RECHTSPRAAK NEDERLAND

Maat: px
Weergave met pagina beginnen:

Download "RECHTSPRAAK NEDERLAND"

Transcriptie

1 RECHTSPRAAK HET RECHT OM EEN ZENDMAST TE BOUWEN Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 9 februari 2005 Hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank s-hertogenbosch van 23 juni 2004 in het geschil tussen appellant en het college van burgemeester en wethouders van Sint- Michielsgestel Met noot van Peter Mendelts Een zendamateur heeft een bouwvergunning aangevraagd en uiteindelijk ook verkregen voor de bouw van een zendmast in zijn tuin. Dit terwijl niet voldaan was aan de vereisten die de Woningwet daaraan stelt. Artikel 93 en 94 Grondwet bepalen echter dat een ieder verbindende bepalingen zoals artikel 10 EVRM voorrang hebben boven nationaal recht. De buurman van de zendamateur kan zich niet op het tweede lid van artikel 10 EVRM beroepen om de bouwvergunning aan te vechten. FEITEN Zendamateur X. dient bij het college van burgemeester en wethouders een aanvraag in voor een bouwvergunning voor de bouw van een zendmast in zijn tuin. De zendmast heeft in uitgeschoven toestand een hoogte van 18 meter en is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. In eerste instantie en in bezwaar wordt de aanvraag afgewezen, maar na vernietiging van de laatste uitspraak door de rechtbank te Den Bosch wordt hem alsnog de gevraagde bouwvergunning verleend. De buurman van X. is het niet eens met de verleende bouwvergunning, omdat hij niet tegen de zendmast aan wil kijken, en gaat op zijn beurt in beroep bij de rechtbank. De rechtbank verklaart zijn beroep gegrond, waarop het college een nieuw besluit op bezwaar moet nemen. Het college verleent wederom de bouwvergunning, en in beroep bij de rechtbank blijft de bouwvergunning ditmaal in stand. De buurman gaat daarop in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voor de Afdeling voert hij als hoofdargument aan dat uit het tweede lid van artikel 10 EVRM zou volgen, dat het college niet de bouwvergunning zou mogen verlenen zonder de procedure van artikel 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening te doorlopen. Deze procedure is bedoeld om, zonder het bestemmingsplan zelf te wijzigen, hetgeen immers een relatief omslachtige procedure is, toch de bouwvergunning te kunnen verlenen. Samenstelling: Mrs. Slump, Offers en Van Ettekoven; zaaknummer /1. Mr. P. Mendelts is werkzaam bij de Raad voor de Wadden. 574 NJCM-Bulletin, jrg. 30 (2005), nr. 5

2 rechtspraak UITSPRAAK 2. Overwegingen 2.1. Niet in geschil is dat de zendmast met een hoogte in uitgeschoven toestand van 18 meter in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan Woongebied Beekveld, 1e uitwerking en dat een binnenplanse vrijstelling niet mogelijk is. ( ) 2.3. Voorts betoogt appellant, samengevat weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat uit artikel 10, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) volgt dat het college, om de plaatsing van de zendmast mogelijk te maken, de vrijstellingsprocedure als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) niet buiten toepassing kon laten Ingevolge artikel 93 van de Grondwet hebben bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. In artikel 94 van de Grondwet is bepaald dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Ingevolge artikel 10, tweede lid, van het EVRM, voorzover thans van belang, kan de uitoefening van de in het eerste lid bedoelde vrijheden worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de bescherming van de rechten van anderen Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 22 juni 1994, in zaak no. R (AB 1995, 260) is artikel 10 van het EVRM een ieder verbindende bepaling als bedoeld in artikel 94, gelezen in samenhang met artikel 93 van de Grondwet. Hieruit volgt dat voor het verlenen van een bouwvergunning het volgen van een vrijstellingsprocedure als bedoeld in artikel 19 van de WRO niet noodzakelijk is, mits is voldaan aan de voorwaarde dat de zendmast noodzakelijk is voor de uitoefening van de door artikel 10 van het EVRM gewaarborgde rechten alsmede dat zich geen situatie voordoet die, gelet op het tweede lid van artikel 10 van het EVRM, beperking van die rechten rechtvaardigt X. is radio-zendamateur en beschikt over een zogenoemde A-licentie. Voor het zenden en ontvangen van informatie heeft hij een zendmast nodig. Gelet hierop faalt het betoog van appellant dat de rechtbank heeft miskend dat de weigering van de gevraagde bouwvergunning geen inmenging in het recht van X. op zijn vrijheid van meningsuiting oplevert. Het bezwaar van appellant heeft uitsluitend betrekking op de visuele hinder, die hij van de zendmast ondervindt. De rechtbank heeft met juistheid en op goede gronden overwogen, dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de zendmast niet onevenredig bezwarend is voor anderen. Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet inhoudelijk aangevochten. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat het college zich in dit geval op het standpunt mocht stellen dat het volgen van een vrijstellingsprocedure als bedoeld in artikel 19 van de WRO niet noodzakelijk is. NJCM-Bulletin, jrg. 30 (2005), nr

3 ABRVS 9 FEBRUARI 2005 ( ) 2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. NOOT 1. De Woningwet gaat uit van een zogenaamd imperatief-limitatief stelsel voor bouwvergunningen. Dit stelsel houdt in dat indien een aanvraag voldoet aan de eisen die artikel 44 Woningwet stelt, de vergunning moet worden verleend. Voldoet de aanvraag niet aan de gestelde eisen, dan moet de vergunning worden geweigerd. Eén van die gestelde eisen is gesteld in artikel 44 onder c van de Woningwet, en houdt in dat het bouwwerk niet in strijd mag zijn met het bestemmingsplan of de krachtens dat plan gestelde eisen. Indien een aanvraag wordt ingediend die strijdig is met het bestemmingsplan, maar het gemeentebestuur wil de bouwvergunning toch verlenen, dan kan het twee dingen doen. Allereerst kan de gemeenteraad het bestemmingsplan wijzigen, waardoor de strijd wordt opgeheven. Bestemmingsplanwijziging is echter een relatief omslachtige en voor het gemeentebestuur kostbare procedure. De tweede mogelijkheid is om de gemeenteraad een vrijstelling van het bestemmingsplan te laten verlenen ten behoeve van het project, de zogeheten binnenplanse vrijstelling van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Het bijzondere van het voorliggende geval is m.i. dat het gemeentebestuur ervoor kiest om geen van beide mogelijkheden te benutten. Het gemeentebestuur doorbreekt daarmee het bovengenoemde stelsel van artikel 44 Woningwet. Deze bepaling schrijft zoals gezegd voor dat de vergunning geweigerd moet worden in het geval van strijd met het bestemmingsplan, maar de vergunning wordt door het college van burgemeester en wethouders in dit geval toch verleend. De aangevoerde grond voor deze doorbreking van het wettelijke stelsel is gelegen in artikel 10 EVRM, die de vrijheid geeft om inlichtingen of denkbeelden te verstrekken zonder inmenging van enig openbaar gezag. Deze bepaling heeft op grond van artikel 93 van de Grondwet voorrang op nationaal recht. 2. De zendmast stelt de heer X. in staat om gebruik te maken van zijn recht op vrije meningsuiting van artikel 10 EVRM. Indien het gemeentebestuur X. zou beletten de zendmast te bouwen, dan zou dit ongetwijfeld als een inmenging in het recht van artikel 10 EVRM moeten worden gezien. Reeds in 1981 besloot de toenmalige Afdeling Rechtspraak van de Raad van State dat een bestemmingsplan op grond van artikel 10 EVRM het plaatsen van een zendmast 576 NJCM-Bulletin, jrg. 30 (2005), nr. 5

4 rechtspraak niet onmogelijk mag maken. 1 Recentelijk is dit nogmaals door de Afdeling Bestuursrechtspraak herhaald in haar uitspraak van 3 november In de onderhavige uitspraak wordt dit nog eens herhaald. Uit de Straatsburgse jurisprudentie is bekend dat in elk geval het plaatsen van een televisiezendmast onder de reikwijdte van artikel 10, eerste lid, EVRM valt. 3 Niet in te zien valt waarom niet hetzelfde zou gelden voor een radiozendmast. 3. Voor de duidelijkheid wordt vermeld dat de laatste volzin van het eerste lid van artikel 10 EVRM, waarin het de staat mogelijk wordt gemaakt om (onder meer) radio- en omroepondernemingen aan een vergunningstelsel te onderwerpen, hier niet van toepassing is. Immers, X. drijft geen radio- of omroeponderneming, maar is een zendamateur, en bovendien gaat het in het onderhavige geval helemaal niet om zendvergunningen. 4. Op het eerste oog doet het merkwaardig aan, dat artikel 10 EVRM het stelsel van artikel 44 Woningwet doorbreekt. Indien men van oordeel is dat het belang van X. bij de plaatsing van een zendmast inderdaad zwaarder moet wegen dan het belang van de buurman om van een ongestoord uitzicht te genieten, dan kan dat immers ook door van het gemeentebestuur te eisen het bestemmingsplan te wijzigen dan wel om een binnenplanse vrijstelling te verlenen. Artikel 10 EVRM hoeft dan niet het wettelijk stelsel te doorbreken. Volgens mij is het echter op zichzelf terecht dat de Afdeling er voor kiest om voor zendmasten het stelsel van artikel 44 Woningwet te doorbreken. X. richt zijn aanvraag voor een bouwvergunning namelijk aan het college van burgemeester en wethouders, dat ex artikel 40 Woningwet het bevoegde orgaan is. Voor bestemmingsplanwijziging of voor een binnenplanse vrijstelling is echter de gemeenteraad het bevoegde orgaan. Het college zou dan afhankelijk van een ander bestuursorgaan de raad zijn en mogelijk op grond van de Woningwet verplicht zijn de vergunning te weigeren en daarmee in strijd met artikel 10 EVRM kunnen komen. Weliswaar bestaat ook tegen de weigering van de gemeenteraad om een binnenplanse vrijstelling te verlenen rechtsbescherming open, maar het is nu eenmaal logischer om een weigering van een bouwvergunning voor een zendmast als een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting te zien, dan een vrijstelling van een bestemmingsplan, die immers maar één van de voorwaarden is voor de verlening van een bouwvergunning. Anders gezegd, een binnenplanse vrijstelling is niet voldoende om te mogen bouwen, daarvoor heb je toch echt de bouwvergunning nodig. Die bouwvergunning is daarmee in dit geval hét toetsingsmoment om de vrijheid om inlichtingen en denkbeelden te verstrekken te wegen tegen de belangen van anderen zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 10 EVRM. 5. Dit brengt mij wel op een ander punt. Bijzonder in deze zaak is dat de burger, i.c. de appellant, zich niet op een grondrecht beroept jegens de overheid, maar vraagt om bescherming tegen de grondrechtsuitoefening door een ander. Appellant beroept zich op het tweede lid van artikel 10 EVRM, en stelt dat de overheid zijn rechten en vrijheden ten onrechte niet zou 1 ARRvS 7 mei 1982, AB 1982, 582 (m.nt. C.L.R). 2 Zaaknummer /1, te vinden op 3 EHRM 21 september 2000, Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbh t.oostenrijk, te vinden op de website van het Hof echr.coe.int. NJCM-Bulletin, jrg. 30 (2005), nr

5 ABRVS 9 FEBRUARI 2005 beschermen tegen de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting en dus tegen de bouw van een zendmast door zijn buurman. Op zichzelf is dit merkwaardig, omdat artikel 10 EVRM als voorwaarde stelt dat beperkingen van de vrijheid van meningsuiting bij de wet zijn voorzien, hetgeen betekent dat ze een kenbare grondslag in het nationale recht moeten hebben. Het lijkt dan ook niet mogelijk om op basis van het tweede lid van artikel 10 EVRM een maatregel van de overheid te eisen die het nationale recht niet biedt; en als het nationale recht die mogelijkheid wel biedt, dan kan de burger zich op dat nationale recht zelf beroepen. I.c. was dat het feit dat verlening van de bouwvergunning in strijd was met artikel 44 Woningwet. De Afdeling heeft dat verweer echter verworpen, omdat artikel 94 Grondwet het recht op vrijheid van meningsuiting nu eenmaal voorrang geeft boven nationale wetgeving als de Woningwet, zodat appellants beroep op het nationale recht geen soelaas biedt. Daarmee blijft deze uitspraak van de Afdeling echter onbevredigend. Het stelsel van artikel 44 Woningwet hoeft immers niet reeds doorbroken en de bouwvergunning verleend te worden omdat het grondrecht van X. onder artikel 10 EVRM in het geding is. Deze beperking is immers bij wet voorzien en kan zeker ook proportioneel zijn om de rechten van omwonenden te beschermen. Anders gezegd, handhaving van het stelsel en de niet-verlening van de bouwvergunning moeten eerst een disproportionele inbreuk op artikel 10 EVRM vormen voordat de doorbreking kan zijn gerechtvaardigd. De motivering van de Afdeling schiet op dat punt tekort. Wat gemist wordt, is een weging van het belang van de zendamateur om een zendmast naast zijn huis te hebben tegen de belangen van de omwonenden en eventuele andere derden die daarvan zichthinder of wellicht andere hinder van ondervinden. Dan zou bijvoorbeeld moeten worden bekeken of een alternatieve, minder belastende, lokatie beschikbaar is of niet, en de mate waarin de mast zichthinder oplevert en of die hinder zou kunnen worden beperkt. De omstandigheden van dit specifieke geval moeten dus gewogen worden. Deze proportionaliteitstoets laat de Afdeling hier echter ten onrechte achterwege, waardoor onzeker is of bovenstaande uitspraak wel juist is. 578 NJCM-Bulletin, jrg. 30 (2005), nr. 5