Illegale arbeid in Nederland: De arbeidsrechtelijke bescherming van de illegale werknemer

Transcriptie

1 Illegale arbeid in Nederland: De arbeidsrechtelijke bescherming van de illegale werknemer Linda Brekhof Studentnr: Masterscriptie Arbeidsrecht Begeleider Mr. dr. E. J. A. Franssen Juni 2011

2 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen p.3 Inleiding p.4 Hoofdstuk 1: Illegale arbeid p Een illegaal die illegale arbeid verricht 1.2 Een geldig verblijf zonder tewerkstellingsvergunning 1.3 Subconclusie Hoofdstuk 2: de Arbowet, WAV en WML en handhaving p.11 Door de Arbeidsinspectie 2.1 De Arbeidsinspectie 2.2 SZW inspectie 2.3 De Arbowet 2.4 De WAV 2.5 De WML 2.6 Subconclusie Hoofdstuk 3: Arbeidsrechtelijke bescherming illegale werknemer p Rechtsbescherming illegale werknemer 3.2 Arbeidsovereenkomst 3.3 Ontslagprocedure en ontslagbescherming 3.4 Arbeidsongevallen 3.5 Recht op loon 3.6 Rechtsbescherming middels sanctionering van de werkgever 3.7 Subconclusie Conclusie p.38 Literatuurlijst p.41 2

3 Lijst van afkortingen AI Arbeidsinspectie Arbowet Arbeidsomstandighedenwet 1998 ATW Arbeidstijdenwet BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BRZO Besluit Risico s Zware Ongevallen BW Burgerlijk Wetboek IWI Inspectie Werk en inkomen KEW Kernenergiewet OM Openbaar Ministerie SIOD Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst Sr Wetboek van Strafrecht SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Wabw Wet arbeid buitenlandse werknemers WAV Wet Arbeid Vreemdelingen WED Wet op de economische delicten WML Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 3

4 Inleiding Illegale arbeid blijft een actueel probleem op de arbeidsmarkt. Berichtgeving in de media laat zien dat in diverse branches waaronder de champignonteelt 1, de horeca 2 - en schoonmaaksector 3 regelmatig gevallen van illegale arbeid worden aangetroffen. Er is dan ook, zo blijkt uit het jaarverslag 2010 van de Arbeidsinspectie, een lijn zichtbaar in het percentage overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) dat de Arbeidinspectie de laatste drie jaar heeft geconstateerd; van 16% in 2008 tot 18% in Deze toename is onder andere te verklaren door een gerichter en intensievere aanpak tegen uitbuiting van werknemers en illegale arbeid. 5 Het aantal illegale werknemers dat bij controles door de Arbeidsinspectie werd aangetroffen nam wel iets af: van personen in 2009 naar personen in Ook in de politiek blijft illegale arbeid niet onbesproken. Het krantenbericht Noodklok illegale arbeid 7 over de illegale tewerkstelling binnen de uitzendbranche was voor Tweede Kamerlid Spekman (PvdA) aanleiding tot het stellen Kamervragen. 8 Spekman meent dat met meer daadkracht tegen illegale arbeid en onderbetaling en uitbuiting moet worden opgetreden. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid deelt deze mening en is voornemens om o.a. door meer controles en hogere boetes notoire overtreders van wetgeving harder aan te pakken. 9 Er wordt aldus veel aandacht aan illegale arbeid besteed. Het wordt veelal geassocieerd met zwaar en gevaarlijk werk dat slecht wordt betaald en wordt verricht door personen die illegaal in Nederland verblijven. Dit is geen definitie die de wetgever heeft opgesteld, sterker nog, de wet geeft alleen aanknopingspunten voor wat onder illegale arbeid kan worden verstaan. Een voorbeeld is artikel 2 WAV waarin staat dat het voor de werkgever verboden is om een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten, op straffe van een bestuurlijke boete of strafrechtelijke vervolging. 10 De werkgever krijgt 1 Zware fraude in de champignonteelt, Trouw, 15 juni Horecazaken in Amsterdam betrapt op illegale arbeid, 10 september 2010 < 3 Onderzoek naar schoonmaaksector 21 september 2010 < 4 Jaarverslag Arbeidsinspectie 2010, p Idem. 6 Jaarverslag Arbeidsinspectie 2010, p Noodklok illegale arbeid, Sp!ts, 17 februari Kamervragen II 2010/2011, Kamervragen II 2010/2011,

5 aldus voor het laten verrichten van illegale arbeid een sanctie opgelegd, maar de rechtspositie van de werknemer is onduidelijk. Wat zijn de gevolgen voor hem/haar? Wordt hij/zij ook gestraft of kan hij/zij beroep doen op de bescherming die het arbeidsrecht biedt? Het arbeidsrecht heeft namelijk onder ander als doel de werknemer te beschermen tegen de werkgever. Onderzoeksvraag en deelvragen Het doel van deze masterscriptie is de arbeidsrechtelijke positie van de illegale werknemer in Nederland te onderzoeken. Mijn onderzoek beperkt zich tot de vreemdeling die in Nederland arbeid verricht. Het gaat om de persoon die niet beschikt over de Nederlandse nationaliteit en ook niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. 11 In deze scriptie zal onder illegale werknemer worden verstaan: de vreemdeling 12 die zonder geldige verblijfs 13 en of tewerkstellingsvergunning 14 arbeid in Nederland verricht. De hoofdvraag die in mijn onderzoek centraal staat is: Heeft de illegale werknemer in Nederland recht op arbeidsrechtelijke bescherming wat betreft ontslag, onderbetaling en arbeidsongevallen? Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden zullen de volgende deelvragen worden behandeld: 1. Wanneer is sprake van illegale arbeid? 2. Wat zijn de doelstellingen van de relevante arbeidsrechtelijke wetten en wat is de rol van de Arbeidsinspectie? 3. Hoe is de rechtsbescherming van illegale werknemers in het kader van ontslag, arbeidsongevallen en onderbetaling in Nederland geregeld en is deze bescherming uitvoerbaar? Opzet van de scriptie In hoofdstuk 1 zal worden besproken wanneer sprake is van illegale arbeid. Hoofdstuk 2 gaat in op de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet), de WAV en de Wet minimumloon en 11 Artikel 1 sub m Vreemdelingenwet Artikel 1 sub m Vreemdelingenwet Artikel 8 Vreemdelingenwet Artikel 2 WAV. 5

6 minimumvakantietoeslag (WML). Er wordt kort ingegaan op de doelstellingen van deze wetten en aandacht geschonken aan de rol van de Arbeidsinspectie. In hoofdstuk 3 zal de rechtsbescherming van de illegale werknemer worden behandeld. Hierbij wordt gekeken naar drie verschillende situaties waarin de illegale werknemer mogelijk rechtsbescherming heeft en kan inroepen tegen de werkgever. De situaties die aanbod komen zijn: ontslag, arbeidsongevallen en onderbetaling. Daarnaast wordt aandacht geschonken aan de mogelijkheid tot het instellen van een loonvordering door de werknemer jegens de werkgever. Ook wordt gekeken of deze rechtsbescherming van de illegale werknemer uitvoerbaar is. Dit wordt onderzocht door te kijken naar de verschillende actoren en instanties die een rol spelen bij arbeidsrechtelijke bescherming van de illegale werknemer. Daarna wordt ingegaan op gevolgen van de sancties die aan de werkgever kunnen worden opgelegd bij overtreding van de wettelijke bepalingen op het gebied van ontslag, arbeidsongevallen en onderbetaling. Tot slot de conclusie van mijn bevindingen. 6

7 Hoofdstuk 1: Illegale arbeid Illegale arbeid wordt veelal geassocieerd met zwaar en gevaarlijk werk tegen een laag salaris dat wordt uitgevoerd door mensen die illegaal in Nederland verblijven. Dit is geen definitie die de wetgever heeft opgesteld. Er is in de wet geen definitie van het begrip illegale arbeid neergelegd. De wet biedt slechts aanknopingspunten voor wat onder illegale tewerkstelling dient te worden verstaan. Zoals gezegd wordt in deze scriptie onder illegale werknemer verstaan: de vreemdeling die zonder geldige verblijfs 15 - en of tewerkstellingsvergunning 16 arbeid in Nederland verricht. Aan de hand van de wet zal in dit hoofdstuk worden uitgelegd waarom in deze twee situaties sprake is van illegale arbeid. 1.1 Een illegaal die illegale arbeid verricht Allereerst kan sprake zijn van een werknemer die illegaal in Nederland verblijft en arbeid verricht. Artikel 1 sub m Vreemdelingenwet 2000 definieert een vreemdeling als: ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. Uit de zogenaamde Illegalennota 17 blijkt dat onder illegaliteit kan worden verstaan: het verblijf in Nederland van vreemdelingen die niet beschikken over een geldig verblijfrecht en daarom de plicht hebben Nederland te verlaten. 18 Deze nota heeft betrekking op de illegalenproblematiek in Nederland en stelt dat ten minste 3 categorieën van illegalen zijn te onderscheiden. De eerste categorie omvat de vreemdelingen die Nederland binnenkomen door middel van illegale grensoverschrijding, bijvoorbeeld door het gebruik van valse of vervalste reis- en identiteitspapieren. 19 Dit blijkt uit artikel 3 lid 1 sub a Vreemdelingenwet 2000 waarin staat dat de toegang tot Nederland wordt geweigerd aan de vreemdeling die niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding waarin het benodigde visum ontbreekt. De tweede groep betreft de vreemdelingen die Nederland op legale wijze binnen komen en beschikken over de vereiste geldige reisdocumenten. Na binnenkomst overschrijden zij de toegestane duur van het verblijf of verliezen zij het reguliere verblijfsrecht door bijvoorbeeld het verrichten van illegale arbeid of het plegen van een 15 Artikel 8 Vreemdelingenwet Artikel 2 WAV. 17 Kamerstukken II 2003/2004, , nr Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 2, p Idem. 7

8 strafbaar feit. 20 Dit blijkt allereerst uit artikel 8 Vreemdelingenwet 2000 waarin staat dat de vreemdeling uitsluitend rechtmatig verblijf in Nederland heeft op grond van een verblijfsvergunning voor bepaalde of onbepaalde tijd. Ten tweede bepaalt artikel 12 Vreemdelingenwet 2000 dat het de vreemdeling is toegestaan een bepaalde termijn in Nederland te verblijven zolang de gestelde regels in acht worden genomen en geen arbeid voor een werkgever wordt verricht in strijd met de WAV. De laatste categorie zijn de uitgeprocedeerde asielzoekers. 21 Het zijn vreemdelingen wier aanvraag voor een verblijfsvergunning is afgewezen en Nederland niet binnen de gestelde termijn 22 van vier weken verlaten maar voor korte of langere periode illegaal in Nederland blijven. Artikel 27 Vreemdelingenwet 2000 bepaalt namelijk dat als een aanvraag voor een verblijfsvergunning wordt afgewezen dit van rechtswege tot gevolg heeft dat de vreemdeling niet langer rechtmatig in Nederland verblijft. Indien een vreemdeling in Nederland arbeid wil verrichten is de WAV van toepassing. In artikel 2 lid 1 WAV is bepaald dat de werkgever voor het tewerkstellen van een vreemdeling een tewerkstellingsvergunning nodig heeft. Een vreemdeling die illegaal in Nederland verblijft, mag echter geen arbeid verrichten. Artikel 8 1 sub c WAV bepaalt namelijk dat een tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd voor vreemdelingen die niet beschikken over een voor het verrichten van arbeid geldige vergunning tot verblijf, noch een zodanige vergunning heeft aangevraagd, noch, ter verkrijging van zo n dergelijke vergunning een machtiging tot voorlopig verblijf heeft aangevraagd. De tewerkstellingvergunning wordt ook geweigerd aan vreemdelingen aan wie een vergunning tot verblijf is geweigerd of wier vergunning tot verblijf is ingetrokken Een geldig verblijf zonder tewerkstellingsvergunning Een tweede situatie waarin sprake is van illegale arbeid betreft de situatie waarin de vreemdeling legaal in Nederland verblijft maar zonder geldige werkvergunning arbeid verricht. Zoals gezegd bepaalt artikel 2 lid 1 WAV dat de werkgever voor het tewerkstellen van een vreemdeling een tewerkstellingsvergunning nodig heeft, welke door de werkgever moet worden aangevraagd. 24 Op de verbodsbepaling van artikel 2 lid 1 WAV zijn echter verschillende uitzonderingen gemaakt, die zijn neergelegd in artikelen 2 lid 2 jo artikel 3 jo 20 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 2, p Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 2, p Artikel 62 Vreemdelingenwet Artikel 8 lid 1 sub c WAV. 24 Artikel 6 WAV. 8

9 artikel 4 WAV. Allereerst bepaalt artikel 2 lid 2 WAV dat het verbod niet geldt voor de vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt en deze werkgever beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Dit betekent kort gezegd dat indien de vreemdeling meerdere werkgevers heeft, wordt verwacht dat één van de werkgevers een tewerkstellingsvergunning aanvraagt en de andere werkgever hiervan een afschrift ontvangt. 25 Ten tweede bevat artikel 3 lid 1 sub a WAV een uitzonderingsbepaling voor wat betreft EU- onderdanen. Voor deze werknemers geldt dat geen vergunning hoeft worden aangevraagd waarmee een belemmering van vrij verkeer van werknemers 26 wordt voorkomen. Dit geldt sinds 2007 ook voor de onderdanen van de Midden- en Oost Europese lidstaten: Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië 27 die in 2004 tot de Europese Unie toetraden. Voor werknemers uit Roemenië en Bulgarije is nog wel een tewerkstellingsvergunning vereist, tenzij men in Nederland als zelfstandige 28 komt werken. De zelfstandige mag daarnaast ook zijn eigen werknemers meebrengen, zo blijkt uit artikel 1 lid 3 sub a van de Richtlijn betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. 29 Ten derde verwijzen artikel 3 lid 1 sub c jo artikel 4 lid 2 sub c WAV naar het Besluit Uitvoering WAV waarin verscheidende categorieën buitenlandse werknemers en of categorieën werkzaamheden worden genoemd waarop het verbod van artikel 2 lid 1 WAV niet geldt. Een laatste uitzondering die genoemd kan worden vormt artikel 4 lid 1 WAV waarin staat dat de vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet 2000 afgegeven vergunning, welke is voorzien van een aantekening van de Minister van Justitie waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. 1.3 Subconclusie 25 Artikel 15 lid 1 WAV. 26 Artikel 45 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 27 Trb. 2003, Artikel 56 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 29 Richtlijn 96/71/EG van het Europese parlement en van de Raad van de Europese Unie,16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L18). 9

10 Gebleken is dat in de wet geen definitie van het begrip illegale arbeid is neergelegd. Met behulp van verscheidende wetsartikelen is het wel mogelijk om te bepalen wanneer er sprake kan zijn van illegale arbeid. In dit hoofdstuk zijn twee situaties besproken en is duidelijk geworden dat illegale arbeid niet per definitie betekent dat deze arbeid wordt verricht door iemand die illegaal in Nederland verblijft. Allereerst is het mogelijk dat een vreemdeling niet beschikt over een geldige vergunning tot een verblijf in Nederland. In dat geval kan geen tewerkstellingsvergunning worden afgegeven. De betaalde arbeid die de illegaal in Nederland verblijvende persoon verricht kan op grond van artikel 2 jo artikel 8 lid 1 sub c WAV beschouwd worden als illegale arbeid. De tweede situatie is te vinden met behulp van artikel 2 jo artikel 3 jo artikel 4 WAV. Hier gaat het om de vreemdeling die legaal in Nederland verblijft en arbeid verricht zonder tewerkstellingsvergunning en geen uitzonderingsbepaling van toepassing is. 10

11 Hoofdstuk 2: de Arbowet, WAV en WML en handhaving door de Arbeidsinspectie Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat bij illegale arbeid in strijd met de WAV arbeid verricht wordt door een vreemdeling zonder geldige verblijfs- en of tewerkstellingsvergunning. Illegale arbeid kan gepaard gaan met overtredingen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. 30 De Arbeidinspectie speelt bij het bestrijden van illegale arbeid een belangrijke rol omdat de arbeidsinspectie is belast met het toezicht op onder andere de Arbowet, 31 WAV 32 en WML. 33 Daarom zal in dit hoofdstuk aandacht worden besteed aan de Arbeidsinspectie, de doelstellingen van deze drie wetten en de handhaving hiervan. 2.1 De Arbeidsinspectie De Arbeidsinspectie maakt deel uit van het ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en is momenteel naast de Sociale inlichtingen en opsporingsdienst (SIOD) en de Inspectie Werk en inkomen (IWI) één van de uitvoerende diensten van het ministerie. De Arbeidsinspectie heeft als doel het bevorderen van de naleving van de wetten op het terrein van arbeidsbescherming en bestrijding van arbeidsmarktfraude 34 en houdt toezicht op de Arbowet, Arbeidstijdenwet (ATW), Kernenergiewet (KEW), Warenwet, WAV, WML en het Besluit Risico s Zware Ongevallen (BRZO). De prioriteiten van de Arbeidsinspectie liggen bij het tegengaan van risico s voor de gezondheid en veiligheid van het personeel die kunnen ontstaan door de omgeving waarin zij geacht worden te werken. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan lange werktijden, 35 onvoldoende rustmomenten, 36 illegale tewerkstelling 37 en onderbetaling. 38 Vanwege dit brede takenpakket is de Arbeidsinspectie onderverdeeld in drie verschillende directies. De directie Arbeidsomstandigheden is belast met het toezicht op de 30 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Artikel 24 Arbowet. 32 Artikel 14 WAV. 33 Artikel 18a WML. 34 < 35 Artikel 5:7 ATW. 36 Artikelen 5:3 jo 5:4 jo 5:5 ATW. 37 Artikelen 2 jo 14 WAV. 38 Artikel 7 WML. 11

12 Arbowet 39 en de Arbeidstijdenwet 40 (ATW), de directie Major Hazard Control houdt toezicht op het BRZO en aanvullende Risico Inventarisatie en Evaluatie (ARIE) en tot slot heeft de directie Arbeidsmarktfraude als taak toezicht te houden op de naleving van de WAV 41 en WML. 42 Het controleren op naleving van de wettelijke bepalingen kan plaatsvinden naar aanleiding van klachten 43, (anonieme) tips, ongevallen 44 en vergunningsaanvragen. 45 Daarnaast opereert de Arbeidsinspectie zelfstandig aan de hand van vooraf aangekondigde projectmatige en landelijke inspectieprojecten 46 waarvan de nadruk ligt op de sectoren en branches waar de risico s het grootst zijn en naleving het geringst is. 47 Het uitvoeren van de controles gebeurt vaak in zogenaamde interventieteams waarbij kan worden samengewerkt met bijvoorbeeld de politie, de Sociale Inlichtingen en opsporingsdienst, de Belastingsdienst, het Uitvoeringinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en gemeenten SZW inspectie In 2009 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid besloten tot de oprichting van één SZW inspectie door de Arbeidsinspectie, de Sociale inlichtingen en opsporingsdienst en de Inspectie werk en inkomen in 2011 samen te voegen. Uit het jaarplan 2011 blijkt: de drie diensten gaan in 2011 samen toezicht en opsporing in het domein van sociale zaken en werkgelegenheid inhoud geven. 49 De SZW inspectie zal haar activiteiten uitoefenen op de vier domeinen die het terrein van Sociale Zaken en Werkgelegenheid omvat: arbeidsverhoudingen, arbeidsomstandigheden, participatie/reïntegratie en inkomensvoorzieningen. 50 Door de SZW inspectie kunnen de risico s op deze vier domeinen beter in kaart worden gebracht en kunnen fraude en andere misstanden beter worden bestreden Artikel 24 Arbowet. 40 Artikel 8:1 ATW. 41 Artikel 14 WAV. 42 Artikel 18a WML. 43 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, p Artikel 9 Arbowet. 45 J. R. Popma e.a., Het recht op veilige, gezonde en waardige arbeid, arbeidsbescherming tussen publiekrecht en privaatrecht, Nieuwerkerk aan den IJssel: Gelling Publishing 2010, p Idem. 47 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Wat doet de Arbeidsinspectie, Alles over de taken en werkwijze van de Arbeidsinspectie, p Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Wat doet de Arbeidsinspectie, Alles over de taken en werkwijze van de Arbeidsinspectie, p Jaarplan SWZ inspectie 2011, p Jaarplan SWZ inspectie 2011 p Jaarplan 2011 Inspectie SZW: bestrijding arbeidsuitbuiting blijft belangrijk, 6 december 2010, < 12

13 2.3 De Arbowet Doelstellingen De Arbowet heeft als doelstelling de kwaliteit van de arbeidsomstandigheden te verbeteren 52 met als uitgangspunt dat de verantwoordelijkheid voor het arbeidsomstandighedenbeleid primair bij de werkgevers en werknemers ligt. Dit blijkt onder meer uit de artikelen 3 jo 11 Arbowet waarin staat dat zowel de werkgever als werknemer de plicht heeft zorg te dragen voor veilige en gezonde werkomstandigheden. De achterliggende reden voor deze gezamenlijke verantwoordelijkheid is dat de overheid meent dat de verbetering van de kwaliteit van de arbeidsomstandigheden kan worden bereikt door meer vrijheid te creëren voor werkgevers en werknemers om zelf concreet inhoud te geven aan het arbeidsomstandighedenbeleid. 53 Dit blijkt ook uit artikel 17 Arbowet waarin staat dat maatwerk door de werkgever en werknemers mogelijk is middels een collectieve regeling. Handhaving Op grond van artikel 24 Arbowet is de Arbeidsinspectie belast met het toezicht op de naleving van de Arbowet en nadere regelgeving waaronder het Arbeidsomstandighedenbesluit, 54 zo blijkt uit artikel 16 Arbowet. Met de wijziging van het Arbeidsomstandighedenbesluit 55 in 2007 is er voor gekozen om in de publieke regelgeving zoveel mogelijk te werken met doelvoorschriften waarin alleen het gewenste resultaat wordt voorgeschreven. De sociale partners kunnen aldus zelf bepalen hoe het gewenste resultaat moet worden bereikt. 56 De gemaakte afspraken worden vervolgens vastgelegd in de zogeheten arbeidscatalogi die door de Arbeidsinspectie worden getoetst. 57 Onder een arbeidscatalogus kan worden verstaan: een schriftelijke afspraak tussen vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers in een branche, bedrijfssector of op landelijk niveau waarin maatregelen of voorzieningen ter voorkoming of beperking van arbeidsrisico s zijn vastgelegd betreffende de wijze waarop kan worden voldaan aan bij of krachtens de Arbowet gestelde doelvoorschriften. 58 Het opstellen van een arbeidscatalogus is niet verplicht maar van de werkgevers wordt wel verlangd dat zij duidelijk kunnen aantonen dat wordt voldaan aan de regelgeving betreffende veilig en 52 J. van Drongelen e.a., Arbeidsomstandighedenrecht, een introductie, Zutphen: uitgeverij Paris 2010, p Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3, p Besluit van 15 januari 1997, houdende regels in het belang van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid (Arbeidsomstandighedenbesluit) Stb. 1997, Stb. 2006, Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, p Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 4, p Artikel 1 Beleidsregel Arbocatalogi 2010, Stcrt. 2010,

14 gezonde werkomstandigheden. 59 Is een arbeidscatalogus opgesteld en goedgekeurd dan gebruikt de Arbeidsinspectie deze catalogus tijdens inspecties als referentiekader om na te gaan of de doelvoorschriften worden nageleefd. 60 De Arbeidsinspectie heeft verschillende bevoegdheden gekregen betreffende de handhaving van de Arbowet. Zo kan op grond van artikel 27 Arbowet de Arbeidsinspectie een eis tot naleving stellen waaraan de werkgever dient te voldoen. Daarnaast kan de Arbeidsinspectie volgens artikel 28 Arbowet besluiten het werk te laten stilleggen en een last onder bestuursdwang opleggen. Niet naleving van de Arbowet kan vervolgens bestuursrechtelijke of strafrechtelijk worden gesanctioneerd. o De strafrechtelijke sanctie: het niet naleven van de artikelen 10 jo 28 jo 32 Arbowet wordt bestraft met een strafrechtelijke sanctie. De werkgever moet ingevolge artikel 10 Arbowet doeltreffende maatregelen nemen ter voorkoming van gevaar voor derden en bevat artikel 28 Arbowet de verplichting tot het naleven van het bevel tot stillegging van de werkzaamheden. Tot slot bepaalt artikel 32 lid 1 Arbowet dat het voor de werkgever verboden is om handelingen te verrichten of na te laten welke in strijd zijn met de Arbowet indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of is te verwachten. Voor elk van deze drie wetsartikelen geldt dat niet naleving ervan wordt beschouwd als een overtreding in de zin van artikel 1 lid 3 jo artikel 2 lid 3 Wet op de economische delicten (WED). Artikel 6 sub 4 WED jo artikel 23 Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt dat hiervoor hechtenis van ten hoogste zes maanden, een taakstraf of geldboete van ten hoogste euro kan worden opgelegd. o De bestuursrechtelijke sanctie: met de invoering van de bestuurlijke boete in de Arbowet wilde de overheid de effectiviteit van het toezicht en de handhaving verbeteren. 61 De Arbeidsinspectie is door de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete namelijk meer betrokken bij het sanctioneringsproces omdat ze zonder tussenkomst van het Openbaar Ministerie (OM) een sanctie kan opleggen. Als gevolg hiervan wordt de periode die ligt tussen de geconstateerde overtreding en het overheidsoptreden verkort. 62 In artikel 33 Arbowet wordt uiteengezet welke overtredingen van de Arbowet met een bestuurlijke boete gesanctioneerd worden. Artikel 34 Arbowet verwijst naar de hoogte van 59 Wat staat er in een arbocatalogus < 60 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, p Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3, p Idem. 14

15 de boete die kan worden opgelegd. Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën: voor de beboetbare feiten van de eerste categorie wordt een maximale boete van 9000 euro opgelegd en voor de tweede categorie geldt een maximum van euro. In Beleidsregel 33 Arbowet 63 en de bijbehorende tarievenlijst is vervolgens te vinden welke boete wordt opgelegd: de hoogte van de sanctie hangt af van de gemaakte overtreding. 2.4 De WAV Doelstellingen In 1995 is de WAV ter vervanging van de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) in werking getreden. Met de herziening van de wet wilde de overheid het toelatingsbeleid tot de Nederlandse arbeidsmarkt verduidelijken. 64 Doelstellingen van de WAV zijn een restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot Nederland toegelaten vreemdelingen. 65 Gesteld kan worden dat de WAV beoogt de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen onder andere door een restrictief toelatingsbeleid van arbeidsmigranten. Dit blijkt allereerst uit artikel 2 WAV waarin staat dat het voor de werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Bij het inzien van de WAV kan het begrip tewerkstellingsvergunning worden beschouwd als het kernbegrip binnen de WAV. Geen tewerkstellingsvergunning betekent in beginsel dat de werkgever geen vreemdeling als werknemer in dienst kan nemen, tenzij een uitzonderingsregel van toepassing is. De werkgever die dit wel doet handelt in strijd met de wet: de arbeid die de vreemdeling verricht is illegale arbeid. Een tweede indicatie wat betreft het restrictieve arbeidsmigrantenbeleid is te vinden in artikel 8 lid 1 sub a waarin staat dat een vergunning wordt geweigerd wanneer prioriteitgenietend aanbod aanwezig is. 66 Dit betekent dat als de vacature kan worden opgevuld door binnenlands arbeidsaanbod of door een werknemer uit één van de EU- lidstaten, geen tewerkstellingsvergunning wordt afgegeven. 67 Door de WAV wordt illegale tewerkstelling tegengegaan. Enerzijds door de eis van een tewerkstellingsvergunning genoemd in artikel 2 lid 1 WAV en anderzijds door artikel 8 63 Stcrt. 2011, Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3, p Idem. 66 Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3, p Idem. 15

16 lid 1 sub c WAV waarin staat dat de tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd voor de vreemdeling zonder een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning. Handhaving Op basis van artikel 14 WAV geschiedt het toezicht op de naleving van de WAV door de door de Minister van SZW aangewezen ambtenaren. In praktijk is dit de Arbeidsinspectie. 68 De directie Arbeidsmarktfraude en diens inspecteurs hebben als taak toezicht te houden op de naleving van de WAV. Tijdens [ ] controles vragen de inspecteurs de op het werk aanwezige personen om zich te legitimeren, 69 waardoor kan worden vastgesteld of een tewerkstellingsvergunning is vereist. Is een tewerkstellingsvergunning vereist, dan wordt gecontroleerd of deze inderdaad aanwezig is. Voor het handhaven van de WAV heeft de Arbeidsinspectie verschillende bevoegdheden gekregen. Zo kunnen inspecteurs op grond van artikel 17 WAV zonder toestemming van de bewoner een woning binnentreden indien sprake is van een redelijk vermoeden van een overtreding als bedoeld in artikel 18 WAV of van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 19c WAV. Is geen toestemming gegeven dan heeft de Arbeidsinspectie wel op grond van de Algemene Wet op het binnentreden een schriftelijke machtiging van de (hulp)officier van Justitie nodig. 70 Daarnaast zijn de inspecteurs volgens artikel 17a WAV te alle tijde bevoegd tot inbeslagname van daarvoor vatbare voorwerpen. Indien de arbeidsinspectie een overtreding van de WAV constateert zijn verschillende sancties mogelijk, welke kunnen bestaan uit een strafrechtelijke 71 of bestuursrechtelijke sanctie. 72 o De strafrechtelijke sanctie: Artikel 19b WAV bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien een gedraging die in strijd is met de WAV, tevens een strafbaar feit oplevert in de zin van artikel 19c WAV. Een overtreding wordt aangemerkt als een strafbaar feit indien in binnen een periode van 48 maanden tweemaal een bestuurlijke boete is opgelegd voor dezelfde overtreding, waartegen geen bezwaar en of beroep meer kan worden ingesteld. 73 Op grond van artikel 1 lid 4 WED is dan sprake van een economisch delict welke volgens artikel 2 lid 4 WED wordt aangemerkt als een 68 J. R. Popma e.a., Het recht op veilige, gezonde en waardige arbeid, arbeidsbescherming tussen publiekrecht en privaatrecht, Nieuwerkerk aan den IJssel: Gelling Publishing 2010, p Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Wat doet de Arbeidsinspectie?Alles over de taken en werkwijze van de arbeidsinspectie, p8. 70 Artikelen 2 jo 3 jo 4 Algemene wet op het binnentreden. 71 Artikel 19b WAV. 72 Artikelen 18 jo 19d WAV. 73 Artikel 19c WAV. 16

17 overtreding. De (strafrechtelijke) sanctie hierop kan zijn hechtenis van ten hoogste zes maanden, een taakstraf of geldboete van ten hoogste euro, zo blijkt uit de artikelen 6 lid 1 sub 4 WED jo 23 Sr. In het geval dat de werkgever een vreemdeling arbeid laat verrichten terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt de werkgever op grond van artikel 197b Sr gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van ten hoogste euro. 74 o De bestuursrechtelijke sanctie: de bestuurlijke boete is ingevoerd omdat met dit lik-opstuk-beleid de illegale tewerkstelling efficiënter en effectiever kan worden aangepakt. 75 Op grond van artikel 18 WAV wordt het niet naleven van de artikelen 2 jo 15 WAV aangemerkt als een overtreding. Artikel 2 WAV omvat het verbod een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning en artikel 15 WAV heeft betrekking op de verplichting van de werkgever om het originele identificatiebewijs van de vreemdeling te controleren. In artikel 19d WAV wordt ingegaan op de hoogte van de bestuurlijke boetes, welke voor een natuurlijke persoon ten hoogste euro bedraagt en voor een rechtspersoon ten hoogste euro. Daarnaast verwijst dit artikel naar de Beleidsregels Boeteoplegging WAV 76 die normbedragen bevatten met betrekking tot de boetes. Per illegaal en per feit kan een boete worden opgelegd waardoor illegale tewerkstelling zoveel mogelijk wordt ontmoedigd en de verstoorde concurrentieverhoudingen die zijn ontstaan worden verzacht. 77 In de tarieflijst van de Beleidsregels Boeteoplegging WAV 78 staat dat indien in strijd is gehandeld met artikel 2 WAV de boete 8000 euro voor een rechtspersoon bedraagt en 4000 euro voor een natuurlijke persoon. Het overtreden van artikel 15 WAV wordt bestraft met een boete van 1500 euro Artikel 23 Sr. 75 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Stcrt. 2010, J. R. Popma e.a., Het recht op veilige, gezonde en waardige arbeid, arbeidsbescherming tussen publiekrecht en privaatrecht, Nieuwerkerk aan den IJssel: Gelling Publishing 2010, p Stcrt. 2010, Idem. 17

18 2.5 De WML Doelstellingen De overheid beschouwt het recht op minimumloon en minimumvakantiebijslag als twee zeer belangrijke arbeidsvoorwaarden. 80 De WML heeft dan ook tot doelstelling de in Nederland werkzame werknemer een minimumloon en een minimumvakantiebijslag te verzekeren welke als sociaal aanvaardbare tegenprestatie voor de verrichte arbeid kan worden aangemerkt. 81 De wet heeft betrekking op de personen die hun dienstbetrekking in het Rijk vervullen en voor degene die in het Rijk woont en zijn werkgever eveneens in het Rijk woont of is gevestigd. 82 Blijkens artikel 7 WML heeft de werknemer die de leeftijd van 23 jaar maar nog niet die van 65 jaar heeft bereikt, voor de arbeid die hij verricht in het kader van zijn dienstbetrekking jegens de werkgever aanspraak op het minimumloon en volgens artikel 15 tevens aanspraak op vakantiebijslag van ten minste tot een bedrag van 8 % van het loon. Het minimumloon geldt, zo blijkt uit artikel 12 WML, voor de normale tijdsduur. Wat onder normale tijdsduur dient te worden verstaan moet volgens de Hoge Raad worden bepaald aan de hand van overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen. 83 Is de arbeidsduur minder dan de normale tijdsduur dan wordt het minimumloon naar evenredigheid verminderd. Handhaving Op grond van artikel 18a WML is de Arbeidsinspectie belast met het toezicht op naleving van de WML. Tot 2007 was de handhaving van de WML zuiver civielrechtelijk van aard: de onderbetaalde werknemer kon een gerechtelijke procedure beginnen en had de keuze tussen het rechtstreeks aanspannen van een civiele procedure tegen de werkgever of eerst een klacht indienen bij de Arbeidsinspectie en daarna, wanneer de onderbetaling voortduurt, een civiele procedure tegen zijn werkgever aanspannen. 84 De rol van de overheid was beperkt tot het onderzoeken van de mate waarin de wettelijke verplichtingen werden nageleefd, welke eens in de twee à drie jaar door de Arbeidsinspectie werd uitgevoerd. 85 Omdat bleek dat weinig werknemers een klacht indienden bij de Arbeidsinspectie en of een civiele procedure wegens onderbetaling begonnen, 86 is in navolging van onder meer de 80 Kamerstukken II 1967/1968, 9574, nr. 3, p Idem. 82 Artikel 4 WML. 83 Hr. 26 april 2002, JAR 2002/ Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, p Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, p Idem. 18

19 Arbowet en WAV, besloten tot invoering van de bestuurlijke boete welke in handen is van de Arbeidsinspectie. Artikel 18b WML bepaalt dat het niet of onvoldoende nakomen van de artikelen 7 jo 15 WML door de werkgever wordt aangemerkt als een beboetbaar feit. Artikel 18b lid 2 WML bepaalt vervolgens dat het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon eveneens wordt aangemerkt als beboetbaar feit. De maximale boete die kan worden opgelegd bedraagt 6700 euro en geldt per onderbetaalde werknemer, zo blijkt uit artikel 18f WML. 2.6 Subconclusie De Arbeidsinspectie is belast met het handhaven van de wettelijke bepalingen welke gericht zijn op het creëren van veilige en gezonde werkomstandigheden en arbeidsmarktfraude tegengaat. De Arbeidsinspectie houdt toezicht op Arbowet, ATW, KEW, Warenwet, WAV, WML en BRZO. De controle op naleving van deze wetten vindt plaats aan de hand van klachten 87, (anonieme) tips, ongevallen 88 en vergunningsaanvragen. 89 Daarnaast opereert de Arbeidsinspectie zelfstandig aan de hand van vooraf aangekondigde projectmatige en landelijke inspectieprojecten 90 waarvan de focus ligt op de sectoren en branches waar de risico s het grootst zijn en naleving het geringst is. 91 In dit hoofdstuk is tevens ingegaan op de Arbowet, WAV en WML en handhaving hiervan door de Arbeidsinspectie. Doelstellingen van deze drie wetten zijn onder andere het verbeteren van de arbeidsomstandigheden 92, het tegengaan van illegale tewerkstelling 93 en het verzekeren van minimumloon en minimumvakantiebijslag voor werknemers. 94 Binnen de Arbowet ligt de verantwoordelijkheid voor een arbeidsomstandighedenbeleid primair bij de werkgevers en werknemers, wat blijkt uit artikel 3 jo artikel 11 Arbowet. Er wordt hierdoor meer vrijheid gecreëerd voor de werkgevers en 87 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, p Artikel 9 Arbowet. 89 J. R. Popma e.a., Het recht op veilige, gezonde en waardige arbeid, arbeidsbescherming tussen publiekrecht en privaatrecht, Nieuwerkerk aan den IJssel: Gelling Publishing 2010, p Idem. 91 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Wat doet de Arbeidsinspectie, Alles over de taken en werkwijze van de Arbeidsinspectie, p Arbowet. 93 WAV. 94 WML. 19

20 werknemers om een meer concreet arbeidsomstandighedenbeleid te voeren, wat de kwaliteit van dit beleid verbetert. 95 De WAV bepaalt in artikel 2 dat het voor de werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De arbeid die wordt verricht door een vreemdeling zonder tewerkstellingvergunning is illegale arbeid. Illegale tewerkstelling wordt voorts tegengegaan door artikel 8 lid 1 sub c WAV waarin staat dat de tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd voor de vreemdeling zonder een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning. Dit komt overeen met de bevindingen van hoofdstuk 1: illegale arbeid betekent niet automatisch dat degene die de illegale arbeid verricht ook illegaal in Nederland verblijft. De regering beschouwt het recht op minimumloon en minimumvakantiebijslag als twee belangrijke arbeidsvoorwaarden. 96 Dit blijkt uit de artikelen 7 jo 15 van de WML waarin staat dat de in Nederland werkzame werknemer recht heeft op minimumloon en minimumvakantiebijslag. Met de invoering van de bestuurlijke boete in de Arbowet, WAV en WML is de overheid een lik-op-stuk-beleid gaan voeren om de effectiviteit en van het toezicht en toezicht op naleving van deze drie wetten te verbeteren. Door de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete door de Arbeidsinspectie wordt namelijk de periode tussen de geconstateerde overtreding en het overheidsoptreden verkort en is geen tussenkomst van het OM nodig Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3, p Kamerstukken II 1967/1968, 9574, nr. 3, p Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3, p.7. 20

21 Hoofdstuk 3: Arbeidsrechtelijke bescherming van de illegale werknemer In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de rechtsbescherming van de illegale werknemer en de uitvoerbaarheid hiervan. Allereerst wordt gekeken of sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de tewerkgestelde vreemdeling, andere rechtsverhoudingen worden buiten beschouwing gelaten. Onderzocht wordt of het ontbreken van een geldige verblijfs- en of tewerkstellingsvergunning gevolgen heeft voor de arbeidsrechtelijke positie van de illegale werknemer. Er wordt ingegaan op de ontslagbescherming, arbeidsongevallen, onderbetaling en de bestaansmogelijkheid tot het instellen van een loonvordering door de illegale werknemer jegens zijn werkgever. Ook wordt onderzocht of de arbeidsrechtelijke bescherming uitvoerbaar is. De uitvoerbaarheid wordt onderzocht door te kijken naar de verschillende actoren en instanties die een rol kunnen spelen bij de arbeidsrechtelijke bescherming van de illegale werknemer. Tevens wordt ingegaan op gevolgen van de sancties die aan de werkgever kunnen worden opgelegd bij overtreding van de wettelijke bepalingen op het gebied van ontslag, arbeidsongevallen en onderbetaling. 3.1 Rechtsbescherming illegale werknemer Allereerst moet worden opgemerkt dat illegale arbeid gepaard kan gaan met andere overtredingen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. 98 Dit blijkt onder andere uit het jaarverslag van de Arbeidsinspectie: 2397 illegaal tewerkgestelde personen werden aangetroffen waarvan 560 werknemers te weinig betaald kregen. 99 Ook meldde de Arbeidsinspectie 45 signalen van mogelijke arbeidsuitbuiting aan de SIOD en het Expertisecentrum Mensenhandel en Mensensmokkel. 100 Het is helaas de realiteit dat niet iedereen zich aan de wet houdt of wil houden. Een werkgever die willens en wetens een vreemdeling illegale arbeid laat verrichten en deze werknemer tevens uitbuit, zal waarschijnlijk niet de (overige) wetsbepalingen omtrent ontslag, arbeidsongevallen en onderbetaling in acht willen nemen. In zo n situatie kan een illegale werknemer wel recht op arbeidsrechtelijke bescherming hebben, maar in praktijk zal dit recht niet altijd worden 98 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Jaarverslag Arbeidsinspectie 2010, p Idem. 21

22 ingeroepen: geldtekort, gebrek aan kennis over de bestaande juridische bescherming en angst voor represailles van de werkgever kunnen bijvoorbeeld meespelen in de beslissing om geen juridische stappen te ondernemen. 3.2 Arbeidsovereenkomst Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. 101 Er moet dan ook sprake zijn van wilsovereenstemming tussen partijen over alle wezenlijke aspecten van de arbeidsovereenkomst. 102 Voor het toepasselijk zijn van de arbeidsrechtelijke bescherming van Boek 7 titel 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is nodig dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Artikel 7:610 BW bepaalt: de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Wil een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, dan moet zijn voldaan aan 3 vereisten: er moet sprake zijn van het verrichten van (persoonlijke) arbeid in dienst van de andere partij waarvoor loon wordt ontvangen. Persoonlijke arbeid De werknemer moet in het kader van de overeenkomst verplicht zijn tot het verrichten van arbeid. 103 De aard van de overgekomen arbeid die moet worden verricht is niet relevant voor het kwalificeren van de arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst. 104 Ook moet de werknemer de arbeid in beginsel zelf verrichten, zo volgt uit artikel 7:659 lid 1 BW. Tot slot moet de arbeid die wordt verricht ook van waarde zijn voor de wederpartij. 105 Dit betekent dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst indien de arbeid primair gericht is op uitbreiding van de eigen kennis en of ervaring van de persoon die de arbeid verricht. 106 In dienst van de andere partij Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is nodig dat sprake is van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Het gaat om de bevoegdheid van de werkgever om bindende instructies te geven met betrekking tot de bedongen arbeid. 107 Deze 101 Artikel 6:217 BW. 102 Hof s-gravenhage 8 september 2006, JAR 2006/ HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt). 104 HvJ EG 9 september 2003, JAR 2003/226 (Jaeger). 105 Ktr. s Hertogenbosch 13 juni 2006, JAR 2006/ Ktr. Amersfoort 3 mei 2007, JAR 2007/ HR 17 april 1984, NJ 1985,18 (Animeermeisjes). 22

23 bevoegdheid hoeft niet betrekking te hebben op de inhoud van arbeid: de aard van de bedongen arbeid kan met zich meebrengen dat de persoon bij de uitvoering van de werkzaamheden een grote mate van zelfstandigheid heeft. In deze situatie kan de gezagsverhouding bijvoorbeeld worden afgeleid uit het feit dat sprake is van ondergeschiktheid met betrekking tot werktijden, het opnemen van vakantiedagen en andere aspecten van de arbeidsrelatie. 108 Loon Tot slot is vereist dat voor de verrichte arbeid loon is verschuldigd. Afdeling 2 van titel 10 Boek 7 BW is gewijd aan het loon maar geeft geen juridische omschrijving. Voor een definitie van de term loon kan daarom worden gekeken naar de rechtspraak: Loon is de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. 109 In welke vorm het loon kan worden uitbetaald is wel wettelijk vastgelegd. Artikel 7:617 BW bepaalt dat uitbetaling mag in de vorm van geld maar ook kost, inwoning en andere vormen van natura worden beschouwd als loon in de zin van artikel 7:610 BW indien het verschaffen daarvan rechtstreeks voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. 110 Heeft de illegale werknemer een arbeidsovereenkomst? In het kader van deze scriptie is het dus belangrijk om te weten of de arbeidsrelatie van een vreemdeling en zijn werkgever kan worden beschouwd als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. In het arrest El Araichi/Roemo Total Care BV 111 komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning niet tot gevolg heeft dat een arbeidsovereenkomst tussen de vreemdeling en werkgever niet rechtsgeldig is. De Hoge Raad verwijst naar de wetsgeschiedenis van de toen nog geldende Wabw en stelt: het verbod [ ] richt zich uitsluitend tot de werkgever: hem wordt verboden een vreemdeling in de zin van deze wet arbeid te doen verrichten zonder dat daartoe een tewerkstellingsvergunning is verleend. 112 De omstandigheid dat de werkgever door dit verbod geen gebruik kan maken van de diensten van de vreemdeling is dan ook in beginsel toe te rekenen aan de werkgever, ook wanneer die vreemdeling geen verblijfsvergunning en daardoor geen legaal verblijf in 108 HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757; Ktr. Lelystad 2 februari 2005, JAR 2005/ HR 18 december 1953, NJ 1954, 242; HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635 (Bethesda/Van der Vlies). 110 HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635 (Bethesda/Van der Vlies). 111 HR 27 maart 1981, NJ 1981, HR 27 maart 1981, NJ 1981,

24 Nederland heeft. 113 Kortom: het illegaal in Nederland verblijven en of het ontbreken van de vereiste tewerkstellingsvergunning heeft geen invloed op de kwalificatie van de arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst. Indien is voldaan aan de vereisten van artikel 7:610 BW dan is sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de illegale werknemer. Rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst Het kan echter voorkomen dat onduidelijk is hoe de arbeidsrelatie tussen partijen juridisch moet worden gekwalificeerd. Er is namelijk een grote verscheidenheid en flexibiliteit ontstaan ten aanzien van onder meer de arbeidsduur, de beloning, de arbeidsinhoud, de locatie van de arbeid en de duur of vorm van arbeidscontracten. 114 Hierdoor is het soms moeilijk te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Is niet voldaan aan de vereisten van loon, arbeid en gezagsverhouding dan kan geen beroep worden gedaan op de arbeidsrechtelijke bescherming van het arbeidsovereenkomstenrecht. Een onduidelijke en variabele invulling van de arbeidsverhouding kan dus tot gevolg hebben dat de werkgever aanspraken van de werknemer op een lager niveau toekent of zelfs geheel onthoudt. 115 Deze problematiek wordt enigszins verholpen door artikel 7:655 BW waarin staat dat de werkgever de plicht heeft om aan de werknemer schriftelijke gegevens te verstrekken omtrent de arbeidsverhouding maar brengt de werknemer nog niet in een betere (bewijs)positie als het gaat om het geldend maken van aanspraken. 116 Om de processuele positie van de werknemer te versterken is daarom artikel 7:610a BW ingevoerd welke een rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst bevat. 117 Dit artikel bepaalt dat wordt vermoed sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst indien een persoon ten behoeve van een ander tegen beloning door die andere gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht. De werknemer kan volstaan met het stellen dat voldaan is aan de vereisten van artikel 7:610a BW. Het is de werkgever die vervolgens zal moeten aantonen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een illegale werknemer staat aldus bij onduidelijkheid over zijn arbeidsrelatie met de werkgever niet machteloos. De illegale werknemer kan beroep doen op artikel 7:610 a BW en stellen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst waardoor hij 113 HR 27 maart 1981, NJ 1981, Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 3, p Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 3, p Idem. 117 Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 3, p.5. 24

25 aanspraak kan maken op de arbeidsrechtelijke bescherming van het arbeidsovereenkomstenrecht. 3.3 Ontslagprocedure en ontslagbescherming Zojuist is gebleken dat een arbeidsovereenkomst met een illegale werknemer als rechtsgeldig wordt aangemerkt met als gevolg dat de arbeidsrechtelijke bescherming van Boek 7 titel 10 BW van toepassing is. Dit betekent dat de werkgever de illegale werknemer niet zomaar kan ontslaan: voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst moeten de wettelijke bepalingen in acht worden genomen. De werkgever kan op verschillende manieren een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigen: opzegging met wederzijds goedvinden, ontslag op staande voet, 118 (eenzijdige) opzegging 119 of ontbinding door de kantonrechter. 120 Achtereenvolgens wordt ingegaan op deze vier opties en de verschillende actoren en instanties die een rol spelen bij de uitvoering van de ontslagbescherming van de illegale werknemer. Tevens wordt aandacht geschonken aan de vraag of de illegale werknemer een vordering kan instellen wegens kennelijk onredelijk ontslag. 121 Opzegging met wederzijds goedvinden Opzegging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is niet neergelegd in titel 10 van Boek 7 BW waardoor het algemene verbintenissenrecht 122 van toepassing is. Opzegging met wederzijds goedvinden betekent dat de ene partij instemt met het voorstel van de andere partij tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zowel de werkgever als werknemer kan dus het initiatief nemen tot beëindiging van de dienstbetrekking. Het is voor beide partijen van belang dat enerzijds wordt begrepen dat het een voorstel tot beëindiging van het dienstverband betreft en anderzijds dat ook daadwerkelijk wordt ingestemd op het voorstel, zeker wanneer het een dienstverband met een buitenlandse werknemer betreft en deze werknemer geen (goed) Nederlands spreekt. Bij beëindiging met wederzijds goedvinden moet de werknemer dus duidelijk en ondubbelzinnig instemmen. De werkgever moet zich daarbij met redelijke zorgvuldigheid hebben vergewist dat de werknemer heeft begrepen wat de gevolgen zijn van een bewilliging in een dergelijke beëindiging Artikelen 7:677 jo 7:678 BW. 119 Artikel 7:672 BW jo 6 BBA. 120 Artikel 7:685 BW. 121 Artikel 7:681 BW. 122 Boek 6 BW. 123 Ktr. Zwolle, 19 april 2006 RAR 2006,