Het antwoord in de mobiele operators zaak: een per se verbod

Transcriptie

1 122 nummer 6 augustus 2009 Actualiteiten Mededingingsrecht Het antwoord in de mobiele operators zaak: een per se verbod Het Hof van Justitie (hierna: het hof) heeft op 4 juni jongstleden antwoord gegeven op de prejudiciële vragen van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: het CBB) over de door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) aan de operators van mobiele telefonie opgelegde boete wegens afstemming van marktgedrag. 1 Het hof was gevraagd te verduidelijken aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of een onderling afgestemde feitelijke gedraging tot doel heeft de concurrentie te beperken. De vraag was of het hof bereid zou zijn hierbij een meer effects-based benadering te volgen. Het hof maakt echter duidelijk dat een gedraging die de onzekerheid over marktgedrag kan wegnemen, naar zijn aard de concurrentie beperkt en per se verboden is, ook als deze gedraging maar een keer heeft plaatsgevonden. Zowel nationale mededingingsautoriteiten als rechters zijn daarbij volgens het hof gebonden aan de bewijsregels die uit het Europese recht voortvloeien. Met dit antwoord is het voor de NMa eenvoudiger geworden om tegen kartelvorming op te treden. Achtergrond De NMa heeft op 30 december 2002 aan Telfort (destijds O2), Orange (destijds Dutchtone), T-Mobile (destijds Ben), KPN (destijds KPN Mobile) en Vodafone (destijds Libertel) een boete opgelegd van in totaal 88 miljoen wegens overtreding van het kartelverbod zoals bepaald in art. 6 Mededingingswet. 2 Het betreft een van de 1 HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile e.a. 2 Besluit 30 december 2002, zaak 2658, Mobiele Operators. In de bezwaarfase heeft hoogste boetes die ooit door de NMa in een kartelzaak is opgelegd. De boete is opgelegd omdat enkele vertegenwoordigers van de mobiele operators met het oog op fraudebestrijding in 2001 eenmalig bij elkaar waren gekomen. Tijdens deze bijeenkomst zou door T-Mobile een mededeling zijn gedaan over haar marktbeleid op het gebied van prepaid-pakketten. Tevens zou door de mobiele operators zijn gesproken over een verlaging van de standaarddealervergoedingen voor de verkoop van postpaid-abonnementen. De NMa was van oordeel dat de aanwezige mobiele operators aldus concurrentiegevoelige informatie hadden uitgewisseld en daarmee hun marktgedrag hadden afgestemd. De boete is in 2004 door de NMa verlaagd tot in totaal 52 miljoen, nadat de mobiele operators in bezwaar waren gegaan en was gebleken dat de betrokken omzet verkeerd was vastgesteld. 3 Tegen deze beschikking van de NMa is vervolgens door de mobiele operators beroep ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam. De Rechtbank Rotterdam heeft de mobiele operators op 13 juli 2006 grotendeels in het gelijk gesteld. 4 Volgens de rechtbank heeft de NMa onvoldoende aangetoond dat Telfort bij de bijeenkomst aanwezig was. Ook staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat Orange bij de bijeenkomst aanwezig was op het moment dat de vermeende afstemming plaatsvond. Ten aanzien van de mededeling van T-Mobile over haar marktbeleid op het gebied van prepaid-pakketten heeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende vaststaat dat sprake is geweest van afstemming van marktgedrag. Uit de bewijsstukken kan niet worden afgeleid dat de andere operators op de mededeling van T-mobile hebben gereageerd. Voor wat betreft de uitwisseling van informatie ten aanzien van de NMa de boete ook gebaseerd op art. 81 EG-Verdrag. 3 Besluit 27 september 2004, zaak 2658, Mobiele Operators. 4 Rb. Rotterdam 13 juli 2006, LJN: AY4035; AM 2006, nr. 9, p m.nt. W. Knibbeler en M&M 2006, nr 7, p m.nt. L.E.J. Korsten.

2 Actualiteiten Mededingingsrecht nummer 6 augustus de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen is de rechtbank van oordeel dat wel degelijk sprake is geweest van afstemming. Deze afstemming had volgens de rechtbank ook tot doel de concurrentie te beperken. Het verlagen van de dealervergoedingen had immers gevolgen voor de prijzen op de retailmarkt. De afstemming zou dan ook zijn gericht op het in stand houden van de marktverhoudingen. Echter, volgens de rechtbank heeft de NMa ten onrechte de door partijen aangebrachte bewijsvoering over het ontbreken van het causaal verband tussen de uitgewisselde informatie en het marktgedrag gepasseerd. De rechtbank heeft de NMa daarom opgedragen een nieuw besluit te nemen. Zowel de NMa als de overgebleven mobiele operators zijn tegen deze uitspraak bij het CBB in hoger beroep gegaan. 5 Prejudiciële vragen Op 31 december 2007 heeft het CBB uitspraak gedaan. 6 Evenals de Rechtbank Rotterdam is het CBB van oordeel dat de NMa onvoldoende heeft aangetoond dat Orange op het moment van de vermeende uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie bij de bijeenkomst aanwezig was. 7 Daarnaast concludeert ook het CBB dat de NMa onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van de prepaid-pakketten tussen de mobiele operators wederkerige contacten hebben plaatsgevonden. Er is geen bewijs dat door de andere mobiele operators inhoudelijk op de mededeling van T-Mobile is gereageerd. Het CBB is daarom van oordeel dat de NMa onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van de prepaid-pakketten mededelingen zijn gedaan die tot afstemming en daarmee tot een onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben geleid. Het CBB acht wel voldoende aannemelijk dat tussen de mobiele operators concurrentiegevoelige informatie ten aanzien van de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen is uitgewisseld. Echter, het CBB heeft twijfels of deze uitwisseling tot doel heeft gehad de concurrentie te beperken. Of een gedraging een concurrentiebeperkend doel heeft, is cruciaal in een mededingingsonderzoek, omdat in dit geval een onderzoek naar de gevolgen van de gedraging voor de concurrentie achterwege kan blijven. Er is, aldus het CBB, geen duidelijk criterium aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een gedraging tot doel heeft de concurrentie te beperken. In dit verband overweegt het CBB dat uit de Europese rechtspraak zou kunnen worden afgeleid dat een gedraging een concurrentiebeperkend doel heeft, indien de ervaring leert dat deze gedraging altijd of nagenoeg altijd de concurrentie beperkt. Iedere onderneming behoort zich van de onwettigheid van een dergelijke gedraging bewust te zijn, omdat de daadwerkelijke schadelijke gevolgen onmiskenbaar zijn en zich ongeacht de kenmerken van de betrokken markt zullen 5 Orange heeft voorwaardelijk hoger beroep ingesteld voor het geval het CBB tot het oordeel zou komen dat zij wel bij de gedraging betrokken zou zijn geweest. 6 CBB 31 december 2007, LJN: BC1396; M&M 2008, nr. 3, p m.nt. L.E.J. Korsten. 7 Zie hierover E. Jutten, Als ze me missen..., AM 2008, nr. 7, p De NMa heeft naar aanleiding van de uitspraken van de rechtbank en het CBB de aan Telfort en Orange opgelegde boetes herroepen. voordoen. Alleen indien een onderzoek van de gedraging aan het licht brengt dat in voldoende mate van een beperking van de concurrentie sprake is, is het naar het oordeel van het CBB gerechtvaardigd dat wordt afgezien van een onderzoek van de gevolgen van de gedraging. Een dergelijke interpretatie lijkt het CBB geboden om te vermijden dat een gedraging geacht wordt de concurrentie te beperken, terwijl bij nader onderzoek zou blijken dat deze effecten zich in feite niet voordoen (volgens het CBB een vals positieve uitkomst). In tegenstelling tot de rechtbank is het CBB in het onderhavige geval van oordeel dat de uitwisseling van informatie ten aanzien van de standaarddealervergoedingen voor de postpaid-abonnementen niet tot doel heeft gehad de consumentenprijzen te bepalen. De informatie die is uitgewisseld, heeft immers betrekking op de vergoedingen die door de mobiele operators aan hun dealers werden betaald en niet op de consumentenprijzen. Evenmin kan volgens het CBB worden geoordeeld dat is beoogd de bestaande marktverhoudingen in stand te houden, omdat dit veronderstelt dat de marktpositie van de mobiele operators uitsluitend zou worden bepaald door de dealervergoeding. Hoewel niet is uitgesloten dat er een (indirect) effect is tussen de hoogte van de dealervergoeding en de uiteindelijke prijs van een telefoon voor een consument, kan volgens het CBB niet worden gezegd dat deze gedraging daarom tot doel heeft de concurrentie ten nadele van de consument te beperken. Ook de enkele stelling dat de gedraging zou beogen de onzekerheid over het gedrag van de andere mobiele operators te verminderen lijkt het CBB onvoldoende, omdat daarmee wordt geabstraheerd van de aard en de inhoud van de gedraging en ook van het effect daarvan op de concurrentie. Het CBB heeft het hof daarom de volgende prejudiciële vraag gesteld: 1. Welke criteria moeten bij de toepassing van artikel 81, eerste lid, EG worden gehanteerd bij de beoordeling of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst? Voor het bewijs van een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient een causaal verband te bestaan tussen de afstemming en het daarop volgende marktgedrag. Uit het arrest Anic van het hof volgt dat ondernemingen die aan afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, worden vermoed behoudens door de betreffende ondernemingen te leveren tegenbewijs bij de bepaling van een marktgedrag rekening te houden met de uitgewisselde informatie. Dit geldt te meer indien de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden. 8 Het CBB heeft zich afgevraagd of dit bewijsvermoeden ook geldt in een nationale procedure. Bij het ontbreken van een gemeenschapsregeling is het immers een aangelegenheid van interne procesorde van iedere lidstaat de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die justitiabelen aan het 8 HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/92P, Anic, punt 118 en HvJ EG zaak C-199/92P, Hüls, punt 161.

3 124 nummer 6 augustus 2009 Actualiteiten Mededingingsrecht gemeenschapsrecht ontlenen. Voorwaarde is wel dat deze regels niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en deze de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidbeginsel). Dit uitgangspunt van de nationale procedurele economie kan volgens het CBB ook worden gehanteerd bij de beoordeling of de NMa aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag. In dit geval is het bewijsvermoeden uit het Anic-arrest niet van toepassing en worden de bewijsmiddelen en de bewijsstandaard beantwoord op basis van het nationale procesrecht. Het CBB heeft echter twijfels over deze benadering, omdat ook kan worden betoogd dat het bewijsvermoeden uit het Anic-arrest besloten ligt in het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging zoals bepaald in art. 81 EG-Verdrag. Dit zou betekenen dat ook nationale autoriteiten en rechters van dit vermoeden dienen uit te gaan. Eenzelfde resultaat zou volgen uit de opvatting dat het doel van de communautaire mededingingsregels niet doeltreffend kan worden bereikt als een nationale mededingingsautoriteit voor een inbreuk op art. 81 EG-Verdrag aannemelijk dient te maken dat sprake is van een causaal verband tussen afstemming en marktgedrag. Het CBB heeft het hof daarom ook de volgende prejudiciële vraag gesteld: 2. Moet artikel 81 EG aldus worden uitgelegd dat bij toepassing van deze bepaling door de nationale rechter, het bewijs van causaal verband tussen onderlinge afstemming en marktgedrag moet worden geleverd en beoordeeld overeenkomstig de regels van het nationale recht, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken? Voor wat betreft de concrete toepassing van het bewijsvermoeden uit het Anic-arrest is volgens het CBB van belang dat Anic betrokken was geweest bij een aantal opvolgende bijeenkomsten. In dit geval lijkt een vermoeden van causaal verband gerechtvaardigd, omdat niet voor de hand ligt dat deelname aan deze bijeenkomsten zou worden voortgezet indien deze geen effect op het marktgedrag zou hebben. Uit het Anic-arrest blijkt naar het oordeel van het CBB niet duidelijk of het bewijsvermoeden alleen geldt als sprake is van deelname aan een aantal opvolgende bijeenkomsten of ook indien de deelname, zoals in het onderhavige geval, beperkt is gebleven tot één, geïsoleerde, bijeenkomst. Het CBB acht het daarom noodzakelijk tevens de volgende prejudiciële vraag te stellen: 3. Geldt bij toepassing van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging in artikel 81 EG het vermoeden van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag steeds ook indien de afstemming éénmalig is en de onderneming die aan de afstemming deelneemt op de markt actief blijft, of slechts in die gevallen waarin de afstemming gedurende een lange periode en met zekere regelmaat heeft plaatsgevonden? Arrest Eerste prejudiciële vraag In antwoord op de eerste prejudiciële vraag, benadrukt het hof allereerst dat het in zijn rechtspraak wel degelijk een aantal criteria heeft verstrekt op basis waarvan kan worden beoordeeld of een gedraging tot doel heeft de concurrentie te beperken. Of een gedraging een concurrentiebeperkend doel heeft, hangt immers af van de objectieve doelstelling en de economische en juridische context van de gedraging. 9 Bepaalde vormen van afstemming worden, aldus het hof, naar hun aard geacht de concurrentie te beperken. 10 In dit geval is het, anders dan het CBB volgens het hof heeft gesteld, niet nodig de gevolgen van de gedraging te onderzoeken. Van een concurrentiebeperkend doel is volgens het hof sprake indien de gedraging negatieve gevolgen voor de concurrentie kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat deze gedraging, gelet op de economische en juridische context ervan, de concurrentie kan beperken. De vraag of en in welke mate dit gevolg daadwerkelijk intreedt, is slechts relevant voor de berekening van de geldboete en voor de bepaling van het recht op schadevergoeding. Iedere onderneming dient volgens het hof zelfstandig zijn marktgedrag te bepalen. 11 Deze eis van zelfstandigheid sluit niet uit dat een onderneming zijn beleid aan het gedrag van concurrenten aanpast, maar verbiedt contact dat tot een beïnvloeding van het marktgedrag kan leiden. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten is verboden indien hierdoor de mate van onzekerheid over de werking van de markt wordt verminderd en als gevolg daarvan de concurrentie wordt beperkt. Het hof herinnert eraan dat de uitwisseling van informatie op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad, zoals ook in deze zaak, de concurrentie merkbaar kan beïnvloeden. 12 Anders dan het CBB volgens het hof lijkt te menen, is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een concurrentiebeperkend doel niet alleen sprake indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen de gedraging en de verbruikersprijs. Uit art. 81 EG-Verdrag blijkt dat een gedraging tot doel kan hebben de concurrentie te beperken indien deze bestaat uit het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden. Naar het oordeel van het hof zijn de dealervergoedingen beslissende elementen voor de vaststelling van de prijs die een eindgebruiker zal betalen. Art. 81 EG-Verdrag is, aldus het hof niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van concurrenten of de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de concurrentie als zodanig veilig te stellen. Volgens het hof heeft iedere uitwisseling van informatie tussen concurrenten waarmee de onzekerheid over het voorgenomen marktgedrag kan worden weggenomen 9 HvJ EG 8 november 1983, zaak 96/82-102/82, IAZ, punt 25 en HvJ EG 20 november 2008, zaak C-209/07, Beef Industry, punt 16 en HvJ EG arrest van 20 november 2008, zaak C-209/07, Beef Industry, punt HvJ EG 16 december 1975, zaak 40/73-48/73, Suiker Unie, punt HvJ EG 28 mei 1998, zaak C-7/95, Deere, punt

4 Actualiteiten Mededingingsrecht nummer 6 augustus tot doel de concurrentie te beperken. Hieronder valt naar het oordeel van het hof ook de verlaging van de dealervergoedingen. Het is aan het CBB om te beoordelen of de uitgewisselde informatie deze onzekerheid kon wegnemen. Tweede prejudiciële vraag Ten aanzien van de vraag of het bewijs van het causaal verband tussen afstemming en het daarop volgende marktgedrag wordt bepaald door het nationale procesrecht, herinnert het hof eraan dat art. 81 EG-Verdrag rechtstreekse gevolgen voor particulieren teweegbrengt en voor justitiabelen rechten doet ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. 13 Het artikel is, aldus het hof, een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap onontbeerlijke bepaling van openbare orde, die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast. Bij de toepassing van art. 81 EG-Verdrag zijn alle nationale rechters daarom gebonden aan de uitleg die het hof aan deze bepaling geeft. Uit de rechtspraak van het hof blijkt dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging een causaal verband vereist tussen de afstemming en het daarop volgende marktgedrag. Ondernemingen die aan afstemming deelnemen en op de markt actief blijven worden behoudens door de betreffende ondernemingen te leveren tegenbewijs vermoed bij de bepaling van een marktgedrag rekening te houden met de uitgewisselde informatie. Dit vermoeden van causaliteit vloeit voort uit art. 81 EG-Verdrag en maakt daarmee integraal onderdeel uit van het gemeenschapsrecht. Een nationale rechter is bij de toepassing van art. 81 EG-Verdrag dan ook verplicht dit bewijsvermoeden toe te passen. Derde prejudiciële vraag Tenslotte overweegt het hof in antwoord op de vraag of het vermoeden van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag ook geldt als de afstemming eenmalig heeft plaatsgevonden, dat het afhankelijk is van de inhoud van de afstemming en de specifieke marktomstandigheden hoe vaak, met welke regelmaat en op welke wijze concurrenten met elkaar in contact moeten treden om van afstemming van marktgedrag te kunnen spreken. Indien ondernemingen een kartel vormen met een complex systeem van afstemming ten aanzien van een groot aantal aspecten van hun marktgedrag, kan regelmatig contact gedurende een lange periode noodzakelijk zijn. Indien daarentegen, zoals in deze zaak, slechts een op zichzelf staande afstemming voor een eenmalige aanpassing van het marktgedrag ten aanzien van een mededingingsparameter wordt beoogd, kan een eenmalig contact voldoende zijn om het door de ondernemingen beoogde concurrentiebeperkende doel te realiseren. Volgens het hof is niet zozeer van belang hoe vaak de betrokken ondernemingen bijeen zijn gekomen, maar veeleer of het contact of de contacten die hebben plaatsgevonden de ondernemingen de mogelijkheid hebben 13 HvJ EG 1 juni 1999, zaak C-126/97, Eco Swiss, punt 36-39, en HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-295/04, Manfredi, punt geboden in hun marktgedrag rekening te houden met de uitgewisselde informatie en zij de risico s van concurrentie welbewust hebben vervangen door een feitelijke samenwerking. Indien kan worden aangetoond dat ondernemingen hun gedrag hebben afgestemd en op de markt actief zijn gebleven, mag worden verlangd dat zij het bewijs leveren dat die afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad. Het vermoeden van causaal verband tussen afstemming en het daarop volgende marktgedrag geldt dus ook indien aan de afstemming slechts één bijeenkomst ten grondslag ligt. Commentaar Voor het eerst heeft het CBB in een mededingingsprocedure prejudiciële vragen aan het hof gesteld. Vermoedelijk zal het voorlopig ook wel even de laatste keer blijven. Het arrest is een fikse tik op de vingers van het CBB, waarbij het hof duidelijk laat blijken dat het CBB in zijn ogen van een onjuiste uitleg van art. 81 EG-Verdrag is uitgegaan. Het valt te betwijfelen of dit volledig terecht is. Het CBB heeft de op zichzelf niet onlogische vraag gesteld wanneer een gedraging tot doel heeft de concurrentie te beperken. De (interne) markt is er immers niet bij gebaat dat van gedragingen op voorhand wordt aangenomen dat deze de concurrentie beperken terwijl dit eigenlijk niet het geval is. De Europese rechtspraak biedt op dit punt weinig houvast. Het CBB heeft daarom voorgesteld voor iedere gedraging te onderzoeken of de ervaring leert dat deze gedraging de concurrentie beperkt. Alleen als dit onderzoek een voldoende mate van beperking van de concurrentie aan het licht brengt, is het in het voorstel van het CBB gerechtvaardigd om aan te nemen dat een gedraging tot doel heeft de concurrentie te beperken en kan een onderzoek naar de gevolgen van de gedraging achterwege blijven. Anders dan het hof heeft aangenomen stelt het CBB dus niet voor om de gevolgen te onderzoeken van een gedraging met een concurrentiebeperkend doel maar om te onderzoeken of aannemelijk is dat een gedraging de concurrentie kan beperken zodat in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze ook tot doel heeft de concurrentie te beperken. Het is de vraag of het hof het CBB op dit punt goed heeft begrepen. Dit kan mogelijk worden verklaard door de enigszins ingewikkelde motivering van het CBB waarmee wellicht onbedoeld de suggestie is gewekt dat steeds de concrete gevolgen van een gedraging moeten worden onderzocht. Het voorstel van het CBB past in ieder geval in de economisering van het mededingingsrecht. Dit is de meer op effecten gebaseerde (effects-based) benadering van het mededingingsrecht in plaats van de meer formalistische (form-based) benadering waarbij gedragingen voornamelijk worden beoordeeld aan de hand van per se verboden zonder daarbij de effecten in ogenschouw te nemen. 14 Deze effects-based benadering is bijvoorbeeld terug te vinden in de richtsnoeren van de Europese Commissie 14 A.T. Ottow en E. Doing-Bierens, Enige contouren van het economisch bewijsrecht, JBplus 2009, p. 173; O.L. van Daalen en M.F van Wissen, Het mededingingsrecht van 2008 in vogelvlucht, NTER 2009, nr. 3 p. 98.

5 126 nummer 6 augustus 2009 Actualiteiten Mededingingsrecht over de toepassing van art. 82 EG-Verdrag op gedragingen van ondernemingen met een machtspositie. 15 Door aanhangers van de effects-based benadering werd gehoopt dat ook de Europese rechters bereid zouden zijn een vergelijkbare benadering in kartelzaken toe te passen. Steun werd hiervoor vooral gevonden in het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak GSK. 16 Uit dit arrest werd afgeleid dat om te bepalen of een gedraging tot doel heeft de concurrentie te beperken de concurrentiesituatie die het gevolg is van de gedraging dient te worden vergeleken met de situatie waarin de afspraak niet zou hebben bestaan (counterfactual analysis-test). 17 Hierbij zou bepalend zijn of door de gedraging eindgebruikers bepaalde voordelen worden ontnomen (consumer harm test). Het hof wijst het voorstel van het CBB van de hand. In lijn met vaste rechtspraak is het hof van oordeel dat sommige gedragingen naar hun aard negatieve gevolgen voor de concurrentie hebben. Dit is volgens het hof het geval indien een gedraging de onzekerheid over het marktgedrag kan verminderen. Een dergelijke gedraging is dus per se verboden. Het is niet noodzakelijk dat deze gedraging de concurrentie daadwerkelijk beperkt. Het hof houdt hiermee vast aan de meer formalistische benadering. A-G Kokott pleitte in haar conclusie bij deze zaak al voor een vergelijkbare aanpak. 18 Dit is op zich niet onbegrijpelijk. Het voorstel van het CBB kan in zekere zin tot een afzwakking van het per se verbod leiden en komt neer op een intensivering van het onderzoek van een mededingingsautoriteit of een gedraging de concurrentie kan beperken. Het is de vraag of dit een efficiënte en voorspelbare handhaving van het mededingingsrecht ten goede kan komen. 19 Ook wijst het hof de consumer harm test van de hand. Naar het oordeel van het hof is er geen rechtstreeks verband vereist tussen deze gedraging en de consumentenprijs. Art. 81 EG-Verdrag is volgens het hof niet alleen bedoeld om het consumentenbelang te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de concurrentie als zodanig veilig te stellen. Dit is in lijn met eerdere rechtspraak. 20 De gedachte is dat met een bescherming van de structuur van de markt en daarmee de concurrentie als zodanig (op lange termijn) ook de positie van consumenten wordt beschermd. Het is te verwachten dat het hof deze lijn binnenkort in de GSK-zaak zal doortrekken. 21 Anders dan het hof waag 15 Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Europese Commissie bij de toepassing van art. 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie. 16 GvEA 27 september 2006, zaak T-168/01, GlaxoSmithKline; M&M 2007, nr. 2, p , m.nt. P.P.J. van Ginneken. 17 F. ten Have en J. Langer, GlaxoSmithKline: geldt de counterfactual analysis-test ook voor strekkingsbeperkingen?, AM 2006, nr. 10, p Conclusie A-G Kokott 19 februari 2009, zaak C-8/08, T-Mobile e.a.; J. de Pree, Consumer harm exit, AM 2009, nr. 3, p Ook in andere zaken heeft het hof zich vooralsnog geen voorstander van een meer effects-based benadering van het mededingingsrecht getoond: HvJ EG 2 april 2009, zaak C-202/07, France Telecom; HvJ EG 15 maart 2007, zaak C-95/04, British Airways; Zie ook D. Schrijvershof, Het British Airways-arrest: (nog) geen effects based approach, AM 2007, nr. 4, p Zie bijvoorbeeld HvJ EG 2 april 2009, zaak C-202/07, France Telecom, punt A-G Trstenjak heeft in haar conclusie van 30 juni 2009 in de GSK-zaak (zaak C-501/06P) reeds benadrukt dat voor een doelbeperking niet is vereist dat eindgebruikers bepaalde voordelen worden ontnomen. ik overigens te betwijfelen of het CBB werkelijk heeft willen betogen dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging slechts een concurrentiebeperkend doel heeft indien er een rechtstreeks verband tussen de gedraging en de consumentenprijs bestaat. Uit de uitspraak van het CBB lijkt eerder te volgen dat het CBB primair heeft gereageerd op het oordeel van de rechtbank dat de uitwisseling van informatie tot doel zou hebben de prijzen voor de retailmarkt te bepalen. Daarvan was het CBB niets gebleken. Bovendien heeft het CBB voor de beoordeling of de uitwisseling van informatie een concurrentiebeperkend doel had ook andere omstandigheden in aanmerking genomen, zoals het mogelijke verband tussen de verkoopbevorderingen van dealers en de vergoedingen van de mobiele operators en de mogelijkheid voor de mobiele operators om via hun dealervergoedingen de marktverhoudingen in stand te houden. Het hof neemt in dit verband ook wel erg gemakkelijk aan dat een dealervergoeding een beslissend element is voor de prijs die een eindgebruiker voor zijn bijkomende handset moet betalen. 22 Dat het bewijsvermoeden van causaal verband tussen afstemming en het daarop volgende marktgedrag voortvloeit uit het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van art. 81 EG-Verdrag en daarmee een integraal onderdeel van het gemeenschapsrecht vormt, komt een eenduidige toepassing van art. 81 EG-Verdrag door nationale autoriteiten en rechters uiteraard ten goede. Het lijkt niet wenselijk dat op dit gebied grote verschillen tussen lidstaten ontstaan. Het hof wijkt hiermee overigens af van de conclusie van A-G Kokott. Volgens Kokott ligt het bewijsvermoeden niet besloten in art. 81 EG-Verdrag, maar is de nationale rechter op grond van het doeltreffenheidsbeginsel gehouden het bewijsvermoeden toe te passen. 23 Het resultaat is uiteindelijk hetzelfde. Een belangrijk verschil is wel dat de benadering van het hof ertoe leidt dat het bewijsvermoeden ook geldt bij de toepassing van het begrip onderling afgestemde gedraging in de zin van art. 6 Mededingingswet. 24 Dit was waarschijnlijk niet het geval geweest indien het hof de benadering van de advocaatgeneraal had gevolgd. 25 Het is in mijn ogen niet onbegrijpelijk dat het bewijsvermoeden ook kan gelden indien de afstemming slechts eenmaal heeft plaatsgevonden. Ook een eenmalige afstemming kan immers de onzekerheid over marktgedrag wegnemen. Een interessante vraag is in hoeverre de uitleg van het hof dat het bewijsvermoeden van causaal verband voortvloeit uit het begrip onderling afgestemde feitelijke gedrag gevolgen heeft voor andere bewijsvermoedens die in de rechtspraak zijn ontwikkeld. Een voorbeeld is het bewijsvermoeden dat een onderneming die deelneemt aan een bijeenkomst waarin afstemming plaats- 22 Het hof heeft zich hierbij kennelijk laten leiden door opmerkingen van de Nederlandse regering: HvJ EG 4 juni 2009, T-Mobile e.a., reeds aangehaald, punt Kokott heeft dit nogmaals benadrukt in haar conclusie van 23 april 2009 in zaak C-97/08P, Akzo, punt Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging in art. 6 Mededingingswet is op grond van art. 1, sub h Mededingingswet hetzelfde als het begrip in art. 81 EG-Verdrag. 25 Y. de Vries, De fietsenzaak: bewijsregels revisited, M&M 2009, nr. 3, p. 130.

6 Actualiteiten Mededingingsrecht nummer 6 augustus vindt, wordt vermoed bij de afstemming betrokken te zijn geweest. 26 De Vries heeft onlangs opgemerkt dat op grond van een vergelijkbare redenering ook van dit bewijsvermoeden kan worden gezegd dat het voortvloeit uit het begrip afstemming zoals dat in de rechtspraak van het hof is uitgelegd. Dit zou betekenen dat ook dit bewijsvermoeden door nationale autoriteiten en rechters moeten worden toegepast. Het is dus niet uitgesloten dat het arrest veel ruimere implicaties voor de bewijsregels in mededingingszaken kan hebben. 27 Een ander belangrijk punt is dat het hof in het arrest benadrukt dat art. 81 EG-Verdrag van openbare orde is en ambtshalve door de rechter moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft begin dit jaar juist overwogen dat art. 6 Mededingingswet niet van openbare orde is. 28 Een partij die zich op dit artikel beroept, zal dus zelf moeten bewijzen dat aan alle voorwaarden is voldaan. De Hoge Raad leek te suggereren dat voor art. 81 EG-Verdrag mogelijk hetzelfde zou gelden. Het arrest van het hof maakt duidelijk dat deze mogelijke suggestie niet juist is. Nationale rechters dienen art. 81 EG-Verdrag dan ook ambtshalve toe te passen. In ieder geval is het met dit arrest voor de NMa weer eenvoudiger geworden om tegen kartelvorming op te treden. De afgelopen jaren zijn bij het CBB juist zaken gesneuveld, omdat de NMa onvoldoende onderzoek had verricht naar het concurrentiebeperkende doel van de gedraging. 29 Het arrest maakt duidelijk dat uitsluitend dient te worden onderzocht en aangetoond dat de gedraging de onzekerheid over het marktgedrag kan verminderen. Als dat het geval is, is het concurrentiebeperkende doel van de gedraging een gegeven en is het niet noodzakelijk een nader onderzoek naar de gevolgen te doen. Het is interessant te bezien hoe de Rechtbank Rotterdam en het CBB in toekomstige zaken met dit toetsingskader zullen omgaan en in hoeverre daarbij afstand wordt genomen van eerdere uitspraken. De NMa zal ongetwijfeld verheugd zijn. De uitspraak en de prejudiciële vragen van het CBB deden vermoeden dat deze prestigieuze kartelzaak wel eens volledig onderuit zou kunnen gaan. Dat is met dit arrest van het hof veranderd. Het hof heeft duidelijk gemaakt dat ook de eenmalige afstemming door de mobiele operators van de standaarddealervergoedingen de onzekerheid over het marktgedrag kan wegnemen en tot doel kan hebben de concurrentie te beperken. Het hof heeft zich hiermee wel erg nadrukkelijk over de feiten uitgelaten. Voor het CBB rest niet veel meer dan te beoordelen of de door de mobiele operators uitgewisselde informatie inderdaad de onzekerheid over het marktgedrag kan wegnemen. Gelet op de sturende opmerkingen van het hof ligt het antwoord op deze vraag voor de hand. MvdH 26 HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/92P, Anic, punt 96 en HvJ EG 19 maart 2009, zaak C-510/06P, ADM, punt Y. de Vries, De fietsenzaak: bewijsregels revisited, reeds aangehaald, p HR 16 januari 2009, LJN: BG3582, Whizz Croissanterie. 29 CBB 28 oktober 2005, LJN: AU5316, Modint en CBB 6 oktober 2008, LJN: BF8820, Nederlands Instituut van Psychologen.