In eerste aanleg getuigenbewijs gelast, of in eerste aanleg of in appel schriftelijke verklaringen van getuigen overgelegd 41O

Transcriptie

1 I Civiel recht «/ln» jurisprudentie in Nederland april 2012, afl. 3 41O specifieke opgave zou vragen van hetgeen met name genoemde getuigen ter zake kunnen verklaren. Zo ook onder meer HR 21 april 1995, NJ 1995, 437; HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 en HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781. In eerste aanleg getuigenbewijs gelast, of in eerste aanleg of in appel schriftelijke verklaringen van getuigen overgelegd De hiervoor besproken eis van specificatie van het bewijsaanbod brengt nadere eisen mee voor het bewijsaanbod in appel voor het geval waarin in eerste aanleg a! getuigenbewijs is gelast. De Hoge Raad geeft te kennen dat indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kan meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dit betekent niet dat de rechter op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de betreffende verklaringen aan het bewijsaanbod voorbij mag gaan omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. A-G Verkade gaat in zijn conclusie voor HR 9 juli «JBPr» 2004/65 uitgebreid in op deze problematiek (par ). Snijders heeft in dezen een aantal regels geformuleerd die uit de jurisprudentie van de Hoge Raad gedestilleerd kunnen worden (Snijders, & Wendels, a.w., nr. 207): - een enkele verwijzing naar het bewijsaanbod in eerste aanleg dat in die instantie gehonoreerd is, zal in appel in de regel onvoldoende concreet zijn; - degene die aanbiedt in appel getuigen te doen horen die reeds in eerste aanleg zijn gehoord, zal een goede reden voor herhaling van het verhoor dienen te geven; - degene die een bewijsaanbod in appel herhaalt met de mededeling dat bepaalde getuigen in appel anders dan in eerste aanleg wel bereid of in staat zijn om te verschijnen, behoeft niet aan te geven waarom dat het geval zou zijn; - degene die het bewijsaanbod in appel doet, behoeft evenmin ten aanzien van nog niet in eerste aanleg gehoorde getuigen te stellen wat deze dan wel zouden kunnen verklaren. Zie voorts Vlas, Wesseling-van Gent, & Ynzonides, a.w., aant. 7 op art. 353 Rv, de aldaar genoemde jurisprudentie, alsmede H.J. Snijders, & G.J. Meijer, Vademecum Burgerlijk Procesrecht (losbl.), Deventer: Kluwer, aldaar A. Wendels, nr Tegenbewijs Tegenbewijs staat van rechtswege vrij (art. 151 lid 2 Rv.) en het is vaste rechtspraak dat aan het bewijsaanbod terzake tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende gespecificeerd is, Asser a.w., nr 48 en de daar aangehaalde jurisprudentie. Zie ook HR 12 juni 2009, LJN BH9283, (NJ 2009/1215) en HR 22 december 2009, LjN BK2000 (NJ 2010/105). In een situatie waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en die andere partij met het oog op deze bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen, mag van laatstgenoemde partij wel worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te speciflceren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. (zie o.a. HR 12 September 2003, 2005, 268). Hoge Raad 3 februari 2012, nr. 10/04120, LJN BVzyig (mr. Streefkerk, mr. Loth, mr. Snijders) (concl. A-G mr. Wuisman) Noot Van der Keur Beroepsaansprakelijkheid. Rechtsbijstandsverzekeraar. Verzuimen te wijzen op verjaringstermijn. Een rechtsbijstandverlener dient zijn client voor sluiting van het dossier op het bestaan van de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW te wijzen en op de mogelijkheid van stuiting. [BW Boek 7 art. 23 lid 2] Volgens het hofmocht SR, toen [A] na de brief van 12 juli 2002 niets van zich had laten horen, ervan uitgaan dat [A] de zaak verder wilde laten rusten. Dat [A] die wens had, blijkt volgens het hofook uit een brief van SR van 23 november 2005, waarin wordt gerefereerd aan een telefoonnotitie van 7 oktober 2003, waaruit blijkt dat [A] in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden voor dat besluit was, naar blijkt uit de eigen stellingen van [A], dat zij represailles vreesde van Sano, die zij bij het uitvoeren van werkzaamheden nog nodig had. Volgens het hofzou een en ander anders zijn, indien [A] had aangevoerd dat zij SR na de brief van 12 juli 2002 had laten weten voorlopig afzien van actiejegens Sano. Daaromtrent heeft [A] echter niets gesteld (rov eindarrest). De onderdelen 1 en 3 van het middel klagen terecht dat het hiervoor weergegeven oordeel van het hof niet begrijpelijk is dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hofstelt immers niet vast dat [A] haar vordering evenmin tijdigzou hebben gestuit indien zij door SR zou zijn gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW, noch dat SR ervan mocht uitgaan dat [A] van stuiting wilde afzien. SR diende als rechtsbijstandverlener mede op het bestaan van de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW te wijzen (en op de mogelijkheid van stuiting) opdat [A] bij haar besluit de zaak te laten rusten, de mogelijkheid van een stuiting kon betrekken. Niet valt dan ook in te zien dat het felt dat SR niet meer van [A] vernam, tot de slotsom kan leiden dat SR niet aansprakelijk is voor de schade die [A] heeft geleden doordat zij niet is gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Willem Rudolf Hendrikjager, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] BV, voorheen [B] BV, wonende te Ede, eiser tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.L. Bakels, thans mr. D.M. de Knijff en mr. M.S. van der Keur, tegen Stichting Achmea Rechtsbijstand, gevestigd. te Tilburg, verweerster in cassatie, niet verschenen. Partij en zullen hiema ook worden aangeduid als de curator en SR. M.A.J.C. Janssen

2 Jurisprudentie in Nederland april 2012, afl. 3 «JlN>: Civiel recht Conclusie van de Advocaat-Generaal: 7. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 1 (i) [Betrokkene 1] heeft bij schriftelijke overeenkomst van 31 mei 2000 van [C] BV activa, goodwill en de statutaire naam gekocht voor een bedrag van ƒ ,=, exclusief BTW. 2 De levering heeft eveneens op 31 mei 2000 plaatsgevonden. In de considerans van de overeenkomst is opgenomen dat de koper een besloten vennootschap met een naam gelijk aan die van verkoper zal oprichten en dat hij handelt, d.w.z. de overeenkomst aangaat, namens de op te richten vennootschap. Na de oprichting van de nieuwe besloten vennootschap met de statutaire naam [C] BV is deze naam tweemaal gewijzigd: eerst in [B] BV en vervolgens in [A] BV (hierna in navolging van het hof: [A]). De verkopende partij heeft haar statutaire naam gewijzigd in Sano BV (hierna: Sano). (ii) Tot de door [A] gekochte zaken behoren ook de lopende opdrachten. Ter zake daarvan garandeert de verkoper in artikel 7.2 van de verkoopovereenkomst dat de opbrengst van de werkzaamheden voor koper winstgevend zal zijn. Het tegendeel is, naar zeggen van [A], gebleken. Bij brief van 8 januari 2001 heeft [A] aan Sano bevestigd haar eerder mondeling gedane opgave van het verlies dat zij op de overgenomen lopende opdrachten heeft geleden. 3 (iii) Bij dagvaarding van 6 april 2005 heeft [A] bij de rechtbank Arnhem tegen Sano een procedure aangespannen ten einde een veroordeling van laatstgenoemde te verkrijgen tot betaling van een in een schadestaatprocedure vast te stellen vergoeding van de met de niet nagekomen garantieverplichting samenhangende schade. De rechtbank Arnhem heeft de vordering bij vonnis d.d. 25 januari 2006 afgewezen op de grond dat de vordering vanwege het verstrijken van de twee jaren termijn als vermeld in artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard. Dit vonnis wordt door het hof Arnhem bij arrest d.d. 14 november 2006 bekrachtigde (iv) Eind januari 2002 had [A] met verweerster in cassatie (hierna: SR) op de voet van een bij haar afgesloten rechtsbijstandverzekering contact opgenomen voor rechtsbijstand in verband met de niet-nakoming door Sano van de garantieverplichting en de vergoeding van de met betrekking tot de overgenomen lopende opdrachten geleden schade. Na een verzoek om informatie bij brief van 30 januari 2002 en na twee reminders van de kant van SR heeft er op 22 april 2002 een bespreking plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat [A] opgave van de schade zou doen. Op die afspraak is door SR bij brief van 12 juli 2002 nog eens gewezen. 5 Toen ook daarop een reactie van [A] uitbleef, heeft SR, zoals ook in de brief van 12 juli 2002 aangekondigd, in augustus 2002 haar werkzaamheden gestaakt, (v) Op 7 oktober 2003 zoekt [A] telefonisch weer contact met SR. Deze verzoekt bij brief van 21 oktober 2003 om informatie over de schade en de wijze waarop Sano door [A] is aangesproken. Na een briefwisseling in december 2003 en januari 2004 doet SR bij brief van 12 februari 2004 een voorstel van aanpak van de zaak. Ondanks drie reminders komt er geen reactie van 1 De vermelde feiten zijn, voor zover niet anders vermeld, ontleend aan rov. 4.2 van het arrest van het hof 's-hertogenbosch d.d. 15 juni 2O1O. 2 De koopovereenkomst is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht. 3 Deze briefis niet in het geding gebracht. 4 Een afschrift van dit arrest is tijdens de eerste aanleg bij akte van 13 december 2006 in het geding gebracht. 5 De briefis als productie 4 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht. [A]. Eind mei 2004 heeft SR overeenkomstig de aankondiging in de laatste reminder het dossier weer gesloten. 1.2 Bij exploot van 20 december 2005 spant [A] een procedure tegen SR bij de rechtbank Breda aan. Zij stelt dat degene die voor SR aan haar rechtsbijstand heeft verleend, een beroepsfout heeft gemaakt door haar niet tijdig te attenderen op de tweejarige verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW. Daardoor is stuiting van de verjaringstermijn achterwege gebleven. Zou stuiting wel hebben plaatsgevonden dan zou [A] jegens Sano met succes een beroep op non-conformiteit van het geleverde hebben kunnen doen. SR is aansprakelijk te houden voor de schade als gevolg van de beroepsfout. [A] vordert een veroordeling van SR tot vergoeden van de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade. SR voert verweer. 1.3 Bij vonnis d.d. 28 maart 2007 wijst de rechtbank de vordering af. Zij acht de gestelde beroepsfout niet aangetoond. [A] heeft niet duidelijk gemaakt dat zij SR van haar brief van 8 januari 2001 aan Sano in kennis heeft gesteld en ook niet dat zij anderszins informatie aan SR heeft verstrekt, waaruit deze had dienen af te leiden dat zij [A] op de verjaringstermijn had moeten wijzen. 1.4 [A] is van het vonnis in appel gegaan bij het hof 's-hertogenbosch. Na het nemen van de memorie van grieven is van Ek bij beschikking van 22 januari 2008 in staat van faillissement gesteld met benoeming van eiser tot cassatie tot curator. Deze heeft de appelprocedure overgenomen. 1.5 Nadat op 19 april 2010 eerst nog pleidooien zijn gehouden, heeft het hof op 15 juni 2010 uitspraak gedaan. Het hof stelt voorop dat, nu de tweejarige verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW heeft gelopen van 9 januari 2001 tot 9 januari 2003 en er in die periode rechtsbijstand is verleend van 29 januari 2002 tot in augustus 2002, bezien moet worden of in deze laatstgenoemde periode SR tekort is geschoten in het verlenen van rechtsbijstand (rov ). Dat acht het hof in rov het geval. SR had in de brief van 12 juli 2002 of enige weken later vóór het sluiten van het dossier in augustus 2002 moeten wijzen op de werking van artikel 7:23 BW. 6 Het hof voegt daaraan in de laatste alinea van rov echter toe: "Het hof is evenwel van oordeel dat op grond van het volgende de beroepsfout van (...)SR niet leidt tot aansprakelijkheid jegens [A]. [A] heeft na de brief van SR van 12 juli 2002 niets van zich laten horen. SR mocht er, gelet daarop, van uitgaan dat [A] de zaak verder wilde laten rusten. Dat [A] die mening was toegedaan blijkt ook uit de brief van SR van 23 november 2005 (productie 8 inleidende dagvaarding) waarin wordt gerefereerd aan een telefoonnotitie van 7 oktober 2003 waaruit blijkt dat [A] in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden daarvoor was dat [A] represailles vreesde van Sano (nr. 12 conclusie van repliek) die hij nog bij het uitvoeren van het werk nodig had, zoals mr. Jager ter gelegenheid van het pleidooi heeft herhaald. Het voorgaande zou anders zijn geweest indien [A] had aangevoerd dat zij SR na de brief van 12 juli 2002 had laten weten voorlopig af te willen zien van actie jegens Sano. Daaromtrent heeft [A] echter niets gesteld." 1.6 De Curator is bij exploot van 15 september 2010, derhalve tijdig, van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Tegen de niet verschenen SR is verstek verleend. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Dat dit niet is gebeurd schrijft het hof hieraan toe dat aannemelijk is dat aan de zijde van SR ervan is uitgegaan dat in het onderhavige geval artikel 7:23 BW niet van toepassing was. 411

3 I Civiel recht «JlN> Jurisprudentie in Nederland april 2012, afl Aan de onderdelen ligt de veronderstelling ten grondslag dat het hof, hoewel ervan uitgaande dat aan de zijde van SR een beroepsfout is gemaakt doordat niet in de brief van 12 juli 2002 of enige weken later op de werking van artikel 7:23 BW is gewezen, toch geen aansprakelijkheid aanneemt wegens het ontbreken van het vereiste causaal verband. [A] zou, ook al zou zij van de verjaringsregeling in artikel 7:23 BW op de hoogte zijn gesteld, toch niet tot stuiting van de verjaring zou zijn overgegaan. Zij had immers blijkens een brief van 23 november 2005 en een telefoonnotitie van 7 oktober 2003, waaraan in de brief wordt gerefereerd, besloten de zaak met Sano te laten rusten ter vermijding van represailles van die zijde. Deze redengeving voor het niet aanvaarden van aansprakelijkheid van SR treft men niet, althans niet in volle omvang, zo verwoord in de laatste alinea van rov aan. Toch lijkt dit de meest aannemelijke lezing van het arrest. Dat het hof bedoeld heeft te zeggen dat niet tot aansprakelijkheid kan worden geconcludeerd omdat SR vanwege de door [A] na de brief van 12 juli 2002 jegens Sano gekozen opstelling haar niet van de verjaringsregeling in artikel 7:23 BW in kennis had hoeven te stellen, laat zich niet verenigen met het oordeel dat SR [A] in de brief van 12 juli 2002 of in ieder geval enige weken daarna op de werking van dat artikel had moeten wijzen. onderdelen 7 en Hetgeen in de onderdelen 1 en 3 wordt aangevoerd komt in de kern genomen neer op de klacht dat het hof de afwijzing van aansprakelijkheid niet voldoende onderbouwt door dit oordeel hierop te baseren dat (i) [A] na de brief van SR van 12 juli 2002 niets meer van zich heeft laten horen, ook niet dat hij voorlopig van actie tegen Sano wilde afzien, en (ii) [A] in een telefoongesprek van 7 oktober 2003 aan SR heeft laten weten dat hij in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten, dat - zoals in de conclusie van repliek sub 1 en door de Curator bij pleidooi (pleitnota, sub 6) gesteld - uit vrees voor represailles van Sano. Immers, de strekking van de door SR geschonden zorgplicht is dat [A] het besluit om de zaak tegen Sano te laten rusten niet zou nemen dan na zich ervan rekenschap te hebben gegeven dat de vordering op Sano, behoudens stuiting, na verloop van tijd zou verjaren. Met die strekking laat zich niet verenigen het niet aanvaarden van aansprakelijkheid vanwege de hiervoor genoemde twee omstandigheden. Die omstandigheden zien op een handelwijze van [A] en motieven daarvoor bij haar, zonder dat zij zich rekenschap heeft gegeven van het verjaringsrisico en van de mogelijkheid van stuiting. 2.4 De klacht komt gegrond voor. Uit het feit dat [A] na de brief van 12 juli 2002 niet meer van zich heeft laten horen en dat blijkens een telefoonnotitie van 7 oktober 2003 daarachter een besluit stak om 'de zaak verder te laten rusten' kan niet zonder meer worden afgeleid dat aan het nalaten om SR omtrent de verjaringsregeling in artikel 7:23 BW en de mogelijkheid van stuiting te adviseren toch geen betekenis valt toe te kennen. Doordat het advies niet was verstrekt, heeft [A] bij het nemen van genoemd besluit niet de verjaringsregeling en de mogelijkheid om vooralsnog te volstaan met een stuitingshandeling kunnen laten meewegen. Juist omdat de door SR veronachtzaamde zorgplicht ertoe strekte om dat te voorkomen, zal pas dan mogen worden geconcludeerd dat het ontbreken van het advies niet van belang is omdat het advies toch niet tot een ander besluit zou hebben geleid, wanneer daarvoor duidelijke aanwijzingen bestaan. Echt duidelijke aanwijzingen daarvoor vormen niet het feit dat [A] na de brief van 12 juli 2002 niet meer van zich heeft laten horen en dat blijkens een telefoonnotitie van 7 oktober 2003 daarachter een besluit stak om 'de zaak verder te laten rusten'. In dit verband is nog van belang dat [A] ten processe ook het standpunt heeft ingenomen, dat zij in juli 2002 niet het besluit had genomen om definitief af te zien van het geldend maken van een schadevordering jegens Sano maar dat zij slechts voorlopig nog geen rechtsmaarregelen tegen Sano wilde nemen; zie de dagvaarding in eerste aanleg, sub 20; de conclusie van repliek, sub 12 en pleitnota in appel van mr. Jager, sub 6. onderdeel Bij onderdeel 2 wordt verondersteld dat het hof van oordeel is geweest dat [A] over het causale verband te weinig heeft gesteld en (mede) om die reden tot het niet aanvaarden van aansprakelijkheid van SR is gekomen. 2.6 Onderdeel 2 kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet slagen. Het hof is tot zijn oordeel inzake het ontbreken van causaal verband tussen de schade en het nalaten om SR te adviseren omtrent de werking van artikel 7:23 BW en de mogelijkheid van stuiting van de verjaring gekomen niet (mede) op de grond dat [A] over het causaal verband onvoldoende heeft gesteld. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. Hoge Raad: (...; Red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, voor zover thans in cassatie van belang, neer op het volgende. (i) [A] BV (hierna in navolging van het hof: [A]) heeft bij schriftelijke overeenkomst van 31 mei 2000, als onderdeel van een activatransactie, van Sano BV (hierna: Sano) lopende bedrijfsopdrachten gekocht. Ter zake daarvan garandeerde Sano in art. 7.2 van de overeenkomst aan [A] dat de opbrengst van de werkzaamheden voor haar winstgevend zal zijn. Het tegendeel is volgens [A] gebleken. Bij brief van 8 januari 2001 heeft zij jegens Sano geklaagd over de niet-nakoming van de garantie. (ii) Bij dagvaarding van 6 april 2005 heeft [A] een procedure tegen Sano aangespannen teneinde een veroordeling van deze te krijgen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de niet nakoming van de garantieverplichting. Deze vordering is in twee instanties afgewezen op de grond dat de vordering is verjaard vanwege het verstrijken van de termijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW. (iii) [A] had een rechtsbijstandverzekering lopen bij SR. Eind januari 2002 heeft zij voor rechtsbijstand contact met SR opgenomen in verband met de niet-nakoming door Sano van de garantieverplichting. Na een verzoek om informatie bij brief van 30 januari 2002 en na twee herinneringen ter zake van SR, heeft er op 22 april 2002 een bespreking plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat [A] opgave van de schade zou doen. Op die afspraak is door SR bij brief van 12 juli 2002 nog eens gewezen. Toen ook daarop geen reactie van [A] volgde, heeft SR, zoals door haar in de brief van 12 juli 2002 aangekondigd, in augustus 2002 haar werkzaamheden gestaakt, (iv) Op 7 oktober 2003 zocht [A] telefonisch weer contact met SR. Deze heeft daarop bij brief van 21 oktober 2003 om informatie verzocht over de schade en over de wijze waarop Sano door [A] is aangesproken. Na een briefwisseling in december 2003 en januari 2004 heeft

4 Jurisprudentie in Nederland april 2012, afl. 3 «JÏN> Civiel recht SR bij brief van 12 februari 2004 een voorstel voor een aanpak van de zaak gedaan. Ondanks drie herinneringen is hierop geen reactie van [A] gekomen. Eind mei 2004 heeft SR overeenkomstig de aankondiging in de laatste herinneringen het dossier weer gesloten. 3.2 [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat degene die.voor SR aan haar rechtsbijstand heeft verleend, een beroepsfout heeft gemaakt door haar niet tijdig te attenderen op de verjaringstermijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW. Daardoor is stuiting van de verjaring achterwege gebleven. Zou stuiting wel hebben plaatsgevonden dan zou [A] met succes een beroep op non-conformiteit van het geleverde hebben kunnen doen jegens Sano. SR is aansprakelijk voor de schade als gevolg van de begane beroepsfout. In deze procedure vordert [A] - sedert haar faillissement hangende het hoger beroep in deze procedure: de curator - vergoeding van deze schade, op te maken bij staat De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat zij de beroepsfout niet aangetoond achtte. Het hof heeft geoordeeld dat wel sprake is geweest van een beroepsfout. De tweejarige verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW heeft gelopen van 9 januari 2001 tot 9 januari 2003 en in die periode heeft SR rechtsbijstand verleend van 29 januari 2002 tot in augustus SR had in de brief van 12 juli 2002 of enige weken later, vóór het sluiten van het dossier in augustus 2002, moeten wijzen op de werking van artikel 7:23 BW, aldus het hof Desalniettemin heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof mocht SR, toen [A] na de brief van 12 juli 2002 niets van zich had laten horen, ervan uitgaan dat [A] de zaak verder wilde laten rusten. Dat [A] die wens had, blijkt volgens het hof ook uit een brief van SR van 23 november 2005, waarin wordt gerefereerd aan een telefoonnotitie van 7 oktober 2003, waaruit blijkt dat [A] in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden voor dat besluit was, naar blijkt uit de eigen stellingen van [A], dat zij represailles vreesde van Sano, die zij bij het uitvoeren van werkzaamheden nog nodig had. Volgens het hof zou een en ander anders zijn, indien [A] had aangevoerd dat zij SR na de brief van 12 juli 2002 had laten weten voorlopig af zien van actie jegens Sano. Daaromtrent heeft [A] echter niets gesteld (rov eindarrest). 3.4 De onderdelen 1 en 3 van het middel klagen terecht dat het hiervoor in weergegeven oordeel van het hof niet begrijpelijk is dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof stelt immers niet vast dat [A] haar vordering evenmin tijdig zou hebben gestuit indien zij door SR zou zijn gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW, noch dat SR ervan mocht uitgaan dat [A] van stuiting wilde afzien. SR diende als rechtsbijstandverlener mede op het bestaan van de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW te wijzen (en op de mogelijkheid van stuiting) opdat [A] bij haar besluit de zaak te laten rusten, de mogelijkheid van een stuiting kon betrekken. Niet valt dan ook in te zien dat het feit dat SR niet meer van [A] vernam, tot de slotsom kan leiden dat SR niet aansprakelijk is voor de schade die [A] heeft geleden doordat zij niet is gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-hertogenbosch van 15 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt SR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op 446,38 aan verschotten en 2600,= voor salaris. NOOT ï. Het is een bekend probleem voor veel rechtsbijstandverleners: een cliënt reageert al geruime tijd niet meer op verzoeken om noodzakelijke informatie aan te leveren. De rechtsbijstandverlener zal dan op enig moment het dossier sluiten. Uit dit arrest van de Hoge Raad blijkt dat een rechtsbijstandverlener zijn cliënt vóór sluiting van het dossier wel moet wijzen op een toepasselijke (korte) verjaringstermijn en op de mogelijkheid van stuiting van die termijn. De cliënt kan dan - volledig geïnformeerd - besluiten of hij de zaak laat rusten of de zaak zal stuiten. Als de cliënt niet wordt gewezen op een korte verjaringstermijn en de cliënt de zaak nog een tijd laat rusten, verjaart de vordering immers ongemerkt. De vraag die dan rijst, is of de rechtsbijstandverlener zijn cliënt schade heeft berokkend door hem niet te informeren, of dat de cliënt zijn zaak ook als hij wel juist was geïnformeerd op zijn beloop had gelaten. 2. In deze zaak was op herhaalde verzoeken van rechtsbijstandverzekeraar SR aan haar cliënt om opgave te doen van zijn schade niet gereageerd. SR heeft bij brief van 12 juli 2002 aangekondigd haar werkzaamheden te zullen staken. De cliënt is niet gewezen op de toepasselijke korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW, en op de mogelijkheid die termijn te stuiten. De verjaringstermijn verstreek op 9 januari Het hof oordeelde dat sprake was van een beroepsfout. Volgens het hof leidde die fout niet tot aansprakelijkheid van SR jegens haar cliënt, omdat de cliënt na de laatste brief van 12 juli 2002 niets van zich had laten horen. SR mocht er daarom van uitgaan dat hij de zaak verder wilde laten rusten. Dat de cliënt die wens had, blijkt volgens het hof ook uit een brief van SR waarin wordt gerefereerd aan een telefoongesprek van 7 oktober In dat gesprek liet de cliënt aan SR weten al in juli 2002 te hebben besloten de zaak verder te laten rusten. Het voorgaande zou volgens het hof anders zijn, als de cliënt had gesteld dat hij SR na de brief van 12 juli 2002 had laten weten voorlopig te willen afzien van actie tegen zijn wederpartij. 3. De Hoge Raad vernietigt het arrest. Het hof heeft ten onrechte alleen maar oog gehad voor de gedragingen en uitlatingen van de cliënt in de feitelijke situatie, waarin hij niet was voorgelicht over de verjaringstermijn en de mogelijkheid van stuiting. Bij zijn beslissing om de zaak te laten rusten, heeft de cliënt dus niet het verstrijken van de verjaringstermijn en de mogelijkheid van stuiting kunnen betrekken. Op een rechtshulpverlener rust volgens de Hoge Raad juist een informatieplicht, opdat zijn cliënt bij zijn beslissing om de zaak al dan niet te laten rusten, wel de mogelijkheid van stuiting kan betrekken. Vóórdat de conclusie kan worden getrokken dat causaal verband tussen de zorgplichtschending en schade ontbreekt, dient dus te worden beoordeeld of de cliënt de vordering evenmin tijdig zou hebben gestuit indien hij wél zou zijn gewezen op de verjaringstermijn. 4. Een rechtshulpverlener mag dus niet aan het uitblijven van enig bericht van een cliënt de gevolgtrekking verbinden dat de cliënt de zaak wil laten rusten. Hij dient juist een inactieve cliënt te waarschuwen dat hij het risico loopt dat zijn zaak verjaart. De strekking van die zorgplicht is immers om te voorkomen dat een cliënt ongemerkt een verjaringstermijn laat verstrijken; hij dient die afweging volledig geïnformeerd te kunnen maken. 5. Op de cliënt rust vervolgens de stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat de fout tot schade heeft geleid. De cliënt dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat - indien hij was geïnformeerd over de (korte) verjaringstermijn en de mogelijkheid van stuiting - hij wel tijdig zou hebben gestuit en een procedure zou zijn 413

5 I Civiel recht «JlN>: Jurisprudentie in Nederland april 2012, af! begonnen die hem in een betere positie zou hebben gebracht. Het ligt in de rede aan de stelplicht dat de cliënt de verjaring tijdig zou hebben gestuit geen erg hoge eisen te verbinden. De cliënt wordt echter in een dergelijk geval niet geholpen door de omkeringsregel (zie: HR 2 februari 2007, LJN AZ4564, NJ 2007, 92). Of de cliënt uiteindelijk zonder zorgplichtschending in een betere positie zou hebben verkeerd, kan de rechter zo nodig bepalen door de goede en kwade kansen af te wegen (zie: HR 24 oktober 1997 (Baijings/mr. H), NJ 1998/257). Hoge Raad io februari 2012, nr. 10/03328, LJN BU8i74 (mr. Numann, mr. Van Oven, mr. Streefkerk, mr. Drion, mr. Snijders) (concl. A-G mr. Rank-Berenschot) Noot Kemp Gebondenheid huurder aan huishoudelijk reglement VvE. Voor gebondenheid van een huurder van een appartement aan het huishoudelijk reglement van de VvE, zal moeten worden aangetoond, dat het huishoudelijk reglement deel uitmaakt van het splitsingsreglement of enig modelreglement waarnaar in het splitsingsreglement wordt verwezen. Niet voldoende is dat enkel in het huishoudelijk reglement wordt verwezen naar het splitsingsreglement. [BW Boek 5 art. m, 112, 120 lid 2, 3] M.S. van der Keur Ekelmcms af Meijer Advocaten Het oordeel van het hof is volgens de Hoge Raad onjuist dan wel onbegrijpelijk en overweegt, dat hoewel het huishoudelijk reglement bepaalt, dat het moet worden beschouwd als een aanvulling op het splitsingsreglement, hieruit niet kan worden afgeleid, dat het huishoudelijk reglement onderdeel is van het splitsingsreglement. De Hoge Raad overweegt verder dat een huurder op grond van art. 5:120 lid 2 BW weliswaar gebonden is aan voorschriften van het reglement omtrent gebruik, beheer en onderhoud, maar dat de verwijzing in art. 5:120 lid 2 BW naar het 'reglement' slechts ziet op de splitsingsakte en niet op het huishoudelijk reglement. Het splitsingsreglement mag verwijzen naar een in de openbare registers ingeschreven modelreglement, maar het hof heeft niet vastgesteld dat het huishoudelijk reglement deel uitmaakt van het splitsingsreglement of enig modelreglement waarnaar in het splitsingsreglement wordt verwezen. [Eiser 1] en [Eiseres 2}, beide wonende te [woonplaats], eiseres tot cassatie, advocaat: mr. K.T.B. Salomons, tegen Woningstichting De Woonplaats, gevestigd te Enschede, Verweerster in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen worden aangeduid als [eiser] c.s. en De Woonplaats. Conclusie van de Advocaat-Generaal: Deze zaak betreft in cassatie de vraag of de huurder van een appartement jegens de verhuurder/appartementseigenaar gehouden is tot verwijdering van een door hem geplaatste schotelantenne op de grond dat het huishoudelijk reglement van de Vereniging van Eigenaren de plaatsing van dergelijke antennes verbiedt. (...; Red.) Sinds 3 december 2007 huren [eiser] c.s. een appartement van De Woonplaats. [Eiser] c.s. hebben in strijd met het huishoudelijk reglement van de VvE een schotelantenne aan de zijgevel van het appartement geplaatst. De VvE heefi De Woonplaats aangesproken om de met het huishoudelijk reglement strijdige situatie (te doen) eindigen. Vervolgens heeft De Woonplaats [eiser] c.s. verzocht om de schotelantenne te verwijderen. Aan dit verzoek hebben [eiser] c.s. geen gehoor gegeven. De rechtbank heeft geoordeeld dat de inhoud van het huishoudelijk reglement geen deel uitmaakt van de huurovereenkomst en [eiser] c.s. als huurders tegenover De Woonplaats derhalve niet gebonden zijn aan de bepalingen van het huishoudelijk reglement. Voorts overweegt de rechtbank, dat ondanks de ontbrekende toestemming van De Woonplaats voor het plaatsen van de schotelantenne aan de zijgevel, De Woonplaats op grond van art. 10 EVRM onterecht de instemming aan de plaatsing van de schotelantenne door [eiser] c.s. heeft onthouden. De Woonplaats is tegen deze uitspraak opgekomen. Het hof vernietigde de uitspraak van de rechtbank en overwoog dat de bepalingen in het huishoudelijk reglement van de VvE met betrekking tot gebruik, beheer en onderhoud, op grond van art. 5:120 lid 2 BW, rechtstreeks van toepassing zijn op [eiser] c.s. Het hof leidt hieruit af dat [eiser] c.s. door overtreding van het huishoudelijk reglement, omtrent het verbod op het plaatsen van een schotelantenne, tegenover De Woonplaats tekort is geschoten 'mde nakoming van de verplichting om zich als een goed huurder te gedragen. 1. Feiten 1 en procesverloop u Verweerster in cassatie (hierna: De Woonplaats) is eigenaresse van een aantal appartementsrechten in een gebouw aan de [a-straat] te [plaats]. Een van die appartementen, op nummer 21-3, heeft zij met ingang van 5 december 2007 verhuurd aan eisers tot cassatie (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.). 1.2 [Eiser] c.s. zijn gehuwd. Eiser tot cassatie sub 1, [eiser 1], is geboren op [geboortedatum] 1940 en heeft de Duitse nationaliteit. Zijn gezondheid is sinds 2000 als gevolg van ziekte en meerdere operaties sterk achteruitgegaan. 1.3 In het huishoudelijk reglement van de Vereniging van Eigenaren van het appartementencomplex (hierna: VvE), vastgesteld op 26 februari 2002, is in hoofdstuk H (Antennes) in artikel 2 bepaald: "[Schotelantennes e.d. mogen niet worden geplaatst of bevestigd op of aan het gebouw." 1.4 De inhoud van het huishoudelijk reglement maakt geen deel uit van de huurovereenkomst. 1.5 Bij brief van 3 maart 2008 heeft De Woonplaats aan [eiser 1] onder meer het volgende medegedeeld: "( ) U wilt een schotelantenne aanbrengen (hierna genoemd: de verandering). i Ontleend aan rov. 4 van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 13 april 2010 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, van 6 april 2009, tenzij anders vermeld.