waarop vrachtuitwisseling kan plaatsvinden. Op deze aanbieding heeft een persoon die stelde te handelen namens Roger Transport uit België gereageerd. Vervolgens is met deze persoon telefonisch onderhandeld en heeft Schavemaker een schriftelijk bericht ontvangen waarin het kenteken van de vrachtwagen die het transport zou gaan verrichten, werd vermeld. Degene die zich uitgaf voor Roger Transport heeft de zending opgehaald in Spanje. U begrijpt het al, de flessen Malibu zijn nooit in Nederland afgeleverd. Pernod claimt aan schadevergoeding voor de gestolen flessen plus aan douanerechten en/of accijnzen die Pernod aan de Spaanse douane moest betalen. Even tussendoor: de Belgische politie heeft de boeven gepakt en zij zijn als criminele organisatie veroordeeld voor valsheid in geschrifte en oplichting (bedrieglijk gebruikmaken van de naam en het BTW-nummer van de bestaande Roger Transport) en voor verduistering van de zending flessen Malibu. Pernod spreekt Verhoeven en Schavemaker aan tot vergoeding van de schade van in totaal Het hof begint met de vaststelling dat het verlies van de lading is geschied door opzet van de daders, de personen die zich hebben voorgedaan als Roger Transport. Het hof past vervolgens art. 3 CMR toe. Vaststaat dat Schavemaker de vervoeropdracht heeft aangenomen en dat hij het transport niet zelf heeft uitgevoerd, maar daartoe een ander heeft ingeschakeld. In zoverre heeft hij zich dus van die ander bediend in de zin van art. 3 CMR en worden ingevolge dat art. 3 CMR de daden en nalatigheden van die ander toegerekend aan Schavemaker. Het doet daarbij naar het oordeel van het hof niet ter zake dat deze ander, met wie Schavemaker contact legde via het Teleroutesysteem, niet degene was namelijk Roger Transport die Schavemaker meende dat hij was. Dat Schavemaker naar is gebleken onjuiste keuzes heeft gemaakt bij het inschakelen van de door hem uitgekozen ondervervoerder en hij zich door deze bedrogen of opgelicht voelt, doet aan zijn aansprakelijkheid jegens Verhoeven en Pernod niet af. Of Schavemaker gedwaald heeft in de personen die hij voor de bewerkstelliging van het vervoer uit eigen beweging heeft ingeschakeld, doet de risico s van en de aansprakelijkheid voor dat vervoer niet overgaan op Verhoeven en/of Pernod. Schavemaker doet nog wel een beroep op overmacht. Het hof is van oordeel dat hier geen beroep op overmacht kan worden gedaan. Schavemaker heeft er zelf voor gekozen om via Teleroute een (onder)vervoerder te zoeken. 3 Rechtbank Den Haag 27 maart 2013, ECLI:NL:DBDHA:2013:BZ7897, S&S 2014, 6. 4 Hof s-hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1068, S&S 2014,

5 De risico s van het gebruik van een dergelijk digitaal vrachtuitwisselingssysteem zijn voor rekening van degene die zich daarvan heeft bediend. Dit geldt temeer nu Schavemaker zonder enige controle op of verificatie van de aan hem verstrekte gegevens van degene met wie hij via Teleroute contact kreeg de daders aan dezen zodanige gegevens heeft verstrekt dat hij hen in de gelegenheid stelde de lading te verduisteren. Ook had het enkele schriftelijke bericht dat Schavemaker van de daders ontving bij nauwkeurige lezing bij hem vraagtekens moeten doen rijzen. Ook hier is Schavemaker, nu er opzet in het spel is, onbeperkt aansprakelijk en moet hij niet alleen de materiële schade van vergoeden, maar ook de douanerechten en/of accijnzen, die door het hof worden aangemerkt als gevolgschade, ter hoogte van Normaal gesproken hoeft de vervoerder die accijnsschade niet te vergoeden. 2.4 Rechtbank Rotterdam 5 CMR-vervoer van gezouten vis (uit IJsland) van Rotterdam naar Sevilla. Samskip sluit de vervoerovereenkomst met de contractuele vervoerder Villasan die het vervoer uitbesteedt aan de Poolse vennootschap Miratrans via de online vrachtbeurs TimoCom. Het is weer hetzelfde liedje. De lading wordt door Miratrans gestolen en Samskip vordert van Villasan. Villasan voert aan dat er niets is dat Villasan had kunnen doen om de diefstal te voorkomen; zij doet dus een beroep op vervoerdersovermacht. Het gebruik van TimoCom is algemeen geaccepteerd in de markt en Villasan heeft zich er met de ter controle opgevraagde documenten van vergewist met een bonafide partij van doen te hebben. De rechtbank maakt met dit verweer van Villasan korte metten. Daargelaten of Villasan heeft aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen, is de rechtbank van oordeel dat het handelen (stelen/verduisteren van de zending gezouten vis) van Miratrans op grond van art. 3 CMR voor rekening komt van Villasan nu zij Miratrans, althans een partij die zich uitgaf voor Miratrans, heeft ingeschakeld voor het vervoer; Miratrans, althans die partij, heeft door de zending in ontvangst te nemen gehandeld in de uitoefening van haar werkzaamheden. Het staat vast dat Miratrans, althans een partij die zich uitgaf voor Miratrans, de lading (opzettelijk) heeft gestolen/verduisterd. Deze opzet wordt aan Villasan toegerekend zodat zij ingevolge art. 29 lid 1 juncto art. 3 CMR geen beroep kan doen op overmacht. Villasan is aansprakelijk voor de schade van Doorbreking van de CMR-limiet speelt hier niet nu de gezouten vis veel goedkoper is dan 8,33 SDR p/kg. uitbesteedde aan feitelijk vervoerder Kingma. Ook DTC en Kingma startten in Haarlem verklaring-van-recht procedures. Het vonnis dat de rechtbank wees in de gevoegde zaken was conform verwachting; de vervoerders werden aansprakelijk gehouden tot de CMR-limiet, die grofweg bedroeg. Het Gerechtshof Amsterdam bevestigde dat vonnis. Eerste vervoerder Nippon was niet zo n procedure gestart, en werd in Duitsland aangesproken door Canon tot vergoeding van de gehele schade van ruim Nadat de rechtbank Krefeld een hinweisen had gegeven dat het meende dat Nippon voor die schade in overwegende mate aansprakelijk was, troffen Canon en Nippon een schikking ter waarde van Daarop liet Nippon Interzuid weten dat zij haar in Duitsland in rechte zou betrekken om regres te nemen voor het door haar aan Canon vergoedde bedrag, ondanks het in Nederland reeds gewezen vonnis tussen hen. 3. Enkele kritische opmerkingen Bij alle vier de uitspraken wordt de vervoerder die via een vrachtbeurs een naar later blijkt dief heeft ingeschakeld, door de rechter onbeperkt aansprakelijk gehouden. Maar volgens mij doen de Rechtbank Roermond (sub 2.1) en de Rechtbank Rotterdam (sub 2.4) het juridisch gezien helemaal goed. Die rechters oordelen kort en krachtig dat als een contractuele vervoerder een ondervervoerder inschakelt die later een dief blijkt te zijn, deze contractuele vervoerder jegens de oorspronkelijke afzender onbeperkt aansprakelijk is voor de opzettelijke handelingen van deze ondervervoerder die een dief blijkt te zijn (art. 3 juncto art. 29 lid 1 CMR). Het beroep op vervoerdersovermacht dat deze contractuele vervoerder doet jegens de afzender/ ladingbelanghebbende, namelijk dat hij zo goed mogelijk heeft gecontroleerd dat hij niet een dief zou inschakelen, is in deze situatie volstrekt niet relevant. De Rechtbank Den Haag en het Hof s Hertogenbosch hadden aan dat beroep op vervoerdersovermacht geen woorden moeten vuilmaken. Immers, deze contractuele vervoerder is ook onbeperkt aansprakelijk als zijn chauffeur na 25 jaar trouwe dienst besluit een lading sigaretten te stelen om zo zijn pensioen wat aan te vullen. Geen enkele vervoerder zal zich dan op overmacht beroepen onder het motto: Ik heb die chauffeur altijd goed gescreend en mogen vertrouwen; wat dat betreft heb ik alle redelijkerwijs van mij te vergen maatregelen genomen om de diefstal te voorkomen. Die vlieger gaat evenmin op wanneer deze vervoerder via een internetvrachtuitwisselingssysteem een dief inschakelt. Zodra een vervoerder iemand inschakelt om het vervoer uit te voeren, is hij voor diens opzettelijk handelen onbeperkt aansprakelijk. Het doet er niet toe op welke wijze hij die chauffeur (via een arbeidsovereenkomst) of die ondervervoerder (via een vrachtbeurs) inschakelt. Zodra deze vervoerder zie de letterlijke tekst van art. 3 CMR zich bedient voor de bewerkstelliging van het vervoer van ondergeschikten of alle andere personen is hij aansprakelijk voor de daden en nalatigheden van die personen. 5 Rechtbank Rotterdam 24 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:

6 En dat wordt voor die vervoerder een onbeperkte aansprakelijkheid als die daden van deze ondergeschikten of andere personen (ondervervoerders) als opzet of bewuste roekeloosheid kunnen worden gekwalificeerd (art. 29 lid 1 CMR). Bij diefstal of verduistering komt een beroep op vervoerdersovermacht pas aan de orde als de vervoerder niet zelf de dief voor de uitvoering van het vervoer heeft ingeschakeld, maar wanneer de dief van buiten komt. tekortkomingen die door derden veroorzaakt zijn; er wordt dan o.a. verwezen naar transportproblemen. Alles wijst erop dat als je via Teleroute, ook al maak je gebruik van het hoogste verificatieniveau (niveau 3) toch een dief inschakelt, Teleroute voor de gevolgen daarvan niet aansprakelijk is. En als je hierover wil procederen moet je in principe naar Brussel en is Belgisch recht van toepassing (art Geschillen ). Samengevat: als de vervoerder zelf de dief (of het nu zijn chauffeur of een ondervervoerder is) inschakelt, zal deze vervoerder jegens zijn afzender voor de diefstal van de lading altijd onbeperkt aansprakelijk zijn. Dat is met zoveel woorden vastgelegd in art. 3 juncto art. 29 CMR. 4. Regres op de vrachtbeurs? Als de vervoerder jegens zijn afzender onbeperkt voor de ladingschade aansprakelijk is, kan deze vervoerder dan regres nemen op de internetvrachtbeurs die hem geholpen heeft met het vinden van de dief? Immers, deze vervoerder sluit met de vrachtbeurs een overeenkomst tot levering en gebruik van de door de vrachtbeurs aangeboden diensten. Op die overeenkomst zullen de door de vrachtbeurs opgestelde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Omdat Teleroute en TimoCom de twee vrachtbeurzen zijn die in de hiervoor besproken rechtspraak genoemd worden, beperk ik mij tot de algemene voorwaarden van die twee vrachtbeurzen. Ten eerste zijn de teksten van die voorwaarden moeilijk te vinden op de websites van Teleroute en TimoCom; op de homepage van die websites is er niet direct een verwijzing naar die Algemene Voorwaarden. Misschien is er wel een toepasselijkverklaring van die Algemene Voorwaarden als je daadwerkelijk een overeenkomst sluit met één van deze vrachtbeurzen, maar zover wilde ik niet gaan. Via Google, Algemene voorwaarden Teleroute respectievelijk Algemene voorwaarden TimoCom heb ik de teksten van de voorwaarden kunnen vinden. Voor Teleroute kom je dan uit op hun Engelse site privacyteleroute.com/legal/gtc_default_1.0_nl.pdf en voor TimoCom kwam ik terecht op hun Duitse website agb.timocom. com/agb/nederlands waarbij AGB staat voor Allgemeine Geschäftsbedingungen De Teleroute-voorwaarden zijn uit het Frans vertaald in lastig te lezen Nederlands. Art. 9 Toewijzing van risico (?; MHC) bepaalt enerzijds dat Teleroute uitsluitend aansprakelijk zal zijn voor directe schade die rechtstreeks voortvloeit uit een fout van Teleroute en anderzijds iets verderop in datzelfde art. 9 dat Teleroute onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk zal zijn voor Eenzelfde soort uitsluiting van aansprakelijkheid vinden we in de TimoCom-voorwaarden (art. 6 lid 1). TimoCom garandeert uitsluitend dat de software voor gebruik binnen de overeengekomen (?; MHC) geschikt is. In art. 6 lid 3 staat dat TimoCom niet aansprakelijk is voor schade die verschillende gebruikers elkaar onderling toebrengen. En aan het eind van deze Algemene Voorwaarden staat onder de kop Uitsluiting van aansprakelijkheid vetgedrukt dat TimoCom zijn aansprakelijkheid uitsluit met betrekking tot alle denkbare schadevorderingen, die uit het gebruik of het bezit van de gegevens voortvloeit. Met andere woorden, als je de TimoCom-gegevens gebruikt om een dief te vinden is TimoCom voor de gevolgen daarvan niet aansprakelijk. Overigens wordt onder de kop Geldend recht de wetgeving van Nederland van toepassing verklaard en verklaren partijen zich ermee akkoord alle geschillen te onderwerpen aan de jurisdictie van Nederland (bij welke rechtbank u moet wezen, moet u zelf maar uitzoeken ). Op de websites van de vrachtbeurzen wordt er veel aandacht gegeven aan betrouwbaarheid en veiligheid. Allerlei controleprogramma s worden aangeboden. Maar als het een keertje onverhoopt misgaat, zijn de vrachtbeurzen die in feite slechts optreden als bemiddelaar en licentiegever van software, voor de diefstal door de via de vrachtbeurs gevonden dief niet aansprakelijk. Wat dat betreft beloven die websites slechts schijnveiligheid. Het risico van het gebruik van dergelijke vrachtbeurzen ligt geheel bij de vervoerder die via een vrachtbeurs een ondervervoerder wil inschakelen. Dit alles wil niet zeggen dat je als contractuele vervoerder geen gebruik zou moeten maken van deze vrachtbeurzen. Kennelijk gaat het per dag honderdduizenden keren goed en slechts een enkele keer per jaar komt het tot een rechtszaak waarbij de dief via een vrachtbeurs is ingeschakeld. Maar een vervoerder die op die manier een dief heeft ingeschakeld is tegenover zijn afzender/ladingbelanghebbende onbeperkt aansprakelijk. Het is de vraag of die vervoerder voldoende verzekerd is voor die onbeperkte aansprakelijkheid. 6

7 Wegvervoerrecht Sont les excuses fait pour s en servir? In de Nederlandse rechtspraak wordt een beroep op overmacht door de vervoerder vrijwel nooit gehonoreerd. In dit artikel wordt geëvalueerd, hoe de Belgische rechter naar dit verweer kijkt. Dr. Wouter Verheyen, Universitair docent Erasmus Universiteit Rotterdam Lector/onderzoeker ODISEE (voorheen HUBKAHO) Hogeschool te Brussel 1. België als gunstig forum voor de vervoerder bij ladingdiefstal? Hoewel het vervoerrecht in belangrijke mate uniform is en eenzelfde zaak in de verschillende verdragsstaten dus eenzelfde antwoord zou moeten krijgen, blijkt uit de praktijk toch dat het soms kan lonen om een zaak te beginnen in een andere CMR-verdragsstaat (dit is het zogenaamde forumshoppen). Zo is België geliefd bij vervoerders wanneer het gaat over de doorbreking van de CMR-limieten, nu volgens de Belgische rechtspraak er geen met opzet gelijk te stellen zware fouten bestaan, 1 terwijl dat veel minder het geval is wanneer de zaak betrekking heeft op een diefstal van accijnsgoederen. Immers, de Belgische rechtspraak is hier in tegenstelling tot de Nederlandse rechtspraak 2 van oordeel dat accijnzen en BTW die verschuldigd worden door het ladingverlies, moeten worden vergoed door de vervoerder op basis van artikel 23 lid 4 CMR. 3 Deze bijdrage focust op de vraag of in geval van ladingdiefstal, België een nuttige bestemming kan zijn voor een succesvol beroep op vervoerdersovermacht ex art 17 lid 2 CMR door de vervoerder, dan wel of de Belgische rechtspraak net gunstiger is voor de ladingbelanghebbende Vervoerdersovermacht in de Nederlandse CMR-rechtspraak Om even uw geheugen op te frissen: een succesvol overmachtsberoep onder artikel 17 lid 2 in fine CMR vereist dat de vervoerder de omstandigheid die de schade heeft veroorzaakt niet kon vermijden en de gevolgen ervan niet kon verhinderen. Het standaardarrest in de Nederlandse rechtspraak omtrent de invulling van deze voorwaarde is Oegema/ Amev. 5 In dat Arrest stelde de Hoge Raad dat slechts aan deze voorwaarde is voldaan indien de vervoerder alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Een onderzoek van de manier waarop deze zorgvuldigheidsstandaard wordt geconcretiseerd in de rechtspraak leert dat de zorgvuldig vervoerder waaraan het concrete gedrag wordt getoetst, werkelijk alle mogelijke voorzorgsmaatregelen treft. Een succesvol beroep op art. 17 lid 2 CMR is dan ook een zeldzaamheid in de Nederlandse rechtspraak. 6 In dat verband heeft Haak dan ook gesteld dat Het is een publiek geheim dat het standaard beroep op overmacht in CMR-procedures nagenoeg kansloos is. 7 Rekening houdend met de beperkte slaagkans van een overmachtsverweer in Nederland kan het gunstig zijn voor de vervoerder om een andere rechtbank in een ander land op te zoeken. Het hier boven aangehaalde arrest Oegema/Amev biedt op dat vlak nochtans weinig hoop aan de vervoerder. A.G. Spier en in navolging daarvan de Hoge Raad, beargumenteerden immers in Oegema/Amev dat het de bedoeling van de ontwerpers van CMR was dat een beroep op overmacht slechts mogelijk is wanneer de uiterste zorgvuldigheid wordt uitgeoefend en dat die interpretatie ook in het buitenland wordt aangehangen Vervoerdersovermacht in de Belgische CMR-rechtspraak Een arrest uit 2011 van het hof van beroep te Antwerpen 9 lijkt in lijn te zijn met het standpunt van de Hoge Raad in Oegema /Amev. In het arrest, dat zo zou kunnen zijn weggeplukt uit de Nederlandse rechtspraak, oordeelt het hof van beroep immers: in geval van diefstal kan de vervoerder zich slechts van aansprakelijkheid ontdoen wanneer deze in zodanig speciale omstandigheden geschiedt dat zelfs de uiterste voorzichtigheid en voorzorg deze diefstal niet konden verhinderen. Ook hier lijkt de mogelijkheid om beroep te doen op overmacht dus nagenoeg virtueel. 1 Cass. 27 januari 1995, TBH 1995, 232; Cass. 30 maart 2000, ETL 2000, Rb. Amsterdam 30 maart 1977, S&S 1978, 36; Rb. Maastricht 8 december Cass. 30 mei 2002, 4 Deze vraag kwam eerder reeds aan de orde in K.F. Haak en W. Verheyen, De omvang van de schadevergoeding onder de CMR in de Nederlandse en Belgische rechtspraak, in Transportrecht: wat dekt de lading?, Intersentia, 2011, In die bijdrage wordt overigens ook ingegaan op de andere voormelde punten die relevant zijn bij de keuze van het meest gunstige forum 5 HR 17 april 1998, S&S 1998, 75 6 Zie in die zin A.G. Mr. Spier, Conclusie bij HR 17 april 1998, S&S 1998, 75, ro K.F. Haak In K.F. Haak en W. Verheyen, De omvang van de schadevergoeding onder de CMR in de Nederlandse en Belgische rechtspraak, in Transportrecht: wat dekt de lading?, Intersentia 2011, 44 8 Zie A.G. Mr. Spier, Conclusie bij HR 17 april 1998, S&S 1998, 75, ro en HR 17 april 1998, S&S 1998, 75, ro Hof Antwerpen 4 april 2011, 2009/AR/2802 (n.g.) 7

8 In een recent zeer lijvig rechtspraakoverzicht in het Belgische tijdschrift voor privaatrecht van de hand van Poelmans e.a., 10 laat mr. Rubens echter een voor de vervoerder veel meer hoopvol geluid horen. 11 In de aangehaalde arresten wordt immers niet vereist dat het schadeverwekkende voorval absoluut onvermijdbaar was of dat de schade absoluut onontkoombaar was, 12 maar dat de schade relatief onvermijdbaar en onontkoombaar was, rekening houdend met de normale voorzorgsmaatregelen die gezien de concrete omstandigheden dienen te worden genomen. Het hof van beroep van Antwerpen gaat uit van een interpretatie op menselijke wijze 13 Later positioneert dat zelfde hof dit criterium tussen de vereiste om elk denkbare maatregel te nemen om schade te vermijden aan de ene kant en de verplichting om redelijk te handelen overeenkomst de voorzichtige normale praktijk aan de andere kant. 14 Het verschil tussen enerzijds de uiterste voorzichtigheid en voorzorg die het hof van beroep vereist en anderzijds de relatieve onvermijdbaarheid en onontkoombaarheid die Rubens naar voren schuift als relevant criterium, blijkt bij een nadere studie in veel gevallen minder groot dan op het eerste gezicht lijkt. Immers, ook de laatstgenoemde uitspraken verwijzen steeds naar de redelijke voorzorgsmaatregelen rekening houdend met de concrete omstandigheden. Daarbij is het ook in de Belgische rechtspraak vaak zo, dat de concrete omstandigheden van die aard zijn, dat een beroep op overmacht nagenoeg onmogelijk is. Zo wordt bijvoorbeeld bij diefstal in Italië beroep op overmacht zelden aanvaard, ook niet als de vrachtwagen sleutelvast is en voorzien is van een alarmsysteem. Volgens het hof van beroep te Bergen bestaat er op dit punt zelfs internationale unanimiteit. Dit hof wees dan ook het overmachtsberoep af, in een zaak waar de parkeertijd slechts 45 minuten bedroeg. 15 Ook een ruimere rechtspraakstudie leert dat er grote obstakels zijn aan een succesvol overmachtsberoep in de Belgische rechtspraak en dat een overmachtsberoep omwille van drie mogelijke redenen kan stuklopen. 3.1 Eerste hindernis: evaluatie getroffen maatregelen Een eerste reden om een overmachtsberoep af te wijzen is dat de gestelde maatregelen, rekening houdend met de context waarin deze maatregelen werden gesteld, als onvoldoende worden geacht. Des te onveiliger de plaats waar wordt geparkeerd en/of des te diefstalgevoeliger de lading, des te hoger de goede huisvaderstandaard die moet worden vervuld om een overmachtsverweer te doen slagen. Daarbij is er veel rechtspraak beschikbaar die het overmachtsverweer afwijst omdat rekening houdend met de ligging of de kwaliteit van de parkeerplaats de genomen maatregelen onvoldoende waren gezien de aard van het risico. Een succesvol beroep op een overmachtsverweer is vooreerst zeer moeilijk indien de vrachtwagen of oplegger geparkeerd staat op een niet bewaakte parkeerplaats, die zeer afgelegen ligt. Dat kan bijvoorbeeld in een uithoek van de gemeente zijn, 16 maar ook gewoon uit het zicht en dus buiten de mogelijkheid van sociale controle, zoals aan de achterzijde van een restaurant. 17 Voor wat betreft de kwaliteit van de parkeerplaats is er veel rechtspraak beschikbaar in verband met diefstal op een niet 18 (of gebrekkig) afgesloten bedrijfsterrein. Een dergelijke gebrekkige afsluiting is bijvoorbeeld voorhanden indien er wel een haag is die het terrein omringt, maar geen hek dat de toegang tot de openbare weg afsluit. Zeker wanneer de vrachtwagens van over de haag zichtbaar zijn, kan aan de afwezigheid van deze haag geen groot belang toekomen. 19 Echter, ook in een zaak waar er wel een omheining was, maar het mogelijk was om met rudimentair geweld weg te komen, werd het overmachtsberoep aanvaard. 20 Maatregelen die in dergelijke situaties als onvoldoende werden geacht zijn: het enkel aanbrengen van een slot op de container, 21 maar ook de aankoppeling van de trekker aan de slotvaste vrachtwagen op een verlicht terrein tussen de magazijnen en de woning van de zaakvoerder. Zelfs in deze laatste situatie verweet het hof de vervoerder het gebrek aan antidiefstalsysteem, bewaking en omheining. 22 Als voldoende werd voorzorgsmaatregelen werd wel aanvaard de situatie waar de terreinen bewaakt werden en de chauffeur bovendien in de vrachtwagen overnachtte. 23 Hoewel in veel gevallen de mogelijkheid van een succesvol beroep op overmacht zeer gering is, blijkt er ook rechtspraak te zijn die op dit punt dat weer wel vrij eenvoudig toelaat; bijvoorbeeld in het geval van diefstal op een onbewaakte parkeerplaats A. Poelmans, Overzicht van rechtspraak. Vervoersrecht , TPR 2013, afl. 3, P. Rubens, Ontheffingen van aansprakelijkheid van de vervoerder in A. POELMANS, Overzicht van rechtspraak. Vervoersrecht , TPR 2013, afl. 3, Hof Antwerpen 23 april 2012, ETL 2012, 420; Kh. Turnhout 30 juni 1997, ETL 1998, Hof Antwerpen 25 oktober 2004, ETL 2006, 79. Zie ook over dit begrip: Hof Antwerpen 6 maart 2006, ETL. 2006, 429; hof Antwerpen 3 oktober 2005, ETL 2006, 284; Kh. Brussel 11 februari 1988, T.B.H. 1988, Antwerpen 3 oktober 2005, ETL 2006, Hof Bergen 14 mei 2002, ETL 2004, Kh. Antwerpen 14 april 2000, Transportrechtspraak BVZ 2000, 630 (in een dergelijk geval volstaat een slot op de container niet) 17 Hof Gent 3 oktober 2005, T.B.H. 2006, 732 (onbewaakte parking aan achterzijde restaurant in Italië) 18 Hof Antwerpen 4 mei 2009, R.H.A. 2009, 219 (bij een niet-bewaakte parking is camerabewaking een onvoldoende voorzorgsmaatregel); hof Antwerpen 4 april 2011, 2009/AR/2802 (n.g.); hof Antwerpen 3 oktober 2005, ETL. 2006, Antwerpen 3 oktober 2005, ETL. 2006, Gent 1 maart 2002, Transportrechtspraak BVZ 2002, Kh. Antwerpen 14 april 2000, Transportrechtspraak BVZ 2000, Hof Antwerpen 4 april 2011, 2009/AR/2802 (n.g.); zie voor dezelfde verwijten tegen de vervoerder: hof Antwerpen 3 oktober 2005, ETL. 2006, Antwerpen 8 januari 1993, R.H.A. 1995, Zie pro een succesvol overmachtverweer bij brand tijdens een overnachting op een onbewaakte parking zonder benzinestation: Kh. Luik 12 juni 1998, R.H.A. 1998, 461 8

9 3.2 Tweede hindernis: evaluatie locatie en kwaliteit van de parkeerplaats Een tweede reden om een overmachtsberoep af te wijzen is dat de context zelf waarin de diefstal plaatsvond, die diefstal in de hand werkte. In dat geval richt het onderzoek zich niet op de specifiek getroffen veiligheidsmaatregelen maar, in plaats daarvan, op de vraag of de vervoerder op die plaats moest parkeren dan wel er redelijkerwijze van mocht uitgaan dat het om een veilige plaats ging. Is dat niet het geval, dan is een overmachtsverweer slechts mogelijk voor zover de vervoerder bewijst dat het onvermijdbaar was om op die plaats te parkeren. Een beroep op de rij-en-rusttijdregelgeving of andere reglementen, kan er daarbij op zichzelf niet voor zorgen dat de vereiste dat het onmogelijk was om op een andere plaats te parkeren, wordt vervuld. Evenmin kan de vervoerder zich verweren door te verwijzen naar de organisatie van het vervoer, zoals bijvoorbeeld het feit dat de lading al op vrijdag moest worden opgehaald, om het vervoer pas op maandag aan te vangen. Op dit punt zijn rechters unaniem van mening dat wanneer de vervoerder een dergelijke opdracht aanvaardt, hij niet aan zijn resultaatsverbintenis kan ontsnappen met verwijzing naar diezelfde opdracht. Zo oordeelde bijvoorbeeld het hof van beroep te Antwerpen in een zaak met diefstal tijdens het weekend op de bedrijfsterreinen dat indien de vervoerder meent dat hij niet in staat is om voldoende voorzorgsmaatregelen te kunnen treffen om de bewaking gedurende het weekend te garanderen, hij die opdracht gewoon moet weigeren. 25 Zelfs het feit dat de vervoerder nog geen toegang kreeg tot de kaai van bestemming werd niet aanvaard als omstandigheid waardoor het onvermijdelijk was om op een parkeerplaats nabij die kaai te parkeren. Immers In dat laatste geval zou van een voorzichtig vervoerder eerder verwacht worden terug te keren en een nieuwe poging te ondernemen wanneer de toegang tot de plaats van aflevering verzekerd zou zijn. 26 Tot slot is het vanzelfsprekend zo dat indien de vrachtwagen onnodige omwegen neemt en bijvoorbeeld voor een lunch met collega s 45 kilometer voorbij de voorziene plaats van levering parkeert, de getroffen maatregelen met een nog kritischer blik zullen worden bekeken. 27 de vrachtwagen die met de eerste vrachtwagen in konvooi reed en eveneens stopte. 28 Ook plotse ziekte van de chauffeur of een toiletbezoek 29 werden reeds aanvaard door rechtspraak. Tot slot kan ook worden gedacht aan een zeer grote en onvoorzienbare verkeershinder die het belet dat binnen een redelijke tijdsbestek een veilige parkeerplaats kan worden bereikt. 3.3 Derde hindernis: bewijslastverdeling Een laatste mogelijke hindernis aan een succesvol overmachtsberoep is praktisch van aard. Immers, zoals volgt uit artikel 18 lid 1 van het CMR-verdrag, draagt de vervoerder de bewijslast van het feit dat hij alle vereiste maatregelen heeft getroffen. Het is voor de vervoerder echter vaak onmogelijk om ingeval van een gestolen vrachtwagen, de juistheid van de door hem getroffen maatregelen te staven. Dat geldt zowel voor de keuze van de plaats van parkeren, als voor wat betreft de beveiligingsmaatregelen die werden genomen Conclusie: België, in theorie gunstig overmachtsforum Voor de vervoerder die zijn overmachtsverweer wil zien slagen en poogt te ontsnappen aan de strikte Nederlandse rechtspraak, biedt dit artikel drie argumenten om zijn reis naar België te heroverwegen. De drie besproken hindernissen zorgen er immers voor dat hoewel een overmachtsverweer theoretisch zeker niet onmogelijk is, het toch slechts in een minderheid van de zaken daadwerkelijk wordt aanvaard. De vervoerder die toch de grens oversteekt op zoek naar een gunstiger forum, zal zijn reis naar België dan ook vaak niet beloond zien. Vermits in de Belgische rechtspraak accijnzen en BTW die opeisbaar worden door de ladingdiefstal, verschuldigd zijn door de vervoerder, zal de vervoerder er in een dergelijk geval zelfs bekaaider vanaf komen dan wanneer de vordering voor de Nederlandse rechter zou zijn gebracht. Als voorbeelden van oorzaken die er wel voor kunnen zorgen dat het onvermijdbaar wordt geacht om op een onveilige parkeerplaats te parkeren, kan worden gedacht aan pech aan de vrachtwagen. Zo werd een beroep op overmacht aanvaard in een zaak waar een vrachtwagen die een klapband kreeg werd overvallen, niet alleen voor die eerste vrachtwagen maar ook voor 25 Antwerpen 3 oktober 2005, ETL 2006, 284; Zie in die zin ook: hof Antwerpen 15 juni 2009, ETL. 2010, 199; 26 Hof Antwerpen 30 mei 2011, 2010/AR/556 (n.g.) 27 Hof Bergen 14 mei 2002, ETL 2004, Hof Antwerpen 25 oktober 2004, ETL. 2006, Kh.. Tongeren 27 mei 1992, ETL. 1992, 852 (in deze zaak stopte de chauffeur op een bewaakte parking om te plassen. In verband daarmee stelt de rechtbank dat het onmogelijk is om lange afstanden te rijden zonder toiletbezoek.) 30 Zie bv. hof Antwerpen 4 april 2011, 2009/AR/2802 (n.g.)(in deze gevallen achtte de rechtbank niet bewezen dat de in voetnoot 11 ingeroepen maatregelen ook daadwerkelijk plaatsvonden); zie ook hof Antwerpen 30 mei 2011, 2010/AR/556 (n.g.).(bewijs van parkeren op bewaakte parking en plaatsen veiligheidsblokkage op de kingpin) 9

10 Wegvervoerrecht Vraag uit de praktijk: Hoe bereken je de schade? (Deel 1) Vragen: Regelmatig krijgen wij vragen over het berekenen van schade. Daarom in deze vraag uit de praktijk antwoord op vragen als: Hoe bepaal je de waarde van de beschadigde producten? Hoe bereken je de limiet? Kun je ook BTW claimen? Het bestek van deze rubriek is klein, terwijl er veel vragen zijn. Daarom gaan wij in het volgende nummer nog meer vragen over dit onderwerp beantwoorden. Mw. Mr. J. Shula Stibbe, secretaris van de Stichting vervoeradres Antwoord: 1. Waarde van de goederen volgens AVC en CMR 1 Allereerst dient de waarde van de goederen, die beschadigd zijn of die verloren zijn gegaan, op de juiste manier berekend te worden. Is er sprake van binnenlands vervoer, dan wordt de waarde van de goederen berekend op basis van de waarde op het moment en de plaats van aflevering (of wanneer en waar de goederen hadden moeten zijn afgeleverd). 2 De waarde wordt zo objectief mogelijk vastgesteld. Als de goederen worden verhandeld op een goederenbeurs, dan wordt de dagkoers van deze beurs genomen. Is er geen goederenbeurs voor deze goederen, dan wordt gewaardeerd op de marktwaarde. Let op: de marktwaarde is niet hetzelfde als de factuurwaarde. Een expertisebureau kan voor u de marktwaarde vaststellen. In het geval de vervoerovereenkomst grensoverschrijdend vervoer betreft, dient de waarde van de goederen vastgesteld te worden volgens art. 23 van het CMR-verdrag. Het CMRverdrag gaat uit van de waarde van de goederen op de plaats en het tijdstip van inontvangstneming door de vervoerder. De waardering geschiedt, net als bij binnenlands vervoer, op basis van beurswaarde dan wel marktwaarde. 2. Hoe bereken je de limiet? De vervoerder is niet aansprakelijk voor de totale waarde van de goederen, maar slechts tot de aansprakelijkheidslimiet, 3 die in het vervoerrecht is vastgelegd. De limiet wordt bepaald door het gewicht van de goederen. Bij laagwaardige goederen (bijvoorbeeld agrarische producten of bouwmateriaal) kan de limiet boven het schadebedrag liggen en speelt de limiet dus geen rol; bij hoogwaardige goederen (elektronica, sigaretten, verzorgingsproducten) zal de kilolimiet onder het schadebedrag liggen. Voor het verschil kan de ladingbelanghebbende zich verzekeren. 4 Maar hoe stel je het gewicht vast, waarop de limiet berekend moet worden? Uitgangspunt is het gewicht van de goederen, dat op de vrachtbrief is aangegeven. Discussiepunt is soms, of het gewicht van de verpakking ook in de limietberekening moet worden meegenomen. Wij adviseren om eenmalig te gebruiken verpakking (folie, dozen) als onderdeel van de vervoerde goederen te zien, en mee te nemen bij het de gewichtsberekening. Verpakking, die meermalen gebruikt wordt (emballage: pallets, trolleys), zou dan niet in de berekening mee te genomen hoeven worden, tenzij dit verpakkingsmateriaal eveneens beschadigd is geraakt. 3. Btw? Btw wordt geheven over omzet, dat wil zeggen geleverde goederen of diensten. In Nederland is geen btw over schadevergoedingen verschuldigd, 5 als de schadevergoeding een schade-uitkering door een verzekeringsmaatschappij is of een schadeloosstelling is. Van belang is, dat er geen prestatie tegenover de vergoeding staat: iemand lijdt buiten zijn wil schade en ontvangt hiervoor een vergoeding. Ook bij de berekening van de waarde van de beschadigde goederen wordt in Nederland geen btw berekend, omdat deze pas verschuldigd zou zijn na levering van de goederen. De verlader kan natuurlijk wel de btw over de inkoop aftrekken als voorbelasting. Bij CMR-vervoer zijn er verschillen in interpretatie tussen de diverse CMR-landen. De Nederlandse rechter stelt de vervoerder niet aansprakelijk voor BTW, net als de Duitse rechter. In onder andere België, Frankrijk, Denemarken en Engeland denken ze daar anders over. 6 1 Voor dit artikel is dankbaar gebruik gemaakt van het boek Toelichting op de AVC 2002 van M.H. Claringbould, verwachte publicatiedatum november Art. 8:1103 BW. 3 Binnenlands vervoer 3,40 per kg, CMR-vervoer SDR 8,33 per kg. 4 Zie ook het handboek Verzekeringen in transport en logistiek, hoofdstuk 4, gratis te downloaden op (zakelijk/btw/bijzondere omzet). 6 Zie M.H. Claringbould, De vervoerder is niet aansprakelijk voor accijns, invoerrechten en BTW, Weg en Wagen 2006, nr

11 Transport van Afval Hoe eerlijk handelt de overheid op de private afvalmarkt? Na een totstandkomingsgeschiedenis van meer dan tien jaar is de Wet markt en overheid op 1 juli 2012 door een aanpassing van de Mededingingswet in werking getreden. Voor bestaande economische activiteiten is een overgangstermijn gehanteerd tot 1 juli In dit artikel wordt de achtergrond van de wet en de wet zelf besproken en wordt ingegaan op de problematiek van (oneerlijke) concurrentie door overheidsbedrijven. Specifieke aandacht gaat uit naar de afvalmarkt. Ondernemers die vinden dat een overheid zich niet aan de regels houdt kunnen een klacht indienen bij de overheidsorganisatie waar zij problemen mee heeft. Ook kunnen zij met hun klacht terecht bij de Autoriteit Consument en Markt. De Autoriteit Consument en Markt kan dan een onderzoek instellen naar concurrentievervalsing. In geval van overtreding van een gedragsregel door de overheid kan de Autoriteit Consument en Markt bij beschikking verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld of aan die overheid een last onder dwangsom opleggen. Mr. Ron G.J. Laan, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten Louisa Waalkes, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten 1. Aanleiding voor de Wet markt en overheid Over het algemeen hebben overheden publiekrechtelijke taken. In de afgelopen jaren zijn overheden zelf of via hun overheidsbedrijven steeds meer economische activiteiten gaan verrichten. (De definitie van economische activiteiten komt in 2 ter sprake) Uit onderzoek uit 2002 bleek dat deze activiteiten toen betrekking hadden op een omzet van ongeveer 2,5 miljard euro. 1 De markt en overheid-problematiek is in potentie groot. Het merendeel van de overheden voert economische activiteiten uit op de markt in concurrentie met private bedrijven (83%). Met name gemeenten, waterschappen en provincies zijn actief op de markt. Met deze economische activiteiten treedt de overheid in concurrentie met particuliere ondernemingen. Dit kan leiden tot oneerlijke concurrentie, omdat overheden vanuit hun publieke functie concurrentievoordelen kunnen hebben en daarmee in staat zijn goederen of diensten aan te bieden voor een lagere prijs dan concurrerende ondernemingen. Tegen deze achtergrond is de Wet markt en overheid 2 in het leven geroepen die tot doel heeft zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en bedrijven te creëren. In het wetsvoorstel dat uiteindelijk op 1 juli 2012 in werking is getreden is er voor gekozen om niet een geheel nieuwe wet te introduceren, maar een hoofdstuk 4B aan de Mededingingswet toe te voegen waarin een aantal gedragsregels voor overheden staat (hierna: de gedragsregels). De Autoriteit Consument en Markt, waar de Nederlandse Mededingingsautoriteit in is opgegaan, ziet toe op de naleving van deze regels. De Wet markt en overheid geldt in beginsel voor vijf jaar. De wet dient binnen drie jaar, dus voor 1 juli 2015, te worden geëvalueerd. Hierbij wordt dan onder meer gekeken of de wet effectief is om het beoogde doel, namelijk het tegengaan van concurrentievervalsing door de overheid, te bereiken. 2. Werkingsgebied WMO en gedragsregels De gedragsregels van de Wet markt en overheid gelden voor overheden die economische activiteiten verrichten. Zelf, of via hun overheidsbedrijven. In de Wet markt en overheid wordt onder economische activiteit verstaan: het aanbieden van goederen of diensten op een markt, dat wil zeggen in concurrentie met derden. Van concurrentie met derden is geen sprake als de rijksoverheid de voorziening in bepaalde goederen of diensten voor zichzelf verzorgt en het aanbieden van die goederen en diensten uitsluitend binnen de rechtspersoon Staat der Nederlanden geschiedt. In een zodanig geval treedt de rijksoverheid niet toe tot de markt waarop diezelfde goederen en diensten door private ondernemingen worden aangeboden en treedt de rijksoverheid dus ook niet in concurrentie met die private ondernemingen. De volgende instanties kunnen worden aangemerkt als overheid: het Rijk, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, gemeenschappelijke regelingen en zelfstandige bestuursorganen. In de artikelen 25i tot en met 25l Mededingingswet zijn vier inhoudelijke gedragsregels opgenomen: Kostendoorberekening Overheden moeten in ieder geval alle integrale kosten van een economische activiteit doorberekenen in de verkoopprijs en 1 Handreiking Wet Markt en Overheid, ministerie van Economische Zaken landbouw en Innovatie, verwijzing naar Atos Consulting, Onderzoek naar de kosten van de aanpassing van de administratie als gevolg van de gedragsregel verbod op kruissubsidiëring, juli Wet van 24 maart 2011 tot wijziging van de Mededingingswet ter uitvoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter uitvoering van gedragsregels voor de overheid), Stb 2011,

12 derhalve in rekening brengen bij de afnemers van dat product of die dienst. Zo moet een gemeentelijke plantsoenendienst die ook particuliere tuinen onderhoudt, de kosten van dat particuliere onderhoud volledig in rekening brengen. Bevoordelingsverbod Overheden mogen geen overheidsbedrijven bevoordelen (in financiële of andere zin) waar zij alleen of gezamenlijk met andere bestuursorganen een beslissende invloed op kunnen uitoefenen. Bijvoorbeeld door het aanbieden van een gunstige financiering. Een gemeente mag geen lening verstrekken aan een overheidsbedrijf tegen voorwaarden die niet marktconform zijn. Gegevensgebruik Overheden mogen de gegevens waar zij over beschikken niet hergebruiken voor andere activiteiten. De overheid heeft vaak informatie die ondernemers niet hebben. Zoals gegevens over burgers uit de gemeentelijke basisregistratie. Dat mag alleen als andere organisaties of bedrijven ook (onder dezelfde voorwaarden) over de gegevens kunnen beschikken. Functiescheiding Heeft een overheid bij bepaalde economische activiteiten een bestuurlijke rol, en voert zij de economische activiteiten ook zelf uit, dan mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de bestuurlijke en de economische activiteiten van die organisatie. Een gemeenteambtenaar die aanvragen voor een kapvergunning behandelt mag bijvoorbeeld niet tegelijkertijd betrokken zijn bij het aanbieden van kapwerkzaamheden aan particulieren. 3. Beperking toepassingsbereik Het toepassingsbereik van de gedragsregels wordt echter ook beperkt door de Mededingingswet en de Handreiking Wet markt en overheid. De gedragsregels zijn bijvoorbeeld niet toepasselijk op openbare onderwijsinstellingen en publieke media-instellingen. Daarnaast zijn (een deel van) de gedragsregels niet van toepassing op een aantal categorieën economische activiteiten. Voor de afvalmarkt kan de volgende uitzonderingsbepaling van belang zijn: economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Het gaat om economische activiteiten dus diensten of producten die wel op een markt worden aangeboden en (potentiële) concurrentie ondervinden, maar waarbij wel een zeker maatschappelijk belang is gemoeid met de uitvoering van die activiteiten (artikel 25h lid 5 Mededingingswet). Een voorbeeld is de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval, een markt waar zowel commerciële als (semi-) publieke partijen actief zijn. Het gaat hier om de uitvoering van een publiekrechtelijke taak met een maatschappelijk belang (in de Wet milieubeheer is geregeld dat gemeenten zorg dragen voor een minimale wekelijkse inzameling van huishoudelijk afval) waardoor beargumenteerd kan worden dat er sprake is van een economische activiteit die niet valt onder de werking van de Wet markt en overheid. Dat lijkt op dit moment de gangbare opvatting. Het is echter de vraag of de scheidslijn hier zo duidelijk is en of enkel als criterium mag worden aangevoerd dat in de wet is geregeld dat gemeenten zorg dragen voor een minimale wekelijkse inzameling van huishoudelijk afval. 4. Ontsnappingsmogelijkheid voor overheden Teneinde aan toepassing van de gedragsregels te ontkomen is het denkbaar dat de betrokken overheidsinstantie betoogt dat de verrichte economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden. Volgens artikel 25h lid 6 van de Mededingingswet heeft de betrokken overheid de discretionaire bevoegdheid om te bepalen welke activiteiten een algemeen belang dienen. De algemeen belang vaststelling dient voor provincies te geschieden door provinciale staten, voor gemeenten door de gemeenteraad, voor waterschappen door het algemeen bestuur en voor het Rijk en voor zelfstandige bestuursorganen van de centrale overheid als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat. Het besluit waarin de algemeen belang vaststelling is opgenomen, dient goed onderbouwd te worden. Belanghebbende ondernemers kunnen de reguliere inspraakmogelijkheden benutten en ook anderszins invloed uitoefenen op de door de overheid te maken keuzes. Ook kunnen belanghebbende ondernemers in rechte opkomen tegen een bestuursrechtelijk besluit tot vaststelling dat bepaalde economische activiteiten in het algemeen belang worden verricht, tenzij het bestuursrechtelijk besluit als een algemeen verbindend voorschrift is vormgegeven. 3 Een algemeen belangvaststelling betekent dat de desbetreffende economische activiteiten of bevoordelingen mogen plaatsvinden zonder dat de gedragsregels van de Wet markt en overheid hoeven te worden toegepast. Meer concreet betekent dat bijvoorbeeld dat een goed of dienst gratis of tegen een prijs onder de kostprijs kan worden aangeboden of dat een overheidsbedrijf mag worden bevoordeeld. Bij de voorbereiding van de algemeen belangvaststelling dient te worden 3 Pagina 16 Handreiking Wet markt en overheid 12