Artikel 13, lid 7 Wet VPB 69, een loterij zonder nieten?

Transcriptie

1 Artikel 13, lid 7 Wet VPB 69, een loterij zonder nieten? Naam: Tom Vervaart Adres: Poststraat DH, Tilburg Telefoonnummer: Studie: Fiscale Economie Administratienummer: Afstudeerdatum: Augustus 2010 Examencommissie: Drs. F.J. Elsweier Prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 Inhoudsopgave Inleiding 3 Hoofdstuk De deelnemingsvrijstelling Hoe ontstaat een valutaresultaat bij een deelneming? Waarom wil het bedrijfsleven dat valutaresultaten die zijn behaald ter afdekking van het valutarisico op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen? Wat is de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB 69? 10 Hoofdstuk Aan welke voorwaarden moet voldaan worden voordat art. 13, lid 7 Wet VPB 69 kan worden toegepast? Wat zijn de gevolgen van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69? 20 Hoofdstuk Hoe komt de prijs van een forward tot stand? Hoe beïnvloedt bij verschillende wisselkoersen het gebruik van een forward het resultaat? 23 Hoofdstuk Zit er een rente-element in een forward volgens de jurisprudentie? Zit er een rente-element in een forward volgens de literatuur? Zit er een rente-element in een forward volgens de International Finance and Reporting Standards? Zit er een rente-element in een forward volgens enkele specialisten uit het bankwezen? Conclusie: Er zit een rente-element in een forward 30 1

3 Hoofdstuk Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met een Euro lening waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met eigen vermogen waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met een Zuid-Afrikaanse Rand lening, waarbij de lening tevens dient als afdekkingsinstrument van het valutarisico Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met een Euro lening waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met eigen vermogen waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met een Japanse Yen lening, waarbij de lening tevens dient als afdekkingsinstrument van het valutarisico Wat zijn de conclusies die verbonden kunnen worden aan de cijfermatige uitwerkingen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming bij verschillende financieringsmethodes? 45 Hoofdstuk Conclusie Aanbevelingen 49 Literatuurlijst 51 Jurisprudentieregister 52 2

4 Inleiding De wereldwijde economische crisis geeft veel stof tot nadenken. Waar het een tiental jaar geleden bijna ondenkbaar was dat een land dat lid was van de Europese Unie failliet zou gaan, lijkt dit tegenwoordig wèl tot de mogelijkheden te behoren. Dit heeft ook effect op de wisselkoers van de Euro, die de afgelopen maanden ten opzichte van de Amerikaanse Dollar fors is gedaald. De dalende Euro is een van de uitdagingen waar sommige Nederlandse ondernemingen tegenwoordig mee moeten kampen. Deze en andere valutaproblematiek komt ook terug in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Hierna: Wet VPB 69 ). De bepalingen in de Wet VPB 69 die te maken hebben met valutaproblematiek zijn art. 7, lid 5; art. 10a, lid 1; art. 13, lid 1 en lid 7. In art. 7, lid 5 Wet VPB 69 is opgenomen dat een belastingplichtige, die onderdeel uitmaakt van een internationaal concern dat de boekhouding doet in een andere munt dan de Euro, op verzoek, het belastbare bedrag in een andere geldeenheid mag berekenen dan de Euro. Dit betekent een administratieve lastenverlichting, omdat op deze manier niet elke transactie hoeft te worden omgerekend naar een andere geldeenheid, maar alleen het belastbare bedrag. Art. 10a Wet VPB 69 is een bepaling die de aftrek van rente kan beperken in het geval dat er sprake is van één van de in lid 1 genoemde rechtshandelingen. Een voorwaarde om de renteaftrek te kunnen beperken, is dat de rechtshandeling met een verbonden lichaam of een natuurlijk verbonden persoon geschiedt. De reden dat er dan minder rente in aftrek wordt toegestaan is omdat ervan uitgegaan wordt dat de in lid 1 genoemde rechtshandelingen winstdrainage als doel hebben. Het is mogelijk dat aan dergelijke rechtshandelingen wel zakelijke motieven ten grondslag liggen. Daarom is in art. 10a, lid 3 Wet VPB 69 een tegenbewijsregeling opgenomen. De valutaproblematiek bij art. 10a Wet VPB 69 komt naar voren in de situatie dat er een valutaresultaat op een lening ontstaat. In die gevallen is namelijk niet alleen de rente niet aftrekbaar, maar ook het eventuele valutaresultaat op de lening. Het laatste artikel in de wet VPB 69 waar de valutaproblematiek duidelijk naar voren komt is art. 13. In art. 13 Wet VPB 69 wordt de deelnemingsvrijstelling behandeld. Indien voldaan wordt aan de in dit artikel genoemde voorwaarde, wordt het resultaat uit hoofde van de deelneming niet opgenomen in de belaste winst van de houdster van de deelneming, maar het wordt vrijgesteld. 1 Het resultaat dat wordt vrijgesteld omvat onder andere het valutaresultaat. Mocht door een verandering van de wisselkoers de waarde van een deelneming toenemen, dan is dat valutaresultaat op de deelneming dus vrijgesteld. Een negatief resultaat is echter ook vrijgesteld. Houdsters van een deelneming die door een verandering in de wisselkoers in waarde kan fluctueren, kunnen zich op verschillende manieren indekken tegen dit valutarisico op de deelneming. Lid 7 van art. 13 Wet VPB 69 zorgt ervoor dat het resultaat van een afdekkingsinstrument of een lening die als doel heeft het tegengaan 1 De voorwaarden worden besproken in

5 van het valutarisico op de deelneming ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen, waardoor het valutaresultaat van de deelneming en het afdekkingsinstrument samen nihil is. Een ander aspect waar internationaal opererende Nederlandse ondernemingen mee kampen is het risico van betaling van dubbele belasting. Om dit te voorkomen heeft Nederland een uitgebreid verdragennetwerk en een eenzijdig besluit, namelijk het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting De wetgeving en verdragen waarbij de heffing van dubbele belasting wordt voorkomen, is gebaseerd op de theorie van de kapitaal en arbeid exportneutraliteit, of kapitaal en arbeid importneutraliteit. Bij kapitaal en arbeid exportneutraliteit staat het belastingobject centraal (de belastingplichtige) en wordt er geheven vanuit de gedachte dat de belastingplichtige dezelfde hoeveelheid belasting moet betalen, ongeacht of zijn inkomsten uit het buitenland afkomstig zijn of niet. De methode van voorkoming van dubbele belasting die dit uitgangspunt hanteert is de belastingverrekening. Bij kapitaal en arbeid importneutraliteit staat het belastingsubject (de belasting) centraal en wordt geheven vanuit de gedachte dat de belastingplichtige eenzelfde belastingdruk moet hebben als de rest van de markt waar zijn inkomen wordt gegenereerd, omdat hij daar moet kunnen concurreren. De methode van voorkoming van dubbele belasting die dit uitgangspunt hanteert is de belastingvrijstelling. De belastingvrijstelling is volledig in lijn met een van de beginselen waar de fiscale wetgeving aan dient te voldoen, namelijk het neutraliteitsbeginsel. Het neutraliteitsbeginsel houdt in dat de belastingwet zo min mogelijk invloed dient te hebben op bedrijfseconomische beslissingen van belastingplichtigen. De deelnemingsvrijstelling is een voorbeeld van een vrijstelling en is dus gebaseerd op de kapitaal en arbeid importneutraliteit. De deelnemingsvrijstelling zou ook belastingneutraal moeten zijn. Op basis van de deelnemingsvrijstelling blijft het resultaat van de deelneming buiten beschouwing bij het bepalen van het fiscale resultaat van de houdster. Omdat het fiscale resultaat van de houdster niet wordt beïnvloed door de deelneming, baseert zij haar bedrijfseconomische beslissingen niet op basis van Nederlandse belastingwetgeving, maar op basis van andere economische factoren die invloed hebben op de deelneming. Om te onderzoeken of door art. 13, lid 7 Wet VPB 69 het principe dat achter de vrijstelling schuil gaat niet wordt verstoord, staat in deze scriptie de volgende vraag centraal: Beïnvloedt artikel 13, lid 7 Wet op de Vennootschapsbelasting '69 bedrijfseconomische beslissingen waardoor het in strijd is met het neutraliteitsbeginsel? Om bovenstaande vraag te kunnen beantwoorden zal ik in hoofdstuk 1 eerst trachten te achterhalen welk onevenwichtigheid art. 13, lid 7 Wet VPB 69 probeert te voorkomen. Daarbij zal worden ingegaan op de werking van de deelnemingsvrijstelling, hoe valutaresultaten bij deelnemingen ontstaan en waarom het bedrijfsleven een bepaling wil hebben die het mogelijk maakt om valutaresultaten die zijn behaald ter afdekking van het valutarisico van die deelnemingen onder de 4

6 deelnemingsvrijstelling te laten vallen. 2 Ook zal ik in dit hoofdstuk de parlementaire geschiedenis en de relevante jurisprudentie bespreken, om op deze manier enig inzicht te krijgen in de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB 69. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 2 bespreken aan welke voorwaarden voldaan moet worden om art. 13, lid 7 Wet VPB 69 toe te kunnen passen, zodat duidelijk wordt wanneer gebruik kan worden gemaakt van deze bepaling. Om de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 goed te kunnen begrijpen is het ook van belang om te weten hoe afdekkingsinstrumenten werken. Daarom zal in hoofdstuk 3 en 4 nader ingegaan worden op één van deze afdekkingsinstrumenten, namelijk de forward. Hierbij zal in hoofdstuk 3 worden ingegaan op de theorie die ten grondslag ligt aan de prijs van een forward. Daarna zal ik het valutaresultaat van de houdster van een deelneming berekenen bij verschillende wisselkoersen, waarbij gebruik wordt gemaakt van de forward om het valutarisico op de deelneming af te dekken. Met deze resultaten wordt enig inzicht gegeven in wat de gevolgen zijn van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 bij het gebruik van een forward. Voordat dit echter volledig duidelijk wordt, moet eerst antwoord worden verkregen op de vraag of er een rente-element in een forward zit. Daarom zal ik in hoofdstuk 4 aan de hand van verschillende bronnen het antwoord op deze vraag geven. Met de conclusie van de analyse van de voorgaande hoofdstukken over wat bij het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal ik in hoofdstuk 5 met behulp van cijfermatige uitwerkingen de gevolgen van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 duidelijk maken. Hierbij zal ik de vergelijking maken tussen het wel/niet toepassen van art. 13 lid 7 Wet VPB 69 bij verschillende methodes van financiering. Met de conclusies die te verbinden zijn aan deze cijfermatige uitwerkingen zal ik in hoofdstuk 6 een antwoord geven op de vraag die centraal zal staan in deze scriptie. Daarnaast zal ik nog enige aanbevelingen doen. 2 Ik zal in deze scriptie niet verder ingaan op artikel 10a, lid 1 Wet VPB 69, omdat dit artikel niet relevant is voor het beantwoorden van de probleemstelling in deze scriptie. Het zou dan ook deze scriptie te buiten gaan om hier dieper op in te gaan. 5

7 Hoofdstuk 1. In 1994 heeft de regering twee werkgroepen ingesteld om een analyse te maken van de fiscale knelpunten van Nederland. Daarnaast was het aan de werkgroepen om ook met verbeteringen te komen, waardoor deze knelpunten konden worden opgelost. Dit alles met als doel om het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en de concurrentiepositie van Nederland op fiscaal terrein te verbeteren. Werkgroep II (Hierna: de werkgroep ) moest zich daarbij met name richten op de deelnemingsvrijstelling. 3 Eén van de onderwerpen waar de werkgroep in dat kader naar keek was de valutaproblematiek waar internationaal opererende bedrijven mee te maken hadden, maar waarvoor de Wet VPB 69 geen oplossing bood. De werkgroep signaleerde twee van zulke problemen. Het eerste van de twee problemen waar het bedrijfsleven in Nederland mee kampte, was dat Nederlandse dochters van buitenlandse concerns hun resultaat niet in dezelfde valuta als de concerns mochten berekenen. Dit zorgde voor een extra administratieve last, omdat elke transactie op deze manier moest worden omgerekend. Het tweede probleem dat de werkgroep signaleerde was dat valutaresultaten op leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen, of valutaresultaten van instrumenten die het valutarisico op de buitenlandse deelneming afdekten, niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen. Hierdoor ontstond een verschil in behandeling tussen de valutaresultaten uit hoofde van de deelneming, die wel onder de deelnemingsvrijstelling vielen, en de resultaten van de leningen en instrumenten ter afdekking van het valutarisico, die niet onder deelnemingsvrijstelling vielen. Drie maanden nadat de werkgroep haar rapport had uitgebracht werden de voorstellen al opgenomen in een wetsvoorstel. 4 Deze bepalingen zijn in de huidige wet terug te vinden in art. 7, lid 5 en art. 13, lid 7 Wet VPB 69. Voordat ik kan bepalen wat de reikwijdte is van art. 13, lid 7 Wet VPB 69, zal ik in dit hoofdstuk beginnen met de achtergrond van de bepaling uiteen te zetten. Daarvoor zal ik eerst kort ingaan op de reikwijdte van deelnemingsvrijstelling en hoe valutaresultaten bij deelnemingen ontstaan. Vervolgens zal ik de vraag beantwoorden waarom het bedrijfsleven het niet hebben van een bepaling als art. 13, lid 7 Wet VPB 69 zag als een tekortkoming waar de wet in zou moeten voorzien. Daarna zal ik met behulp van de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis de totstandkoming van het huidige art. 13, lid 7 Wet VPB '69 bespreken. Dit alles moet ertoe leiden een goed beeld te krijgen van wat de gevolgen zijn van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB Rapport Werkgroep II, 19 januari 1996, VN 1996/ Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3, blz. 13 & 22 (MvT) 5 Ik zal in deze scriptie niet verder ingaan op artikel 7, lid 5 Wet VPB 69, omdat dit artikel niet relevant is voor het beantwoorden van de probleemstelling in deze scriptie. Het zou dan ook deze scriptie te buiten gaan om hier dieper op in te gaan. 6

8 1.1 De deelnemingsvrijstelling. In art. 13 van de Wet VPB 69 is de deelnemingsvrijstelling opgenomen. Op grond van lid 1 van dit artikel is, mits er voldaan wordt aan de voorwaarden, het toegestaan om bij het bepalen van de winst van de houdster van de deelneming de voordelen uit hoofde van de deelneming buiten aanmerking te laten. Tot de voordelen behoort niet alleen het uitgekeerde dividend van de deelneming, maar ook de vermogensresultaten. Valutaresultaten op een deelneming vallen dus ook onder de deelnemingsvrijstelling. Met de voordelen uit hoofde van een deelneming worden niet alleen de positieve voordelen bedoeld, maar ook de negatieve voordelen. Negatieve valutaresultaten vallen dus ook onder deelnemingsvrijstelling en zijn daarom niet aftrekbaar, maar vrijgesteld. De voorwaarden waaraan voldaan moet worden voordat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast zijn ten eerste het hebben van een belang van 5% van de aandelen van de deelneming op grond van art. 13, lid 2 Wet VPB Als aan deze voorwaarde voldaan is, moet er ook nog voldaan worden aan het zogenaamde oogmerkvereiste dat is opgenomen in lid 9 van art. 13 Wet VPB 69. Om aan het oogmerkvereiste te voldoen moet de deelneming niet worden gehouden om een rendement te behalen dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het houden van de deelneming moet het normaal vermogensbeheer dus te boven gaan. Het oogmerkvereiste heeft als doel te voorkomen dat de deelnemingsvrijstelling wordt toegepast op deelnemingen die ter belegging worden gehouden. Is er echter wel sprake van een beleggingsdeelneming, dan zijn er nog twee uitzonderingen waaraan voldaan kan worden waardoor de deelnemingsvrijstelling toch kan worden toegepast, omdat er dan sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. De twee uitzonderingen zijn opgenomen in art. 13, lid 11 Wet VPB 69. De eerste uitzondering is opgenomen in sub a van dit artikel, de onderworpenheidstoets. Op basis van de onderworpenheidstoets is er sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming als de beleggingsdeelneming is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven reële belastingheffing (10%) over de winst. Een tweede uitzondering is opgenomen in art. 13, lid 11 sub b Wet VPB 69, de bezittingentoets. Er wordt aan de bezittingentoets voldaan als de bezettingen van de deelneming, middellijk of onmiddellijk, voor minder dan 50% uit laagbelaste vrije beleggingen bestaan. Wordt aan een van deze voorwaarden voldaan, dan is er sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming en is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. 1.2 Hoe ontstaat een valutaresultaat op een deelneming? Een valutaresultaat op een deelneming ontstaat door een verschil in wisselkoers tussen bijvoorbeeld het begin en het einde van het boekjaar. Ik zal dit hieronder toelichten met behulp van een voorbeeld. 6 De voorwaarden waaraan voldaan moet worden om de deelnemingsvrijstelling toe te kunnen passen die genoemd worden in deze paragraaf zijn een vereenvoudiging van de werkelijkheid. Het uitgebreid bespreken van de voorwaarden en de uitzonderingen gaat deze scriptie te buiten. Voor meer achtergrondinformatie verwijs ik naar W.C.M. Martens & L.A. Lutz, Deelnemingsvrijstelling vanaf 2010 Maanblad Belasting Beschouwing 2010, 3. 7

9 Voorbeeld 1. 7 Nederland BV gaat investeren in Japan. Nederland BV koopt een 100% belang in Japan Ltd. voor 1 miljoen Yen. Op het moment van investeren (T0) is de wisselkoers 1,00/Y 1,00. Nederland BV betaalt, gezien de wisselkoers op T0, 1 miljoen Euro voor de Japanse deelneming. Na een jaar (T1) is de Euro in waarde gedaald en is de wisselkoers 1,00/Y0,90. Dit betekent dat de Japanse deelneming in waarde is gestegen. De Yen is immers meer waard geworden ten opzichte van de Euro. 1 Yen is na een jaar namelijk 1,11 Euro waard. 8 Dit betekent dat de deelneming na een jaar meer waard is geworden. Deze koerswinst valt op grond van art. 13, lid 1 Wet VPB 69 onder de deelnemingsvrijstelling. In bovenstaand voorbeeld valt het gunstig uit voor Nederland BV. Een omgekeerde situatie, waarbij de waarde van de Yen daalt, is echter ook denkbaar. Als Nederland BV investeert in een land met een minder sterke munt kan een dergelijke koersdaling zelfs worden verwacht. Dit zou een koersverlies op de deelneming betekenen. Een koersverlies valt net als een koerswinst onder de deelnemingsvrijstelling op grond van art. 13, lid 1 Wet VPB 69. Een belastingplichtige vindt het geen probleem om een winst vrijgesteld te krijgen, omdat ze dan over een kleinere winst belasting moet betalen dan dat ze daadwerkelijk heeft behaald. De omgekeerde situatie waarbij een verlies niet aftrekbaar is, is voor de belastingplichtige een minder gunstig scenario, omdat ze dan over een grotere winst belasting moet betalen dan dat ze daadwerkelijk behaald heeft. Het afdekken van financiële risico s, waar het valutarisico ook onder valt, met behulp van afdekkingsinstrumenten wordt ook wel hedging genoemd. Als een deelneming gehedged is, dan is het valutaresultaat van het afdekkingsinstrument het tegenovergestelde van het valutaresultaat op de deelneming. Afdekkingsinstrumenten die gebruikt worden zijn leningen of derivaten. Voorbeelden van derivaten zijn options, swaps, futures and forwards. Voordat ik verder inga op de totstandkoming van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 zal ik eerst kort uitleggen wat de reden is dat het bedrijfsleven aangaf aan de werkgroep dat ze een regeling wilde waarbij het resultaat van het afdekkingsinstrument ook onder de deelnemingsvrijstelling valt. 1.3 Waarom wil het bedrijfsleven dat valutaresultaten die zijn behaald ter afdekking van het valutarisico van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen? Zoals uit de vorige paragraaf al bleek kan de wisselkoers het resultaat op een buitenlandse deelneming beïnvloeden. Dit kan gecompenseerd worden door het valutaresultaat op de deelneming af te dekken met een afdekkingsinstrument, waarbij het valutaresultaat op het afdekkingsinstrument het tegenovergestelde is van het valutaresultaat op de deelneming. Een voorbeeld van een afdekkingsinstrument is bijvoorbeeld een lening in dezelfde valuta als de deelneming. Daalt de 7 De getallen die gebruikt worden in de voorbeelden van deze scriptie zijn gekozen ter verduidelijking van de voorbeelden en kunnen daarom afwijken van de werkelijkheid. 8 1 / 0,9 = 1,11 8

10 waarde van de deelneming door een dalende wisselkoers, dan daalt ook de verplichting van de lening, waardoor dus een winst wordt gerealiseerd op de lening. 9 Hierdoor zijn het valutaresultaat van het afdekkingsinstrument en de deelneming bij elkaar opgeteld nihil. Echter, ten tijde van de werkgroep verstoorde de deelnemingsvrijstelling deze harmonie, omdat door die bepaling het valutaresultaat op de deelneming buiten beschouwing bleef bij het vaststellen van de winst, maar het valutaresultaat van het afdekkingsinstrument belast werd. 10 Ik zal dit verduidelijken met een voorbeeld. 11 Hierbij wordt uitgegaan van dezelfde situatie als in voorbeeld 1, alleen is er nu sprake van een koersverlies op een Japanse deelneming die is gefinancierd met een lening in Japanse Yen. Voorbeeld 2. Nederland BV gaat investeren in Japan. Nederland BV koopt een 100% belang in Japan Ltd. voor 1 miljoen Yen. Zij financiert deze investering met een lening van 1 miljoen Yen. Op het moment van investeren (T0) is de wisselkoers 1,00/Y 1,00. Nederland BV betaalt, gezien de wisselkoers op T0, 1 miljoen Euro voor de lening die wordt aangewend om de deelneming te kopen. Na een jaar (T1) is de Euro in waarde gestegen en is de wisselkoers 0,90/Y1,00. Dit betekent dat de Japanse deelneming in waarde is gedaald. De Euro is immers meer waard geworden ten opzichte van de Yen. 1 Euro is na een jaar namelijk 1,11 Yen waard. 12 De deelneming is door deze koersdaling van de Yen waard. Dit betekent een verlies op de deelneming van voor Nederland BV. De verplichting om de lening te betalen is door de koersdaling van de Yen ook minder waard geworden. Er hoeft nu immers nog maar Euro betaald te worden in plaats van Dit resulteert dus weer in een winst van voor Nederland BV. Economisch is er in voorbeeld 2 sprake van een evenwicht, omdat de waardedaling van de deelneming gelijk is aan de waardedaling van de schuld. Zoals hierboven al eerder duidelijk is gemaakt, verstoort de oude deelnemingsvrijstelling van voor 24 december 1996 het evenwicht. Het resultaat van het afdekkingsinstrument werd namelijk niet buiten beschouwing gelaten bij het vaststellen van de winst, maar het resultaat van de deelneming wel. Dit zou voor de fiscale uitwerking van voorbeeld 2 betekenen dat door de deelnemingsvrijstelling het verlies van op de deelneming niet aftrekbaar is en het voordeel wat behaald wordt op de lening van wel belast is. Uiteraard kon de tegenovergestelde situatie zich ook voordoen. Alhoewel de rechter enkele malen de mogelijkheid heeft gehad om de wettekst zo uit te leggen dat deze, in de ogen van het bedrijfsleven, onevenwichtigheid werd opgelost, heeft de wetgever uiteindelijk zelf dit probleem voor internationaal opererende concerns opgelost met een wetswijziging. 13 Om inzicht te krijgen in de 9 In hoofdstuk 5 zijn voorbeelden opgenomen waarbij de werking van verschillende afdekkingsinstrumenten cijfermatig wordt onderbouwd. Voor een cijfermatige onderbouwing van de werking van afdekkingsinstrumenten verwijs ik dan ook naar dit hoofdstuk. 10 Met de deelnemingsvrijstelling ten tijde van de werkgroep bedoel ik de deelnemingsvrijstelling van voor de wetswijziging van 24 december Als er in deze scriptie een voorbeeld wordt gegeven waarbij ervan uit wordt gegaan dat er sprake is van de deelnemingsvrijstelling, moet worden aangenomen dat er voldaan wordt aan de in 1.1 genoemde voorwaarden van art. 13 Wet VPB / 0,9 = 1,11 13 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, blz. 22 (MvT). De wetswijziging ging per 24 december 1996 in. 9

11 reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 zal ik in de volgende paragraaf de totstandkoming van dit artikel uiteenzetten. 1.4 Wat is de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB 69? Nu uit de vorige paragrafen duidelijk is gebleken hoe valutaresultaten ontstaan en op welke manier de deelnemingsvrijstelling een fiscale onevenwichtigheid veroorzaakt, terwijl er economisch wel sprake is van evenwicht, zal ik in de deze paragraaf ingaan op de totstandkoming van art. 13, lid 7 Wet VPB 69. Dit artikel probeert deze onevenwichtigheid namelijk te voorkomen. Ik zal daarbij ingaan op de relevante jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis. Hierdoor zal duidelijk worden hoe art. 13, lid 7 Wet VPB 69 het economische evenwicht ook fiscaal probeert te creëren. Daarbij zal ik ook proberen inzicht te krijgen in de reikwijdte van het artikel, zodat beoordeeld kan worden of art. 13, lid 7 Wet VPB 69 invloed heeft op bedrijfseconomische beslissingen. HR 20 april 1977, BNB 1977/162 Op 20 april 1977 oordeelde de Hoge Raad over een casus uit 1972 waarbij er sprake is van meerdere vragen die betrekking hebben op het wel/niet in de heffing betrekken van valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling. 14 Belanghebbende was een Nederlandse NV met een Italiaanse deelneming die gefinancierd was met een Amerikaanse dollar lening. In het geding waren drie punten. Ik zal hieronder alleen het geschilpunt behandelen dat van belang is voor de analyse van de totstandkoming van art. 13, lid 7 Wet VPB Het geschilpunt waar de Hoge Raad over moest oordelen was, of de koersresultaten van een lening ter financiering van een buitenlandse deelneming, onder het begrip kosten vielen zoals genoemd in het toenmalige art. 13, lid 4 Wet VPB , 17 De Nederlandse NV moest namelijk door een waardedaling van de dollar minder aflossen dan voorheen gedacht. Indien dit positieve resultaat namelijk als negatieve kosten werd beschouwd op grond van art. 13, lid 4 Wet VPB 69, zou deze winst onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De Hoge Raad oordeelde dat de wetgever met het gebruik van de term kosten niet heeft beoogd alles in aftrek van de winst toe te willen staan. De bevestiging hiervoor vond hij in de Memorie van 14 HR 20 april 1977, BNB 1977/ Een van de twee andere punten had betrekking op een koersverlies dat was geleden op een dividenduitkering van de deelneming, nadat het dividend al was toegekend. De Hoge Raad oordeelde dat dit geen kosten waren die onder de deelnemingsvrijstelling vielen en dat het aftrekbare kosten waren. Het andere geschilpunt was bij het Hof al afgedaan. 16 Het toenmalige art. 13, lid 4 Wet VPB 69 bepaalt in het kort dat kosten van een deelneming alleen aftrekbaar zijn als die kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van een winst in Nederland. Kosten van buitenlandse deelnemingen zijn in Nederland niet aftrekbaar, omdat deze kosten niet dienstbaar zijn aan de Nederlandse winst. Rente van leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen is hier een voorbeeld van. In het geding is daarom niet of het valutaresultaat onder dit artikel valt, maar hoe het begrip kosten in art. 13, lid 4 Wet VPB 69 moet worden uitgelegd. Indien deze namelijk als niet aftrekbare kosten moeten worden beschouwd, dan zouden ze onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 17 Wettekst deelnemingsvrijstelling ten tijde van het arrest BNB 1977/162. Art. 13, lid 1: Ingeval de belastingplichtige sedert het begin van het jaar onafgebroken een deelneming heeft gehad in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld ( ) blijven voordelen uit hoofde van die deelneming of een daarmede verband houdend bezit aan winstbewijzen, dan wel uit hoofde van dat lidmaatschap bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. Wettekst art. 13, lid 4: Kosten welke verband houden met de deelneming of het lidmaatschap komen slechts in aftrek indien en voor zover aannemelijk is dat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst. 10

12 Toelichting van art. 13, lid 4 Wet VPB 69. Hierin was namelijk een lijst van kosten opgenomen waarin alleen lopende uitgaven waren opgesomd en geen incidentele kosten, zoals koersverliezen. Op grond hiervan oordeelde de Hoge Raad dat het koersverlies dat belanghebbende had geleden op een lening aangegaan voor het verwerven van een buitenlandse deelneming, niet als kosten kon worden aangemerkt als bedoeld in art. 13, lid 4 Wet VPB 69. Indien er een koerswinst (negatieve kosten) op een dergelijke lening werd gerealiseerd, dan moest die koerswinst in de heffing worden betrokken. Nooteboom is het in zijn noot niet helemaal eens met de Hoge Raad. 18 Hij is het niet eens met de argumentatie van de Hoge Raad, omdat in zijn ogen de lijst in de Memorie van Toelichting niet limitatief is. Tevens vindt hij dat de Hoge Raad niet had moeten stoppen bij de vraag of het koersverlies van de Nederlandse NV wel of geen kostenpost is in de zin van art. 13, lid 4 Wet VPB 69. De Hoge Raad had verder moeten kijken naar de economische realiteit van de casus en daarbij het begrip kosten anders moeten benaderen. Nooteboom doelt daarmee op de vraag of het deel van de rente van de lening dat meer bedroeg dan de rente op een guldenslening, wel als kosten zouden moeten worden aangemerkt. Bij een surplus aan rente op een lening in een andere valuta ten opzichte van de rente op een guldenslening, zou dit surplus volgens hem gezien moeten worden als een premie voor de crediteur. De crediteur vraagt namelijk meer rente omdat hij een koersverlies verwacht, welke hij gecompenseerd wil hebben. De kosten van deze premie worden bij de debiteur (in casu de Nederlandse NV) gecompenseerd door de verwachte koerswinst, omdat deze, door de waardedaling van de valuta waar de lening in luidt, minder hoeft terug te betalen. 19 Als de Hoge Raad het koersresultaat van een lening ter financiering van een buitenlandse deelneming niet onder het kostenbegrip van art. 13, lid 4 Wet VPB 69 wil laten vallen en hierdoor in de belaste sfeer wil brengen, zou hij het surplus aan rente dat aan dit resultaat ten grondslag licht wel in aftrek toe moeten staan. Dit arrest is het eerste waarbij de valutaproblematiek bij financiering van buitenlandse deelnemingen ter sprake kwam. De Hoge Raad oordeelde dat valutaresultaten van de lening ter financiering van de buitenlandse deelnemingen niet onder het kostenbegrip van art. 13, lid 4 Wet VPB 69 vielen en daardoor in het resultaat van de Nederlandse NV moesten worden betrokken. Hierdoor ontstond een onevenwichtigheid tussen de fiscale behandeling van het valutaresultaat uit hoofde van de deelneming en het valutaresultaat op de lening, waar economisch dit evenwicht er wel was. Nooteboom gaat hier in zijn noot op in. Hij stelt voor om, ondanks dat de rente van leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen niet aftrekbaar is, het surplus aan rente van dergelijke leningen wel in aftrek toe te staan, zodat op deze manier het saldo van de koerswinst en het surplus aan rente wordt vereffend A. Nooteboom, BNB 1977/ Voor meer achtergrondinformatie over deze theorie verwijs ik naar Zijn mening wordt later overgenomen door de Hoge Raad (Hoge Raad 28 april 1999, BNB 1999/313), dat hieronder wordt besproken. 11

13 HR 9 juni 1982, BNB 1982/230 Belanghebbende betoogt in dit arrest dat het koersverlies dat was geleden op een buitenlandse deelneming niet aan te merken was als een negatief voordeel uit hoofde van een deelneming, maar als een verlies dat verband houdt met de deelneming. Door het koersverlies als zodanig te kwalificeren zou het niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, waardoor het ten laste van de winst van de belanghebbende zou gaan. De Hoge Raad oordeelt echter dat dit in strijd zou zijn met de bewoording van de wet en dat de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen bevat die een dusdanige uitleg van de wet ondersteunt. Dit arrest is van groot belang voor de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling, omdat door dit arrest valutaresultaten uit hoofde van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling blijven vallen. Hierdoor bleef echter wel het verschil in behandeling bestaan tussen de valutaresultaten uit hoofde van de deelneming en de valutaresultaten op de afdekkingsinstrumenten. Mededeling Ministerie van Financiën 12 juni 1990, nr. DB90/3306, Infobulletin 90/432 (art. 13 VPB) In deze mededeling geeft de Staatssecretaris aan hoe hij tegenover de ontwikkeling in de jurisprudentie staat betreffende het niet onder de deelnemingsvrijstelling kunnen brengen van resultaten van leningen die strekken ter afdekking van het valutarisico op de buitenlandse deelnemingen. Hij vindt dat de Hoge Raad een enge interpretatie van de term kosten geeft, waardoor het afdekken van valutarisico s van buitenlandse deelnemingen niet fiscaal neutraal kan uitwerken. Verder geeft hij aan dat hij zich ook een benadering zou kunnen voorstellen waarbij het afdekken van de valutarisico s wel fiscaal neutraal verloopt, maar dat hij niet overweegt in te grijpen met het gebruik van het relatief zware middel van wetswijziging. Een nieuwe gang naar de rechter op dit punt kan hij zich echter goed inbeelden. Belgische Kronen arrest HR 17 november 1993, BNB 1994/273 Er werd gehoor gegeven aan de oproep van de Staatssecretaris wat resulteerde in het Belgische Kronen arrest. Hierbij was sprake van een vergelijkbare casus als in het arrest BNB 1977/162. In plaats van een winst op een geldlening is er nu sprake van een verlies op een valutatermijntransactie welke belanghebbende heeft gesloten ter afdekking van het valutarisico van zijn Belgische deelnemingen. Toen belanghebbende dit verlies ten laste van zijn fiscale resultaat wilde brengen ging de Inspecteur hier niet mee akkoord. De Hoge Raad concludeert echter wederom dat het begrip kosten van art. 13, lid 4 Wet VPB 69 buiten zijn grenzen zou worden uitgebreid als de resultaten van valutatermijntransacties ter afdekking van het valutarisico op de buitenlandse deelnemingen ook tot het begrip kosten zouden worden gerekend. 12

14 Opvallend is dat het standpunt van de Inspecteur hier dus met 180 graden is gedraaid ten opzichte van zijn standpunt in het arrest BNB 1977/162. Dit heeft te maken met de hierboven besproken mededeling van het ministerie, waarin de Staatssecretaris zelf aangeeft dat de situatie niet wenselijk is. De Hoge Raad is, in tegenstelling tot de Inspecteur, niet van mening veranderd en oordeelt daarom dat valutaresultaten van valutatermijntransacties ter afdekking van het valutarisico op de buitenlandse deelnemingen, net als leningen met eenzelfde doel, niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Aardema annoteert dat de conclusie van de Hoge Raad economisch beschouwd een onevenwichtige en onwenselijke uitwerking heeft. Hij draagt twee oplossingen aan om dit in zijn ogen ongewenste resultaat op te lossen. Ten eerste zou het begrip voordeel uit de deelneming van art. 13, lid 1 Wet VPB 69 zo geïnterpreteerd kunnen worden dat de valutaresultaten op de deelneming niet meer onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Deze resultaten worden vervolgens niet belast, omdat het resultaat van het afdekkingsinstrument tegenovergesteld is, waardoor het valutaresultaat opgeteld nihil is. Een andere methode om dit evenwicht te bereiken, is door het resultaat van het afdekkingsinstrument onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Deze laatste methode heeft Aardema s voorkeur. Een aanpassing van het begrip voordeel uit deelneming zou namelijk minder eenvoudig zijn en het onder de deelnemingsvrijstelling brengen van afdekkingsinstrumenten zou beter passen bij de ratio van art. 13, lid 4 Wet VPB 69. De rente, waar het valutaresultaat van afdekkingsinstrumenten mee samenhangt, is namelijk ook niet aftrekbaar. Geen van beide methodes om dit probleem op te lossen, zal volgens hem bereikt kunnen worden zonder wetswijziging. Oriëntatienota fiscaal vestigingsklimaat, TK, vergaderjaar , , nr. 2, blz. 5 Al voor de uitspraak van de Hoge Raad schrijft de Staatssecretaris in zijn oriëntatienota fiscaal vestigingsklimaat naar de Tweede Kamer dat hij de door het bedrijfsleven geuite kritiek op de situatie die te danken is aan het arrest BNB 1977/162 zal laten onderzoeken. Dit onderzoek resulteert in het reeds in de inleiding van dit hoofdstuk genoemde rapport van de werkgroep, waarin de werkgroep net als Aardema voorstelt om het valutaresultaat van afdekkingsinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen. Nadat de Hoge Raad het probleem van de Staatssecretaris niet had opgelost, door in BNB 1994/273 niet van standpunt te wijzigen over de uitleg van het begrip kosten in art. 13, lid 4 Wet VPB 69 ten opzichte van BNB 1977/162, gaat de Staatssecretaris over tot wetswijziging. 13

15 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, blz. 22 (MvT) Drie maanden na het rapport van de werkgroep wordt het voorstel om art. 13, lid 1 Wet VPB 69 aan te passen al opgenomen in een wetsvoorstel. 21, 22 Dankzij de aanpassingen was het mogelijk om valutaresultaten van rechtshandelingen met als doel valutarisico s op de buitenlandse deelneming tegen te gaan, net als de valutaresultaten uit hoofde van de deelneming, onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen. Hier moest de inspecteur wel een voor bezwaar vatbare beschikking voor afgeven. 23 Ook het valutaresultaat van leningen die strekten ter financiering van de deelneming vielen door de wijziging van de eerste volzin van art. 13, lid 1 Wet VPB 69 onder de deelnemingsvrijstelling. 24 Hierdoor konden valutarisico s van deelnemingen worden tegengegaan, waarbij het economische evenwicht ook fiscaal gevolgd werd. De nuance die wel aangebracht werd in art. 13, lid 1 Wet VPB 69, was dat een lening ter verwerving van de deelneming niet als afdekkingsintrument kon dienen, omdat dit, volgens de zinsnede, geen rechtshandeling is welke strekt tot het afdekken van het valutarisico. Deze nuance blijkt na de wetswijziging als gevolg van het Bosal arrest van groot belang. Peseta arrest HR 28 april 1999, BNB 1999/313 Na de wetswijziging van 24 december 1996 werd er door de Hoge Raad nog geoordeeld over een casus die zag op een belastingjaar van voor de wetswijziging (1993). Hierbij was sprake van een vergelijkbare situatie als in het arrest BNB 1977/162. Belanghebbende neemt een belang in een Spaanse deelneming. Ter financiering van de deelneming wordt een lening aangegaan in Spaanse Peseta s. Door een koersdaling van de Spaanse peseta maakt belanghebbende een positief valutaresultaat op de aflossing van de in Spaanse peseta s luidende lening. De Hoge Raad erkent de samenhang tussen de rente op een lening en het verwachte koersresultaat. Hij oordeelt vervolgens dat het deel van de rente op de in Spaanse peseta luidende lening die ziet op de zwakte van de munt in aftrek moet worden toegestaan, als het valutaresultaat op dergelijke leningen belast zijn. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Hof om vast te stellen welk deel van de rente is toe te rekenen aan de zwakte van de munt. 21 Door een wetswijziging van art. 13 Wet VPB 69 zijn per 28 april 1990 de niet aftrekbare kosten opgenomen in lid 1 in plaats van lid 4 van dit artikel. Wettekst: Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten en kosten van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming. Wet van 25 april 1990, Stb 178, Kamerstukken Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3 blz. 22 (MvT). 23 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 1, blz. 3 (MvT). 24 Wettekst art. 13, lid 1 Wet VPB 69 per 24 januari 1996: Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming ( ). De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, slechts van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt. 14

16 De Hoge Raad brengt met deze conclusie 22 jaar na het arrest BNB 1977/162 een nuance aan in het niet onder de deelnemingsvrijstelling laten vallen van valutaresultaten op leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen. Het is wel opmerkelijk dat Aardema in zijn noot van arrest BNB 1977/162 al had aangedragen om het deel van de rente dat ziet op de zwakte van de munt wel in aftrek toe te staan, omdat de rente sterke samenhang vertoont met het verwachte koersresultaat. Door de wetswijziging van 24 december 1996 was het echter al mogelijk om valutaresultaten van afdekkingsinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen, waardoor dit arrest wellicht mosterd na de maaltijd was. 25 Bosal arrest HvJ EG 18 september 2003, Zaak C-168/01, BNB 2003/344 Het Hof van Justitie oordeelt in deze zaak dat de bepaling in art. 13, lid 1 Wet VPB 69 die ervoor zorgt dat kosten van deelnemingen alleen aftrekbaar zijn als deze middellijk dienstbaar zijn aan het in Nederland behalen van winst, in strijd is met het EG-recht. Hierdoor zijn rentekosten ter financiering van een buitenlandse deelneming aftrekbaar en vallen daarom niet meer onder de deelnemingsvrijstelling. De budgettaire gevolgen van dit arrest zijn dusdanig dat de Staatssecretaris meteen een persbericht publiceert en de dag erop weer een, waarin hij een wetswijziging aankondigt. 26 De wetswijziging wordt nog verwerkt in het belastingplan 2004, met behulp van een 27, 28 Nota van Wijziging. Kamerstukken II 2003/2004, 29210, nr. 8, blz. 3 (MvT) In deze Nota van Wijziging wordt art. 13, lid 1 Wet Vpb 69 aangepast aan de eisen die het Hof van Justitie EG heeft gesteld in het Bosal arrest. 29 Hierdoor vervalt de zinsnede in de eerste volzin van dit lid die betrekking had op de kosten van de deelneming. Dit heeft tot gevolg dat zowel de kosten van een buitenlandse als die van een binnenlandse deelneming aftrekbaar zijn. Een tweede gevolg van het verwijderen van deze zinsnede is echter dat het valutaresultaat van leningen ter financiering van de deelneming niet meer onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dit, in combinatie met de zinsnede in de laatste volzin van dit lid, waardoor een lening ter financiering van een deelneming geen rechtshandeling kan zijn die strekt ter afdekking van het valutarisico, maakt het niet meer mogelijk om het valutaresultaat van een lening ter financiering van de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling 25 Voor belanghebbende had de verwijzing naar het Hof ook niet het gewenste effect, omdat het Hof vaststelde dat er geen verschil was in rentestanden tussen de in Spaanse peseta luidende lening en de Nederlandse staatsobligaties, waardoor er geen surplus aan rente was dat afgetrokken zou kunnen worden. Hof s-gravenhage 30 maart 2001, nr. 99/ Ministerie van Financiën, 18 & 19 september 2003, nr. 2003/227 & 231, VN Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8, blz. 3 (NvW). 28 In de Nota van wijziging werden ook de thin capitilisation bepaling (art. 10d Wet VPB 69) en een beperking van de verliesverrekening van houdstermaatschappijen (art. 20 Wet VPB 69) opgenomen, maar het gaat buiten deze scriptie om, om hier dieper op in te gaan. 29 Wettekst art. 13, lid 1 Wet VPB 69 per 1 januari 2004: Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming. ( ) De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, mede van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt. 15

17 te laten vallen. Een lening ter financiering van de deelneming kan daardoor niet meer gebruikt worden ter afdekking van het valutaresultaat. Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, blz (MvT) De wet Werken aan winst had als doel Nederland aantrekkelijker te maken als vestigingsland voor bedrijven om op deze manier de concurrentie weer aan te kunnen gaan met andere landen. 30 Eén van de wijzigingen in de Wet VPB 69 was dat de bepaling waarin was opgenomen dat valutaresultaten van afdekkingsinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling konden vallen in een nieuw lid werd opgenomen (lid 7). 31 Een inhoudelijke wijziging was ook beoogd, want de zinsnede waardoor valutaresultaten van leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen, werd verwijderd. Onder een rekenvoorbeeld waarin deze wetswijziging wordt uitgewerkt staat de volgende opmerking: Overigens en wellicht ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat een rechtshandeling die strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, veelal uit een valuta-element en een rente-element bestaat, waarbij alleen het valuta-element onder de deelnemersvrijstelling kan worden gebracht. Het rente-element valt in de belastbare winst. 32 Het lezen van deze opmerkingen roept bij mij enkele vragen op. De wetgever spreekt namelijk van een valuta-element en een rente-element, maar legt verder niet uit wat hij hiermee bedoelt. Deze elementen blijken ook niet uit het net daarvoor opgenomen rekenvoorbeeld waarbij een lening wordt gebruikt als afdekkingsinstrument. Dat het rente-element in de belastbare winst valt, lijkt het gevolg van het hierboven besproken arrest Bosal. Maar is de opdeling van een afdekkingsinstrument in een valuta-element en een rente-element het gevolg van het onderscheid dat gemaakt werd in het tevens hierboven besproken Peseta arrest? Ondanks een uitgebreide analyse van de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis is de exacte reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 mij niet helemaal duidelijk. Dit is het gevolg van de wellicht ten overvloede opmerking van de wetgever. Door deze opmerking is namelijk niet duidelijk hoe het resultaat van een afdekkingsinstrument in de heffing moet worden betrokken, omdat onduidelijk is waar het resultaat van een afdekkingsinstrument uit bestaat. Voor het antwoord op de vraag hoe het resultaat van een afdekkingsinstrument bij toepassing van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 in 30 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, blz. 1 (MvT). 31 Wettekst art. 13, lid 7 Wet VPB 69: Indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, behoort een voordeel uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. 32 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, blz. 57 (MvT). 16

18 de heffing moet worden betrokken zal ik in het volgende hoofdstuk nagaan wat de voorwaarden zijn voor het toepassen van deze bepaling. Wellicht dat hierdoor duidelijk wordt wat de wetgever heeft bedoeld met zijn wellicht ten overvloede opmerking. Zonder een antwoord op die vraag kan namelijk niet worden beoordeeld of art. 13, lid 7 Wet VPB 69 invloed heeft op bedrijfseconomische beslissingen. 17

19 Hoofdstuk 2 In hoofdstuk 1 komt duidelijk naar voren hoe valutaresultaten tot stand komen bij investeringen in het buitenland. Waar dit risico economisch afgedekt kan worden, zorgt de deelnemingsvrijstelling fiscaal voor een onevenwichtigheid. Art. 13, lid 7 Wet VPB 69 zou ervoor moet zorgen dat het afdekken van valutarisico s ook fiscaal neutraal verloopt. Door de wellicht ten overvloede opmerking in de Memorie van Toelichting blijven echter nog enkele vragen onbeantwoord met betrekking tot de precieze uitwerking van deze bepaling. Daarom zal ik in dit hoofdstuk ingaan op de voorwaarden waaraan voldaan moet worden voordat art. 13, lid 7 Wet VPB 69 van toepassing is. Op die manier wordt hopelijk duidelijk wat de precieze uitwerking is van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69 en daarbij ook wat de Staatssecretaris precies bedoelt met zijn wellicht ten overvloede opmerking in de Memorie van Toelichting. 2.1 Aan welke voorwaarden moet voldaan worden voordat art. 13, lid 7 Wet VPB 69 kan worden toegepast? 1. Er moet sprake zijn van een deelneming. Ten eerste moet er voldaan worden aan de in art. 13 Wet VPB 69 genoemde voorwaarden die reeds in 1.1 zijn besproken. 2. Er moet sprake zijn van het afdekken van een valutarisico op een deelneming. Dit betekent dat de waarde van de deelneming beïnvloed kan worden door de wisselkoers, omdat de deelneming in een land is gevestigd met een andere valuta dan de houdster van de deelneming. De houdster van de deelneming loopt dan een valutarisico op de deelneming (zie voorbeeld 1). 3. Welke rechtshandelingen strekken tot het afdekken van het valutarisico? Met de wetswijziging per kunnen ook leningen ter financiering van de deelneming gebruikt worden ter afdekking van het valutarisico. Verder staat in de parlementaire geschiedenis geen limitatieve lijst met afdekkingsinstrumenten die geschikt zijn om het valutarisico af te dekken. Het is aan de inspecteur te beoordelen of een afdekkingsinstrument het valutarisico afdekt. Voorbeelden van afdekkingsinstrumenten, anders dan leningen, zijn derivaten zoals swaps, opties, futures en forwards. 4. Belanghebbende moet voor de vaststelling dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van het valutarisico vooraf een beschikking aanvragen. Als een houdstermaatschappij meerdere deelnemingen houdt die valutarisico s lopen en daarom ook meerdere rechtshandelingen moet verrichten om dit risico af te dekken, zal het niet altijd duidelijk zijn 18

20 welke rechtshandeling bij welke deelneming hoort. Om een discussie achteraf, waarbij de stellingname van de belanghebbende en de inspecteur afhankelijk zal zijn van het uiteindelijke valutaresultaat, te voorkomen, moet vooraf bepaald worden of een rechtshandeling strekt tot het afdekken van een valutarisico. Dit geschiedt bij een voor bezwaar vatbare beschikking. Het is belangrijk voor belanghebbende om deze informatie tijdig aan de inspecteur te doen toekomen, omdat anders een investering in een deelneming eventueel op zich moet laten wachten vanwege een te groot valutarisico. De Staatssecretaris heeft aangegeven dat hij begrijpt dat dit soort beschikkingen haast heeft Belanghebbende moet voldoen aan eventueel door de inspecteur nader te stellen voorwaarden. In de Memorie van Toelichting is niet expliciet toegelicht welke nadere voorwaarden een inspecteur verder zou mogen stellen. 34 Het zou eventueel kunnen gaan om het voorbeeld dat genoemd wordt in de Memorie van Toelichting. In dit voorbeeld gebruikt belanghebbende een lening om het valutarisico af te dekken. Op het moment dat de deelneming in waarde daalt, als gevolg van slechte resultaten, zal de schuld meer bedragen dan de waarde van de deelneming. De inspecteur zal in deze situatie de voorwaarde stellen dat het valutaresultaat van de lening onder de deelnemingsvrijstelling valt naar rato dat de deelneming de waarde van de lening heeft. De rente blijft wel volledig aftrekbaar, omdat dit financieringskosten zijn die op grond van het Bosal arrest in aftrek moeten worden toegestaan. Een andere nader te stellen voorwaarde blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis. 6. Het tijdstip dat belanghebbende een beschikking krijgt hoeft niet het moment van investeren te zijn. Afdekkingsinstrumenten anders dan de lening hebben vaak een looptijd van 3 tot 6 maanden. Dit is in veel gevallen minder lang dan dat de houdster een deelneming heeft. Het is daarom niet alleen mogelijk om bij verwerving van een deelneming een afdekkingsinstrument onder art. 13, lid 7 Wet VPB 69 te brengen, maar ook als de deelneming reeds is verworven. 2.2 Wat zijn de gevolgen van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB 69? Uit de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om het resultaat van afdekkingsinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling te kunnen laten vallen, komt niet duidelijk naar voren wat de wetgever bedoelde met zijn wellicht ten overvloede opmerking. De opmerking is geplaatst na een rekenvoorbeeld in de Memorie van Toelichting van art. 13, lid 7 Wet VPB, waarbij de lening wordt gebruikt ter afdekking van het valutarisico van de deelneming, maar lijkt daar mijns inziens niet louter op van toepassing. In het voorbeeld wordt namelijk al uitgerekend hoe er om dient te worden gegaan met de rente van de lening en het valutaresultaat op de lening, zelfs wanneer de waarde van de 33 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 5, blz. 38 (NV). 34 Kamerstukken II 2006/06, 30572, nr. 3, blz (MvT). 19