Bestuurdersaansprakelijkheid

Transcriptie

1 Afstudeerscriptie Bestuurdersaansprakelijkheid Mohamed Zennan Masterscriptie Recht & Management Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg Tilburg, 23 mei 2011

2 Bestuurdersaansprakelijkheid Een onderzoek naar de bestuurdersaansprakelijkheid bij de Flex-BV en de European Private Company Student: Studentnummer: Mohamed Zennan S Studiejaar: 2010/2011 Opleiding: Onderwijsinstelling: Begeleider: Examencommissie: Master Recht & Management Universiteit van Tilburg Mw. mr. M.I. Zeldenrust-Visch Mw. mr. M.I. Zeldenrust-Visch Afstudeerdatum: 23 mei 2011 Dhr. mr. dr. W.C.T. Weterings 2

3 Voorwoord Deze afstudeerscriptie is geschreven ter afsluiting van de Master Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg. Tijdens mijn afstudeeronderzoek heb ik me verder verdiept in de materie over de aansprakelijkheid van bestuurders. Het is absoluut een mooi onderwerp, waar ik mij in de toekomst nog verder in wil verdiepen. Bovendien is het goed om te zien dat het vak ondernemingsrecht in grote mate deel uitmaakt van de opleiding. Hiermee heeft iedere student een hele goede basis in zijn verdere loopbaan. Immers, met een universitaire titel op zak is de kans groot dat men in de toekomst een bestuurderspositie kan gaan vervullen. Het was kortweg een hele mooie tijd in Tilburg waarin ik veel geleerd heb, maar daarnaast ook veel mensen heb leren kennen. De afronding van mijn studie is mede tot stand gekomen dankzij de steun en medewerking van een aantal personen die ik vanaf deze plaats wil bedanken. Allereerst wil ik mevrouw mr. M.I. Zeldenrust-Visch bedanken voor haar uitstekende begeleiding. Zij heeft mij meerdere malen geprikkeld en op het juiste spoor gezet. Tot slot wil ik speciaal mijn familie bedanken voor hun steun en motivatie. Het was een drukke en onvergetelijke periode waarmee mijn universitaire studiejaren aan hun einde zijn gekomen. Tilburg, mei 2011 Mohamed Zennan 3

4 Inhoudsopgave Voorwoord 3 Inleiding 5 Hoofdstuk 1 Aansprakelijkheid van bestuurders in het huidige Nederlandse BV-recht Inleiding Behoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Aansprakelijkheid in geval van faillissement Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad De rechterlijke toetsing Deelconclusie 21 Hoofdstuk 2 De voorgestelde aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders en aandeelhouders 24 in geval van uitkeringen in het wetsvoorstel Flex-BV 2.1 Inleiding Aansprakelijkheid van bestuurders in de huidige wet- en regelgeving Aansprakelijkheid van bestuurders in het nieuwe wetsvoorstel Flex-BV Mede aansprakelijkheid aandeelhouders in het nieuwe wetsvoorstel Flex-BV Deelconclusie 38 Hoofdstuk 3 De aansprakelijkheid van bestuurders bij de European Private Company Inleiding Toepasselijk recht Grensoverschrijdende dimensie Aansprakelijkheid van bestuurders in het voorstel European Private Company Aandeelhoudersaansprakelijkheid in het voorstel European Private Company Deelconclusie 53 Hoofdstuk 4 Conclusie 56 Literatuurlijst 59 4

5 Inleiding Op 15 december 2009 is het wetsvoorstel 1 tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht door de Tweede Kamer aangenomen. Om de rechtsvormen te versterken en concurrerend te maken met de buitenlandse equivalenten, heeft de Nederlandse overheid besloten om de wettelijke regeling voor de BV ingrijpend te wijzigen. Eén van de voornaamste aanleidingen hiervoor is terug te vinden in de zaak Inspire Art 2, waarin het Europese Hof van Justitie zich heeft uitgesproken voor de vrijheid van vestiging van rechtspersonen binnen de Europese Unie. De uitspraak van de Europese Hof van Justitie in deze zaak heeft namelijk geleid tot een regelgevende competitie tussen de lidstaten binnen de Europese Unie, met betrekking tot het verkrijgen van een aantrekkelijk ondernemingsrecht en een flexibele BV-recht. 3 In de Europese Unie wordt er al enige tijd aan een flexibele Europese BV gewerkt. De Europese Commissie heeft namelijk enige tijd geleden een voorstel voor een verordening uitgevaardigd om de interne markt voor het MKB toegankelijker te maken en de groei te bevorderen. Voor ondernemingen in het MKB wordt het mogelijk gemaakt om in de Europese Unie een flexibele Europese besloten vennootschap op te richten volgens dezelfde vennootschapsrechtelijke voorschriften. 4 Ten opzichte van het vennootschapsrecht van de andere Europese lidstaten is het Nederlandse BV-recht minder aantrekkelijk. Dit komt voornamelijk doordat het Nederlandse BV-statuut hoge kosten en strikte regels met zich meebrengt bij de oprichting van een BV in vergelijking met soortgelijke buitenlandse rechtsvormen uit de Europese lidstaten. 5 Door de invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht, dat moet zorgen voor minder dwingend recht en een verlichting van de administratieve lasten rondom de oprichting van een besloten vennootschap, zal Nederland een aantrekkelijker vestigingsgebied worden voor ondernemingen. Echter, men beweert dat het wetsvoorstel veel veranderingen met zich mee zal brengen voor wat betreft de aansprakelijkheid van bestuurders binnen een BV. Dit komt doordat de bescherming van de crediteuren in het wetsvoorstel niet meer gebaseerd is op een systeem dat uitgaat van een bepaald vermogen dat in de vennootschap aanwezig moet zijn, maar gebaseerd is op een uitkeringstest in 1 Kamerstukken II, , , nr. 2 2 HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, JOR 2003/249 (Inspire Art). 3 Raaijmakers & van der Sangen 2004, p Toelichting Voorstel EPC-verordening, 2008, p Raaijmakers & van der Sangen 2004, p

6 combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders 6. Doordat de nieuwe crediteurenbescherming voornamelijk zal liggen in de bestuurdersaansprakelijkheid, zullen deze veranderingen ingrijpende consequenties met zich meebrengen voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Ik vraag me dan ook af in hoeverre de invoering van de Flex-BV en de eventuele komst van de European Private Company gevolgen heeft voor de aansprakelijkheidspositie van de bestuurders in vergelijking met de huidige besloten vennootschap. Door middel van de volgende vraagstelling en deelvragen zal dit onderzocht worden: Probleemstelling Zal de invoering van de Flex-BV en de komst van de European Private Company de bestuurdersaansprakelijkheid doen veranderen. Deelvragen Hoe is het gesteld met de aansprakelijkheidspositie van bestuurders binnen het huidige BV-recht? In hoeverre duiden de normen uit de jurisprudentie die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden op verschillende aansprakelijkheidsmaatstaven en in hoeverre is hier invulling aan gegeven door de rechtspraak. Hoe verhouden de voorgestelde aansprakelijkheidssancties uit het wetsvoorstel Flex-BV voor bestuurders zich tot de bestaande wet- en regelgeving? Hoe zal het gesteld zijn met de aansprakelijkheid van bestuurders bij de komst van de Europese BV? In hoeverre zal de Europese BV een concurrent vormen voor de Flex-BV gelet op de bestuurdersaansprakelijkheid? 6 Bosse 2008, p. 3. 6

7 Hoofdstuk 1: Aansprakelijkheid van bestuurders in het huidige Nederlandse BV-recht 1.1 Inleiding De Nederlandse BV rechtsvorm is in 1971 in het Nederlandse recht haastig en zonder een grondig beraad ingevoerd. Vanwege het gebrek aan een zorgvuldige behandeling van het eigen karakter van de besloten vennootschap, werd de wettelijke regeling hiervoor grotendeels overgenomen van de naamloze vennootschapsregeling. 7 Tot de dag van vandaag worden de meeste ondernemingen bestuurd in de vorm van een besloten vennootschap. Indien een vennootschap niet meer in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen, kan dit aansprakelijkheid van bestuurders met zich meebrengen als zij hun taken onbehoorlijk hebben vervuld. 8 In dat geval rijst de vraag wie van de bestuurders voor het gevoerde beleid verantwoordelijk 9 dan wel aansprakelijk gehouden kan worden. Het bestuur kan echter intern en extern onder omstandigheden aansprakelijk gesteld worden voor het gevoerde beleid. Dit blijkt voornamelijk uit de mogelijkheden die de wet biedt om bestuurders zowel binnen de vennootschap als daarbuiten aansprakelijk te stellen. 10 In dit hoofdstuk zal nader ingegaan worden op de meest voorkomende drie gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid binnen het huidige Nederlandse BV-recht. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de interne bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap op grond van artikel 2:9 BW en de externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement op grond van artikel 2:248 BW of de onrechtmatige daadactie op grond van artikel 6:162 BW. 11 Aan de hand van jurisprudentie en de literatuur zal aan de gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid invulling gegeven worden. 1.2 Behoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Allereerst wil ik benadrukken dat de bestuurder niet alleen verplichtingen heeft die voortvloeien uit een vennootschappelijke relatie met de rechtspersoon, maar tevens verplichtingen uit een contractuele verhouding tegenover de rechtspersoon, doorgaans in de vorm van een arbeidsovereenkomst. 12 Een werknemer is jegens zijn werkgever op basis van het artikel 7 Raaijmakers 2006, p Kupperman 2010, p Zie hierover M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders, 2007, p Er wordt een onderscheid gemaakt tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Het bestuur kan vanwege haar verantwoordelijk voor het gevoerde beleid door diverse vennootschapsorganen en andere belanghebbenden ter verantwoording aangesproken worden op het gevoerde beleid. Echter, verantwoordelijkheid hoeft per definitie niet altijd tot aansprakelijkheid te leiden. 10 Olaerts 2007, p Assink 2010, p Asser-Maeijer 2009, p

8 7:661 BW slechts aansprakelijk voor de veroorzaakte schade indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Indien de bestuurder zijn verplichtingen niet nakomt in deze contractuele relatie, dan kan hij aansprakelijk gesteld worden op grond van wanprestatie in de zin van artikel 6:74 BW. Wat betreft de aansprakelijkheid van de bestuurder in zijn hoedanigheid als lid van het bestuursorgaan binnen de vennootschappelijke relatie geeft artikel 2:9 BW hier invulling aan. 13 Op grond van het wetsartikel 2:9 BW is iedere bestuurder gehouden aan een behoorlijke taakvervulling tegenover de rechtspersoon. Indien dit niet het geval is kan het bestuur als collectief dan wel de individuele bestuurder daarvoor onder omstandigheden aansprakelijk gesteld worden. 14 Volgens de wet is echter niet exact aan te geven waar de grens ligt tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling. De jurisprudentie komt de wet hierin tegemoet met meer handreikingen. In het Staleman/Van de Ven-arrest 15 van 1997 heeft de Hoge Raad in haar uitspraak aangegeven dat een bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW als er sprake is van een ernstig verwijt bij het uitoefenen van zijn functie. Op het moment dat de bestuurder niet gehandeld heeft op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris de betreffende taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen, dan heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld. 16 Men kan zich vervolgens afvragen wanneer er sprake is van een ernstig verwijt. Uit het eerder besproken Staleman/Van de Ven-arrest blijkt dat de beoordeling daarvan afhankelijk is van de gegeven omstandigheden van het geval. Volgens de Hoge Raad in het aangegeven arrest zijn de volgende opgesomde omstandigheden zonder meer van relevante aard: de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult 17 Bovendien als het gaat om het begrip ernstig verwijt zorgt de dubbele verhouding van de bestuurder met de rechtspersoon zoals besproken in de eerste alinea van deze paragraaf veelal voor ingewikkelde 13 Olaerts 2007, p Olaerts 2007, p HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 16 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus). 17 Asser-Maeijer 2009, p

9 situaties. Volgens het arrest Moonen/Prickarts q.q. 18 prevaleert de maatstaf ernstig verwijt voor bestuurdersaansprakelijkheid niet boven de maatstaf opzet en bewuste roekeloosheid die voor werknemersaansprakelijkheid geldt. Een bestuurder is slechts aansprakelijk in het geval hem een ernstig verwijt aangerekend kan worden. In zijn hoedanigheid als werknemer is hij jegens de vennootschap in het geval hem iets verweten wordt slechts aansprakelijk in geval opzet en bewuste roekeloosheid. Bij het vaststellen van aansprakelijkheid is volgens Olaerts in dit geval de grondslag beslissend voor de te gebruiken maatstaf. 19 Verder rijst hiermee de vraag in hoeverre een bestuurder aansprakelijk is te stellen voor onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW, als hem niets verweten kan worden. Ter verduidelijking wil ik aangeven dat de behoorlijke taakvervulling zoals die uit artikel 2:9 BW luidt, een algemene gedragsnorm is. Als een bestuurder zich niet aan de gedragsnorm houdt door zijn opgedragen taak onbehoorlijk te vervullen, dan kan dit tot aansprakelijkheid leiden. Door de Hoge Raad 20 is het criterium voor aansprakelijkheid van een bestuurder gegeven. Dit criterium is het ernstig verwijt en wordt beschouwd als de aansprakelijkheidsnorm. 21 Hoewel het niet duidelijk is hoe de hierboven vermelde normen zich tegenover elkaar verhouden, heeft de Hoge Raad in het arrest Van Dooren q.q./hendriks 22 de twee normen naast elkaar genomen. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad kan er sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling zonder ernstige verwijtbaarheid. De Hoge raad heeft echter in het later verschenen Schwandt/Berghuizer Papierfabriekarrest 23 meer gekozen voor een integrale benadering. In het arrest werd duidelijk gemaakt dat er zonder ernstige verwijtbaarheid geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en daarmee ook geen aansprakelijkheid. 24 Mocht er uiteindelijk sprake zijn van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het bestuur een ernstig verwijt treft in de zin van artikel 2:9 BW, dan bestaat er een optie voor de individuele bestuurder om zich vrij te pleiten van aansprakelijkheid. Dit betreft een mogelijkheid voor de aansprakelijk gestelde bestuurder om zich vrij te pleiten door aan te tonen dat hem in het gegeven geval niets verweten kan worden. Een volledige bevrijding van de aansprakelijkheid is echter niet vanzelfsprekend totdat de 18 HR 10 december 1999, JOR 2000, 11 (Moonen/Prickartz q.q.). 19 Olaerts 2007, p HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 21 Kupperman 2010, p HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586 (Van Dooren q.q./hendriks). 23 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). 24 Asser-Maeijer 2009, p

10 bestuurder nogmaals aantoonbaar kan maken dat hem geen verwijt treft voor de tekortkomingen bij het uitvoeren van het beleid en dat hij de nodige maatregelen heeft getroffen om de gevolgen daarvan af te wenden. 25 Echter, over het algemeen mag bestuurdersaansprakelijkheid niet te snel aangenomen worden. Bestuurders zijn bij de uitoefening van hun taken in het kader van het besturen van de rechtspersoon gebonden aan het nemen van bepaalde risico s en moeten daarbij een bepaalde mate van beleidsvrijheid hebben bij het nemen van hun beslissingen. 26 Tot slot wordt met het door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel Bestuur en Toezicht artikel 2:9 BW inzake de interne aansprakelijkheid van bestuurders gewijzigd. 27 Met het wetsvoorstel wordt het voor Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen mogelijk om te kiezen voor een one-tier bestuursmodel, waarbij de uitvoerende en niet-uitvoerende toezichthoudende bestuurders deel uitmaken van één vennootschapsorgaan. Om een duidelijke scheiding in de verantwoordelijkheden van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders voor vennootschappen mogelijk te maken, heeft de wetgever besloten om het huidige artikel 2:9 BW in het wetsvoorstel aan te passen. 28 Aangezien de taakverdeling tussen de verschillende bestuurders bij een one-tier bestuursmodel centraal staat, is met de voorgestelde regeling aan vennootschappen de mogelijkheid verschaft om taken binnen het bestuur van een vennootschap te verdelen over de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende toezichthoudende bestuurders. 29 Echter, in het voorgestelde artikel 2:9 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen de uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders. De bestuurders dragen namelijk een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Dit zou betekenen dat commissarissen straks als niet-uitvoerende bestuurders in een vennootschap met een one-tier bestuursmodel onder de collectieve bestuurdersverantwoordelijkheid zouden komen te vallen. In de voorgestelde regeling kan een bestuurslid zich echter van de gezamenlijke bestuursverantwoordelijkheid voor een besluit disculperen door aan te tonen dat een aangelegenheid niet tot zijn taak behoorde en dat hij alle maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van het handelen of nalaten door een andere bestuurder wiens taak het betrof af te wenden. De taakverdeling doet in dat geval niet af aan de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor het gevoerde beleid, maar heeft echter wel gevolgen voor de individuele disculpatie van een bestuurder. 30 Ten slotte blijft het nog maar de vraag of commissarissen willen toe treden tot een vennootschap met een one- 25 Asser-Maeijer 2009, p / De Groot 2006, p Kupperman 2010, p Kamerstukken II 2008/09, Biemond 2008, p Huybens 2009, p Biemond 2008, p

11 tier bestuursmodel. In dit model vallen de niet-uitvoerende bestuurders immers onder de bestuurdersaansprakelijkheid, terwijl de toezichthoudende bestuurders in een raad van commissarissen slechts aansprakelijk zijn voor het uitgeoefende toezicht op het bestuur. Persoonlijk ben ik van mening dat dit gegeven zwaar zal gaan wegen bij de keus voor het one-tier bestuursmodel. Bovendien stellen onderzoekers dat zij geen conclusies kunnen trekken over het feit of een one-tier bestuursmodel werkelijk een toegevoegde waarde is Aansprakelijkheid in geval van faillissement Naast het feit dat bestuurders jegens een rechtspersoon aansprakelijk gesteld kunnen worden, kunnen zij in sommige gevallen tevens aansprakelijk zijn tegenover derden. Een veel voorkomende vorm van deze externe bestuurdersaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid na faillissement. In het geval van een failliete rechtspersoon wordt een curator benoemd om de failliete boedel af te wikkelen. In artikel 2:248 BW is een mogelijkheid verschaft aan de curator om de bestuurders aansprakelijk te stellen. In dit geval treedt de curator op als belangenbehartiger van de gezamenlijke crediteuren 32 zoals uit het Simoca-arrest 33 blijkt. De Hoge Raad heeft in het arrest duidelijk gemaakt dat de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap is, maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. Hiermee worden de gezamenlijke crediteuren van de betreffende vennootschap aangeduid. Hoewel deze visie in de literatuur door vele auteurs gesteund wordt, zijn er echter een aantal prominente persoonlijkheden 34 uit de juridische wereld die artikel 2:248 BW liever als een aansprakelijkheid jegens de failliete vennootschap zien. Echter, in kwestie gaat het voornamelijk om de vraag of een aansprakelijk gestelde bestuurder gerechtvaardigd is om een vordering op de failliete vennootschap te verrekenen. In het hierboven besproken Simoca-arrest beriep de voor het tekort aansprakelijk gestelde bestuurder zich op verrekening op grond van artikel 53 Fw. Echter, het Hof vond de verrekening niet gerechtvaardigd en verwierp het beroep. Volgens het Hof was de vordering van de bestuurder een vordering op de vennootschap, terwijl het in casus daar niet om ging. In de door de curator ingestelde vordering tegen de bestuurder ging het om een vordering van de gezamenlijke crediteuren en niet om een vordering van de vennootschap. Het Hof was daarom van mening dat er niet voldaan werd aan de wederkerigheidseis van artikel 53 Fw. In cassatie sloot de Hoge Raad zich aan bij de uitspraak van het Hof en benadrukte nogmaals dat het bij de gebruikte formulering in artikel 2:248 BW om een aansprakelijkheid jegens de boedel gaat en niet jegens de gefailleerde vennootschap. De Hoge Raad stelt 31 Peij en Uittien 2009, p Schilfgaarde 2009, p HR 18 september 2009, JOR 2010, 29 (Simoca). 34 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber 11

12 in haar arrest dat de aansprakelijke bestuurder geen schuldenaar is van de gefailleerde vennootschap, waardoor er niet voldaan is aan de voorwaarden voor verrekening volgens artikel 53 Fw. 35 Voor bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement stelt de wet echter dat er sprake moet zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat het aannemelijk moet zijn dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In beginsel ligt deze bewijslast bij de curator. Bij een geslaagde poging is volgens artikel 2:248 BW iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden, voor zover die niet door vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden. 36 Zoals besproken in paragraaf 1.2 is het vaststellen van onbehoorlijk bestuur een moeilijke opgave die van diverse aspecten afhankelijk is. Waar de wet op grond van artikel 2:9 BW de grens tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling niet exact aangeeft, wordt in het geval van een faillissement wel een vermoeden van aansprakelijkheid aangegeven. In artikel 2:248 BW wordt namelijk in een tweetal gevallen nadrukkelijk aangegeven dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Dit is het geval als het bestuur geen behoorlijke boekhouding op grond van artikel 2:10 BW heeft gevoerd, waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap blijkt of als het bestuur nalaat om de jaarrekening tijdig te publiceren op grond van artikel 2:394 BW. In deze gevallen wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Naar mijn mening is het goed dat de wetgever de curator hier enigszins tegemoet komt, door in een aantal gevallen duidelijk aan te geven wanneer er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Het bestuur heeft hiermee in ieder geval een aantal handvatten waarmee zij bestuurdersaansprakelijkheid kan voorkomen. Bovendien hebben de schuldeisers daarnaast een houvast indien het bestuur er een financiële puinhoop van heeft gemaakt. Echter, er geldt volgens artikel 2:248 lid 2 BW een uitzondering waarin vermeld staat dat een onbelangrijk verzuim ten aanzien van de administratieplicht en/of publicatieplicht niet in aanmerking wordt genomen. In het arrest Pfennings/Niederer q.q. 37 heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarrekening met enkele dagen als een onbelangrijk verzuim beschouwd kan worden. De vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim gezien kan worden, is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Aan deze omstandigheden dienen echter hogere eisen gesteld te 35 Holtzer, Leijten en Oranje 2010, p Asser-Maeijer 2009, p HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings/Niederer q.q.). 12

13 worden als men langer wacht met het publiceren van de jaarrekening. Om niet het risico te lopen dat de termijnoverschrijding niet als een onbelangrijk verzuim beschouwd wordt, is het daarom van belang om niet te lang te wachten met de publicatie van de jaarrekening. Op de bestuurder rust echter de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest Van schilt/jansen q.q. 38 de uitzondering met betrekking tot het onbelangrijk verzuim uitgebreid. Bij het ontbreken van een accountantsverklaring bij de jaarrekening kan de uitzondering tevens van toepassing zijn. Het is echter van belang dat de jaarrekening gepubliceerd is en dat er vaststaat dat de gepubliceerde gegevens correct zijn. 39 Tot slot wil ik benadrukken dat er plannen zijn om het faillissementwetsartikel een andere wending te geven, door het over te hevelen naar de insolventiewet. 40 Bij vaststelling van onbehoorlijk bestuur op basis van de eerder benoemde twee gevallen op grond van artikel 2:248 BW wordt echter de bewijslast omgekeerd en is het de taak van de bestuurders om aan te tonen dat het niet voeren van een behoorlijke boekhouding of het niet op tijd deponeren van de jaarrekening niet aan hen kan worden toegerekend. In dat geval tracht een bestuurder aan te tonen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling niet de oorzaak van het faillissement was, maar dat andere feiten of omstandigheden tot het faillissement hebben geleid. Mocht een bestuurder daarin slagen, dan kan de curator echter op zijn beurt op grond van artikel 2:248 lid 1 BW een poging wagen om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 41 Voor de bestuurders blijft het echter een zeer moeilijke opgave om het rechtsvermoeden te weerleggen. Vooral als de boekhouding niet naar behoren is uitgevoerd, is de slagingskans zeer gering. Uit het oordeel van de Hoge Raad in het Van Schilt-arrest 42 blijkt dan ook dat de schendig van de administratieplicht ernstiger is dan de schending van de publicatieplicht, maar niet minder belangrijk. De rechter zal echter bij de beoordeling van de onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder bij faillissement telkens naar het concrete geval kijken. 43 Bovendien blijkt uit het Panmo-arrest 44 dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake kan zijn als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben. 38 HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 20 (Van Schilt/Jansen q.q.). 39 Megchelen 2007, p Lennarts 2008, p Megchelen 2007, p. 13 en HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 20 (Van Schilt/Jansen q.q.). 43 HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61 (Ontvanger/Van Burgeler). 44 HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Panmo). 13

14 Om de collectieve aansprakelijkheid in beginsel te ontlopen, is de bestuurder gerechtigd op grond van artikel 2:248 BW om zich te disculperen. Hiervoor is vereist dat de bestuurder kan aantonen dat de onbehoorlijke taakvervulling hem niet verweten kan worden en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Echter, de wetsgeschiedenis toont aan dat de bestuurder hierin slechts zal slagen wanneer er aangetoond kan worden dat hij zich met man en macht verzet heeft tegen het gewraakte besluit, maar dat advies door de resterende bestuursleden als collectief afgewezen is. Uiteindelijk moet blijken dat de bestuurder alle maatregelen heeft getroffen die binnen zijn bereik lagen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. 45 Tot slot worden feitelijke (mede)beleidsbepalers als ware zij bestuurders op grond van artikel 2:248 BW gelijkgesteld aan de formele bestuurders. Doordat de bepalingen over de aansprakelijkheid van bestuurders tevens van toepassing zijn op de feitelijke beleidsbepalers, kan de curator deze op dezelfde gronden als het bestuur aansprakelijk stellen. Hiervoor dient er sprake te zijn van een langdurige en intensieve bemoeienis met het bestuur en haar beleid onder een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. 46 In sommige gevallen kan de feitelijke beleidsbepaler naast een natuurlijke persoon tevens een moedermaatschappij van een gefailleerde dochtervennootschap inhouden zoals uit het arrest Reinders Didam/Gunning 47 blijkt. 1.4 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad Hoewel bestuurders in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de daden van de vennootschap die zelfstandig drager van rechten en plichten is, kunnen zij onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW door derden aansprakelijk gesteld worden. Deze aansprakelijkheid kan tot stand komen als de bestuurder jegens een derde in strijd handelt met de wet of de in het verkeer geldende opvattingen. 48 Voor individuele crediteuren die geen beroep kunnen doen op artikel 2:9 BW vanwege de interne bestuurdersaansprakelijkheid en artikel 2:248 BW die zich richt op de boedel en de gezamenlijk schuldeisers en niet open staat voor individuele crediteuren, kan de onrechtmatige daadsactie uitkomst bieden Olaerts 2007, p Olaerts 2007, p HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders Didam). 48 Asser-Maeijer 2009, p Olaerts 2007, p

15 In 2006 heeft de Hoge Raad in haar arrest 50 aangegeven dat een bestuurder naast de rechtspersoon in twee categorieën van gevallen bij uitstek aansprakelijk kan zijn voor het onverhaalbaar blijken van een vordering van een schuldeiser op de rechtspersoon. In het eerste geval zal dit zijn wanneer een bestuurder namens de rechtspersoon handelt en onterecht de schijn wekt dat zij in staat is om haar schulden te voldoen 51 en in het tweede geval wanneer een bestuurder bewust heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. 52 Echter, men kan zich afvragen wanneer het handelen van een bestuurder als onrechtmatig is aan te merken. Hier is sprake van wanneer de bestuurder persoonlijk voldoende ernstige verwijtbaarheid aangerekend kan worden. In de rechtspraak is een zorgvuldigheidsnorm ontwikkeld die duidelijk maakt wat hieronder verstaan wordt. Uit het Beklamel-arrest 53 blijkt dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn op grond van de onrechtmatige daad als hij bij het aangaan van overeenkomsten namens de rechtspersoon met derden, weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zal kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de derde lijdt. Hoewel ernstige verwijtbaarheid en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid niet te lichtvaardig aangenomen mag worden 54, kan een bestuurder zich in dit geval alleen disculperen indien hij voor zijn handelswijze kan aanvoeren dat er sprake is van rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden. 55 Tot slot zullen bestuurders niet snel aansprakelijk gesteld worden op grond van onrechtmatige daad, vanwege de moeilijke bewijsstelling van de ernstige verwijtbaarheid die nodig is voor het persoonlijk aansprakelijk stellen van de bestuurder. Bovendien kan er uit het Isoform-arrest 56 opgemaakt worden dat de schuldeiser van een rechtspersoon in bepaalde gevallen tevens een eigen verantwoordelijkheid heeft. In deze zaak was de bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door Isoform aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad, doordat de vennootschap was doorgegaan met het plaatsen van bestellingen bij Isoform, terwijl de bestuurder ermee bekend was dat de daarmee samenhangende facturen niet betaald zouden kunnen worden. 50 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 Ontvanger/Roelofsen). 51 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 52 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland Belgium/Oosterhof). 53 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 54 Asser-Maeijer 2009, p Olaerts 2007, p Hof Leeuwarden 24 mei 2006, JOR 2006, 204 (Isoform). 15

16 Isoform was van mening dat de bestuurder de zorgplicht heeft om hem te waarschuwen voor de dreigende wanbetaling. Echter was de Hof in deze zaak een andere mening toebedeeld en kon er niet zonder meer gesproken worden van een onrechtmatig handelende bestuurder volgens het hiervoor besproken Beklamel-arrest 57. Het Hof sprak zich uit dat wanneer een schuldeiser volledig op de hoogte is van de betalingsproblemen zoals in deze zaak het geval was, maar om wat voor reden dan ook de leveringen op bestelling voort laat duren, er bezwaarlijk een waarschuwingsplicht van de bestuurder van de opdrachtgever aangenomen kan worden. Volgens het Hof kan dit anders zijn indien de bestuurder uitdrukkelijke garanties van de betaling zou hebben verstrekt De rechterlijke toetsing In de rechtspraak blijft het zeer ingewikkeld om de vraag te beantwoorden of een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld. Het is vaak onduidelijk wanneer een bestuurder exact een foutieve handeling begaat en welke handeling door een bestuurder als onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig wordt beschouwd. Daarnaast zijn het vaag geformuleerde gedragsnormen en krijgen ze pas diepgang op het moment dat zij door de rechter in een concreet geval moeten worden toegepast. 59 De eerder besproken toetsingsnormen ernstige verwijtbaarheid van artikel 2:9 BW, het handelen zoals geen redelijk handelend bestuurder zou hebben gehandeld van artikel 2:248 BW en het persoonlijk voldoende ernstig verwijt van artikel 6:162 BW bieden de rechter hierin niet echt een uitkomst. Bovendien is het voor de rechter vaak moeilijk om invulling te geven aan de verschillende normen die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden, doordat het bestuur een bepaalde mate van beleidsvrijheid toekomt bij het besturen van de vennootschap. Om het functioneren van het bestuur niet onmogelijk te maken wordt door de rechter in Nederland marginaal getoetst. In het Nederlandse vennootschapsrecht wordt van oudsher de redelijkheidstoets gehanteerd als vorm van marginale toetsing. Deze toetsing houdt in dat de rechter een terughoudende houding aanneemt, waarbij er rekening wordt gehouden met de beleidsvrijheid van het bestuur van een vennootschap. 60 Hoewel de aansprakelijkheidsmaatstaven zoals bedoeld in de eerste alinea duidelijk geformuleerd zijn, blijft er nog steeds onduidelijkheid bestaan over welk verwijtbaarheid vereist is ter veroordeling van een bestuurder tot een vergoeding voor de geleden schade. Men kan zich in beginsel afvragen in hoeverre de bovengenoemde normen die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden op 57 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 58 Heuts 2007, p Kroeze 2006, p Assink 2007, p

17 verschillende aansprakelijkheidsmaatstaven duiden en in hoeverre in de rechtspraak hier invulling aan is gegeven. In het NOM-arrest 61 wordt wat betreft de verhouding tussen de aansprakelijkheidsmaatstaf van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW meer duidelijkheid geschept. In de zaak ging het namelijk om NOM Investerings- en ontwikkelingsmaatschappij NV, die Beheer als bestuurder aangesproken heeft op het feit dat zij tegenover haar aandeelhouder onrechtmatig gehandeld zou hebben. Hoewel NOM en Beheer beide aandeelhouders van de Holding zijn, is Beheer tevens de bestuurder van de Holding. Beheer besluit als bestuurder op een gegeven moment om surseance van betaling voor de vennootschap aan te vragen, wat niet ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Op grond van de statuten was dit een verplichting voor de bestuurder. Uiteindelijk op verzoek van de bewindvoerders is surseance van de Holding omgezet in een faillissement. Als gevolg van het gebeuren heeft NOM, Beheer als bestuurder van de Holding aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW voor de geleden schade. Hoewel er bij de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een individuele aandeelhouder normaal gesproken getoetst werd aan de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW op grond van de onrechtmatige daad, was er in deze zaak onduidelijkheid wat betreft de toepassing van de maatstaf ernstige verwijtbaarheid van artikel 2:9 BW. De rechtbank wees in eerste instantie de vordering echter af. Beheer heeft weliswaar een zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW geschonden door zich niet te houden aan de statutaire bepaling om de surseance ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering voor te leggen. Echter, Beheer als bestuurder heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld tegenover de aandeelhouder NOM. De rechtbank hanteerde in casus de strengere norm van artikel 2:9 BW in plaats van de zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW. Het Hof oordeelde echter anders dan de rechtbank en was van mening dat de maatstaf van artikel 2:9 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder, waardoor Beheer en de Holding aansprakelijk worden gehouden op grond van de zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW. In dit geval oordeelt de rechter of het handelen van de bestuurder tegenover de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De niet gehanteerde maatstaf van artikel 2:9 BW zou echter alleen betrekking hebben op de aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de vennootschap HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NOM-arrest). 62 Ploeg & Houts

18 Het Hof vond namelijk dat er onvoldoende grondslag was om de maatstaf van artikel 2:9 BW van toepassing te laten zijn op de verhouding tussen een bestuurder en een ander orgaan van de vennootschap of derde, zoals NOM in dit geval. Hierdoor lijkt het alsof een bestuurder van een vennootschap eerder tegenover een derde aansprakelijk kan zijn dan tegenover de vennootschap. Men zou zich hierbij kunnen afvragen of het legitiem is dat de maatstaf van artikel 2:9 BW niet tegen een buitenstaander of derde ingeroepen kan worden, gezien het feit dat in casus de individuele aandeelhouder vanwege de betrokkenheid bij de vennootschap geen gewone buitenstaander of derde is. Volgens Huizink is het namelijk opvallend dat het Hof voorbij gaat aan dat feit. De annotator Groffen van het arrest van het Hof is van mening dat een individuele aandeelhouder zoals NOM niet gelijkgesteld kan worden met een derde zoals het Hof laat blijken, waardoor artikel 2:9 BW de vordering van een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad tegenover een bestuurder kleurt. 63 Tot slot werd in cassatie duidelijk dat de strenge norm van artikel 2:9 BW voor interne aansprakelijkheid van toepassing is in het geval de bestuurder door een individuele aandeelhouder aansprakelijk wordt gesteld voor de wijze waarop hij zijn bestuurstaken heeft uitgevoerd. De betreffende toepassing van de norm is in het belang van de vennootschap. De Hoge Raad stelt hiermee een grotere vrijheid voor het handelen van de bestuurder, zodat zij zich niet defensief gaan opstellen bij het nemen van beslissingen voor de vennootschap. Naar mijn mening is dit een goede zaak. Bestuurders moeten niet te snel aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zij moeten immers een bepaalde beleidsvrijheid hebben om overwogen beslissingen te nemen. Opvallend feit is dat de Hoge Raad in het arrest aangeeft dat een individuele aandeelhouder die zelf ervoor gekozen heeft betrokken te zijn bij de activiteiten binnen de vennootschap, in het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:8 lid 1 BW de rechtvaardiging in het leven roept om de hoge drempel van artikel 2:9 BW van toepassing te laten gelden in het geval een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt. 64 Gelet op deze bewering van de Hoge Raad is er nog enige onduidelijkheid wat betreft de situatie waarin de aandeelhouder geen bemoeienis met de gang van zaken binnen de vennootschap gehad zou hebben. 65 Huizink merkt verder op dat het NOMarrest niet duidelijk maakt hoe het exact zit als een derde-niet-institutioneel betrokkene een vennootschapsbestuurder op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk stelt voor de geleden 63 Huizink 2009, p Huizink 2009, p Ploeg & Houts

19 schade. 66 Ongeacht deze enige onduidelijkheden lijkt de Hoge Raad naar mijn mening een stap te hebben gezet naar een uniforme norm voor de verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. Echter, het is opmerkelijk dat Huizink van mening is dat de kwestie niet het hele verhaal betreft en een andere benadering verdient. Hij stelt namelijk dat als een bestuurder onrechtmatig handelt in de uitoefening van zijn bestuursfunctie jegens een derde, deze derde voornamelijk een claim bij een bestuurder zal indienen als de rechtspersoon geen verhaal kan bieden voor de vordering. Dit zal voornamelijk het geval zijn als de rechtspersoon in een faillissement verkeert. In normale omstandigheden zou het voor een bestuurder echter niet veel uitmaken wie er aangesproken wordt, omdat hij een betaalde schade aan een derde kan verhalen op de rechtspersoon. De rechtspersoon is immers draagplichtig 67 en tevens kwalitatief aansprakelijk als werkgever van een bestuurder. 68 Huizink is dan ook van mening dat het niet bezwaarlijk zou zijn als de aansprakelijkheidslat tegenover een rechtspersoon hoger zou liggen dan tegenover een derde. Desondanks vindt Huizink dat de aansprakelijkheidsmaatstaf van artikel 2:9 BW toch hetzelfde dient te zijn als de aansprakelijkheidsmaatstaf van artikel 6:162 BW. Dit kan naar zijn mening niet anders zijn als men bedenkt dat een derde alleen in geval van faillissement van een vennootschap een claim zal indienen bij een bestuurder. Want mocht men namelijk hier van uitgaan, dan zou een bestuurder die immers een betaalde schade op de rechtspersoon kan afwentelen, veel meer het insolventierisico van de vennootschap dragen dan in geval van een gelijke invulling van de beide aansprakelijkheidsmaatstaven. Huizink vraagt zich echter af of dat wel gerechtvaardigd is aangezien het bij werknemers niet aangenomen wordt. Voor een bestuurder van een rechtspersoon die tevens een arbeidsrechtelijke relatie heeft met de vennootschap zou dat echter niet mogen gelden. Hij stelt dan ook dat de aansprakelijkheidsmaatstaf ernstige verwijtbaarheid van artikel 2:9 BW en de aansprakelijkheidsmaatstaf persoonlijk voldoende ernstig verwijt van artikel 6:162 BW daarom op dezelfde manier ingevuld dienen te worden. 69 Doordat de aansprakelijkheidsmaatstaven van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW voor bestuurders niet veel van elkaar verschillen, kan volgens Huizink hieruit volgen dat diezelfde maatstaf gehanteerd dient te worden bij de invulling van de norm kennelijk onbehoorlijk bestuur van artikel 2:248 BW. In de lagere rechtspraak gebeurt het regelmatig dat er een andere maatstaf wordt toegepast bij een vorderingsactie op 66 Huizink 2009, p De rechtspersoon is draagplichtig zolang er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van een bestuurder in de zin van artikel 2:9 BW. 68 Zie artikel 6:170 BW. 69 Huizink 2009, p

20 grond van artikel 2:248 BW. Een goed voorbeeld hiervan is het vonnis 70 van de Rechtbank Amsterdam die over een schadevergoedingsactie van de faillissementscurator tegen de bestuurder van de vennootschap gaat, in verband met de overtreding van het leningsverbod van artikel 2:207c lid 2 BW. De actie van de curator slaagde niet omdat er volgens de rechtbank voldoende vrije reserves aanwezig waren binnen de vennootschap. Het interessante van dit vonnis is dat de rechtbank in casus bij haar redenering geen onderscheid maakt naar de juridische grondslag van de vordering. Hieruit kan volgens Huizink afgeleid worden dat de vorderingen gebaseerd op artikel 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW in feite op dezelfde manier afgewezen worden. 71 Hoewel er door de rechters veelal getracht wordt om de aansprakelijkheidsmaatstaven die bij de verschillende soorten bestuurdersaansprakelijkheid gelden te harmoniseren, zijn de vorderingen op grond van de verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid niet hetzelfde. De belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid en de eisende partijen die zich op de juridische grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid beroepen verschillen te veel van elkaar. Bovendien valt uit de rechtspraak geen antwoord te behalen wat betreft de invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaf. Het is nog vaak onduidelijk welk verwijtbaarheid vereist is om een bestuurder aansprakelijk te stellen tot de geleden schade. De rechter zal te allen tijde rekening moeten blijven houden met de omstandigheden van het geval. 72 Gezien dit gegeven is Strik van mening dat bestuurders onvoldoende houvast als leidraad hebben in concrete gevallen. Zij pleit voor meer transparantie voor bestuurders en is van mening dat zij behoefte hebben aan duidelijke richtlijnen hoe zij moeten handelen in bepaalde situaties. Daarnaast moeten zij hun bestuurstaken kunnen uitvoeren, waarbij zij weten welk handelen in de rechtspraak als behoorlijk of onbehoorlijk wordt geacht. 73 Om voor meer transparantie voor de bestuurders te zorgen, zou een variant op de Amerikaanse business judgment rule hierin een uitweg kunnen bieden. De regel houdt in dat de rechter niet meer een ondernemingsbeslissing toetst als een bestuurder op basis van een zorgvuldige overweging en de juiste informatie in het belang van de vennootschap heeft gehandeld. De toetsing vindt zelfs niet plaats als de beslissing van de bestuurder onverstandig of schadelijk was. Op grond van de business judgment rule zal een rechter een beslissing van een bestuurder pas inhoudelijk toetsen als een eisende partij kan aantonen dat een beslissing niet in het belang van de vennootschap en niet te goeder trouw is genomen. Daarnaast is een inhoudelijke toetsing ook mogelijk als een beslissing van een 70 Rb. Amsterdam 27 september 2006, JOR 2007/3. 71 Huizink 2009, p Huizink 2009, p Strik 2009, p

21 bestuurder niet zorgvuldig of overwogen tot stand is gekomen. Tot slot zullen bestuurders hierdoor in staat zijn om beter hun aansprakelijkheidspositie in te schatten, doordat zij niet verplicht zijn om te bewijzen dat zij niet schuldig zijn als er geen concrete feiten aanwezig zijn die wijzen op verwijtbaar gedrag van een bestuurder Deelconclusie De wet biedt mogelijkheden om bestuurders zowel intern, binnen de vennootschap, als extern, ten opzichte van derden, aansprakelijk te stellen voor het gevoerde beleid. 75 In dit hoofdstuk is er ingegaan op de voornaamste gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid. Allereerst kan een bestuurder aansprakelijk gesteld worden op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW. Er kan echter vastgesteld worden dat de wet geen duidelijke grens trekt tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling. Volgens vaste rechtspraak is duidelijk geworden dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, het vereist is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 76 Wat betreft de aansprakelijkheid in geval van faillissement kan uitsluitend een curator op grond van artikel 2:248 BW de hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid in gang zetten door een vordering in te stellen in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Dit is mogelijk indien het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement 77 en dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan sprake zijn als geen denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Echter, de wet geeft in geval van faillissement wel een vermoeden van aansprakelijkheid, waarin er met zekerheid van een onbehoorlijke taakvervulling gesproken kan worden. Namelijk in het geval van een onbehoorlijke boekhouding en bij het niet tijdig publiceren van de jaarrekening. Deze verscherping van de aansprakelijkheid door de wetgever zou naar mijn mening voor de bestuurders nooit een probleem moeten zijn, gezien het feit dat zij te allen tijde een verantwoord beleid dienen te voeren. Bovendien kan opgemerkt worden dat alleen in dit geval duidelijke handvatten voor de bestuurders voor handen liggen om eventuele aansprakelijkheid te kunnen voorkomen. Bovendien kan een bestuurder tevens aansprakelijk gesteld worden op grond van de onrechtmatige daad, die in sommige gevallen uitkomst kan bieden voor de individuele derde. Een bestuurder kan op deze grond aansprakelijk zijn wanneer hij namens de rechtspersoon handelt of wanneer hij bewust heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet 74 Kroeze 2006, p Olaerts 2007, p HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 77 Artikel 2:248 lid 6 BW. 21

22 nakomt. Het handelen van een bestuurder kan als onrechtmatig aangemerkt worden, als er sprake is van voldoende ernstige verwijtbaarheid. Hiervan is sprake als een bestuurder overeenkomsten namens de rechtspersoon met derden aangaat, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zal kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de derde lijdt. Hierbij dient opgemerkt te worden dat een derde in bepaalde gevallen een eigen verantwoordelijkheid heeft. Over het algemeen mag aansprakelijkheid in alle gevallen niet te snel aangenomen worden. Een rechter dient altijd naar de omstandigheden van het geval te kijken. Bovendien heeft het bestuur een bepaalde beleidsvrijheid bij het besturen van de onderneming, waar nou eenmaal risico s aan verbonden zijn. Een bestuurder kan zich van de gestelde aansprakelijkheid vrij pleiten door aan te tonen dat hem geen verwijt treft en hij de nodige maatregelen getroffen heeft om de gevolgen af te wenden. Rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden kunnen een uitweg voor de bestuurder betekenen. Tot slot blijft het voor de rechter in Nederland die marginaal toets vaak moeilijk om invulling te geven aan de verschillende normen die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden, vanwege de bepaalde mate van beleidsvrijheid die het bestuur toekomt bij het besturen van de vennootschap. De invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaven blijkt een moeilijke opgave voor de rechter, omdat in de rechtspraak nog onduidelijkheid heerst over welk verwijtbaarheid vereist is om een bestuurder aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. Wel trachten de rechters de aansprakelijkheidsmaatstaven die bij de verschillende soorten bestuurdersaansprakelijkheid gelden te harmoniseren. Echter, de normen uit de jurisprudentie die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden, duiden niet op dezelfde aansprakelijkheidsmaatstaf. De belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid en de eisende partijen die zich op de juridische grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid beroepen verschillen te veel van elkaar. Bovendien kan vastgesteld worden dat bestuurders geen houvast als leidraad hebben in concrete gevallen, waardoor er gepleit wordt voor meer transparantie voor bestuurders. Een variant op de Amerikaanse business judgement rule zou hieraan kunnen bijdragen. Op grond van deze regel zal een rechter een beslissing van een bestuurder pas inhoudelijk toetsen als een eisende partij kan aantonen dat een beslissing niet in het belang van de vennootschap en niet te goeder trouw is genomen. Dit zou een goede zaak zijn, omdat een bestuurder naar mijn mening moet kunnen inschatten wat zijn aansprakelijkheidspositie is. De business judgement rule maakt dit enigszins mogelijk, omdat bestuurders 22