De zaak Butterman q.q./ Rabobank

Transcriptie

1 opzegging van de kredietovereenkomst, schijn van kredietwaardigheid en de Peeters/Gatzen-vordering De zaak Butterman q.q./ Rabobank Mr. E.L. Zetteler Kan een bank, nadat zij een verstrekte financiering heeft opgezegd, die financiering feitelijk voortzetten, of handelt zij daarmee onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren indien de debiteur uiteindelijk failliet gaat? Onder welke omstandigheden wekt een bank de schijn van kredietwaardigheid van haar debiteur en is er sprake van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers? Op 16 september 2008 heeft Hof s-hertogenbosch 1 in de zaak Butterman q.q./rabobank Eindhoven geoordeeld over de vraag of de bank, nadat zij een aan haar debiteur verstrekte financiering heeft opgezegd, de financiering niettemin feitelijk kan voortzetten en of er in dat geval onder omstandigheden sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de bank jegens de gezamenlijke crediteuren indien de debiteur uiteindelijk failliet gaat. In deze bijdrage zal het arrest worden geanalyseerd waarbij onder andere zal worden ingegaan op: de omstandigheden waaronder een bank kan overgaan tot opzegging van de kredietovereenkomst en de vraag of de bank een dergelijke opzegging altijd dient te effectueren; de omstandigheden waaronder sprake kan zijn van door de bank gewekte schijn van kredietwaardigheid en de gevolgen daarvan; de vraag of sprake is van benadeling en de positie van de gezamenlijke schuldeisers. 2 Alvorens in te gaan op deze punten, zal eerst nader aandacht worden besteed aan de achtergronden van het arrest. Amlin zich verbonden om haar toekomstige vorderingen aan de bank te verpanden. In mei 2001 verzocht Rabobank Amlin om de overstand in het aan haar verstrekte krediet binnen een maand af te bouwen. De bank vermeldde daarbij dat de tijdelijke kredietoverschrijding aan het einde van de maand niet zou worden verlengd en dat een eventuele uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit zou worden bekeken op basis van de normale bancaire voorwaarden. Aan de tijdelijke kredietverruiming werd een aantal voorwaarden gesteld, 3 waaronder omtrent informatievoorziening. 4 Na deze kredietoverschrijding heeft de bank Amlin nog vaker kredietoverschrijdingen toegestaan waarbij wederom aanvullende voorwaarden zijn gesteld. Vanwege het feit dat Amlin in het kader van deze door de bank toegestane kredietoverschrijdingen op een bepaald moment niet (meer) voldeed aan de door de bank gestelde voorwaarden, heeft de bank per 31 juli 2003 de financiering opgezegd. Deze opzegging werd op dat moment echter niet geëffectueerd. Partijen kwamen namelijk (nogmaals) een afbouwschema van de financiering overeen, waarbij ten gunste van de bank nieuwe aanvullende zekerheden werden verstrekt op alle nieuw verworven activa. Amlin is op 17 februari Het arrest In juli 1999 zijn Rabobank enerzijds en Amlin Holding BV en de aan haar gelieerde vennootschappen (Amlin) anderzijds een financieringsovereenkomst aangegaan, onder andere bestaande uit een krediet in rekening-courant van ƒ en een lening van ƒ Amlin heeft tot zekerheid diverse activa aan de bank verpand. Voorts heeft 1 Hof s-hertogenbosch, 16 september 2008, «JOR» 2008/ De vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, het verstrekken van nadere zekerheden op verzoek van de bank paulianeus is en onder welke omstandigheden de bank haar schuld kan verrekenen met een aan haar verpande vordering laat ik hier buiten beschouwing. 3 De bank wenste een positieve en negatieve hypotheekverklaring te ontvangen. 4 Zo wenste de bank actuele liquiditeitsprognoses te ontvangen. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 1, februari 2009 / SDU uitgevers 17

2 2004 failliet verklaard met benoeming van mr. Butterman tot curator. De curator heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de bank jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin onrechtmatig heeft gehandeld, waarbij de schade door de curator wordt begroot op een bedrag van afgerond De bank heeft, aldus de curator, onrechtmatig gehandeld door na opzegging van de kredietovereenkomst de opeisbaarheid van haar vordering uit te stellen tegen verschaffing van extra zekerheden, terwijl de bank Hof Arnhem somt in het arrest «JOR» 2003/267 factoren op waaraan de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet moet worden getoetst wist of moest weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde. Het gevolg hiervan was dat, toen het volgens de curator onvermijdelijke faillissement volgde, het volledige actief in verband met haar zekerheidsrechten aan de bank toekwam en de overige crediteuren werden benadeeld (hun vorderingen bleven immers onbetaald). De curator stelt dat de bank wist dat er voor de crediteuren niets zou overblijven. De bank had immers zelf bij de opzegging van de financieringsovereenkomst aangegeven dat zij vreesde dat de opbrengst van de aan haar verpande goederen onvoldoende zou zijn om haar vordering te voldoen. De rechtbank oordeelt in r.o dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door na de opzegging van de financieringsovereenkomst Amlin de gelegenheid te blijven bieden om meer schulden te maken, terwijl uit de correspondentie blijkt dat de bank zich er te allen tijde van bewust is geweest dat Amlin deze schulden hoogstwaarschijnlijk niet zou kunnen voldoen. De rechtbank baseert dit oordeel op de gegevens waarover de bank beschikte. 6 Daarnaast oordeelt de rechtbank dat het krediet is opgezegd vanwege de ongunstige financiële toestand van Amlin, waarna de bank de kredietfaciliteit feitelijk heeft laten bestaan. Het is niet van belang of dat een voortzetting van het oude krediet was, dan wel een nieuw krediet tot dezelfde hoogte. Doordat op 31 juli 2003 alle activa van Amlin aan de bank in 5 De curator heeft eveneens een verklaring voor recht gevorderd dat de door de bank ontvangen betaling in verband met de verkoopopbrengst van het pand een betaling betreft op een niet aan de bank verpande vordering. Het bedrag van afgerond diende volgens de curator door de bank primair op grond van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van art. 53 en/of 54 Fw aan hem te worden voldaan. Zoals in voetnoot 2 is vermeld, zal op deze vordering van de curator niet nader worden ingegaan. 6 Het betrof onder andere (i) de cijfers over 2001, waaruit een solvabiliteit van slechts 6,5% bleek, (ii) het feit dat Rabobank bij de opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 aan Amlin mededeelde dat er sprake was van een onacceptabele aantasting van haar zekerhedenpositie, (iii) het feit dat in de periode na 31 juli 2003 niet of nauwelijks door Amlin is afgelost en (iv) het feit dat de betalingen van Amlin na 31 juli 2003 het fiat van Rabobank behoefden. zekerheid waren gegeven en vervolgens na voortzetting van de kredietfaciliteit aanvullende zekerheden op alle nieuw verworven activa werden verstrekt, resteerde er voor de overige schuldeisers geen verhaal. De bank is, aldus de rechtbank, gehouden om de schade, die door de curator is begroot op het bedrag dat overeenkomt met de omvang van de schulden die na de kredietopzegging zijn ontstaan, te vergoeden. De bank legt zich niet bij dit oordeel van de rechtbank neer en gaat met succes in hoger beroep. Het Hof stelt vast dat de curator zijn vordering baseert op onrechtmatig handelen van de bank jegens de overige crediteuren van Amlin, door na de opzegging van het krediet op 31 juli 2003 Amlin de gelegenheid te bieden meer schulden te maken, terwijl de bank wist althans moest weten dat Amlin die schulden niet zou kunnen inlossen (de zogenaamde Peeters/Gatzenvordering). Het Hof overweegt dat de bank de financiering op 31 juli 2003 weliswaar formeel heeft opgezegd, maar dat deze opzegging niet is geëffectueerd. Amlin kon ook na deze opzegging over het krediet beschikken en heeft een aantal van haar crediteuren voldaan. In tegenstelling tot de rechtbank ziet het Hof niet in waarom de bank in de gegeven omstandigheden aan het continueren van het krediet geen nadere voorwaarden mocht stellen, zoals onder andere het verstrekken van nadere zekerheden. Het staat immers vast dat Amlin zich ten tijde van het aangaan van de financieringsovereenkomst reeds had verplicht voor nog te verstrekken geldleningen zekerheden te verstrekken zodat de zekerheden niet onverplicht zijn verstrekt. Ook stelt het Hof vast dat zowel de bank als Amlin er kennelijk alle vertrouwen in hadden dat het in de nabije toekomst wel goed zou komen met Amlin. De beslissing van de bank om het krediet te verlengen en niet te volharden in haar opzegging van 31 juli 2003 was mede gebaseerd op de door Amlin aan de bank verstrekte prognoses. De bank hoefde geen rekening te houden met de omstandigheid dat deze cijfers vervalst zouden zijn, zoals door de curator werd aangevoerd. Volgens het Hof is de bank vanwege haar positie niet gehouden om rekening te houden met het beginsel van paritas creditorum. Art. 3:277 BW bepaalt immers dat schuldeisers in beginsel een gelijk recht hebben, behoudens voorrang (waaronder pandrecht). Vanwege haar pandrecht hoefde de bank zich de belangen van de concurrente crediteuren niet aan te trekken. Het bedingen van extra zekerheden, waartoe Amlin zich op grond van de financieringsovereenkomst in 1999 al had verplicht, is niet onrechtmatig. Bovendien is het zo dat, ook al zou er sprake zijn van onrechtmatig handelen, er volgens het Hof geen sprake is van benadeling van de gezamenlijke crediteuren zodat het gestelde onrechtmatig handelen geen schade heeft veroorzaakt. Immers, zowel op 31 juli 2003 als op datum faillissement zouden de concurrente crediteuren geen betaling ontvangen. Op dit oordeel van het Hof wordt hierna onder De Peeters/Gatzen-vordering van de curator nog nader ingegaan. 18 SDU uitge vers / nummer 1, februari 2009 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

3 De zaak Butterman q.q./rabobank Opzegging kredietovereenkomst Tussen partijen was niet in geding of de kredietovereenkomst door de bank op 31 juli 2003 rechtsgeldig was opgezegd. Hieruit leid ik af dat tussen partijen vaststond dat de opzegging van de kredietovereenkomst niet in strijd was met de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, en niet in strijd met de bijzondere zorgplicht van de bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie. In het arrest van Hof Arnhem d.d. 18 februari 2003 («JOR» 2003/267) wordt in r.o een aantal factoren opgesomd waaraan de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet moet worden getoetst. Ook indien uit de aard van de specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden met zich brengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aan de hand van de door het Hof genoemde factoren tezamen met het oordeel of de kredietopzegging voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit kan worden vastgesteld of de opzegging al dan niet in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Er is uitgebreide jurisprudentie voorhanden over de vraag of de opzegging van een kredietovereenkomst door de bank al dan niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Door Hof Arnhem 7 werd geoordeeld dat er weliswaar een verhoogd kredietrisico was aan de zijde van de bank, maar dat door de bank onvoldoende aannemelijk was gemaakt dat ten tijde van de opzegging de financiële toestand van de debiteur drastisch was verslechterd. Het Hof overwoog dat ondanks de verliessituatie en liquiditeitskrapte nog steeds aan alle rente- en aflossingsverplichtingen werd voldaan. Tevens speelde de langdurige kredietrelatie een rol en het feit dat de bank niet aan de debiteur kenbaar had gemaakt dat zij zich zodanige zorgen maakte dat een afbouw of opzegging van de kredietfaciliteiten tot de mogelijkheden zou behoren. Onder deze omstandigheden diende de bank een zodanig ruime opzegtermijn te hanteren dat de debiteur in staat zou zijn vervangende financiering te verkrijgen. De door de bank te hanteren opzegtermijn werd geconverteerd van drie weken naar een termijn van drie maanden. 8 Door de President van Rechtbank Haarlem 9 en de President van Rechtbank Roermond 10 werd geoordeeld dat de wijze waarop de bank het krediet had opgezegd niet in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. In deze laatste uitspraak werd meegewogen dat de bank steeds opnieuw had aangegeven dat ze geen vergaande financiële assistentie aan de debiteur wilde verlenen en dat het krediet diende te worden teruggebracht tot de oorspronkelijke hoofdsom. De debiteur slaagde hier echter niet in, waarna het voor de hand lag dat de bank verdergaande maatregelen wenste te nemen. Uiteindelijk resulteerde dit in een opzegging van de kredietovereenkomst. De feiten in het onderhavige arrest leidden tot de conclusie dat de opzegging van de kredietovereenkomst door de bank voldeed aan de hiervoor genoemde eisen. Uit het arrest blijkt dat in mei 2001 al afspraken zijn gemaakt omtrent het terugbrengen van de overstand. Pas nadat deze afspraken gedurende bijna twee jaar niet werden nagekomen, heeft de bank het krediet in juli 2003 opgezegd. De curator heeft niet aangevoerd dat de bank de kredietovereenkomst niet had mogen opzeggen. Integendeel, de curator is van mening dat de bank haar opzegging van juli 2003 juist had moeten effectueren en dat zij, nu zij dat niet gedaan Wanneer de bank feitelijke insolventie moet voorzien, of wanneer zij in onverantwoorde mate verliezen financiert, wordt een valse schijn van kredietwaardigheid gewekt heeft, de schijn van kredietwaardigheid bij de gezamenlijke schuldeisers heeft gewekt. Het Hof oordeelt dat de bank niet de verplichting had om de opzegging van de kredietovereenkomst te effectueren. De bank had voldoende redenen om hiertoe niet over te gaan op basis van de door Amlin verstrekte prognoses. Het Hof laat eveneens meewegen dat een onafhankelijke derde bereid was om zijn borgtocht na het opzeggen van de financiering te hernieuwen. Zoals Spinath in zijn noot onder het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg stelt, kan de bank in een zeer lastig parket worden geplaatst. 11 Enerzijds mag de bank niet te snel opzeggen, anderzijds mag de bank niet te lang wachten met een opzegging. Bij deze vaststelling dient niet voorbij te worden gegaan aan het feit dat de beslissing om de onderneming voort te zetten bij het bestuur van de vennootschap ligt. Het is het bestuur dat op basis van reële prognoses 7 Hof Arnhem, 5 augustus 2003, LJN AI Het feit dat de bank bij een opzegging van een kredietovereenkomst de eisen van redelijkheid en billijkheid niet in acht heeft genomen, heeft weliswaar tot gevolg dat die opzegging niet als rechtsgeldig kan worden gekwalificeerd, maar daaraan staat niet in de weg dat de opzegging op grond van art. 3:42 BW kan worden geconverteerd in een rechtsgeldige opzegging. In de uitspraak van Rechtbank Leeuwarden d.d. 15 november 2006 («JOR» 2007/25* m.nt. Verdaas) werd daarbij aansluiting gezocht bij de algemene voorwaarden waarin voor opzegging door zowel de bank als de rekeninghouder een termijn van drie maanden is vermeld. Bij een onmiddellijke opzegging zou dat een verlenging van de opzegtermijn van drie maanden betekenen. 9 President Rechtbank Haarlem, 20 oktober 1987, KG 1987/ President Rechtbank Roermond, 31 januari 1992, KG 1992/ Rechtbank Breda, 25 januari 2006, «JOR» 2006/89* m.nt. Spinath. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 1, februari 2009 / SDU uitgevers 19

4 moet beslissen of het onder de gegeven omstandigheden aanvaardbaar is om de onderneming voort te zetten. Komt het bestuur tot de conclusie dat dit niet het geval is, dan zal surseance van betaling of het faillissement van de vennootschap moeten worden aangevraagd. Schijn van kredietwaardigheid De curator baseerde zijn vordering tot schadevergoeding op de stelling dat de bank onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens de overige crediteuren van Amlin. Deze onrechtmatigheid zou er uit bestaan dat de bank Amlin na de opzegging van het krediet op 31 juli 2003 de gelegenheid bood meer schulden te maken, terwijl de bank wist, althans moest weten, dat Amlin de schulden niet zou kunnen inlossen. Daarnaast stelde de curator dat de bank daarbij de schijn van kredietwaardigheid zou hebben gewekt. Bij derden ontstond zo de indruk dat Amlin ten aanzien van haar kredietwaardigheid niets mankeerde. De Hoge Raad oordeelde in het Erba-arrest 12 dat een bank onrechtmatig handelt ten opzichte van andere crediteuren, indien zij een bestaand krediet opzegt en meteen een nieuw krediet verleent, nadat de kredietnemer al haar activa in zekerheid aan de bank heeft overgedragen, indien de bank heeft geweten, althans had kunnen voorzien, dat bij stopzetting van de nieuwe kredietovereenkomst de nieuwe (onbetaald gebleven) leveranciers zouden worden benadeeld 12 Hoge Raad 28 juni 1957, NJ 1957, 514, m.nt. Rutten. Voor meer literatuur omtrent het Erbaarrest verwijs ik naar S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid (...), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, ) en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Aansprakelijkheid moedermaatschappij voor haar dochter, O&F, nr. 54, december L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement (...), s-gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2006, X Bakkerus, a.w., Bakkerus baseert deze conclusie op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma/Inza). Albada Jelgersma Holding BV (AJ) deelde aan de leveranciers van de door haar overgenomen vennootschap Wijnalda Kuntz BV (WK), die zich op dat moment in een financieel zorgelijke positie bevond, mede dat de betaling van de openstaande rekeningen onder voorwaarden werd gegarandeerd. Tevens werd aangegeven dat betaling van leveranties in de toekomst op normale wijze zou geschieden. Eén van de door WK onbetaald gebleven leveranciers (Inza), die de hiervoor genoemde mededeling niet ontving, sprak AJ aan tot betaling op grond van onrechtmatige daad. Deze vordering werd door het Hof toegewezen (en het door AJ tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep werd verworpen) waarbij werd overwogen dat AJ zich na de overname indringend met WK had bemoeid. In aanmerking nemende dat AJ op grote schaal ruchtbaarheid aan de overname had gegeven, waarna bij leveranciers van WK de verwachting bestond dat AJ WK weer gezond zou maken, was AJ gehouden om maatregelen te nemen toen zij voorzag of behoorde te voorzien dat Inza bij voortzetting van haar omvangrijke leveranties benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal. AJ had zelf voor voldoening van de vordering van Inza moeten zorgen, dan wel erop moeten toezien dat WK geen goederen meer inkocht bij Inza. 16 Bakkerus, a.w., p Over de Peeters/Gatzen-vordering is veel geschreven. Ik volsta hier met een verwijzing naar een publicatie van Van Andel waarin onder andere een overzicht wordt gegeven van de relevante jurisprudentie op dit gebied, alsmede een analyse van de verschillende vormen van schuldeisersbenadeling die zich voorafgaand aan een faillissement kunnen voordoen: W.J.M. van Andel en F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Deventer: Kluwer 2006, Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk recht. wegens gebrek aan verhaal. Daarbij is eveneens van belang dat de bank heeft nagelaten zorg te dragen dat de debiteur deze leveranciers alsnog kon betalen of dat de geleverde goederen werden geretourneerd. Uiteindelijk werd geoordeeld dat de bank de benadeling van crediteuren in casu niet had behoeven te voorzien op het moment van het sluiten van de aangepaste kredietovereenkomst. Van Eeghen merkt hierover op dat de Hoge Raad zijns inziens bedoelt te zeggen dat het gaat om het moment waarop de bank moet voorzien dat het krediet niet meer gehandhaafd mag worden, omdat feitelijke insolventie zich voordoet, of dat de bank moet inzien dat hij in onverantwoorde mate verliezen aan het financieren is. Vanaf dat moment wordt definitief een valse schijn van kredietwaardigheid gewekt. 13 Volgens Bakkerus 14 is de rechtsplicht van de bank jegens de potentiële schuldeisers van de kredietnemer in verband met de gewekte schijn van kredietwaardigheid gekoppeld aan de geobjectiveerde wetenschap van de bank. Het is mogelijk dat de bank op het moment van het verlenen van een (aanvullend) krediet ten onrechte uitgaat van de kredietwaardigheid van de kredietnemer. Zo kan de bank haar kredietbeslissing hebben genomen op basis van gebrekkige informatie die de kredietnemer heeft verschaft. In dat geval rust op de bank slechts de plicht om in te grijpen vanaf het moment dat de verslechterde kredietwaardigheid van de kredietnemer kenbaar is. 15 In het onderhavige arrest wordt door het Hof vastgesteld dat de aan Amlin verstrekte financiering formeel is opgezegd, maar dat er vervolgens naar aanleiding van deze opzegging gesprekken zijn gevoerd. Uit die gesprekken en de correspondentie blijkt dat de bank de opzegging niet heeft geëffectueerd mede omdat een onafhankelijke derde bereid was een borgtocht te hernieuwen. Het Hof oordeelt vervolgens dat - in afwijking van de stelling van de curator dat de situatie op het moment van de opzegging van de kredietovereenkomst uitzichtloos was - er voor de (indirecte) bestuurder van Amlin kennelijk na 31 juli 2003 toch voldoende aanleiding was om de bank te verzoeken het krediet te verlengen. Er was dus voldoende vertrouwen dat het in de nabije toekomst goed zou komen met Amlin. Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de bank kan besluiten om een opzegging van een kredietovereenkomst niet te effectueren indien zij redelijke grond heeft om aan te nemen dat de debiteur nog overlevingskansen heeft. Deze redelijke grond kan blijken uit gefundeerde saneringsplannen en/of een rapport van de overlevingskansen na een herstructurering of overname. 16 De Peeters/Gatzen-vordering van de curator De Peeters/Gatzen-vordering 17 houdt in dat de curator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde. In zo n geval kan onder omstandigheden ook plaats zijn voor 20 SDU uitge vers / nummer 1, februari 2009 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

5 De zaak Butterman q.q./rabobank het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 6:162 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Er dient daarbij sprake te zijn van generieke schuldeisersbenadeling 18 als gevolg van een feitelijke handeling 19 tussen de schuldenaar en de betrokken derde, waarbij er een zorgvuldigheidsnorm jegens de gezamenlijke schuldeisers moet zijn geschonden. In onderhavig geval gaat het om de bank die, aldus de curator, als derde is betrokken bij benadeling nu zij jegens de overige schuldeisers de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt. Door de rechtbank is in eerste aanleg overwogen dat als de door de bank te vergoeden schade te gelden heeft het verschil tussen de totale schuldenlast ten tijde van de opzegging van de kredietovereenkomst en de totale schuldenlast op de datum van het faillissement. Het Hof acht deze overweging onjuist en oordeelt - overeenkomstig de stelling van Van Andel 20 - dat de gezamenlijke schuldeisers slechts zijn benadeeld voor een bedrag gelijk aan het nominale verschil tussen de schuldenlast op de peildatum en de schuldenlast op datum faillissement indien a) er in dezelfde periode geen vermeerdering van het vrij actief heeft plaatsgevonden en b) de schuldeisers op de peildatum nog een uitkering van 100% tegemoet hadden kunnen zien. De rechtbank overweegt hierover echter niets. Uit de casus blijkt dat de crediteuren ook ten tijde van de opzegging van de kredietovereenkomst niet integraal voldaan hadden kunnen worden. De rechtbank bekijkt niet of er wel sprake was van generieke schuldeisersbenadeling, bestaande in een verlaging van het uitkeringspercentage ten opzichte van de situatie dat ten tijde van de opzegging van de kredietovereenkomst reeds het faillissement was uitgesproken. 21 Ook in een uitspraak van Rechtbank Utrecht 22 werd de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade op onjuiste wijze vastgesteld. Het ging in deze zaak om de vraag in hoeverre de curator een aanspraak had jegens de bestuurder van de schuldenaar, die minder dan twee maanden voor het faillissement namens de zojuist opgerichte vennootschap de rechtshandelingen die in de oprichtingsfase waren verricht, bekrachtigde. De preferente vorderingen bedroegen ƒ en de concurrente vorderingen ƒ De curator had vastgesteld dat van de concurrente vorderingen een bedrag van ƒ dateerde van voor de datum waarop de vennootschap werd opgericht en de bekrachtiging van rechtshandelingen uit de oprichtingsfase plaatsvond. De curator vorderde vergoeding van dit bedrag omdat de vermeerdering van de schuldenlast van de vennootschap die het gevolg was van de bekrachtiging, een onrechtmatig handelen van de bestuurder betrof, waardoor de gezamenlijke schuldeisers waren benadeeld. Deze vordering werd door de rechtbank toegewezen. De bestuurder moest op het moment van bekrachtiging hebben geweten dat de vennootschap haar verplichtingen niet binnen een redelijke termijn zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Door onder deze omstandigheden de schuldenlast van de vennootschap af te wentelen op haar schuldeisers, heeft de bestuurder de schuldeisers benadeeld voor een bedrag van ƒ zodat de bestuurder die schade aan de curator als belangenbehartiger van die schuldeisers dient te voldoen. Indien er sprake is van een Peeters/ Gatzen-vordering, gaat de rechtbank er echter aan voorbij dat de schade die de curator in een geval van een vermeerdering van het passief heeft, overeenkomt met het bedrag waarmee de (overige) schuldeisers zijn benadeeld ten gevolge van die benadeling. Hiervan is slechts sprake indien het uitkeringspercentage dat zonder het handelen van de derde gerealiseerd had kunnen worden, als gevolg van dat handelen is gedaald. Deze afweging wordt door de rechtbank echter niet gemaakt. Het Hof maakt deze afweging in het onderhavige arrest echter wel. Het Hof overweegt dat zowel op 31 juli 2003 (de datum van de opzegging van de kredietovereenkomst) als op datum faillissement de concurrente crediteuren niets zouden hebben ontvangen. Er is derhalve geen sprake van benadeling zodat de vordering van de curator ook om die reden moet worden afgewezen. Conclusie Door het Hof is in de voormelde uitspraak geoordeeld dat een bank zich bij haar beslissing om een opzegging van een kredietovereenkomst al dan niet te effectueren kan baseren op prognoses die de vennootschap aan haar verstrekt. De bank hoeft er geen rekening mee te houden dat die prognoses vervalst waren. Door haar opzegging onder die omstandigheden niet te effectueren, is er geen sprake van een door de bank gewekte schijn van kredietwaardigheid hetgeen tot gevolg zou hebben dat de bank onrechtmatig zou hebben gehandeld ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers. Indien het onrechtmatig handelen door de bank aanleiding geeft tot een Peeters/Gatzen-vordering, oordeelt het Hof dat de gezamenlijke schuldeisers slechts zijn benadeeld voor zover er sprake is van een achteruitgang in de uitkering die zij ontvangen. Over de auteur Mr. E.L. Zetteler is advocaat bij Wijn & Stael Advocaten NV te Utrecht. 18 De vaststelling dat er sprake is van generieke schuldeisersbenadeling is van belang omdat in het geval van specifieke schuldeisersbenadeling er geen rol voor de curator is weggelegd, hetgeen blijkt uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 september 2005, «JOR» 2006/52* m.nt. Kortmann. 19 Indien er sprake is van een tussen de schuldenaar en een derde verrichte rechtshandeling, kan een beroep worden gedaan op pauliana en/of op een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. 20 Van Andel, a.w., p Een dergelijke afweging werd evenmin gemaakt in de uitspraak van Rechtbank Amsterdam d.d. 22 augustus 2001, «JOR» 2001/212 (Van Eeghen q.q./oosters c.s.) welke uitspraak wordt behandeld door Van Andel, a.w., p Rechtbank Utrecht d.d. 15 september 1999, NJkort 1999/85 (Meijer q.q./kakisina) en Van Andel, a.w, p. 46. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 1, februari 2009 / SDU uitgevers 21