HET BOETEBEDING IN BOUWCONTRACTEN; less or more?

Transcriptie

1 HET BOETEBEDING IN BOUWCONTRACTEN; less or more? Een onderzoek naar de toepassing van wettelijke criteria door de (arbitrale) rechter bij het boetebeding in bouwcontracten. Naam: Wendy Pepers Administratienummer: / adres: / Opleiding: Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht Afstudeerrichting: Bouwrecht Instelling: Universiteit van Tilburg Scriptiebegeleider: S. van Gulijk Tweede lezer: S. van Bergen Afstudeerdatum: 14 juni 2012

2 Voorwoord 1

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemomschrijving Onderzoeksvraag en deelvragen Relevantie Maatschappelijke relevantie Wetenschappelijke relevantie Opzet onderzoek 10 Hoofdstuk 2 Boetebeding in (bouw)contracten Inleiding Eigenlijk boetebeding ex artikel 6:91 BW e.v Gerechtelijke procedures met betrekking tot matiging of aanvulling van 14 de contractuele boete 2.4 Oneigenlijk boetebeding Boetebeding in Algemene voorwaarden in de bouw Uniforme Administratieve Voorwaarden Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde 18 Contractvormen De Nieuwe Regeling Tussenconclusie 22 Hoofdstuk 3 Eenduidige lijn door de (arbitrage)rechter bij matiging van de UAVkorting Inleiding Matiging van de UAV-korting Uitspraak van de burgerlijke rechter m.b.t. matiging van de UAV-korting Uitspraken van de RvA m.b.t. matiging van de UAV-korting Criteria bij matiging van de UAV-korting Tussenconclusie 36 Hoofdstuk 4 Eenduidige lijn door de (arbitrage)rechter bij aanvulling van de UAV- 37 korting 4.1 Inleiding 37 2

4 4.2 Aanvulling UAV-korting Uitspraak van de burgerlijke rechter m.b.t. aanvulling van de UAV-korting Uitspraken van de RvA m.b.t. aanvulling van de UAV-korting Criteria bij aanvulling van de UAV-korting Tussenconclusie 44 Hoofdstuk 5 Rechtsvergelijking met het Duitse boetebeding Inleiding Het Duitse boetebeding Duitse algemene voorwaarden op een bouwcontract Vergelijking Duitse en Nederlands (bouwrechtelijk) boetebeding Tussenconclusie 50 Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen 53 Literatuurlijst 58 Jurisprudentielijst 63 Lijst met afkortingen 65 Bijlage 1 Paragraaf 42 UAV Bijlage 2 Paragraaf 36 UAV-GC Bijlage 3 Artikel 13, 14, 33, 35, 37, 39, 41 en 43 DNR Bijlage 4 Paragraaf 11 VOB 73 3

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemomschrijving Een willekeurige zin uit een willekeurige uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de bouw (hierna: RvA); Naar het oordeel van arbiters brengen de redelijkheid en billijkheid met zich mee dat onder deze omstandigheden de korting wordt gematigd. 1 In deze uitspraak was een verzoek tot matiging van de UAV-korting aan de orde. Deze korting is opgenomen in de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (hierna: UAV 2012) die op een bouwcontract van toepassing kunnen worden verklaard. Nu zult u zich afvragen wat er nou zo bijzonder is aan deze passage. De UAV-korting kan aangemerkt worden als een boetebeding. Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek heeft vier artikelen gewijd aan het privaatrechtelijk boetebeding, namelijk artikel 6:91 t/m 6:94 BW. Uit artikel 6:91 BW blijkt dat ieder beding waarbij de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of dit strekt tot vergoeding van schade of tot aansporing tot nakoming, kan worden aangemerkt als een boetebeding. Wanneer men kijkt naar de UAV-korting is de aannemer, indien hij vertraagd is in de oplevering van het project, op basis van paragraaf 42 UAV 2012 de opdrachtgever een boete verschuldigd. Vervolgens kunnen de bouwpartijen om zowel matiging als aanvulling van de boete verzoeken bij de (arbitrage)rechter. Deze ingrijpingsbevoegdheid van de (arbitrage)rechter lijkt opvallend te zijn in het kader van de beoogde rechtszekerheid. Contractspartijen spreken ten slotte een bedrag af met als doel dat niet meer over de hoogte van het bedrag geprocedeerd hoeft te worden indien het boetebeding in werking treedt. 2 In de praktijk blijkt deze rechtszekerheid echter niet altijd gewaarborgd, in sommige gevallen levert het zelfs strijd op met de individuele rechtvaardigheid omdat één van de partijen buiten proportioneel nadeel ondervindt. 3 De rechter heeft in dat geval de bevoegdheid om in te grijpen en kan de boete matigen of aanvullen op verzoek van een van de contractspartijen. 4 Wanneer een van de partijen om matiging of aanvulling van de contractuele boete verzoekt hoort de burgerlijke rechter hierbij een zekere mate van terughoudendheid in te nemen. De burgerlijke rechter mag matiging of aanvulling van de contractuele boete alleen aannemen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. 5 In april 2007 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen waarin nader wordt ingegaan op de gezichtspunten die een rol kunnen spelen bij eventuele matiging van de boete door de rechter. De rechter kan beslissen tot matiging van de boete wanneer de 1 RVA 16 december 2011, nr onder Schelhaas 2005, p Schelhaas 2005, p Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a. 4

6 toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. 6 Enkele gezichtspunten die daarbij een rol spelen zijn: de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 7 De partij die om matiging van de boete verzoekt zal daartoe omstandigheden moeten aanvoeren die aanleiding geven de boete te matigen. De rechter heeft ook de mogelijkheid om de boete aan te vullen, om te voorkomen dat de schuldenaar bewust de boete in werking laat treden omdat dat voor hem gunstiger is dan zijn verbintenis uit te voeren. 8 Naast het eigenlijke boetebeding is er het oneigenlijke boetebeding. In tegenstelling tot het eigenlijke boetebeding is het oneigenlijke boetebeding niet wettelijk geregeld. Het wezenlijke verschil tussen beide boetebedingen is dat bij een oneigenlijk boetebeding slechts één prestatie wordt verplicht, wanneer aan de andere niet wordt voldaan. 9 Een voorbeeld hiervan is wanneer één van de contractspartijen zich verbindt tot het verrichten van een zekere prestatie, namelijk het betalen van een geldsom, wanneer hij zich niet houdt aan een zekere andere prestatie, het niet verkopen van een woonhuis binnen vijf jaar. In het bouwrecht komt men regelmatig een (oneigenlijk) boetebeding tegen in contracten. Bouwpartijen kunnen in het contract zelf een (oneigenlijk) boetebeding opnemen of een set algemene voorwaarden met daarin een boetebeding van toepassing verklaren. Bij een boetebeding dat is opgenomen in een set algemene voorwaarden kan men denken aan de kortingsregeling in de UAV Procedures betreffende het kortingsbedrag kunnen zowel aan de burgerlijke rechter als aan de Raad van Arbitrage voor de bouw (hierna: RvA) worden voorgelegd. De RvA behandelt uitsluitend bouwrechtzaken. Partijen nemen daarvoor een arbitrageclausule op in het contract waarmee zij de uitspraak van de RvA als bindend verklaren. Als partijen dit niet afspreken komt de zaak bij de burgerlijke rechter. Ik constateer uit enkele willekeurige uitspraken van de RvA 10 dat de RvA dezelfde richtlijn als de burgerlijke rechter hanteert bij matiging van een boetebeding, namelijk: matiging van de boete indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Matiging is pas aan de orde als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. 11 Men kan zich afvragen wanneer sprake is van dergelijke omstandigheden. 6 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a en HR 27 april 2007, NJ 2007, Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a en HR 27 april 2007, NJ 2007, Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant N. Steens, Hoge Raad: contractuele terugbetalingsverplichting als (oneigenlijke) boete en matiging hiervan, (zoek op Steens). 10 RVA 21 juni 2011, nr , RVA 9 maart 2011, nr en RVA 12 augustus 2011, nr RVA 21 juni 2011, nr , RVA 9 maart 2011, nr , RVA 12 augustus 2011, nr en HR 27 april 2007, NJ 2007,

7 Lim stelt in 2008 dat ondanks dat de Hoge Raad zich in april heeft uitgelaten over een viertal omstandigheden 13 waar de rechter rekening mee moet houden bij het al dan niet aannemen van buitensporigheid, dit in de praktijk nog niet leidt tot het eenduidig toepassen van deze criteria. 14 Men kan zich afvragen of de RvA dezelfde criteria hanteert bij de beoordeling van een boetebeding als de burgerlijke rechter. Is de RvA eerder geneigd over te gaan tot matiging of aanvulling van de boete, of is zij wellicht juist strenger in deze beoordeling dan de burgerlijke rechter? Ik vraag me af of er anno 2012 een eenduidige lijn door de burgerlijke rechter en de RvA gehanteerd wordt met betrekking tot het al dan niet aannemen van bijzondere omstandigheden en daarmee het matigen of aanvullen van de UAV-korting. Voor contractspartijen is het namelijk van belang te weten welke factoren de rechter mee laat wegen bij beoordeling van het bouwrechtelijk geschil omtrent het boetebeding en eventuele matiging of aanvulling van het bedrag, dit om de rechtszekerheid te waarborgen. Naast rechtszekerheid spelen voor bouwrechtelijke partijen ook financiële belangen een rol. 15 Voor professionele bouwpartijen, bijvoorbeeld een (onder)aannemer, architect of ingenieur, is het van belang aan het werk te blijven en zij kunnen in deze moeilijke tijd geen extra kosten gebruiken die voortvloeien uit de contractuele boete of een gerechtelijke procedure. In Duitsland is een met Nederland vergelijkbaar boetebeding opgenomen in 339 Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB). Dit boetebeding ziet alleen op de aansporende functie van het boetebeding, al wordt de schadefixerende functie van het boetebeding wel erkend in het Duitse recht. Het grootste verschil met het Nederlandse recht is echter dat in Duitsland matiging van de boete alleen wordt toegepast bij aansporende boeteclausules. 16 In het Duitse bouwrecht worden ook algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Interessant is of daar een soortgelijk boetebeding als de UAV-korting in te vinden is en of het Duitse boetebeding in de algemene voorwaarden voor matiging vatbaar is. Wanneer sprake is van een soortgelijk boetebeding kan door middel van een rechtsvergelijking gekeken worden of het Nederlandse recht van het Duitse recht zou kunnen leren. 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen Gelet op het bovenstaande kom ik tot de volgende onderzoeksvraag: Worden de wettelijke criteria van het contractuele boetebeding in bouwcontracten voldoende eenduidig door de civiele en arbitrale rechtspraak toegepast en zo nee, kan het Duitse rechtssysteem hieraan een bijdrage leveren? 12 HR 27 april 2007, NJ 2007, De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 14 Lim 2008, p De Koning 2009, p Schelhaas 2005, p

8 Deze onderzoeksvraag zal ik aan de hand van een aantal deelvragen beantwoorden: 1. Op welke manier is het (on)eigenlijke boetebeding wettelijk geregeld en hoe is een dergelijk beding neergelegd in de voor de bouwpraktijk toepasselijke algemene voorwaarden? In deze subvraag zal ik allereerst ingaan op het eigenlijke boetebeding ex artikel 6:91 BW e.v. in het algemeen. Naast het eigenlijke boetebeding zal ik tevens het oneigenlijke boetebeding behandelen. In de bouw worden op bouwcontracten vaak algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In deze algemene voorwaarden worden boetebedingen opgenomen om partijen te stimuleren tot nakoming. De algemene voorwaarden die ik wil behandelen in mijn onderzoek zijn de UAV 2012, De Nieuwe Regeling 2011 (hierna: DNR 2011) en de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (hierna: UAV-GC 2005). De reden dat ik deze algemene voorwaarden wil behandelen is omdat deze voorwaarden het meest worden gebruikt in de bouw en het interessant is te onderzoeken op welke manier het boetebeding is opgenomen in ieder van deze algemene voorwaarden. Eerst zal ik beschrijven in welke vorm het boetebeding is opgenomen in deze algemene voorwaarden en of in de beoordeling hiervan door de burgerlijke rechter en de RvA artikel 6:91 BW e.v. analoog wordt toegepast. 2. Welke criteria worden door de burgerlijke rechter en de Raad van Arbitrage voor de bouw bij procedures over de matiging van de UAV-korting gehanteerd in een (geïntegreerd) aannemingscontract? De burgerlijke rechter en de RvA zitten niet altijd op één lijn bij het beslechten van geschillen. De burgerlijke rechter kan bijvoorbeeld strikter zijn in de uitleg van een artikel dan de RvA of juist andersom. Door middel van deze subvraag onderzoek ik of de RvA eerder geneigd is over te gaan tot matiging van de UAV-korting, of dat zij wellicht juist strenger is in deze beoordeling dan de burgerlijke rechter. Door het jurisprudentieonderzoek wordt onderzocht of er een eenduidige lijn is te ontdekken in de uitspraken van de burgerlijke rechter en de RvA in de beslissing tot het al dan niet aannemen van bijzondere omstandigheden en daarmee het matigen van de contractuele boete. Onder de UAV-korting dient de korting in de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 te worden verstaan, aangezien in beide algemene voorwaarden een korting wordt gehanteerd. Met het oog op rechtszekerheid is het met name voor contractspartijen van belang te weten welke factoren de burgerlijke rechter en de RvA mee laten wegen bij beoordeling van het geschil. 7

9 3. Welke criteria worden door de burgerlijke rechter en de Raad van Arbitrage voor de bouw bij procedures over de aanvulling van de UAV-korting gehanteerd in een (geïntegreerd) aannemingscontract? In deze subvraag onderzoek ik hoe de RvA en de burgerlijke rechter omgaan met verzoeken omtrent aanvulling van de UAV-korting. Door middel van een jurisprudentieonderzoek wordt onderzocht of er een eenduidige lijn is te ontdekken in de uitspraken van de burgerlijke rechter en de RvA in de beslissing het bedrag van de UAV-korting aan te vullen. Ook in deze subvraag wordt zowel de korting in de UAV 2012 als de UAV-GC 2005 behandeld. Voor partijen is de beoogde rechtszekerheid met het opnemen van een boetebeding van groot belang. Ik onderzoek welke criteria de burgerlijke rechter en de RvA hanteren in uitspraken over aanvulling van de UAV-korting, zodat partijen daar tijdig op kunnen anticiperen. 4. In hoeverre is het in het Duitse recht opgenomen boetebeding vergelijkbaar met het Nederlandse boetebeding en kan het Duitse recht nieuwe gezichtspunten opleveren voor een eenduidige toepassing van de criteria van het Nederlandse boetebeding door de (arbitrage)rechter? In deze subvraag onderzoek ik of het in het Duitse recht in 339 BGB opgenomen boetebeding vergelijkbaar is met het Nederlandse boetebeding. Het grootste verschil tussen het Duitse en Nederlandse boetebeding is dat in Duitsland ter bescherming tegen onredelijkheid de matiging van de boete enkel wordt toegepast bij aansporende boeteclausules. 17 Aan de hand van een literatuuronderzoek beschrijf ik of dit leidt tot grote verschillen in de uitleg en toepassing van het boetebeding. Ook zullen de Duitse algemene voorwaarden die van toepassing worden verklaard op bouwcontracten, die het meest op de UAV 2012 lijkt, behandeld worden. Gekeken zal worden of daar een boetebeding dat soortgelijk is aan de UAV-korting terug te vinden is. Ten slotte geef ik aan of het Nederlands recht van het Duitse recht kan leren wat betreft het boetebeding. 1.3 Relevantie Maatschappelijke relevantie Voor contractspartijen in de bouw is het gebruikelijk een boetebeding op te nemen in de algemene voorwaarden om nakoming van de overeengekomen verplichtingen te waarborgen. 18 Bouwpartijen weten zo waar ze, financieel gezien, aan toe zijn in geval van niet-nakoming van de wederpartij en gaan ervan uit dat in een procedure de vaststelling van schade wordt voorkomen. Hieruit blijkt dat 17 Schelhaas 2005, p Lim 2008, p

10 partijen streven naar rechtszekerheid met het opnemen van een boetebeding. 19 Diverse belangen spelen een rol bij het sluiten van een koop- en aannemingsovereenkomst of de geïntegreerde overeenkomst. Zowel de opdrachtnemer als de opdrachtgever heeft een financieel belang bij een goede afronding van het bouwproces. 20 Indien sprake is van meerwerk zal de opdrachtgever de kosten hiervan normaliter dragen, het is in zijn financieel belang dat meerwerk zoveel mogelijk voorkomen wordt. De Nederlandse bouw- en vastgoedsector gaat op dit moment gebukt onder de economische crisis. 21 Daardoor speelt voor de opdrachtnemer naast het financiële belang de druk om te presteren in deze moeilijke tijd voor de bouw een grote rol. Ten tijde van crisis waarbij het werk niet voor het oprapen ligt voor aannemers, zal opdrachtgever hogere eisen kunnen stellen dan in een tijd waarin werk in overvloed is voor aannemers. 22 Voor de opdrachtnemer, of het nu gaat om een (onder)aannemer, architect of ingenieur, is het van belang aan het werk te blijven en hij kan in deze moeilijke tijd geen extra kosten gebruiken die voortvloeien uit gemaakte fouten 23, en daarmee samenhangend de contractuele boete of een gerechtelijke procedure. Naast financiële en bedrijfseconomische belangen speelt de rechtszekerheid een essentiële rol in het gehele bouwproces. Partijen moeten terug kunnen vallen op het gesloten contract en de afspraken die daarin gemaakt zijn. Indien alsnog een procedure gestart wordt over de hoogte van het boetebedrag dient de rechter zich terughoudend op te stellen. Dit lijkt logisch gezien de beoogde rechtszekerheid die door contractspartijen wordt beoogd met het opnemen van een boetebeding. 24 Partijen spreken tenslotte een bedrag af met als doel dat later niet meer over de hoogte van dat bedrag geprocedeerd hoeft te worden. 25 Wanneer in een procedure matiging of aanvulling van het boetebedrag aan bod komt beslist de (arbitrage) rechter hierover. De rechtszekerheid die door partijen beoogd wordt met het opnemen van een contractueel boetebeding lijkt dan niet altijd gewaarborgd. 26 Immers, het bedrag wat tevoren is afgesproken kan hoger of lager uitpakken, wat niet voorzien is door partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Voor bouwpartijen is het van belang te weten welke factoren de rechter mee laat wegen bij beoordeling van het geschil. Daardoor kunnen partijen beter anticiperen op mogelijke (financiële) gevolgen die hun eigen handelen meebrengen. 19 Schelhaas 2005, p De Koning 2009, p Kole en Reiss 2010, p Lim 2008, p De Koning 2009, p Schelhaas 2005, p Schelhaas 2005, p Schelhaas 2007, p

11 1.3.2 Wetenschappelijke relevantie In een procedure omtrent het boetebeding kan de hoogte van het bedrag gematigd of aangevuld worden door de rechter, op verzoek van één van de partijen. 27 Maatstaf voor de rechter bij matiging is dat sprake is van klaarblijkelijke billijkheid dat de boete gematigd dient te worden. Artikel 6:94 BW geeft geen heldere omschrijving van dit begrip. Door middel van jurisprudentie zijn een aantal aanknopingspunten gegeven, maar Abas stelt in 2000 dat een heldere vaste lijn moeilijk te ontdekken is. 28 Of daar anno 2012 nog steeds sprake van is, na de gegeven gezichtspunten in HR 27 april , kan ik niet uit recente artikelen constateren. Omtrent de UAV-korting die van toepassing kan worden verklaard in de klassieke overeenkomst en de geïntegreerde overeenkomst is nog weinig onderzoek gedaan. Lim stelt in 2008 dat met betrekking tot de onderbouwing van de RvA om al dan niet tot matiging van de boete over te gaan een grote diversiteit bestaat 30 en een eenduidige toepassing van criteria lijkt te ontbreken. 31 Naast het artikel van Lim blijkt tijdens het vooronderzoek weinig geschreven te zijn over de UAVkorting. Er lijkt een leemte in de wetenschap te bestaan. In mijn onderzoek wil ik door middel van een jurisprudentieonderzoek trachten een vaste lijn in de jurisprudentie te ontdekken omtrent de achterliggende gedachte van de burgerlijke rechter en de RvA om de UAV-korting al dan niet te matigen of aan te vullen. Door de rechtsvergelijking met het Duitse recht hoop ik tot nieuwe inzichten te komen die wellicht het Nederlandse recht (positief) kunnen aanvullen. Met dit onderzoek hoop ik uiteindelijk bij te dragen aan de stand van de wetenschap en de leemte die lijkt te bestaan weg te nemen. 1.4 Opzet onderzoek In dit eerste inleidende hoofdstuk is het begin gemaakt van mijn onderzoek. In het tweede hoofdstuk wordt dieper ingegaan worden op het wettelijke boetebeding en het boetebeding opgenomen in DNR 2011, UAV-GC 2005 en de UAV Vervolgens zal in het derde hoofdstuk de kortingsregeling in de UAV 2012 belicht worden. Met name wordt ingegaan op hoe de burgerlijke rechter en de RvA omgaan met geschillen omtrent matiging van de UAV-korting. Het vierde hoofdstuk staat in het teken van aanvulling van de UAV-korting. Er wordt gekeken welke criteria de burgerlijke rechter en de RvA hanteren bij het aannemen van aanvulling van het kortingsbedrag. In het vijfde hoofdstuk komt een rechtsvergelijking met Duitsland aan bod. Ten slotte treft u in hoofdstuk zes de conclusie aan waarin alle relevante bevindingen en aanbevelingen zijn opgenomen. 27 Schelhaas 2005, p Abas 2000, p De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 30 Lim 2008, p Lim 2008, p

12 Hoofdstuk 2 Boetebeding in (bouw)contracten 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wil ik antwoord geven op de eerste deelvraag van mijn onderzoek: Op welke manier is het (on)eigenlijke boetebeding wettelijk geregeld en hoe is een dergelijk beding neergelegd in de voor de bouwpraktijk toepasselijke algemene voorwaarden?. Om te beginnen wordt het boetebeding in zijn mogelijke verschijningsvormen nader toegelicht. Er wordt aandacht besteed aan het eigenlijke boetebeding ex artikel 6:91 BW e.v., het oneigenlijke boetebeding en het boetebeding dat is opgenomen in de algemene voorwaarden UAV 2012, DNR 2011 en de UAV-GC Ten slotte volgt een vergelijking tussen de boetebedingen in deze algemene voorwaarden. Deze vergelijking is voornamelijk gericht op de vraag of aansluiting wordt gezocht bij artikel 6:91 BW e.v. en welke eisen er worden gesteld aan de inroeping van het boetebeding. Het hoofdstuk eindigt met een tussenconclusie. 2.2 Eigenlijk boetebeding ex artikel 6:91 BW e.v. In boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn vier artikelen aan het boetebeding gewijd. Artikel 6:91 t/m 6:94 BW zien toe op het eigenlijk boetebeding. Het eigenlijke boetebeding is een beding waarbij de schuldenaar, indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de hoofdverbintenis, een in het contract bedongen prestatie verschuldigd is. 32 Indien partijen hebben vastgelegd dat de boete ook bij overmacht geldt, is geen toerekenbare tekortkoming vereist voor het inroepen van het boetebeding. 33 De prestatie die verricht dient te worden ziet in het gros van de gevallen op betaling van een geldbedrag, partijen kunnen echter ook een andere prestatie afspreken. 34 Uit artikel 6:93 BW blijkt dat wanneer een contractspartij de bedongen boete wil vorderen, dit op dezelfde wijze dient te geschieden als is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Daarvoor is een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring vereist. Het boetebeding heeft een accessoir karakter. 35 Het boetebeding volgt namelijk dezelfde weg als de hoofdverbintenis, tenzij dit niet overeenkomt met het oogmerk waarop de boete zich richt. Hiervan kan sprake zijn wanneer het boetebeding juist na ontbinding van de overeenkomst voort dient te duren. 36 Het boetebeding neemt een bijzondere plaats in binnen het contractenrecht. De drie redenen hiervoor zijn volgens Schelhaas dat het boetebeding niet in de pas loopt met het wettelijk 32 Van leyenhorst 2005, p. X. 33 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:92 BW, aant. 3a. 34 Van leyenhorst 2005, p. X en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 3c. 36 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 3c. 11

13 schadevergoedingsregime, de schuldenaar groot nadeel kan leiden door het boetebeding en het boetebeding weg heeft van een privaatrechtelijke straf. 37 Wat het boetebeding bijzonder maakt is dat het beding de mogelijkheid biedt aan contractspartijen om vooraf af te spreken welke prestatie de schuldenaar moet leveren indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming 38, hetgeen partijen mogelijk rechtszekerheid verschaft. 39 Het boetebeding heeft een tweeledige functie. Enerzijds heeft het boetebeding een schadefixerende functie. 40 Het bedrag wordt gesteld op de schadevergoeding die de schuldenaar in geval van een toerekenbare tekortkoming dient te betalen. Doordat het bedrag vooraf wordt bepaald, komt men niet meer toe aan een beoordeling van het bestaan en de grootte van de schade. 41 Uitgangspunt is dat de schuldeiser niet minder dan het bepaalde bedrag ontvangt en dat de schuldenaar geen hoger bedrag hoeft te voldoen. 42 Naast de schadefixerende functie van het boetebeding kan het boetebeding ook een aansporende functie vervullen. Het boetebeding ziet dan op het geven van een extra prikkel tot nakoming. 43 Wanneer minimaal één van de twee functies van toepassing is op het beding, kan het beding als een boetebeding aangemerkt worden. Welke functie het boetebeding heeft maakt voor de bepalingen die gelden in beginsel niet uit, dat zijn steeds dezelfde. 44 Bij het inroepen van het boetebeding dient de schuldeiser een keuze te maken: óf nakoming van de hoofdverbintenis vorderen óf de contractuele boete vorderen, tenzij de boete alleen op vertraging ziet. 45 Contractspartijen hebben de mogelijkheid de contractuele boete te stellen op vertraagde nakoming. In dat geval kan de schuldeiser indien sprake is van vertraging in de nakoming van de hoofdverbintenis zowel de contractuele boete als nakoming vorderen. 46 Wanneer contractspartijen dit niet expliciet hebben vastgelegd volgt uit de wet dat een keuze gemaakt dient te worden tussen nakoming van de hoofdverbintenis en het vorderen van de contractuele boete. 47 Dit is logisch, anders zou de schuldeiser zowel de hoofdverbintenis als hetgeen wat hem toe zou komen wanneer de hoofdverbintenis niet nagekomen zou worden ontvangen. 48 Wanneer de boete alleen in de plaats van de aanvullende schadevergoeding treedt kan zij wel naast de hoofdverbintenis worden gevorderd. Het dient dus helder te zijn of het boetebeding als vervangende of aanvullende 37 Schelhaas 2003, p Schelhaas 2003, p Schelhaas 2005, p Schelhaas 2003, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr Schelhaas 2003, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr Schelhaas 2007, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr

14 schadevergoeding is bedoeld. Uitleg van de bedoeling van het boetebeding geschiedt aan de hand van het Haviltex-criterium 49. Daarnaast is bij de uitleg van het boetebeding de taalkundige betekenis van een bepaalde term van groot belang, dit is bepaald door de Hoge Raad in het arrest DSM/Fox. 50 Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarin uitleg van het begrip aan de openbaarheid onttrekken in het boetebeding centraal staat. De rechtbank is van mening dat bij de uitleg van het begrip gekeken dient te worden naar hetgeen partijen met deze afspraken hebben beoogd. Wanneer geen sprake is van een duidelijke gemeenschappelijke bedoeling dient de rechtbank tot een redelijke uitleg van het begrip te komen. 51 Aanknopingspunten daarbij zijn de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 52 Uitleg van een boetebeding is onder meer van belang wanneer sprake is van onvoldoende nakoming. Bij een betrekkelijk geringe tekortkoming kan men zich afvragen of het boetebeding daar ook op gericht was. Het blijkt lastig om te bepalen of de verbintenis voldoende of onvoldoende is nagekomen, waarbij een gang naar de rechter het logische gevolg is. 53 Daarnaast is uitleg door de rechter van belang om vast te stellen of het boetebeding als vervangende of aanvullende schadevergoeding is bedoeld, bij de vraag op welke soort tekortkoming het boetebeding ziet en de hoogte van het bedrag dat gevorderd kan worden. 54 In een uitspraak van de rechtbank Utrecht is sprake van samenloop van een boetebeding en een schadevergoedingsbeding. De schuldenaar komt zijn verplichtingen niet na en daarop vordert schuldeiser nakoming. Uiteindelijk ontbindt schuldeiser de koopovereenkomst. 55 Schuldeiser vordert zowel het boetebeding als het schadevergoedingsbeding. De rechter oordeelt dat het boetebeding bij ontbinding van de koopovereenkomst aangemerkt kan worden als een gefixeerd schadebedrag. Wanneer nakoming wordt gevorderd heeft het beding als doel aansporing tot nakoming. Het is niet mogelijk beide bedingen tegelijkertijd in te roepen. 56 De rechtbank bepaalt dat de schuldeiser uitsluitend de boete tot aansporing tot nakoming kan vorderen omdat hij eerst nakoming vorderde alvorens de koopovereenkomst te ontbinden Schelhaas 2007, p. 143 en HR 13 maart 1981, NJ 1981, Schelhaas 2007, p. 143 en HR 20 februari 2004, NJ 2005, Rechtbank Rotterdam 10 oktober 2007, LJN: BB Rechtbank Rotterdam 10 oktober 2007, LJN: BB Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr Schelhaas 2007, p Rechtbank Utrecht 16 december 2009, LJN: BK Rechtbank Utrecht 16 december 2009, LJN: BK Rechtbank Utrecht 16 december 2009, LJN: BK

15 2.3 Gerechtelijke procedures met betrekking tot matiging of aanvulling van de contractuele boete Uit paragraaf 2.2 blijkt dat uitlegkwesties omtrent het boetebeding een gang naar de rechter op kunnen leveren. Een andere kwestie die stof voor een gerechtelijke procedure met zich mee kan brengen is het bedrag van de boete. De partij jegens wie het boetebeding in werking wordt gezet kan de rechter verzoeken het boetebedrag te matigen op grond van artikel 6:94 lid 2 BW. Het boetebeding kan echter ook aangevuld worden door de rechter, op verzoek van één van de partijen. De rechter heeft niet alleen de bevoegdheid het bedrag van het boetebeding te matigen of aan te vullen, hij kan het boetebeding ook geheel weglaten indien het in stand laten van het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 58 De rechter kan de boete niet ambtshalve matigen of aanvullen. 59 Echter, hier dient een kanttekening bij geplaatst te worden. De rechter kan het boetebeding wel ambtshalve toetsen aan het beginsel van redelijkheid en billijkheid. Ook met deze bevoegdheid dient terughoudend mee worden omgegaan. 60 Zoals hiervoor aangegeven dient de rechter zijn bevoegdheid tot matiging zeer terughoudend te gebruiken. Hij mag het bedrag van de boete alleen matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. 61 In een uitspraak van de Hoge Raad van 27 april 2007 (Intrahof/Bart Smit) is nader op dit criterium ingegaan. De feiten in het geding zijn als volgt. Intrahof verhuurde een winkelruimte aan Bart Smit. In de huurovereenkomst is bepaald dat Bart Smit indien het bedrijf, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichting een boete van 1000,- gulden dient te betalen voor elke dag dat het bedrijf in gebreke blijft. Daarnaast kan verhuurder aanspraak maken op vergoeding van schade, kosten en interessen en/of nakoming van de betreffende verplichting. 62 Bart Smit komt de huurverplichting niet na en Intrahof verbeurt de achterstallige huur en de contractuele boete. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de boete van ,21 euro gematigd dient te worden naar ,67 euro omdat sprake is van een disproportionele discrepantie tussen de boete en de schade van verhuurder. 63 In de uitspraak wordt bepaald dat de boete slechts gematigd kan worden wanneer toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Enkele gezichtspunten die daarbij een rol spelen zijn: de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen Van Leyenhorst 2005, p. X en artikel 6:248 lid 2 BW. 59 Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant Schelhaas 2005, p Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a. 62 HR 27 april 2007, NJ 2007, HR 27 april 2007, NJ 2007, HR 27 april 2007, NJ 2007,

16 Het matigen van de bedongen boete kent een benedengrens, namelijk het bedrag van de schadevergoeding die op grond van de wet verschuldigd zou zijn en ingeval van wanprestatie, artikel 6:74 BW juncto artikel 6:95 BW. De bedongen boete kan wel tot nihil gematigd worden wanneer de boete naast de wettelijke schadevergoeding van toepassing is. 65 Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de RvA van 17 december De RvA oordeelt in deze uitspraak dat de korting die in de UAV 1989 is opgenomen aan te merken is als een gefixeerd schadevergoedingsbeding, en niet is gericht op het geven van een prikkel tot nakoming. Aanneemster argumenteert dat opdrachtgever geen enkele schade heeft geleden. Opdrachtgever voert enkel formele argumenten aan welke niet het tegendeel bewijzen. Met die reden matigen Arbiters de boete met toepassing van artikel 6:94 BW tot nihil. 67 Aanvulling van de boete is slechts mogelijk wanneer sprake is van artikel 6:92 lid 2 BW. De bedongen boete vervangt dan de wettelijke schadevergoeding. Daarnaast dient de omvang van de schade groter te zijn dan het bedrag van de bedongen boete. Bij aanvulling van de boete geldt dezelfde maatstaf als bij matiging van de boete, namelijk wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist Oneigenlijk boetebeding Een boetebeding kan op verschillende wijzen verschijnen. In beginsel is een boetebeding niet aan een bepaalde vorm gehouden. 69 Echter, wanneer het sluiten van de hoofdverbintenis in een bepaalde vorm dient te geschieden, dan gelden dezelfde vormvoorschriften doorgaans ook voor het boetebeding. 70 Naast het eigenlijke boetebeding dat is geregeld in artikel 6:91 BW e.v. bestaat ook het oneigenlijke boetebeding. Het oneigenlijke boetebeding is in tegenstelling tot het eigenlijke boetebeding niet wettelijk geregeld. Het wezenlijke verschil tussen deze twee boetebedingen is dat bij een oneigenlijk boetebeding slechts één prestatie wordt verplicht, wanneer aan de andere niet wordt voldaan. 71 Hierbij kan men denken aan de situatie dat één van de contractspartijen zich verbindt tot het verrichten van een zekere prestatie, namelijk het betalen van een geldsom, wanneer hij zich niet houdt aan een zekere andere prestatie, het niet verkopen van een braakliggend terrein binnen tien jaar. 65 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2b. 66 RVA 17 december 2009, nr RVA 17 december 2009, nr , onder Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 3b. 69 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 3a. 70 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr N. Steens, Hoge Raad: contractuele terugbetalingsverplichting als (oneigenlijke) boete en matiging hiervan, (zoek op Steens). 15

17 Artikel 6:91 t/m 6:94 BW kan analoog worden toegepast op een oneigenlijk boetebeding. 72 Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 16 september 2011 blijkt dat ook een oneigenlijk boetebeding gematigd kan worden. In deze uitspraak staan de partijen Subat (eiser) en Kost (verweerder) centraal. Subat is een stichting die gespecialiseerd is in bodemsanering van benzinestations die hun werkzaamheden gestaakt hebben. Subat heeft een overeenkomst gesloten met Kost om de bodem te saneren. Indien de locatie binnen tien jaar na het sluiten van de overeenkomst wordt verkocht, dient Kost de kosten te vergoeden. De kosten zijn gemaximeerd op de waardevermeerdering van de locatie. 73 De Hoge Raad stelt dat dit beding is aan te merken als een antispeculatiebeding en een oneigenlijke boete bevat. 74 Kost verkoopt de locatie binnen tien jaar en Subat vordert de saneringskosten. De vraag in de uitspraak is of een oneigenlijk boetebeding aan matiging onderhevig is. Hierop wordt bevestigend geantwoord. 75 Of een oneigenlijk boetebeding gematigd kan worden hangt af van de omstandigheden van het geval. Wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden is er grond voor matiging van een oneigenlijk boetebeding. 76 Voor het aannemen van bijzondere omstandigheden dienen dezelfde hoge eisen te worden gesteld als bij matiging van een eigenlijk boetebeding. Hierbij wordt aangehaakt bij de criteria die worden gesteld in de uitspraak van HR 27 april Boetebeding in Algemene voorwaarden in de bouw In de bouw is er de mogelijkheid om op een contract algemene voorwaarden van toepassing te verklaren. Een boetebeding is niet aan bepaalde vormvoorschriften gehouden en kan in een set algemene voorwaarden vastgelegd zijn. 78 Dit om partijen te stimuleren tot nakoming of een gefixeerde schadevergoeding vast te stellen. Wanneer het boetebeding is vastgelegd in een set algemene voorwaarden is het van belang dat het beding niet voor komt op de zwarte of grijze lijst die is opgenomen in artikel 6:236 en 6:237 BW. 79 Toetsing hiervan geschiedt op basis van onredelijke bezwarendheid op grond van artikel 6:233 sub a BW. De Europese Richtlijn oneerlijke bedingen 80 is tevens van belang. De feiten en omstandigheden die op het moment van de contractsluiting aanwezig waren worden meegenomen bij de afweging of een beding onredelijk bezwarend is. 81 De 72 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro en HR 27 april 2007, NJ 2007, 262; er moet gekeken worden naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 78 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 3a. 79 Schelhaas 2007, p Richtlijn 93/19/EEG (PbEG 1993, L 95/29). 81 Schelhaas 2007, p

18 Hoge Raad heeft zich in het arrest Meurs/Newomij uitgelaten over het boetebeding in relatie tot artikel 6:233 sub a BW. De Hoge Raad stelt in deze uitspraak dat het feit dat een boetebeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW gematigd kan worden indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, moet worden meegenomen bij de beoordeling of het boetebeding opgenomen in de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend kan worden geacht. Dat de rechter terughoudend dient om te gaan met het toepassen van matiging doet daar niets aan af. 82 Schelhaas is van mening dat wanneer men in het achterhoofd houdt dat de contractuele boete mogelijk aan matiging onderhevig is, het boetebeding naar verwachting in de nabije toekomst niet als onredelijk bezwarend zal worden aangemerkt. 83 In mijn onderzoek ga ik allereerst nader in op het boetebeding in de UAV 2012, de UAV-GC 2005 en DNR Deze drie algemene voorwaarden worden het meest van toepassing verklaard op traditionele en geïntegreerde contracten in de bouw. Het is interessant nader te onderzoeken of, en zo ja in welke vorm, een boetebeding is opgenomen in deze algemene voorwaarden. In de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 is een kortingsregeling opgenomen die aangemerkt kan worden als een boetebeding. In de DNR is een schadevergoedingsplicht voor de adviseur en een bonus/malusregeling opgenomen. In de volgende paragrafen wordt achtereenvolgens op de UAV 2012, UAV-GC 2005 en DNR 2011 in gegaan Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 De UAV 2012, voluit de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012, zien op de contractuele relatie tussen opdrachtgever en aannemer. Deze algemene voorwaarden kunnen van toepassing worden verklaard op een overeenkomst die gericht is op de aanneming van werk. Recentelijk is de UAV 1989 herzien door een Werkgroep 84 en hieruit is de UAV 2012 ontstaan. Omdat de UAV 2012 zeer recent is ingevoerd zullen er in de periode dat deze scriptie geschreven is geen tot zeer weinig uitspraken verschijnen waarin het boetebeding uit de UAV 2012 centraal staat. In de uitspraken die ik behandel zijn steeds de UAV 1989 van toepassing verklaard. De UAV 1989 wordt in de volgende alinea nader toegelicht. Ten slotte stip ik kort de wijzigingen in de UAV 2012 aan die het meest relevant zijn voor dit onderzoek. 82 HR 24 maart 2006, NJ 2007, Schelhaas 2007, p De Werkgroep die de UAV 1989 hebben herzien bestaat uit prof. mr. dr. M.A.M.C. van den Berg (Universiteit van Tilburg), ir. M.L.A.M. van Hezik (STABU, namens de Rijksoverheid), prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis (rapporteur van de Werkgroep, directeur Instituut voor Bouwrecht), mr. H. Strang, mr. M.C.A. van Deurzen (UNETO-VNI namens de installatietechnischeaannemers), mr. D.E. van Werven (Bouwend Nederland, namens de aannemers), mr. R.B. Schnepper (Gemeentewerken Rotterdam, namens de lagere overheid). 17

19 In paragraaf 42 UAV 1989 en paragraaf 42 UAV is een boetebeding opgenomen. Dit boetebeding ziet op een korting die opgelegd kan worden indien de aannemer het werk te laat oplevert. De korting heeft zowel een tot nakoming prikkelende functie als de functie van een gefixeerd schadebeding. 86 Het kortingsbedrag dient door partijen te worden vastgelegd in het bestek. 87 Mochten partijen niets zijn overeengekomen dan volgt uit paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 dat het standaardbedrag 75 gulden (ongeveer 34 euro) per dag bedraagt. Wanneer sprake is van overmacht geldt de korting niet. Dit geldt tevens voor de dagen die zijn verstreken na de opleveringstermijn die niet aangemerkt kunnen worden als werkdagen. 88 Uit paragraaf 42 lid 4 UAV 1989 blijkt dat wanneer overschrijding van de ene termijn tot overschrijding van de andere termijn leidt, er slechts één keer korting opgelegd kan worden, mits de termijnen met elkaar in verband staan. Voor het inroepen van de korting is geen ingebrekestelling vereist. Uit paragraaf 42 lid 5 UAV 1989 blijkt dat het enkel verschijnen van de bepaalde dag voldoende is om de korting te verbeuren. Kortingen worden zo snel mogelijk verbeurd van de aannemer, dit met de reden dat de aannemer hier zo snel mogelijk van op de hoogte geraakt zodat hij eventuele stappen kan ondernemen. 89 De rechter heeft de bevoegdheid om het kortingsbedrag, op verzoek van een van de partijen, te matigen of aan te vullen op grond van artikel 6:94 BW. 90 Daarbij wordt door de RVA dezelfde maatstaf gehanteerd als door de Burgerlijke rechter, namelijk wanneer de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete gematigd wordt. In wordt voor het eerst een korting ex paragraaf 42 UAV 1989 gematigd. 92 In deze uitspraak waren arbiters van mening dat het kortingsbedrag van extreme hoogte was in verhouding met de omvang van het werk en dat dit daarom in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Met die reden matigden zij de korting. 93 Arbiters geven geen onderbouwing waarom zij tot dit standpunt zijn gekomen. 94 Sinds deze uitspraak zijn diverse uitspraken gewezen over matiging van de korting. In deze uitspraken zijn grote verschillen aan te duiden in de mate van terughoudendheid, aldus Lim. 95 In de UAV 2012 is wat betreft de korting de belangrijkste wijziging het standaard kortingsbedrag voor te late oplevering. In de UAV 1989 bedroeg dat bedrag 75 gulden per dag, in de 85 Zie bijlage Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant Paragraaf 42 lid 3 UAV 1989 en Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant RVA 15 februari 1995, nr , BR 2002, p. 522 (m.nt. J. Rozenmond). 92 Lim 2008, p RVA 15 februari 1995, nr , BR 2002, p. 522 (m.nt. J. Rozenmond), onder Lim 2008, p Lim 2008, p

20 UAV 2012 is dat bedrag aangepast naar 60 euro per dag. Het staat partijen nog steeds vrij een ander bedrag af te spreken Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 Op geïntegreerde bouwcontracten kunnen de UAV-GC 2005, oftewel de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005, van toepassing worden verklaard. De UAV- GC 2005 zien op de contractuele relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. In tegenstelling tot de UAV 2012 geeft de UAV-GC 2005 contractspartijen, in dit geval opdrachtgever en opdrachtnemer, de mogelijkheid het systeem van bonus-malus op het contract van toepassing te verklaren. Het systeem van bonus-malus houdt in dat er wordt getracht het gedrag of de te leveren prestatie van de ander te beïnvloeden. De algemene gedachte hierbij is dat positief gedrag gestimuleerd wordt en negatief gedrag wordt berispt. 97 In paragraaf 36 UAV-GC is een bepaling opgenomen welke aangemerkt kan worden als een boetebeding. Dit boetebeding kan worden gerelateerd aan artikel 6:91 e.v. BW. 99 Partijen hebben de mogelijkheid de boeteregeling uit paragraaf 36 UAV-GC 2005 van toepassing te verklaren op de basisovereenkomst, maar zijn dit niet verplicht. Wanneer contractspartijen er voor kiezen de boete van paragraaf 36 UAV-GC 2005 van toepassing te verklaren op de basisovereenkomst is de opdrachtgever aan een aantal inroepingeisen gebonden. Paragraaf 36 lid 1 t/m 6 UAV-GC 2005 geeft de inroepingeisen weer. Uit paragraaf 36 lid 1 en 2 UAV-GC 2005 blijkt dat de fatale datum wordt bepaald aan de hand van de datum die in de vraagspecificatie is gevoegd of in de opgenomen planning is vastgelegd. De fatale datum kan ook bepaald worden aan de hand van de in de basisovereenkomst opgenomen datum van oplevering, dit dient dezelfde datum te zijn als die in de vraagspecificatie is opgenomen cq is vastgelegd in de opgenomen planning. 100 In paragraaf 36 lid 3 UAV-GC 2005 is opgenomen dat het bedrag van de korting dient te zijn vastgelegd in de basisovereenkomst. Wanneer hier geen sprake van is hoeft de opdrachtnemer bij vertraging geen korting te betalen. 101 In artikel 16 van de Model Basis Overeenkomst (hierna: MBO) leggen opdrachtgever en opdrachtnemer de boetebedragen en de mijlpaaldata vast. 102 Een ingebrekestelling is niet vereist voor het inroepen van de boete, het aanbreken van de mijlpaaldatum is voldoende Berben en Van Eijck 2011, p. X. 97 M.A.B. Chao-Duivis, Notitie: bonus-malus regeling in de UAV?, %20Par.%2042%20-%20Bonus-malus%20regeling.pdf ( zoek op paragraaf 36 UAV-GC 2005) 98 Zie bijlage Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant Paragraaf 36 lid 1 en 2 UAV-GC Paragraaf 36 lid 3 UAV-GC Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant Paragraaf 36 lid 5 UAV-GC

21 Uit de niet gepubliceerde uitspraak van de RVA op 11 maart 2009 blijkt dat de boete opgenomen in paragraaf 36 UAV-GC 2005 aan te merken is als een gefixeerde schadevergoeding. De RvA is van mening dat opdrachtgeefster in billijkheid een vergoeding van de werkelijke schade als gevolg van dezelfde oorzaak niet toekomt. 104 In paragraaf 36 lid 7 UAV-GC 2005 is naast de boete ook de mogelijkheid opgenomen om een bonus toe te kennen indien de opdrachtgever het project eerder oplevert dan de feitelijke datum van oplevering. Wanneer in de basisovereenkomst geen bonusbedrag wordt vastgelegd, is de opdrachtgever niet verplicht een bonus te betalen indien het project voor de afgesproken datum van oplevering wordt opgeleverd De Nieuwe Regeling 2011 De DNR 2011, voluit De Nieuwe Regeling 2011, zijn de algemene voorwaarden die van toepassing kunnen worden verklaard op de contractuele relatie tussen opdrachtgever en architect, ingenieur of adviseur. In tegenstelling tot de UAV 1989 en de UAV-GC 2005 bevat de DNR 2011 geen regeling waarbij een specifiek bedrag is vastgesteld dat per dag betaald dient te worden indien vertraging ontstaat die de opdrachtnemer te verwijten is. In de DNR 2011 is een schadevergoedingsplicht opgenomen voor de adviseur. Uit artikel 13 lid 1 DNR blijkt dat de adviseur aansprakelijk is voor zijn toerekenbare tekortkoming. De schadevergoedingsplicht van de adviseur is beperkt tot de directe schade. 107 Artikel 14 DNR is gewijd aan regels omtrent de schadevergoeding. Uit artikel 14 lid 6 DNR 2011 is af te leiden dat op grond van de redelijkheid en billijkheid van de opgenomen beperkingen met betrekking tot schadevergoeding kan worden afgeweken. De rechter dient dit ambtshalve te toetsen, partijen hoeven hier niet expliciet om te vragen in een procedure. 109 In de DNR 2011 is een keuzemogelijkheid voor partijen opgenomen met betrekking tot de schadevergoeding, zij kunnen aan de hand van twee opties de reikwijdte van de schadevergoeding bepalen. 110 Partijen kunnen kiezen uit een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van euro of tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van Indien contractspartijen geen keuze maken tussen deze twee opties is de schadevergoeding per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van euro RVA 11 maart 2009, nr en Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant Paragraaf 36 lid 7 UAV-GC Zie bijlage Artikel 14 lid 1 DNR Zie bijlage Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), artikel 14 DNR 2011, aant Berben 2011, p Artikel 15 lid 1 DNR Artikel 15 lid 2 DNR