Aflevering 2012 afl. 7-8 Rubriek College. Bank- en effectenrecht Hoge Raad Datum 13 april Rolnummer 11/00126 LJN BV6693

Transcriptie

1 JOR 2012/219 Hoge Raad 's-gravenhage, , 11/00126, LJN BV6693 Zorgplicht van assurantietussenpersoon, Onvolledige informatie in brief assurantietussenpersoon aan verzekerde levert niet zonder meer schending van de zorgplicht op Aflevering 2012 afl. 7-8 Rubriek College Bank- en effectenrecht Hoge Raad Datum 13 april 2012 Rolnummer 11/00126 LJN BV6693 Rechter(s) Partijen Conclusie Noot Trefwoorden mr. Fleers mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Streefkerk mr. Asser Coöperatieve Rabobank Schiedam-Vlaardingen UA te Schiedam, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M.M. Tan, tegen Erdem Beheer BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.M. van Asperen. (concl. wnd. A-G Hammerstein) mr. B.M. Jonk-van Wijk en mr. N. de Boer Zorgplicht van assurantietussenpersoon, Onvolledige informatie in brief assurantietussenpersoon aan verzekerde levert niet zonder meer schending van de zorgplicht op Regelgeving BW Boek 6-74 Samenvatting Erdem Beheer BV ( Erdem ) legt aan haar vordering ten grondslag dat de bank is tekortgeschoten in de op haar als assurantietussenpersoon jegens Erdem rustende zorgplicht. Daartoe voert Erdem aan dat de bank, door in de brief van 23 april 2003 te schrijven dat het niet installeren van de alarminstallatie betekende dat het inbraakrisico niet gedekt was, bij Erdem de indruk heeft gewekt dat wat betreft de dekking van het brandrisico geen probleem bestond. De bank heeft nagelaten deze onjuiste indruk weg te nemen. Erdem acht de bank daarom aansprakelijk voor de door haar geleden brandschade. Onderdeel 1 van het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Erdem niet alleen kan worden gebaseerd op de onjuistheid althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003, die naar het oordeel van het hof bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door Interpolis geëiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico, zonder dat daarbij wordt ingegaan op de verweren van de bank die ertoe strekken dat Erdem die brief niet aldus heeft begrepen althans in redelijkheid niet zo heeft mogen begrijpen. Deze rechtsklacht is gegrond. Onderdeel 2 bevat de klacht dat het hof bij gebreke van een grief tegen het oordeel van de rechtbank de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden door in het kader van het causaal verband te overwegen dat het niet doorslaggevend is of Erdem, als zij voldoende oplettend was geweest, redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat de informatie in de brief van 23 april 2003 onjuist en onvolledig was en dat ook bij een bevestigende beantwoording het feit dat Erdem zich in dit geval de onjuistheid en onvolledigheid niet heeft gerealiseerd voor risico komt van de bank die de onjuiste brief heeft geschreven. De klacht is gegrond.

2 Onderdeel 3 richt zich tegen het door het hof gegeven oordeel dat in het midden kan blijven of, zoals de bank stelt, Erdem op 23 juni 2003 aan de bank heeft meegedeeld dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan, omdat de bank niet zonder meer op de juistheid van een dergelijke vage mededeling van Erdem had mogen afgaan. De klacht is gegrond. Een assurantietussenpersoon mag in het algemeen afgaan op de juistheid van een mededeling van zijn opdrachtgever dat is voldaan aan de uit de polis voortvloeiende verplichtingen tot het nemen van preventiemaatregelen. Behoudens bijzondere omstandigheden gaat zijn zorgplicht dan ook niet zo ver dat hij dient te controleren of die mededeling juist is. Indien het hof geoordeeld heeft dat de bank desalniettemin in dit geval diende te controleren of Erdem inderdaad aan alle preventiemaatregelen had voldaan omdat de mededeling van Erdem (te) vaag was, behoefde dat oordeel nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding naar het Hof Amsterdam voor verdere behandeling en beslissing. beslissing/besluit Uitspraak Conclusie wnd. Advocaat-Generaal (mr. Hammerstein) In deze zaak heeft de verzekeraar aan de verzekerde dekking geweigerd voor de schade die de verzekerde als gevolg van een brand in de door haar verzekerde loods heeft geleden, omdat de verzekerde niet aan alle preventieafspraken in de polis had voldaan. De verzekerde spreekt hierop haar assurantietussenpersoon aan, omdat deze door een onjuiste, althans onvolledige, brief bij haar de indruk heeft doen ontstaan dat het niet tijdig installeren van het voorgeschreven alarmsysteem geen invloed zou hebben op de dekking van het brandrisico. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de assurantietussenpersoon door het schrijven van een onjuiste dan wel onvolledige brief in haar zorgplicht is tekortgeschoten en dat causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de door de verzekerde geleden schade. Geklaagd wordt onder meer dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] Verweerster in cassatie Erdem Beheer B.V. (hierna: Erdem B.V.) drijft te Rotterdam een detailhandel in meubels en beschikt daarnaast over een meubelmakerij/productielocatie, die is gevestigd in een door Erdem B.V. gehuurde loods in een gebouw aan de Giessenweg te Rotterdam. Op 23 augustus 2003 heeft een brand gewoed in dat gebouw, waardoor de loods, inclusief inventaris en in de loods opgeslagen voorraad, geheel verloren is gegaan Door bemiddeling van eiseres tot cassatie Coöperatieve Rabobank Schiedam-Vlaardingen U.A. (hierna: de bank) had Erdem B.V. in december 2002 onder andere haar huurdersbelang en inventaris en voorraad van de meubelmakerij onder een Bedrijven Compact Polis verzekerd bij N.V. Interpolis Schade (hierna: Interpolis ). Door Interpolis werd voorlopige dekking verleend met ingang van 10 althans 12 december De eerste versie van de polis, ingaande op 1 januari 2003, is door Interpolis afgegeven op 24 maart Op 23 april 2003 heeft Interpolis Erdem B.V. een nieuwe polis toegezonden Op 22 januari 2003 heeft de heer De Bloois (hierna: De Bloois ) van de bank de loods bezocht. Bij die gelegenheid heeft hij met de heer Erdem, directeur van Erdem B.V., een aantal aandachtspunten voor de brandveiligheid besproken. Tevens heeft De Bloois aan Erdem laten weten dat, alvorens het risico definitief door Interpolis zou worden geaccepteerd, Interpolis een inspectie zou laten uitvoeren. Dat laatste is ook geschied. Naar aanleiding van de inspectie hebben Interpolis en Erdem een aantal preventieafspraken gemaakt, welke in de hierna te noemen polisclausule op

3 papier zijn gezet. De preventieafspraken heeft Erdem op 8 april 2003 ontvangen en voor gezien getekend Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing (onder andere) de navolgende clausules, die op enig moment 90 respectievelijk 1116 zijn genummerd: 90 Preventieafspraken Deze clausule geldt voor de gehele polis Verwijzend naar de preventie-afsprakenclausule vermelden wij onderstaand de preventiemaatregelen waarvan wij uitvoering nodig achten op uiterlijk 15 april 2003: (...) 5- Het alarmsysteem dient door een NCP/Borg erkend installateur op niveau Es te worden aangepast. Op minimaal drie plaatsen (...) moet het alarmsysteem worden uitgebreid met rookmelding. Clausule 1116 luidt als volgt: 1116 Preventieafspraken Deze clausule geldt voor object(en): 103 huurdersbelang bedrijf 204 inventaris 205 voorraad Met betrekking tot de gedekte gevaren zijn tussen de maatschappij en de verzekerde preventieafspraken gemaakt, welke de verzekerde dient na te komen. De verzekerde verplicht zich de reeds bestaande als ook de gerealiseerde voorgeschreven preventiemaatregelen in behoorlijke werkzame toestand te houden. Indien in geval van schade blijkt dat de verzekerde zijn verplichtingen niet is nagekomen, verliest hij alle recht op schadevergoeding, tenzij hij aantoont dat daardoor de schade niet is veroorzaakt of daarmee geen verband houdt Op verzoek van Erdem B.V. heeft Interpolis de in clausule 90 genoemde datum van 15 april 2003 gewijzigd in 1 juni Op 23 april 2003 heeft De Bloois de loods nogmaals bezocht. Diezelfde dag heeft De Bloois aan Erdem B.V. een brief geschreven, waarin stond: Hiermede bericht ik u dat de preventieafspraken (zie clausule 90 Preventieafspraken van de polis) gerealiseerd dienen te zijn voor 1 juni De genoemde datum in de polis van 15 april 2003 komt hiermede te vervallen. Voor wat betreft het inbraakrisico deel ik u nog mede dat het voor de dekking noodzakelijk is dat er een alarmsysteem niveau ES aanwezig en in werking is. Zolang er geen alarmsysteem is, is er geen dekking voor het inbraak/vandalismerisico Op 23 augustus 2003 had Erdem B.V. het voorgeschreven alarmsysteem met rookmelders nog niet laten aanbrengen. Om die reden heeft Interpolis, met een beroep op de eerdergenoemde clausules, Erdem B.V. dekking ontzegd voor de schade die zij ten gevolge van de brand van die datum heeft geleden In het kader van een door Erdem B.V. geëntameerd voorlopig deskundigenbericht heeft de door de rechtbank Breda benoemde deskundige, P.J.J.M. Verhallen, verbonden aan het Nederlands Instituut voor Brandweer en Rampenbestrijding, op 6 juli 2005 een deskundigenbericht uitgebracht. Daarin heeft deze deskundige het volgende geconcludeerd:

4 (...) dat de afwezigheid van een alarm-brandmeldinstallatie, zoals beschreven in de polisvoorwaarden, mogelijk verband houdt met de ontstane brandschade, maar dat dit verband niet waarschijnlijk en zeker niet aantoonbaar is Gelet op de inhoud van het deskundigenrapport heeft Erdem B.V. berust in de weigering van Interpolis om dekking te verlenen voor de door Erdem B.V. geleden schade Erdem B.V. heeft de bank gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de bank te veroordelen tot betaling aan Erdem B.V. van een bedrag van ,20, met rente en kosten. [noot:2] Erdem B.V. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de bank is tekortgeschoten in de op haar als tussenpersoon jegens Erdem B.V. rustende zorgplicht. Daartoe heeft Erdem B.V. aangevoerd dat de bank, door in de brief van 23 april 2003 te schrijven dat het niet installeren van de alarminstallatie betekende dat het inbraakrisico niet gedekt was, bij Erdem B.V. de indruk heeft gewekt dat wat betreft de dekking van het voor Erdem B.V. belangrijke brandrisico geen probleem bestond. De bank heeft nagelaten deze onjuiste indruk weg te nemen. Voor de schade die Erdem B.V. lijdt, omdat Interpolis haar dekking voor de brandschade heeft ontzegd, is de bank gelet op het voorgaande jegens Erdem aansprakelijk. De bank heeft verweer gevoerd Bij vonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van Erdem afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank overwogen als volgt: 5.1. Bij de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van de Rabobank voor de schade van Erdem dient de vraag te worden beantwoord of de Rabobank tegenover Erdem de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat het de taak is van een assurantietussenpersoon om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat kort gezegd de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben Naar het oordeel van de rechtbank moet de onder 2.6 [noot:3] geciteerde passage uit de brief van de Rabobank van 23 april 2003 als onjuist althans onvolledig worden aangemerkt. Ten onrechte wordt in die brief alleen melding gemaakt van de consequenties van het ontbreken van het voorgeschreven alarm voor de dekking van het inbraakrisico (en dus niet van de gevolgen voor de dekking van het brandrisico). De vraag rijst dan of dit met zich brengt dat de Rabobank in de nakoming van de op haar jegens Erdem rustende zorgplicht is tekortgeschoten Door Erdem is niet betwist dat zij kennis heeft genomen van de preventiemaatregelen die Interpolis voorschreef. Evenmin heeft Erdem betwist dat De Bloois de betreffende voorschriften tijdens een bespreking d.d. 8 april 2008 één voor één met Erdem heeft doorgenomen. Erdem moet dan ook duidelijk zijn geweest dat zij aan de betreffende voorschriften diende te voldoen wilde zij dekking onder de polis hebben. Dat er wat de voorgeschreven maatregelen betreft een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het inbraakrisico enerzijds en het brandrisico anderzijds blijkt niet uit de tekst van de clausules 90 en Integendeel wordt in clausule 1116 gesproken van het verlies van alle recht op schadevergoeding. Verder duidt de inhoud van clausule 90 sub 5, waar melding wordt gemaakt van uitbreiding van de alarminstallatie met rookmelders, erop dat de voorgeschreven alarminstallatie niet alleen betrekking heeft op het inbraakrisico maar ook op het brandrisico. Een onderscheid tussen de consequenties voor inbraak- en brandrisico is (los van genoemde brief van 23 april 2003, op de betekenis waarvan in het hiernavolgende zal worden ingegaan) ook nimmer door de Rabobank gemaakt. Erdem heeft dat laatste niet betwist. Wel heeft zij gesteld dat zij door ontvangst van de brief van de Rabobank van 23 april 2003 een andere indruk kreeg, namelijk dat het ontbreken van de voorgeschreven alarminstallatie geen consequenties had voor de dekking van het brandrisico, en dat zij ook op die indruk mocht afgaan.

5 5.4. Bij de vraag welke waarde moet worden toegekend aan de (blijkens het voorgaande niet geheel juiste althans onvolledige) brief van de Rabobank van 23 april 2003 gaat het erom hoe Erdem de inhoud van de betreffende brief heeft begrepen en hoe zij die redelijkerwijs heeft mogen begrijpen In de brief van 23 april 2003 valt niet te lezen dat het niet treffen van de voorgeschreven preventiemaatregelen geen consequenties heeft voor de dekking van het brandrisico. De vraag is of Erdem dat wel a contrario redenerend had mogen afleiden uit het feit dat slechts melding wordt gemaakt van het inbraakrisico. Mede gelet op de inhoud van de clausules 90 en 1116 en hetgeen daarover eerder door Erdem en de Rabobank was besproken, beantwoordt de rechtbank die vraag ontkennend Erdem had de toepasselijke polisvoorwaarden ontvangen en was van de inhoud daarvan op de hoogte (de voorgeschreven preventiemaatregelen heeft zij zelfs expliciet voor gezien getekend). Verder heeft de Rabobank onbetwist gesteld dat De Bloois Erdem (in ieder geval op 8 april 2003) heeft gewezen op haar verplichting om (ook) een alarminstallatie aan te brengen wilde zij aanspraak kunnen maken op dekking onder de verzekeringspolis. Dat daarbij een onderscheid is gemaakt tussen inbraakrisico enerzijds en brandrisico anderzijds is niet gesteld of gebleken Onder genoemde omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Erdem redelijkerwijs uit de brief van de Rabobank van 23 april 2003 mocht begrijpen dat voor dekking van het brandrisico niet (langer) vereist was dat er een alarminstallatie werd aangebracht. Een en ander zou in strijd zijn geweest met de inhoud van de polisvoorwaarden en wat de Rabobank (in de persoon van De Bloois) Erdem daarover eerder had laten weten. Zo het al zo was dat Erdem uit de brief van 23 april 2003 heeft geconcludeerd dat het aanleggen van een alarminstallatie niet (meer) nodig was voor dekking van het brandrisico, had het tenminste op haar weg gelegen om die conclusie ter bevestiging aan de Rabobank voor te leggen. Het door Erdem gestelde gebrek aan deskundigheid als het gaat om verzekeringen doet daar niet aan af. Dit geldt eens temeer wanneer zij, zoals zij zelf heeft gesteld, op dat moment al offertes voor een alarmsysteem had opgevraagd en ontvangen. Niet gesteld of gebleken is echter dat zij de Rabobank om genoemde bevestiging heeft gevraagd, laat staan dat de Rabobank Erdem daarop een dergelijke bevestiging heeft verstrekt Het enkele feit dat in de brief van 23 april 2003 een onjuistheid althans onvolledigheid voorkomt brengt, alle in het hiervoorgaande genoemde omstandigheden in aanmerking genomen, dus niet met zich dat moet worden geoordeeld dat de Rabobank niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon betaamt. Voorts valt niet in te zien dat De Bloois uit de contacten die hij na verzending van genoemde brief met Erdem heeft gehad, had moeten afleiden dat Erdem er blijkbaar van uitging dat het aanleggen van de alarminstallatie niet meer vereist was voor dekking van het brandrisico. Erdem heeft in dat verband onvoldoende gesteld. Om die reden kan De Bloois en daarmee de Rabobank er geen verwijt van worden gemaakt dat hij een dergelijke indruk bij Erdem, zo die op dat moment aanwezig zou zijn geweest, niet heeft weggenomen Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Erdem, die zijn gebaseerd op de stelling dat de Rabobank in haar zorgplicht jegens Erdem is tekortgeschoten, dienen te worden afgewezen en dat de overige stellingen van partijen geen bespreking behoeven Erdem B.V. is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof te s-gravenhage heeft bij arrest van 14 september 2010 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de bank veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal ,99, te vermeerderen met wettelijke rente De bank heeft tijdig [noot:4] beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 14 september Erdem B.V. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. 2. Beoordeling van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De eerste twee onderdelen richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 12 van het bestreden arrest. Het hof overweegt:

6 Het hof is voorts van oordeel dat deze onjuistheid althans onvolledigheid bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door Interpolis geëiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico. Door het schrijven van een dergelijke onjuiste, althans onvolledige brief is Rabobank jegens Erdem tekort geschoten in haar zorgplicht. Indien en voorzover Erdem door de onjuistheid, althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 op het verkeerde been is gezet, komt dit voor risico van Rabobank, en zal Rabobank de door Erdem als gevolg hiervan geleden schade moeten vergoeden. Niet gesteld noch gebleken is dat in de brief van 23 april 2003 sprake is van een evidente verschrijving, zodat Erdem reeds uit de brief zelf had moeten begrijpen dat de bewuste mededeling in de brief van 23 april 2003 onjuist was Blijkens rov. 8 van het bestreden arrest is de kernvraag of de bank heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon betaamt. Een assurantietussenpersoon dient bij de uitoefening van zijn beroep tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. [noot:5] De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de tussenpersoon. [noot:6] De assurantietussenpersoon behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort, in beginsel, dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op gevolgen die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking. [noot:7] Hier staat tegenover dat in de literatuur wordt benadrukt dat ook de zorgplicht van een assurantietussenpersoon grenzen kent. [noot:8] 2.3. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de bank door het schrijven van de onjuiste, althans onvolledige brief van 23 april 2003 is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Erdem B.V., getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de vraag of de bank haar zorgplicht geschonden heeft, beantwoord moet worden op grond van alle relevante omstandigheden van het geval, inclusief de door de bank gestelde omstandigheden zoals het hof deze in rov. 16 heeft samengevat. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of de bank door het schrijven van de brief van 23 april 2003 is tekortgeschoten in haar zorgplicht, uitsluitend acht geslagen op die brief zelf, terwijl de bank aangevoerd heeft dat Erdem B.V. die brief niet op de door haar gestelde wijze heeft begrepen althans in redelijkheid niet aldus heeft mogen begrijpen, omdat Erdem B.V. sinds de ontvangst van de polis wist, althans behoorde te weten dat, indien zij niet tijdig zou voldoen aan de door Interpolis geëiste preventiemaatregelen, zij alle recht op vergoeding zou verliezen. De bank heeft er in dat kader op gewezen (i) dat Erdem B.V. de preventieafspraken op 8 april 2003 voor gezien heeft ondertekend; (ii) dat de preventieafspraken die dag door de De Bloois stuk voor stuk met Erdem B.V. zijn besproken; [noot:9] (iii) dat de preventieafspraken en de preventievoorwaarden, waarin de gevolgen van het niet tijdig voldoen aan de preventieafspraken beschreven werden, opgenomen waren in de polis die door Interpolis aan Erdem B.V. is verstrekt op 4 maart 2003, zoals gewijzigd op 23 april 2003 onder verwijzing naar de preventie-afsprakenclausule, waardoor Erdem B.V. volledig bekend was met de gevolgen voor de dekking; (iv) dat de brief van 23 april 2003 verwees naar de preventieafspraken; (v) dat uit de tekst van de clausules 90 en 1116 niet blijkt dat er wat de voorgeschreven maatregelen betreft een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het inbraakrisico enerzijds en het brandrisico anderzijds; (vi) dat de inhoud van clausule 90 sub 5, waar melding wordt gemaakt van uitbreiding van de alarminstallatie met rookmelders, erop duidt dat de voorgeschreven alarminstallatie niet alleen betrekking heeft op het inbraakrisico maar ook op het brandrisico; en (vii) dat door Rabobank nimmer een onderscheid tussen de consequenties voor het inbraak- en brandrisico is gemaakt (los van de brief van 23 april 2003). Op deze stellingen heeft het hof volgens het onderdeel onvoldoende gerespondeerd, om welke reden zijn oordeel niet toereikend is gemotiveerd Het hof stelt in rov. 9 terecht voorop [noot:10] dat het de taak van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon is om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, alsmede dat in beginsel ook tot deze taak behoort dat hij de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Voorts stelt het hof, onder verwijzing naar clausule 1116 van de toepasselijke polisvoorwaarden, [noot:11] in rov. 10 vast dat het voldoen aan door de verzekeraar gestelde

7 preventiemaatregelen essentieel is voor het al dan niet hebben van polisdekking. Het hof oordeelt in rov. 10 dat onder deze omstandigheden op de bank, die heeft te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, de verplichting rustte om Erdem B.V. op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare wijze te waarschuwen voor de gevolgen van het niet (binnen de geldende termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen. Het hof verenigt zich vervolgens in rov. 11 met het oordeel van de rechtbank [noot:12] dat de passage uit de brief van 23 april 2003, waarin alleen melding wordt gemaakt van de consequenties van het ontbreken van het voorgeschreven alarm voor de dekking van het inbraakrisico (en dus niet van de gevolgen voor de dekking van het brandrisico), als onjuist althans onvolledig moet worden aangemerkt. Daarna lopen de oordelen van de rechtbank en het hof uiteen. De rechtbank overweegt immers (in haar rov. 5.2) uitdrukkelijk dat de vraag moet worden beantwoord of het onjuist dan wel onvolledig zijn van de brief met zich brengt dat de bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Het hof is evenwel van oordeel dat deze onjuistheid althans onvolledigheid bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door Interpolis geëiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico en concludeert op grond daarvan reeds dat de bank door het schrijven van een dergelijke onjuiste, althans onvolledige brief jegens Erdem B.V. is tekortgeschoten in haar zorgplicht. De overige omstandigheden komen bij het hof pas aan de orde bij de beoordeling van het causaal verband. Het hof beschouwt de brief zonder meer als een schending van de zorgplicht van de bank, dus ongeacht hoe Erdem B.V. de inhoud van deze brief heeft mogen opvatten Door aldus te oordelen is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Indien het hof bij de beoordeling van de vraag of de bank aan haar zorgplicht heeft voldaan (welke zorgplicht inhoudt, zoals het hof in rov. 10 (in cassatie onbestreden) oordeelt, dat zij Erdem B.V. op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de gevolgen van het niet (tijdig) voldoen aan de preventiemaatregelen) slechts de (passage uit de) brief van 23 april 2003 in aanmerking heeft genomen en de (onjuiste) indruk die bij de gemiddelde lezer op basis van de onvolledigheid in de brief kan ontstaan) heeft het hof miskend dat het, zoals de rechtbank wel had gedaan, alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel diende te betrekken. Indien het hof dit niet heeft miskend, doch heeft geoordeeld dat de enkele onjuistheid althans onvolledigheid in de brief (ongeacht de overige omstandigheden van het geval) met zich brengt dat de bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De op de bank rustende verplichting had immers ook volgens de door het hof gebruikte maatstaf betrekking op Erdem B.V. Het oordeel van het hof dat de bank niet aan deze zorgplicht jegens Erdem B.V. voldaan heeft, is gegrond op de onjuiste althans onvolledige passage in de brief, waarin alleen melding wordt gemaakt van de consequenties van het ontbreken van het voorgeschreven alarm voor de dekking van het inbraakrisico en dus niet van de gevolgen voor de dekking van het brandrisico, en op de omstandigheid dat de gemiddelde lezer deze onjuistheid althans onvolledigheid op een onjuiste manier heeft kunnen begrijpen. Aangezien het hier gaat om de vraag of de bank Erdem B.V. op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare wijze gewaarschuwd heeft voor de gevolgen van het niet (binnen de gestelde termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen en niet om de vraag hoe de gemiddelde lezer de (passage in de) brief heeft mogen opvatten, had het hof in zijn motivering aandacht dienen te besteden aan de vraag hoe Erdem B.V. de brief heeft begrepen en heeft mogen begrijpen en of de brief derhalve voor haar voor tweeërlei uitleg vatbaar was. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van het hof dat de bank door de onjuistheid althans onvolledigheid in de brief haar zorgplicht jegens Erdem heeft geschonden onbegrijpelijk Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 12 en 17 de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. In rov. 12 heeft het hof overwogen: Indien en voorzover Erdem door de onjuistheid, althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 op het verkeerde been is gezet, komt dit voor risico van Rabobank, en zal Rabobank de door Erdem als gevolg hiervan geleden schade moeten vergoeden. En in rov. 17 heeft het hof overwogen: (...) dat in dit geval niet doorslaggevend is of Erdem, als hij voldoende oplettend was geweest, redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat de informatie in de brief van 23 april 2003 onjuist en onvolledig was. Ook als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, komt het feit dat Erdem zich in dit

8 geval de onjuistheid en onvolledigheid niet heeft gerealiseerd voor risico van Rabobank die de onjuiste brief van 23 april 2003 heeft geschreven. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden, aangezien Erdem B.V. geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.4 van haar vonnis dat het er bij de vraag welke waarde moet worden toegekend aan de brief van 23 april 2003 om gaat hoe Erdem B.V. de inhoud van die brief heeft begrepen en hoe zij die redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 12 en 17 van zijn bestreden arrest een louter subjectieve toets aangelegd, in plaats van de door de rechtbank aanvaarde geobjectiveerde toets. Het hof had niet alleen moeten toetsen aan hoe Erdem B.V. de inhoud van de brief heeft begrepen, maar ook hoe Erdem B.V. die brief redelijkerwijs heeft mogen begrijpen Naar mijn mening treft de klacht doel. Erdem B.V. heeft in hoger beroep grief II gericht tegen de overwegingen 5.3 en 5.5 tot en met 5.8. [noot:13] Deze grief was dus uitdrukkelijk niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.4 van haar vonnis, [noot:14] waarin de rechtbank juist haar oordeel over schending van de zorgplicht liet afhangen van de vraag hoe Erdem B.V, de brief van 23 april 2003 heeft begrepen en hoe zij die redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 al is uiteengezet, heeft het hof daaraan geen aandacht besteed. Nu rov. 5.4 in hoger beroep uitgangspunt was en in het debat van partijen niet ter discussie stond, had het hof daarvoor niet zijn andersluidende oordeel in de plaats mogen stellen. In rov. 17 oordeelt het hof op basis van zijn oordeel over de schending van de zorgplicht dat het niet van belang is hoe Erdem B.V. de brief heeft mogen opvatten, omdat dit voor risico van de bank komt. Die overweging is weliswaar gegeven in het kader van het causaal verband, maar zij volgt uit het onjuiste oordeel in rov. 12 en kan derhalve evenmin in stand blijven Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 20. Het hof overweegt: 20. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of Erdem, zoals Rabobank stelt, op 23 juni 2003 aan De Bloois heeft medegedeeld dat aan alle preventie-maatregelen was voldaan. Gelet op de omstandigheid dat sprake was van specifieke preventie-maatregelen, waaronder de plaatsing van een alarminstallatie met een drietal rookmelders en de uit de polisvoorwaarden voortvloeiende gevolgen indien niet aan alle gestelde preventie-maatregelen zou worden voldaan, had Rabobank niet zonder meer op de juistheid van een dergelijke vage mededeling van Erdem mogen afgaan. Onder deze omstandigheden lag het op haar weg om de door Erdem gedane mededeling op juistheid te controleren, zoals zij dit naar Erdem onbetwist heeft gesteld ook heeft gedaan met betrekking tot de alarmsystemen van andere panden die onder de verzekeringsdekking vielen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat de bank als assurantiepersoon in het algemeen mag afgaan op de juistheid van een mededeling van haar opdrachtgever omtrent het hebben voldaan aan de uit de polis voortvloeiende verplichtingen tot het nemen van preventiemaatregelen en dat de zorgplicht van de bank ten opzichte van haar opdrachtgever in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, niet zo ver reikt dat zij dient te controleren of die mededeling van haar opdrachtgever juist is. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet is in te zien welke bijzondere omstandigheid in dit geval maakte dat de bank niet mocht afgaan op de juistheid van de mededeling van Erdem B.V. aan de heer De Bloois dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan. s Hofs oordeel dat deze overweging vaag was vormt geen toereikende motivering. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen wat er vaag is aan de mededeling en waarom de bank niet op de juistheid van die mededeling mocht afgaan De klachten van het onderdeel acht ik gegrond. In beginsel mag de assurantietussenpersoon afgaan op een mededeling van de verzekerde, in elk geval als het een feitelijke mededeling als de onderhavige betreft. De bank heeft gesteld dat Erdem B.V. heeft meegedeeld dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan. Uit die mededeling kan slechts de conclusie worden getrokken dat het risico van het ontbreken van dekking wegens het niet-voldoen aan de polisvoorwaarden was weggenomen. De zorgplicht van de tussenpersoon gaat niet zo ver dat de juistheid van een dergelijke mededeling altijd moet worden onderzocht. De mededeling is bovendien allerminst vaag, want volgens de bank wist Erdem B.V. nauwkeurig welke specifieke maatregelen (zoals vermeld in de polis

9 op basis van met Erdem gemaakte afspraken) moesten worden genomen en is de mededeling dus een bevestiging van het hebben genomen van al die maatregelen. Het is denkbaar dat de zorgplicht van een tussenpersoon meebrengt dat bij twijfel in verband met het grote risico van het ontbreken van dekking wel onderzoek moet worden ingesteld naar de juistheid van de mededeling, doch het hof heeft het bestaan van twijfel aan de juistheid daarvan niet in zijn motivering betrokken. De bewijsaanbiedingen van de bank over dit onderwerp waren dus terzake dienend en het hof is daaraan ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbijgegaan. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In december 2002 heeft Erdem door bemiddeling van de bank als haar assurantietussenpersoon onder andere haar huurdersbelang en inventaris en voorraad van haar meubelmakerij verzekerd bij N.V. Interpolis Schade (hierna: Interpolis). ii. Interpolis heeft voorlopige dekking verleend. iii. Na een door Interpolis uitgevoerde inspectie hebben Interpolis en Erdem een aantal preventieafspraken gemaakt die zijn vastgelegd in de hierna te noemen polis-clausules 90 en Deze polisclausules luiden: 90 Preventieafspraken Deze clausule geldt voor de gehele polis Verwijzend naar de preventieafsprakenclausule vermelden wij onderstaand de preventiemaatregelen waarvan wij uitvoering nodig achten op uiterlijk 15 april 2003: (...) 5- Het alarmsysteem dient door een NCP/Borg erkend installateur op niveau Es te worden aangepast. Op minimaal drie plaatsen (...) moet het alarmsysteem worden uitgebreid met rookmelding Preventieafspraken Deze clausule geldt voor object(en): 103 huurdersbelang bedrijf 204 inventaris

10 205 voorraad Met betrekking tot de gedekte gevaren zijn tussen de maatschappij en de verzekerde preventieafspraken gemaakt, welke de verzekerde dient na te komen. De verzekerde verplicht zich de reeds bestaande als ook de gerealiseerde voorgeschreven preventiemaatregelen in behoorlijke werkzame toestand te houden. Indien in geval van schade blijkt dat de verzekerde zijn verplichtingen niet is nagekomen, verliest hij alle recht op schadevergoeding, tenzij hij aantoont dat daardoor de schade niet is veroorzaakt of daarmee geen verband houdt. iv. Erdem heeft de vastgelegde preventieafspraken op 8 april 2003 ontvangen en voor gezien getekend. v. Op verzoek van Erdem heeft Interpolis de in polisclausule 90 opgenomen datum 15 april 2003 gewijzigd in 1 juni vi. De bank heeft Erdem bij brief van 23 april 2003 meegedeeld: Hiermede bericht ik u dat de preventieafspraken (zie clausule 90 Preventieafspraken van de polis) gerealiseerd dienen te zijn voor 1 juni De genoemde datum in de polis van 15 april 2003 komt hiermede te vervallen. Voor wat betreft het inbraakrisico deel ik u nog mede dat het voor de dekking noodzakelijk is dat er een alarmsysteem niveau ES aanwezig en in werking is. Zolang er geen alarmsysteem is, is er geen dekking voor hetinbraak/vandalismerisico. vii. Op 23 augustus 2003 heeft brand gewoed. Op die datum had Erdem het voorgeschreven alarmsysteem nog niet volgens de gemaakte afspraken aangepast. viii. Met een beroep op de hiervoor onder (iii) genoemde polisclausules heeft Interpolis aan Erdem de dekking ontzegd voor de schade als gevolg van de brand. ix. Erdem heeft in de weigering tot het verlenen van dekking berust Erdem vordert in dit geding de veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van ,20 met rente en kosten. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat de bank is tekortgeschoten in de op haar als assurantietussenpersoon jegens Erdem rustende zorgplicht. Daartoe voert Erdem aan dat de bank, door in de brief van 23 april 2003 te schrijven dat het niet installeren van de alarminstallatie betekende dat het inbraakrisico niet gedekt was, bij Erdem de indruk heeft gewekt dat wat betreft de dekking van het brandrisico geen probleem bestond. De bank heeft nagelaten deze onjuiste indruk weg te nemen. Erdem acht de bank daarom aansprakelijk voor de door haar geleden schade De rechtbank heeft de hiervoor in 3.1 onder (vi) geciteerde passage uit de brief van 23 april 2003 als onjuist althans onvolledig aangemerkt, nu daarin alleen melding wordt gemaakt van de consequenties van het ontbreken van het voorgeschreven alarm voor de dekking van het inbraakrisico en dus niet van de gevolgen voor de dekking van het brandrisico. Zij kwam echter tot de slotsom dat dit enkele feit onder de gegeven omstandigheden niet leidde tot het oordeel dat de bank niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon betaamt en weesderhalve de vorderingen van Erdem af Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft de vordering van Erdem alsnog toegewezen. Evenals de rechtbank heeft het hof vooropgesteld dat het de taak is van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, alsmede dat in beginsel ook tot deze taak behoort dat hij de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem

11 bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (rov. 9). Naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof (rov. 10) rustte op de bank de verplichting Erdem op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare wijze te waarschuwen voor de gevolgen van het niet (binnen de gestelde termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen. Vervolgens heeft het hof, dat zich verenigde met het hiervoor in 3.3 vermelde oordeel van de rechtbank dat de passage uit de brief van 23 april 2003 als onjuist althans onvolledig moet worden aangemerkt, geoordeeld dat deze onjuistheid althans onvolledigheid bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door de bank geëiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico en dat de bank door het schrijven van een dergelijke onjuiste, althans onvolledige brief jegens Erdem is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat indien en voor zover Erdem door de onjuistheid, althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 op het verkeerde been is gezet, dit voor risico van de bank komt en dat de bank de als gevolg hiervan door Erdem geleden schade zal moeten vergoeden. Het hof heeft ten slotte vastgesteld dat niet is gesteld of gebleken dat in de brief van 23 april 2003 sprake is van een evidente verschrijving en dat Erdem daarom reeds uit de brief zelf had moeten begrijpen dat de bewuste mededeling in de brief van 23 april 2003 onjuist was (rov. 12) Onderdeel 1 van het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof blijkens zijn rov. 12 heeft miskend dat het antwoord op de vraag of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Erdem niet alleen kan worden gebaseerd op de onjuistheid althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003, die naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door Interpolis geëiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico, zonder dat daarbij wordt ingegaan op de verweren van de bank die ertoe strekken dat Erdem die brief niet aldus heeft begrepen althans in redelijkheid niet aldus heeft mogen begrijpen Deze rechtsklacht is gegrond. Het hof heeft zijn oordeel dat de bank haar zorgplicht jegens Erdem heeft geschonden uitsluitend gebaseerd op de onjuistheid althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 en de onjuiste indruk die daardoor bij de gemiddelde lezer zou kunnen ontstaan. Het heeft bij zijn oordeelsvorming de navolgende, op zichzelf of in onderling verband relevante, verweren van de bank buiten beschouwing gelaten: i. Erdem heeft de preventieafspraken op 8 april 2003 voor gezien ondertekend. ii. De preventieafspraken zijn die dag door de medewerker van de bank De Bloois stuk voor stuk met Erdem besproken. iii. De preventieafspraken en de preventievoorwaarden, waarin de gevolgen van het niet tijdig voldoen aan de preventieafspraken beschreven werden, waren opgenomen in de polis die door Interpolis aan Erdem is verstrekt op 24 maart 2003, zoals gewijzigd op 23 april 2003 onder verwijzing naar de preventie-afsprakenclausule, waardoor Erdem volledig bekend was met de gevolgen voor de dekking. iv. De brief van 23 april 2003 verwees naar de preventieafspraken. v. Uit de tekst van de clausules 90 en 1116 blijkt niet dat er wat de voorgeschreven maatregelen betreft een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het inbraakrisico enerzijds en het brandrisico anderzijds. vi. De inhoud van clausule 90 onder 5, waar melding wordt gemaakt van uitbreiding van de alarminstallatie met rookmelders, duidt erop dat de voorgeschreven alarminstallatie niet alleen betrekking heeft op het inbraakrisico maar ook op het brandrisico. vii. Door de bank is nimmer een onderscheid tussen de consequenties voor inbraak- en brandrisico gemaakt (los van de brief van 23 april 2003).

12 Aldus heeft het hof miskend dat de beantwoording van de vraag of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Erdem, die meebracht dat op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare wijze gewaarschuwd moest worden voor de gevolgen van het niet (binnen de gestelde termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen, diende plaats te vinden met inachtneming van alle relevante omstandigheden Onderdeel 2 bevat de klacht dat het hof bij gebreke van een grief tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.4 de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden door in rov. 17 in het kader van het causaal verband te overwegen dat niet doorslaggevend is of Erdem, als zij voldoende oplettend was geweest, redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat de informatie in de brief van 23 april 2003 onjuist en onvolledig was en dat ook bij een bevestigende beantwoording het feit dat Erdem zich in dit geval de onjuistheid en onvolledigheid niet heeft gerealiseerd voor risico komt van de bank die de onjuiste brief heeft geschreven De klacht is gegrond. De rechtbank heeft in rov. 5.4 geoordeeld dat het bij de vraag welke waarde moet worden toegekend aan de brief van de bank van 23 april 2003, erom gaat hoe Erdem de inhoud van de brief heeft begrepen en hoe zij die redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Dat oordeel stond niet ter discussie in het debat van partijen in hoger beroep. Het hof had daarom dit oordeel als uitgangspunt moeten nemen. Door zijn andersluidend oordeel daarvoor in de plaats te stellen, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden Onderdeel 3 richt zich tegen het door het hof in rov. 20 gegeven oordeel dat in het midden kan blijven of, zoals de bank stelt, Erdem op 23 juni 2003 aan de bank heeft meegedeeld dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan, omdat de bank niet zonder meer op de juistheid van een dergelijke vage mededeling van Erdem had mogen afgaan De klacht is gegrond. Een assurantietussenpersoon mag in het algemeen afgaan op de juistheid van een mededeling van zijn opdrachtgever dat is voldaan aan de uit de polis voortvloeiende verplichtingen tot het nemen van preventiemaatregelen. Behoudensbijzondere omstandigheden gaat zijn zorgplicht dan ook niet zo ver dat hij dient te controleren of die mededeling juist is. Indien het hof geoordeeld heeft dat de bank desalniettemin in dit geval diende te controleren of Erdem inderdaad aan alle preventiemaatregelen had voldaan omdat de mededeling van Erdem (te) vaag was, behoefde dat oordeel nadere motivering om begrijpelijk te zijn. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te s-gravenhage van 14 september 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Erdem in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). Noot 1. De Hoge Raad heeft in het hier te bespreken arrest moeten oordelen over de (civiele) zorgplicht van een assurantietussenpersoon. Hoewel assurantietussenpersonen blijkens de lagere rechtspraak de laatste jaren steeds vaker worden aangesproken door hun opdrachtgevers, heeft de Hoge Raad zich de afgelopen jaren niet heel vaak over dit onderwerp hoeven te buigen. Wellicht kan dit worden verklaard door het feit dat deze zorgplicht in de rechtspraak inmiddels redelijk is uitgekristalliseerd. Hoewel wij ons haasten hierbij op te merken dat zoals A-G Langemeijer in zijn conclusie over het hier besproken laatste arrest van de Hoge Raad over dit onderwerp (HR 2 september 2011, LJN BQ7062) terecht vaststelde de rechtspraak over de zorgplicht van assurantietussenpersonen een nogal casuïstisch beeld vertoont. A-G Spier verwoordde dit in zijn conclusie onder het ten tijde van

13 het schrijven van deze noot meest recente arrest van de Hoge Raad over dit onderwerp (HR 8 juni 2012, LJN BW1720) op positieve wijze als volgt: (...) Dat criterium [van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot; BJvW] is elastisch en biedt de mogelijkheid om de invulling in een concreet geval op maat te snijden. Dat is in mijn ogen een bevredigende situatie. Het scala gevallen waaraan met kan denken is zó groot en zó divers dat hard en fast rules al gauw te knellend zullen werken: ze leiden te spoedig of niet snel genoeg tot aansprakelijkheid (...). Niettemin valt er wel een lijn in de rechtspraak te ontdekken, zij het dat dit noodzakelijkerwijs slechts open normen zijn. Zoals door Spier verderop in de aangehaalde conclusie wordt opgemerkt: (...) dat de vraag wat van een assurantietussenpersoon in een concreet geval kan worden gevergd, moeilijk in abstracto kan worden beantwoord. Hoewel dat in zekere zin een dooddoener is, hangt veel af van de concrete omstandigheden. Een oordeel in afzonderlijke gevallen is in hoogst overwegende mate van feitelijke aard. Dat geldt niet alleen voor de vraag welke factoren in aanmerking moeten worden genomen, maar eveneens voor die hoe deze onderling moeten worden afgewogen. (...) 2. De stand van zaken wordt door A-G Hammerstein in r.o. 2.2 van zijn conclusie voor het voorliggende arrest samengevat weergegeven. Uit het arrest Korea Trading (HR 22 november 1996, LJN ZC2205, NJ 1997, 718, m.nt. MMM) volgt als hoofdregel dat een assurantietussenpersoon bij de uitoefening van zijn beroep tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Dit is de vaste norm in beroepsaansprakelijkheidszaken. De rechtsbetrekking tussen dienstverlener en opdrachtgever berust immers in alle gevallen op een overeenkomst van opdracht, zodat art. 7:401 BW van toepassing is. 3. Het is goed om de verschillende fasen van de dienstverlening door een assurantietussenpersoon te onderscheiden. Wij onderscheiden: 1) de inventarisatiefase, 2) de adviesfase, 3) de bemiddelingsfase en 4) de nazorgfase. Uit de rechtspraak kunnen nuanceringen ten aanzien van de zorgplicht in de verschillende fasen worden onderscheiden. Als hoofdlijn heeft echter te gelden dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon zich over alle vier genoemde fasen uitstrekt, tenzij uitdrukkelijk anders is afgesproken. 4. De reikwijdte van deze zorgplicht is zoals altijd in ons rechtsstelsel afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de tussenpersoon. De assurantietussenpersoon behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort, in beginsel, dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op gevolgen die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking. Wel moet nog steeds worden benadrukt dat ook de zorgplicht van een assurantietussenpersoon grenzen kent. De Hoge Raad heeft in ieder geval in het voorliggende arrest en in het arrest van 2 september 2011 de zorgplicht begrensd. In het laatste arrest (van 8 juni 2012) heeft de Hoge Raad geen duidelijk oordeel kunnen geven omdat het oordeel van het hof omtrent de zorgplicht was verweven met waardering van feitelijke aard. 5. In het voorliggende geval lagen de feiten als volgt. Erdem heeft in december 2002 door bemiddeling van Rabobank Schiedam-Vlaardingen onder andere haar huurdersbelang en inventaris en voorraad van haar meubelmakerij verzekerd bij Interpolis. Interpolis heeft voorlopige dekking verleend. Na een inspectie door Interpolis zijn tussen Interpolis en Erdem preventieafspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een tweetal polisclausules. Deze preventieafspraken hielden kort gezegd in dat uiterlijk op 15 april 2003 (deze termijn is later verlengd tot 1 juni 2003) het alarmsysteem op niveau Es diende te zijn aangepast en dat het alarmsysteem op minimaal drie plaatsen moest worden uitgebreid met rookmelding. In een brief van 23 april 2003 schreef de Rabobank aan verzekerde: Hiermede bericht ik u dat de preventieafspraken (zie clausule 90 Preventieafspraken van de polis) gerealiseerd dienen te zijn voor 1 juni 2003.

14 De genoemde datum in de polis van 15 april 2003 komt hiermede te vervallen. Voor wat betreft het inbraakrisico deel ik u nog mede dat het voor de dekking noodzakelijk is dat er een alarmsysteem niveau Es aanwezig en in werking is. Zolang er geen alarmsysteem is, is er geen dekking voor het inbraak/vandalismerisico. Op 23 augustus 2003 woedt een brand. Op dat moment is het alarmsysteem nog niet volgens de preventieafspraken aangepast. Interpolis weigert dekking. Erdem berust in die weigering en kiest ervoor om haar assurantietussenpersoon aan te spreken op grond van schending van haar zorgplicht. Hiertoe stelt Erdem dat de tussenpersoon, door in de brief van 23 april 2003 te schrijven dat het niet installeren van de alarminstallatie betekende dat het inbraakrisico niet gedekt was, bij haar de indruk heeft gewekt dat wat betreft de dekking van het brandrisico geen probleem bestond. 6. De rechtbank wees de vorderingen af. Het hof wees de vorderingen toe. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof in navolging van zijn A-G vernietigd en de zaak verwezen. De Hoge Raad casseert omdat het hof zijn oordeel dat de bank als tussenpersoon haar zorgplicht jegens Erdem heeft geschonden uitsluitend heeft gebaseerd op de onjuistheid althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 en de onjuiste indruk die daardoor bij de gemiddelde lezer zou kunnen ontstaan. Het heeft bij zijn oordeelsvorming diverse relevante verweren van de tussenpersoon buiten beschouwing gelaten. Aldus heeft het hof naar het oordeel van de Hoge Raad miskend dat de beantwoording van de vraag of Rabobank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Erdem, die meebracht dat op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare wijze gewaarschuwd moest worden voor de gevolgen van het niet (binnen de gestelde termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen, diende plaats te vinden met inachtneming van alle relevante omstandigheden. 7. Voorts is nog met succes een klacht gericht tegen het arrest ter zake overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd in appel. Deze problematiek laten wij hier verder buiten beschouwing. Van belang is nog wel de laatste rechtsoverweging van het arrest waarin de Hoge Raad ingaat op de vraag of een assurantietussenpersoon op de juistheid van mededelingen van de zijde van verzekerde mag afgaan. (In casu zou verzekerde aan de assurantietussenpersoon hebben medegedeeld dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan.). De Hoge Raad overweegt hier dat een assurantietussenpersoon in het algemeen mag afgaan op de juistheid van een mededeling van zijn opdrachtgever dat is voldaan aan de uit de polis voortvloeiende verplichtingen tot het nemen van preventiemaatregelen. Behoudens bijzondere omstandigheden gaat zijn zorgplicht dan ook niet zo ver dat hij dient te controleren of die mededeling juist is. 8. De Hoge Raad geeft aldus met dit arrest duidelijk een signaal af dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon niet onbeperkt is. mr. B.M. Jonk-van Wijk en mr. N. de Boer, advocaat-partner respectievelijk professional support lawyer bij de sectie Dispute Resolution van Houthoff Buruma te Rotterdam» Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 3a-k van het in cassatie bestreden arrest. [2] Waaronder de kosten van het voorlopig deskundigenbericht van 9.579,50. [3] Zie deze conclusie onder [4]

15 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 14 december [5] Zie HR 22 november 1996, LJN ZC2205, NJ 1997, 718 m.nt. MMM. [6] Zie de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 2 september 2011, LJN BQ7062, RvdW 2011/1052 (in welke zaak de Hoge Raad het cassatiemiddel met art. 81 RO heeft verworpen) onder 2.2 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Mok voor HR 9 januari 1998, LJN ZC2537, NJ 1998/586 m.nt. MMM onder 3.2.4, de conclusie A-G Wuisman voor HR 1 december 2006, LJN AY9225, NJ 2006/657 onder 20.1 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 10 januari 2003, LJN AF0122, NJ 2003, 375 m.nt. MMM onder 9. [7] HR 9 januari 1998, LJN ZC2537, NJ 1998/586 m.nt. MMM; HR 10 januari 2003, LJN AF0122, NJ 2003, 375 m.nt. MMM en HR 29 januari 1999, LJN ZC2837, NJ 1999, 651, m.nt. P. Clausing. [8] Zie W.J. Hengeveld & B.M. Jonk-van Wijk, De zorgplicht van de assurantietussenpersoon, in: P.J.A. Drion e.a., Tussen persoon en recht (Kamphuisen-bundel) 2004, p. 107 e.v.; R. van den Berg, De zorgplicht van de assurantietussenpersoon, VRA 2011/5, p. 138; Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 2 september 2011, LJN BQ7062, RvdW 2011/1052 onder 2.2. [9] Deze stelling is door Erdem B.V. betwist. De rechtbank heeft in rov. 2.4 laatste zin vastgesteld dat De Bloois op 8 april 2003 de te treffen maatregelen stuk voor stuk heeft besproken. Erdem B.V. is hier met grief 1 tegenop gekomen, zie mvg nr. 23. Het hof heeft vervolgens niet als vaststaand aangenomen dat De Bloois op 8 april 2003 de te treffen maatregelen stuk voor stuk heeft besproken. Hiervan moet in cassatie evenwel veronderstellenderwijs worden uitgegaan. [10] Evenals de rechtbank in rov [11] Zie deze conclusie onder [12] Rov [13] Zie memorie van grieven nr. 32. [14] Zie ook memorie van grieven nr. 44: Het gaat daarbij om toepassing van de Haviltex-uitspraak (...). Dit heeft de rechtbank ook met juistheid tot norm genomen in rov (...).