Tegenwoordig mag de notaris als executeur worden benoemd. Zie hiervoor art. 20 van de notariswet.

Transcriptie

1 Erfrecht HC10 14 november 2012 Wat is nu precies een executeur? Executeur wikkelt de nalatenschap af. Stel je buurman vraagt of jij de zijn nalatenschap wilt afwikkelen, jij wilt dit wel. Hoe noem je dan deze? Je kunt zeggen dat het een overeenkomst van opdracht is, echter is dit niet helemaal juist. Helemaal gezien het feit als je art. 4:42 BW kijkt zie je dat er enkel en alleen een eenzijdige rechtshandeling kan sluiten. In art. 4:142 BW staat dat de erflater bij uiterste wil een executeur kunt benoemen. Zo mag jij wanneer je door de buurman wordt gevraagd om zijn executeur te zijn pas ja zeggen na het overlijden. Dit omdat een executeur pas na het overlijden wordt benoemd, pas na het overlijden is er een verbintenis. Er is dus geen binding tijdens het leven. Het is dus geen overeenkomst, echter kun je wel aansluiting vinden bij de regels van een overeenkomst. Dit kun je terug vinden in art. 7:424 BW. In art. 3:78 BW staat welke artikelen sowieso van toepassing zijn op de executeur. Dit is een schakelbepaling. De executeur heeft dus voor bepaalde handelingen een volmacht om te handelen voor de erflater. Wij kennen ook volmachten over de dood heen. Zie hiervoor art. 3:77 BW. In art. 4:145 lid 2 BW staat dat de executeur vertegenwoordiger is van de erfgenamen, neem dit echter niet te letterlijk. Gezien het feit dat de erfgenamen het in de meeste gevallen het voor het zeggen hebben. Wanneer je dit artikel leest in combinatie met art. 3:77 BW, dan lees je in lid 2 dat hij vertegenwoordiger is van de erflater. Hij behartigd dus de belangen van de erflater. Waarom is er een verschil gemaakt tussen een executeur en een bewindvoerder? Waarom hebben we bewindvoerders in een aparte afdeling gezegd? Zij hebben namelijk ook afwikkelijks bevoegdheid. We hadden een arrest van de HR, hierin werd gezegd dat de ABN-AMRO heeft uitbetaald aan de executeur, maar ze hadden misschien aan iemand naders moeten betalen, er waren namelijk in casu legitimarissen aanwezig. Echter destijds hadden de legitieme portie een goederenrechtelijke werking, dit omdat de legitimarissen erfgenaam waren. Nu is dit niet meer het geval. De legitimarissen konden dan een beroep doen op een legitieme portie, dit had een vernietigende kracht van de handelingen van de executeur. ABN moest dan vervolgens nog een keer betalen aan de legitimarissen, dit omdat de handeling van de executeur door beroep op de legitieme portie was vernietigend. Er werd dan voorbijgegaan aan de functie van de executeur. Met dit arrest kon de executeur zich niet meer ontwikkelen, het was niet meer duidelijk wat hij wel of niet mocht. Tegenwoordig mag de notaris als executeur worden benoemd. Zie hiervoor art. 20 van de notariswet. Het belang van bewind kun je terug vinden in art. 4:145 lid 1 BW. Erfgenamen kunnen niks meer betekenen zonder toestemming van de executeur. De executeur is namelijk verantwoordelijk voor betaling van de schulden van de nalatenschap. Stel nu dat een erfgenaam failliet gaat. Er wordt dan een curator benoemd, maar er is ook een executeur. Wie gaat er nu voor? Bewind gaat in beginsel voor, ook in faillissement. De executeur beheert en betaald de schulden van de nalatenschap. De executeur mag het beheer naar eigen inzicht uitvoeren, daarnaast mag hij keuzes maken die hem geraden uitkomt. Hij moet handelen naar een goed executeur. De executeur zal rekening en verantwoording afleggen aan de erfgenamen, dit is de interne relatie. Dit heeft niets met de bevoegdheid te maken van de executeur, dit is extern. Art. 4:147 BW, men dacht altijd dat dat extern was, maar dat was niet zo als je dit leterlijke neemt, dan mag de executeur alleen maar de goederen gebruiken voor het voldoen van de schulden van de nalatenschap Dit betreft de interne relatie. De externe bevoegdheid vindt je in art. 4:145 lid 2 BW. Als je het over de executeur hebt kijk dan ook naar art. 33 overgangswet. Hij die het bezit heeft, heeft ook het beheer. Dit in verband met art. 4:144 BW. De afwikkelingsbewindvoerder heeft veel meer bevoegdheden. Kijk hiervoor in art. 4:171 BW. Hij kan een functionaris de bevoegdheid geven de nalatenschap zelfstandig zonder medewerking van de erfgenamen de boedel af te wikkelen.

2 Erfrecht HC11 21 november 2012 We gaan dit college verder met legitieme portie. Vermindering betekend dat er meer schulden zijn dan baten. Inkorting gaat over de legitieme portie, waar moet de benadeelde legitimaris zijn portie halen? Als de nalatenschap niet toereikend is, kan hij de giften inkorten. Dit kun ook terug vinden in art. 4:79, 80 en 81 BW. Legitieme portie Inkorting Inkorting is aan de orde als de nalatenschap niet voldoende is om naast alle andere schulden van de nalatenschap de schulden ter zake van de legitieme porties te voldoen. De legitimarissen kunnen dan inkorten ten laste van erfstellingen, legaten en giften. In art. 4:87 BW staat de volgorde van het inkorten in. Zijn er bij plaatsvervulling kinderen, dan eerst bij hen inkorten. Ten tweede makingen naar evenredigheid, erfstellingen en legaten). Het inkorting van legaat geschikt door een verklaring aan de legataris, de vordering wordt tot inkorting wordt gedaan door de erfgenaam. Als derde wordt er op de legitimarissen ingekort. Als er meerdere legitimarissen zijn, en er moet worden ingekort, dan moet er worden ingekort naar evenredigheid. Als de nalatenschap onvoldoendena solaas biedt dan kijk je naar de begiftigden. Dus je kijkt eerst naar de nalatenschap. Zie hiervoor art. 4:89 BW. Er wordt niet naar evenredigheid ingekort bij giften, er wordt eerst ingekort bij de oudste gift. Je moet dus bij giften kijken naar het tijdstip. Dit kan een tentamenvraag worden, let dus goed op de volgorde van de wet van inkorten. Binnen 5 jaar moet je inkorten, anders houdt het houdt. Het vervaltermijn is bikkel hard. Art. 4:91 BW gaat over stiefkinderen. Als er sprake is van stiefkinderen kunnen ze in bepaalde gevallen immuun voor inkorting. Inkorting kan dus maar beperkt. Tot een bepaald gedeelte kun je niet inkorten, dat is twee keer de legitieme portie wat het stiefkind zou hebben gehad als het een eigen kind zou zijn geweest. Casus 7 A komt te overlijden. Hij laat zijn echtgenoot B achter, zijn kinderen C en D. Verder zijn er nog 5 stiefkinderen, namelijk E,F, G, H en I. De nalatenschap van A bedraagt euro. Stiefkinderen ontvangen geen legitieme portie. Hoe groot zijn de legitieme porties en bij wie kan worden ingekort? was de legitieme portie geweest van B, C en D (namelijk 1/3 van de helft van euro). De stiefkinderen krijgen geen legitieme portie. Echter moeten zij nu de euro delen met alle stiefkinderen, C en D krijgen dus feitelijk maar euro. Het tekort is dan euro, kunnen zij dit tekort halen bij de stiefkinderen? Stiefkinderen zijn immuun voor twee keer hun legitieme portie voor zover zij dit zouden hebben gehad als ze eigen kinderen zijn geweest. Dit was in casu geweest euro geweest (1/8 van de helft van euro x 2 ). Er kan dus niet worden ingekort op het gedeelte van de stiefkinderen. Op de erfenis van de moeder kunnen ze wel inkorten, ze kunnen het dus bij die moeder inbeginsel halen. Echter dit is niet opeisbare vordering. Dit omdat er een wettelijke verdeling geld. Zij zullen deze vordering pas krijgen als de moeder komt te overlijden. Termijnen Vervaltermijn van 5 jaar bij de legitieme portie is erg belangrijk. Verjaring van 3 maanden voor verwerpen inferieure making of bij een bewind. Termijnen zijn erg belangrijk en moet je hier goed aanhouden. Je kan aan de kantonrechter vragen of hij het termijn wilt verlengen. Dit kan ook als het termijn al reeds is verlopen. Zie hiervoor art. 4:77 BW. Rente

3 Zie hiervoor art. 4:84 BW. De vordering wordt verhoogd met de wettelijke rente, voor zover deze hoger is dan 6 procent. Dit gebeurd eigenlijk amper. Is de wettelijke rente lager dan 6% dan krijg je er niks bij, stel de wettelijke rente is 7% dan komt er boven op de vordering 1% bij per jaar. De oude legitieme kan terug komen in het nu wanneer is het oude testament de legitieme portie is opgenomen. Dit testament moet je dan uitleggen aan de hand van art. 4:46 BW. De bewoordingen zijn namelijk niet duidelijk, wat is nu bedoeld de oude of de nieuwe legitieme. Dit moet worden uitgelegd aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het maken van het testament. In beginsel speelt de oude legitieme geen rol meer, alleen in dit geval. Dan moet je aan de hand van het testament uitleggen welke legitieme is bedoeld. Onder huidig recht is het legitieme in waarde en onder oud recht legitieme in goederen. De oude legitimaire breuk was anders dan we die we nu kennen. De legitimaire breuk was groter onder het oude recht dan onder het huidige recht. De grootte van deze breuk hing af van het aantal kinderen dat de erflater achter liet. Bij één kind was de legitieme portie de helft, bij twee kinderen twee/derde en bij drie of meer kinderen drie/vierde van het bedrag dat hij of zij geërfd had indien er geen testament was. Onder het oude erfrecht was de positie van de legitimaris veel sterker. De legitimaris was wel erfgenaam, en had dus niet enkel een vordering in geld. Het recht verviel nooit en het kind hoefde de executeur niet te dulden. Wettelijke vereffening van afdeling BW Wie wikkelt nu een nalatenschap af? Dit kunnen de erfgenamen zijn. Is er een uiterste wilsbeschikking dan kan er sprake zijn van een executeur. Deze kan ook worden benoemd tot afwikkelingsbewindvoerder, dan mag hij de nalatenschap ook verdelen. Er is een lichte vereffening (als er door de erfgenamen beneficiair is aanvaardt) en een zware vereffening (vindt plaats als er door de rechter een vereffenaar is benoemd). Volgens welke regels gebeurd dit? Volgens de regels die we vinden in art. 4:202 e.v. BW. Stel dat je een cliënt bij jou komt, deze zegt dat hij niet zeker weet of er schulden zijn. Hij denkt het niet. Dan raadt je hem om beneficiair aanvaarden, dan krijgt hij alleen de baten. De schuldeisers kunnen dan niet bij hem aankloppen. De schuldeisers willen dan dat de nalatenschap correct wordt afgewikkeld en is eigenlijk dus alleen in het belang van de schuldeisers. Hier vindt je dan meteen de ratio, vereffening is alleen in het belang van de schuldeisers. Dit is van dwingend recht, de testateur kan hier niks aan veranderen. Art. 1:195 BW zegt dat er wordt vereffend en dat alle erfgenamen vereffenaars zijn. Als er een executeur is benoemd door de erflater, dan moet de executeur wachten totdat er is vereffend. Er zijn uitzonderingen dat er toch niet eerst vereffend hoeft te worden waardoor de executeur niet hoeft te wachten. De erflater kan geen vereffenaar benoemen, echter kan hij wel een executeur benoemen. De eerste uitzondering kun je vinden in art. 4:202 lid 1 sub A BW. Is er een executeur die kan aantonen dat de nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om de schulden te voldoen, dan hoeft er niet vereffend te worden als er een erfgenaam beneficiair aanvaardt. Deze regeling gebeurd van rechtswege. Toepasselijkheid vereffening Bij beneficiair aanvaarding moet er in beginsel worden vereffend, de erfgenamen zijn dan de vereffenaar. De eerste uitzondering hebben we hier boven al genoemd. De tweede uitzondering kun je vinden in art. 4:202 lid 2 BW. De laatste en derde uitzondering kun je vinden in lid 3 van dit artikel. Hierin wordt gezegd dat vereffening niet geldt als het kind beneficiair aanvaardt en dat de wettelijke verdeling geldt, omdat op grond van art. 4:14 de kinderen niet in hun vermogen aansprakelijk zijn. Als de kinderen beneficiair gaan aanvaarden is het wettelijke plannetje weg en zijn ze samen met de andere bevoegd en dit is juist nu niet de bedoeling. Dus alleen als de langstlevende beneficiair gaat aanvaarden dan geldt vereffening. Dit geldt alleen bij de wettelijke verdeling niet bij de ouderlijke boedelverdeling. Kinderen kunnen daar namelijk wel beneficiair aanvaarden.

4 Voor zuiver aanvaarden is vereffening niet nodig, bij beneficiair aanvaarden moet het afgescheiden vermogen worden vereffend. Bij OBV geldt het probleem dat wanneer een kind beneficiair aanvaardt, dat er gezamenlijk moet worden vereffend. Als een testateur een OBV toch in stand wil houden en geen vereffening wil ook al gaan de kinderen beneficiair aanvaarden, wat zijn dan de mogelijkheden? Executeur benoemen. Dan benoem je bijvoorbeeld de langst levende echtgenoot tot executeur. As de nalatenschap dan ruimschoots toereikend is, is er helemaal geen sprake van vereffening. Als er sprake is van vereffening door beneficiair aanvaarden, gelden alleen aantal basisregelingen. Dit kun je terug vinden in art. 4:221 BW. Als er sprake is van een failliete boedel is er geen vereffenaar. De curator blijft dan bevoegd. Dit kun je terug vinden in een uitspraak van de hoge raad. Zie schema sheet 18! De erfgenamen vereffenen samen. Als de wettelijke verdeling geldt dan hoeft er niet vereffend te worden. Bij ouderlijke boedelverdeling gaat dus niet op. Heeft een ander dan die wettelijke vertegenwoordiger beneficiair aanvaardt, dan kan de wettelijke vertegenwoordig zich niet op de bepaling van art. 4:202 lid 2 BW beroepen. Wie is nu de wettelijke vertegenwoordiger? Volgens het LOK moet dit begrip ruim worden geïnterpreteerd en dus niet alleen de ouder of curator, maar ook de bewindvoerder van het minderjarige bewind, de faillissementscurator en de saneringscurator. Als er weinig baten zijn, dan kan de rechter ook de vereffening ook opheffen. Dit wanneer duidelijk is dat niet alle schuldeisers kunnen worden voldaan. Dit kun je terug vinden in de wet, zie hiervoor art. 4:209 BW. Als schuldeisers bang zijn dat ze niet krijgen waar ze recht op hebben kunnen ze aan de rechter vragen om een vereffenaar te benoemen. Dit is zwaar vereffening genoemd. Gezien de artikel die gelden voor zware vereffening kun je zien dat er veel zwaarder geldt. Lees deze artikelen even door, dan weet je hoe zware vereffening in elkaar zit. Wanneer er een vereffenaar is benoemd hebben de erfgenamen niks meer te vertellen, dit omdat de vereffenaar de erfgenamen vertegenwoordigd tijdens de vereffening. Het enige is dat wanneer bijvoorbeeld goederen moet worden verkocht, dan moet er wel worden overlegd. Willen erfgenamen zelf goederen verkopen dan hebben ze hiervoor een machtiging nodig van de kantonrechter of de vereffenaar. S kan via 4:219 BW toch nog die 60 uit de nalatenschap verkrijgen via de vereffening. Art. 30 Sw, de verwerping heeft geen invloed op de hoofd van het bedrag voor de successiewet. Testamentair bewind Wat vaak is gebeurd dat er een bewind over het vermogen van het kinderen wordt ingesteld, zodat de kinderen pas kunnen beschikken over dit vermogen wanneer ze bijvoorbeeld de leeftijd van 23 jaar hebben bereikt. Dit is een bepaling die vaak wordt opgenomen in het testament. De bewindvoerder heeft privatief beheer over de goederen. Je mag het niet onder bewind gestelde noemen, de persoon staat namelijk niet onder bewind maar de goederen staan onder bewind. Hierdoor ontstaat een afgescheiden vermogen. Schuldeisers kunnen hun vorderingen niet verhalen op het afgescheiden vermogen, dit blijft dus veilig. Ook tijdens faillissement. Bij executele is geen afgescheiden vermogen, de executeur wikkelt alleen maar af. Erfrecht HC12 28 november Minderjarige in het erfrecht

5 Je vind de minderjarige terug in de bepalingen van het toezicht. Denk bijvoorbeeld aan het wilsrecht, dat is wanneer er stiefouder gevaar dreigt. Het kind dan op zijn wilsrecht beroepen en zo ervoor zorgen dat hij zekerheid heeft dat hij zijn vordering nog krijgt. De minderjarige kan alleen beneficiair aanvaarden, verwerpen kan alleen bij machtiging van de kantonrechter. De wettelijke vertegenwoordiger kan dus niet zomaar het aandeel van de minderjarige weg wuiven. In boek 1 vinden we een aantal bepalingen over de voogd, dit is een ander dan de ouder. Daarom is deze ook onder een bepaald kantonrecht toezicht onderheven. Wanneer de voogd een schenking of erfenis krijgt moet hij hier van een boedel beschrijven. Vanaf 16 jaar kan de minderjarige een testament maken. De rechten van de minderjarige worden in het wetboek te weinig gewaarborgd. Wat wel goed is dat je alleen beneficiair kunt aanvaarden. Wat daarnaast redelijk goed gaat is de verplichte goedkeuring verdeling en verplichte machtiging voor vaststellen vordering of ouderlijke boedelverdeling. Onder het oude recht had de minderjarige betere waarborgen dan onder het huidige recht. Wanneer er sprake is van een vordering, als de ouder goed bewind wilt volgen, dan stelt de ouder de vordering vast. Ze bepalen dan de waarde van de nalatenschap, daaruit zullen de vordering vaststellen. Dit zullen ze daarna aan de kantonrecht tonen voor een machtiging. Dat is bij een vordering uit art. 4:13 lid 3 BW. Als dit gebeurd heeft de minderjarige een waarborg van de vordering. Gebeurd echter in de praktijk weinig. De check van de kantonrechter geeft enige waarborg, maar is het niet handiger dat deze check gebeurd door de notaris, dit ook omdat het gaat om notariële akte? Onder het huidige recht kan de bescherming van de kantonrechter opzij worden gezegd. Dit is wanneer de testateur de bewindvoerder de bevoegdheid geeft om over de bewind gestelde goederen te beschikken. Dit op grond van art. 4:171 BW. De bewindvoerder kan dan over de goederen beschikken zonder toestemming van de rechthebbende en de kantonrechter. Echter is er gebrekkig toezicht op bewind in gevallen waarin de wettelijke vertegenwoordiger verzuimt te handelen. Er zijn twee waarborgen in het erfrecht voor minderjarige: Aansprakelijkheid wettelijke vertegenwoordiger bij schade door slecht bewind. Dit is wanneer de ouder of de voogd niet goed handelt, dus geen rekening houdt met de belangen van de minderjarige. Dan kan de minderjarige de ouder of de voogd aansprakelijk stellen. Dit gebeurd echter weinig, omdat het gaat om je eigen ouders. Overheidstoezicht door kantonrechter, beperkt het risico van schade. Kantonrechter moet toezien op het bewind van de voogd en de ouder. Dit beperkt het risico voor schade, echter geeft geen garantie. Is er dus alleen om het risico te verkleinen. Doel van de wetgever is om een zo deugdelijk mogelijk controle te geven. De voogd is onder permanente toezicht. Er zijn uitgebreide mogelijkheden tot controle en handhaving door de kantonrechter. De voogd moet aan het einde van het bewind een verantwoording afleggen ten overstaan aan de kantonrechter. De voogd kan tijdens het bewind op het matje worden geroepen. Het probleem bij die erfrechtelijke aanspraak ligt bij die ouders, dit omdat daar maar beperkt toezicht is. De ouder hoeft niet altijd wanneer de minderjarige een erfenis krijgt een boedelbeschrijving indienen bij de kantonrechter. Dit moet de voogd wel. Ze hoeven daarnaast niet periodiek verantwoording af te leggen en ook niet aan het einde van het bewind. Toch kan het wel wenselijk zijn dat er toezicht is wanneer dit nodig is. Dit is echter op dit moment in de praktijk niet het geval. Sinds 2 november 1995 is nog maar beperkt toezicht op bewind door langstlevende echtgenoot. Daarvoor werd de langstlevende echtgenoot automatisch een voogd na het overlijden van een van de ouders. De wilsrechten zijn voor het belang van de zekerheid voor uitbetaling van de vordering. Echter in de praktijk wordt er vaak niet naar de formaliteiten van de wilsrechten gekeken, de kantonrechter zegt dat hij het niet kent en de notaris doet er vaak weinig mee. De legitieme portie is onder het huidige recht een geldvordering. Onder het oude recht was het een vordering op een goed. Onder het huidige recht kun je de legitieme portie inroepen of niks doen. Dan gaat de kantonrechter ook niks doen. De legitieme portie gaat dus niet bij rechtswege in, je moet hier een beroep op doen. De wettelijke vertegenwoordiger moet dit inroepen voor de minderjarige, hij kan dus ook beslissen om dit te laten rusten. De wet ziet hier niet in toezicht!

6 In de praktijk komt schending van de legitieme portie vaak voor. De kantonrechter merkt deze schending zelden of nooit op. De notaris informeert de kinderen vaak in de praktijk niet op de mogelijkheid tot de legitieme portie, zij beschermen dus niet de belangen van de minderjarige. Bij de som ineens is er ook geen regel tot toezicht. Dit komt zeer zelden voor in de praktijk. Daarnaast hangt het succes van de som ineens af van de interpretatie van de woorden. Tot nu toe werd de som ineens niet vaak toegepast, de leraar verwacht wel dat in de toekomst vaker gebruik wordt gemaakt van de som ineens. Testamentair minderjarigenbewind In boek 4 (4:153 ev BW) en boek 1 vindt je bepaalde bepalingen over het testamentair bewind. In echtscheidingstestamenten kom je dit vaak tegen. Je wilt dat je kinderen erven maar dat je ex niks mee te maken heeft. Dan moet je een bewind instellen. Wanneer je dit niet doet mag je ex het bewind uitvoeren. Daarnaast kom je vaak onttrekking van zeggenschap aan jonge verkrijger tegen. Bijvoorbeeld dat je pas over het vermogen pas beschikken als je de leeftijd van 25 jaar hebt bereikt. Als je dit niet regelt mag de jongeren hierover beschikken wanneer hij de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Daarvoor is er bewind van een ouder. De ouders hebben het bewind over de goederen van het kind. Echter hier is een uitzondering op, wanneer iemand aan de minderjarigen goederen schenkt of vermaakt, bij een gift of uiterste wilsbeschikking. Hij kan dan beslissen dat een ander dan de ouders het bewind over die goederen zal voeren. Zie art. 1:153i lid 3 BW. Zij voeren het bewind over het vermogen van het kind omdat hij hier nog niet toe in staat is. Echter er is geen afgescheiden vermogen. Vanaf 12 jaar kan een kind een eigen bankpasje krijgen. Dit is oneigenlijk bewind. Bij eigenlijk bewind creëer je afgescheiden vermogen, hier valt een erfenis onder. Dus een bewind voeren over een erfenis is eigenlijk bewind. Wanneer een kind onder curatelen wordt gesteld krijg je geen afgescheiden vermogen en is dus een vorm van oneigenlijk bewind. Er zijn eigenlijk twee stromingen, namelijk de stroming van de Hoge Raad; er is slechts één bewind, bewind dat wordt ingesteld op grond van boek 4. Meijers en Van der Ploeg was het hier niet mee eens, zij zeggen dat er twee soorten bewindsvormen zijn. Namelijk dat de testateur een bewindvoerder kan aanwijzen die in plaatst van de ouder/voogd het bewind voert en de testateur kan een bewindvoerder op grond van boek 4 instellen. De heersende leer is die van Meijers en van der ploeg. Dit heeft te maken met de praktijk, volgens hen was het wenselijk dat deze twee mogelijkheden er waren. Er moest een extra mogelijkheid bestaan naast het instellen van een boek 4 bewind, er moest dus ook een mogelijkheid zijn dat je iemand anders kan aanwijzen als bewindvoerder dan de ouder. Dit laatste raakt namelijk de goederen niet, dan krijgen de kinderen de goederen onbezwaard. Een boek 4 bewind raakt de goederen wel. Minderjarigen zijn inmiddels handelsbekwaam, zij kunnen dus zelfstandig over de goederen beschikking zolang het maatschappelijk verkeer dit toelaat. Boek 1- bewind Strekking bewind is begeleiding handelingsonbekwame naar zelfstandigheid. De bewindvoerder komt in plaats van de ouder of voogd. De rechthebbende is niet beschikkingsbevoegd. Er ontstaat geen afgescheiden vermogen door deze vorm van bewind. Dit soort bewind raakt de goederen niet en is dus niet inferieur. Boek 4 bewind De minderjarige krijgt de goederen onder bewind, dus verzwaard. Er ontstaat een afgescheiden vermogen, verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers zijn beperkt. Ouder/voogd vertegenwoordigd de minderjarige. Regels over bewind zijn kneedbaar, bij boek 1 bewind is dit star en niet kneedbaar. Testateur bepaalt strekking van bewind. Het hangt er van af of er sprake is van inferieure making. De bewindvoerder heeft privatief beheer, bij boek 1 kan de ouders beschikking over de goederen deels overlaten aan de kinderen. Voorbeeld 1A Herman is alleen en is ongehuwd. Hij heeft geen afstammelingen. Hij heeft een broek B, B is getrouwd en heeft twee kinderen. H wilt de minderjarige kinderen tot erfgenaam benoemen. Ze willen het bewind voeren tot dat de leeftijd van 25 jaar heeft bereikt, B is de bewindvoerder. Welk bewind zul je nu kiezen? Boek 1 heeft hier weinig zin, omdat B toch al bewindvoerder was, ook zonder vraag. Echter boek 4 is ook weer sneu voor de kinderen, tijdens het bewind zijn ze beschikkingsonbevoegd.

7 Stel dat het boek 4 bewind is tot 25 jaar. H komt te overlijden, welke formaliteiten heb je dan te maken? Heb je machtiging van de kantonrechter nodig? De regels van boek 4 zijn van toepassing, de bewindvoerder moet dan volgens de regels van boek 4 een boedelbeschrijving maken. Wilt B beschikken over de goederen, dan moet hij toestemming hebben van de rechthebbende, echter zijn deze nu minderjarig. Dus dan toestemming van de vrouw van B. Heb je hier een machtiging van de kantonrechter voor nodig? Haar bewind is immers onderworpen aan boek 1, hierin staat dat je toestemming op machtiging van de kantonrechter nodig hebt. Nu is de vraag of hier die machtiging ook nodig is op grond van art. 1:345 lid 1 sub a BW. Zijn de kinderen minderjarigheid, dan heb je toestemming nodig van de kinderen om over de goederen te beschikken. Voorbeeld 2A K is onlangs gescheiden van R en heeft 2 minderjarige kinderen. De wens is dat de kinderen erfgenamen zijn, R mag zo min mogelijk invloed hebben op de erfdelen van de kinderen. Kinderen mogen zo min mogelijk worden beperkt in hun bevoegdheden. Broer P moet de erfdelen beheren? Boek 1 Broer P gaat dan bewindvoeren in plaats van R, hij gaat dan bewindvoeren over dat stukje erfenis. Je kan R dus niet volledig vervangen. Broer P voert dan op grond van de regels van boek 1 het bewind. Wanneer P over de goederen wilt beschikken, moet hij toestemming hebben van de kantonrechter voor machtiging. Dit is mogelijk. Je kan een boek 4 bewind instellen. De kinderen zijn de erfgenamen, echter gaat P het bewind voeren. Wanneer hij dan goederen wilt vervreemden heeft toestemming nodig van R. Echter kan K in zijn testament bepalen dat er geen toestemming nodig is van de rechthebbende op grond van art. 4:171 BW. Hierdoor is er nog weinig verschil met boek 1 om de invloed van R te beperken. Echter bij boek 4 is het strikter, dan hebben de kinderen weinig invloed. Bij boek 1 hebben de kinderen meer invloed, meer een mee praat bewind. Je kunt beter beginnen met een boek 4 bewind wanneer je wilt dat er een bewind is tot 25 jaar. Anders moet je eerst een boek 1 bewind tot 18 jaar en dan vervolgens nog een boek 4 bewind tot 25 jaar. Dit is erg verwarrend ook voor de minderjarige. Voorbeeld 2B Als K niet wilt dat de kinderen voor hun 25ste over de erfdelen beschikken. Dan is het makkelijkst om een boek 4 bewind in stellen. Je moet weten van het bestaan van de bepalingen in boek 1. Daarnaast moet je weten dat je twee soorten bewind kunt gebruiken, weet ook het verschil van deze twee soorten bewind. Dit moet je ook kunnen toepassen, kijken naar de wensen van de testateur en dan een geschikt bewind kiezen. Erfrecht HC13 4 december 2012 Vragen die worden beantwoord: 1. Inkorting Bij inkorting moet je goed rekening houden met aansprakelijkheid (wie kun je voor de schuld aanspreken), verhaals- (waar kan ik als schuldeisers me op verhalen, welk vermogen kan ik uitwinnen. Dit kan het vermogen van iemand die niet aansprakelijk is) en draagplicht (heeft de schuldeiser niet veel te maken. Dit is heeft tussen de schuldenaars te maken.). De draagplicht bij de legitieme portie wordt inkorting genoemd. Wie voelt het dat de legitieme portie is voldaan aan de legitimaris, wie voelt dit nu in zijn portemonnee. Bij wie moet je bellen als je legitieme portie wilt halen, bij de erfgenamen en als dat niet voldoende is bij de begiftigden. De legitimaris belt nooit aan bij de legataris, dan kort je in op een legaat, maar dat moeten de erfgenamen doen. Als je vragen krijgt over inkorting ga je naar art. 4:87 e.v. BW. Er is vastgesteld dat er een legitieme portie is, maar wie moet dit dragen. Deze vraag is beantwoord in art. 4:87 BW. Dit artikel zegt dat je eerst daar je geld moet halen, vervolgens daar etc. Wie dus helemaal aan het begin staat, moet ook als eerst betalen. In lid een van dit artikel kun je vinden waar je als eerst heen moet: De voldoening van de schulden aan de legitimarissen komt als eerste ten laste van het gedeelte der nalatenschap waarover de erflater niet door erfstellingen of legaten heeft beschikt. Erft een afstammeling van een onterfde legitimaris bij plaatsvervulling, dan wordt voor de vordering van die legitimaris als eerste het aan de afstammeling toekomende gedeelte van de nalatenschap ingekort, tenzij uit de uiterste wil iets anders voortvloeit. Hoe moet je nu de tweede zin lezen? A komt te overlijden, deze laat kinderen B en C achter. Echter C is onterfd, hij laat twee kinderen na X en Y. Het vermogen van A is 400. B en C zullen hier eigenlijk krijgen 200 krijgen. Door de onterving krijgen X en Y ieder 100. C beroept zich op zijn legitieme, dat is hier 100. Waar moet hij deze 100 gaan halen? En wie gaat dit uiteindelijk voelen? C moet het eerst deze 100 halen bij zijn afstammelingen, dit omdat hij is onterfd. Dus deze 100 moet hij halen bij X en Y.

8 Stel dat C niet is onterfd, maar dat hij het verwerpt en zich beroept op zijn legitieme portie. Hierop komt in vermindering wat hij krachtens erfrecht kan krijgen, hij kan krachtens erfrecht 200 krijgen. Zijn legitieme portie is 100, hier moet dus 200 nog vanaf. Dan zou C nog 100 aan de boedel moeten betalen. Is dus niet voordelig. Echter een inferieure making komt niet in vermindering, een voorbeeld hiervan is vruchtgebruik. Stel dat C dan na verwerping toch een legitieme portie over houdt, kan hij dit op iedereen verhalen. Dus op B, X en Y. Zij dragen dan ieder de legitieme portie van C. Als lid 1 niet voldoende geeft, kun je inkortingen op makingen. Makingen zijn erfstellingen en legaten. Deze erfstellingen en legaten worden gelijk behandelt qua belang. De makingen ter voldoening aan natuurlijke verbintenis komen pas het laatst aanbod, dus eerst alle andere makingen en dan als laatste deze bijzondere making. Natuurlijke verbintenis is een schuld ter voldoening van het moraal en fatsoen. Voldoening aan een natuurlijke verbintenis is veel sterker dan een voldoening bij testament. Dit omdat deze voldoening nog kan worden aangetast als lid 1 niet voldoende is en de andere makingen ook niet. Lid 3 van dit artikel zegt dat je niet bij elkaar kunt inkorten op de legitieme porties. Als er te weinig is worden alle legitieme porties naar rato verminderd. Iedereen moet dan op de blaren zitten. Dit waren de inkortingen bij legaten. Maar je hebt ook inkorting op giften, dit als 4:87 BW niet voldoende is. Je moet eerst op de jongste gift in korten, dan een oudere gift enzo. Zie art. 4:89 BW. Je mag inkorten op giften die zijn gedaan tot 5 jaar voor de dood. De giften die hier vatbaar voor zijn kun je vinden in art. 4:67 BW. 2. Art. 4:91 BW; inkorting bij stiefkinderen Stel je hebt A, deze heeft zelf twee kinderen (1,2). Hij is gehuwd met B, daaruit heeft A 5 stiefkinderen gekregen. Wanneer er geen testament is gemaakt, krijgt B alle goederen van de nalatenschap van rechtswege. De kinderen hebben een niet opeisbare vordering op B, de kinderen zijn alleen de kinderen van A (dus niet de stiefkinderen). Echter wilt A dat de 5 stiefkinderen ook iets krijgen. 4:27 BW zegt dat je stiefkinderen bij de wettelijke verdeling kan betrekken, je behandelt dan de stiefkinderen hetzelfde als je eigen kinderen. A komt te overlijden, zijn nalatenschap is euro. B krijgt dan alles, alle kinderen krijgen dan een niet opeisbare vordering ter waarde van euro. De kinderen 1,2 zeggen dat ze te weinig krijgen, wat kunnen ze nu doen? Ze kunnen zich beroepen op de hun legitieme portie. Hun legitieme portie is dan Ze kregen ieder dan al 30000, waar kunnen ze dan die euro halen? Niet bij de stiefkinderen, dit omdat deze voor 2x van een hun legitieme portie worden beschermd, alsof ze zelf legitimaris zijn. Het meerdere is gewoon inkort baar. Wanneer ze zijn opgenomen bij testament. Waar kun je nu op inkorten? Je kunt dan inkorten op het deel van B. Voelt B dit? Nee, omdat de kinderen een niet opeisbare vordering hebben. 3. Fiscale voordelen van de wettelijke verdeling A en B zijn gehuwd, zij hebben een afgehele gemeenschap van goederen. Zij laten twee kinderen na, namelijk C en D. Wanneer A overlijdt, er is geen testament, gaat alles naar B. Echter hebben de kinderen dan een niet opeisbare vordering op B, ter waarde van 1/3 van het vermogen. De rente over deze delen is 0. Stel na enige tijd overlijdt ook B. Waarover zijn de kinderen dan erfbelasting over verschuldigd. Sowieso over 1/3 van de nalatenschap van A (dat B destijds kreeg) en over de nalatenschap van B. Stel er is wel een testament gemaakt, B krijgt hier veel minder dan C en D. Stel dat C en D ieder 2/5 krijgt en B maar 1/5. Dan overlijdt B weer. Dan moet er nog erfbelasting worden betaald over deze 1/5 en over de nalatenschap van B. Dit is veel minder. 4. Art. 892 OBW Je hebt het overgangswet nodig voor testamenten die zijn gemaakt naar het oude recht. Hoe zit het met plaatsvervulling naar het oude recht? Het huidige recht kun je plaatsvervulling vinden in art. 4:12 BW. Plaatsvervulling naar oud recht gaat alleen op bij voor overlijden, dus niet bij verwerping en onterving. Er is bij oud recht geen parentelen stelsel, maar meer groepen. Groep 1 zitten de kinderen en daar de kinderen van. In groep 2 zitten de ouders en de broers en zussen. In groep 3 zitten opa s en oma s en dan verder omhoog. In groep 3 treedt er echter geen plaatsvervulling op. In groep 4 zitten ooms en tantes, dus de kinderen van oma s en opa s. Er treedt eigenlijk geen plaatsvervulling op. Degene die het dichtsbij de erflater zit erft uit eigen hoofde. Je moet rekening groep voor groep graad voor graad. Plaatsvervulling treedt dan alleen op wanneer je bloedverwant bent van je voorouder, die naast degene staat die erf uit eigen hoofde. Bij AB Intestaat moet je dus kijken of je uit eigen hoofde erft of bij plaatsvervulling. 888 OBW zegt dat wanneer je in plaatsvervulling treedt, dat je dan ook optreedt in diens graad.

9 5. Oprichting stichting, art. 4:135 BW Je kunt bij uiterste wil een stichting oprichten en daar een deel van het vermogen aan geven. Je kunt ook aan jou erfgenamen de last opleggen dat zij de stichting oprichten. Er zijn meer mogelijkheden, maar deze zijn niet uitdrukkelijk geregeld in dit artikel. Je kunt namelijk gewoon een bepaald deel legateren aan een stichting. Stel dat de erfgenamen weigeren de last te vervullen. Je krijgt wanneer er een last ligt op jou erfdeel, dan erf je voorwaardelijk. Met ontbindende voorwaarden dat wanneer je de last niet vervult, je erfgenaamschap kwijt raakt. Dit moet de rechter beslissen. 6. Inbreng giften en huwelijks goederenrecht Inbreng is een verdelingshandeling. Is geregeld in 4:228 e.v. BW. Bij die verdeling zitten alle erfgenamen aan tafel, een van de erfgenamen die brengt fictief het geschonkenen nog mee. De erfgenaam heeft dicht geschonken gekregen van de erflater. Dit voor de gelijke behandeling van de erfgenamen. Dit moet dan bij uiterste wil zijn voorgeschreven dat deze schenking moet worden ingebracht in de nalatenschap. Stel nu dat jij iets heb geschonken gekregen. Echter destijds was je in gemeenschap van goederen gehuwd. Moet je dan de gehele gift inbrengen of maar de helft? Die kun je terug lezen in art. 4:231 BW, hier staat dat je de gehele gift moet inbrengen tenzij bij uiterste wil anders bepaald. Voor uitzonderingen zie je art. 1:94 lid 1 BW. Dit behoort niet tot de stof. 7. Art. 4:95 lid 1 BW; onderhandse testamenten Dit artikel gaat over onderhandse akten, zijnde depot testamenten. Je hebt drie soorten testamenten naar huidig recht, namelijk het notariële testament, het depot testament en het codicil. De onderhandse akte mag worden gemaakt echter moet hier nog wel een akte tegenaan worden gemaakt, namelijk een notariële akte (de depot akte). Dit tezamen maakt het testament. De onderhandse akte kan open, maar ook gesloten aan de notaris worden aangeboden. Dus als je wilt dat niemand weet wat jij hebt opgenomen in je testament kun je dit via een onderhandse akte doen. Wanneer je de onderhandse akte open geeft, leest de notaris deze akte wel. Hij zal dan kijken of het allemaal kan en geeft hier ook advies over. Bij het gesloten akte zal hij er absoluut niet in kijken. Erfrecht HC14 12 december 2012 Voorbeeld; In 2012 stapt de heer A uw kantoor binnen. Hij wil een testament. (Teken altijd de hele familie uit!) a. A is 64 jaren oud, ongehuwd, en vader van vijf dochters. Sinds enige tijd is hij opa, C heeft namelijk een tweeling gekregen. b. A leeft in onmin met dochter C. Je kunt C hier dan onterven. Echter kan C zich dan beroepen op de legitieme portie, dit is soms meer dan wat ze zou erven als ze erfgenaam was. Wanneer er bijvoorbeeld nog giften waren. Je kan haar ook een legaat geven, bijvoorbeeld een oer lelijke lamp ter grootte van de legitieme portie. c. Het vermoeden bestaat dat D aan de drugs is. Je kan een testamentair bewind instellen. Iemand anders behartigd dan zijn of haar belangen. Bewind is een sterke bezwaring. Dit is een vorm van een bewind in het belang van de legitimaris, zie ook 4:75 BW. In eerste instantie moet de testateur opschrijven dat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is. De legitimaris kan naar de rechter stappen, de zussen van D moeten dan bewijzen dat D ongeschikt of onmachtig. d. A heeft een goed lopend bedrijf. Het is de bedoeling dat dochter E hem opvolgt. Zij werkt er reeds sinds jaar en dag tegen een schamele vergoeding. Zie 4:38 BW, dan volgt E haar vader op. Zij kan naar de rechter stappen, de rechter kan dan vaststellen voor welk redelijk bedrag E de onderneming kan overnemen. Ze kan zich ook beroepen op de Som ineens, wanneer ze tijdens haar minderjarigheid werkzaamheden heeft verricht in het bedrijf. Zie 4:36 BW. Art. 4:41 BW zegt dat deze bepalingen van dwingend recht zijn. Echter kun je wel een wens opnemen in je testament dit niet strookt met deze artikelen, dan weet je de bedoeling van de testateur. e. A kan goed opschieten met dochter F. Zij is verreweg het verstandigst van het stel. Je kunt dochter F tot executeur benoemen. De executeur beheert de nalatenschap, hij wikkelt het af en voldoet de schulden. Wat als je wilt dat F meer kan. Dan kun je F benoemen tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder. f. A heeft aan E en F enkele omvangrijke schenkingen gedaan. Zij hebben dan inbrengplicht, in je testament moet je benoemen dat zij deze giften inbrengen. Deze mededeling kan ook plaatsvinden tijdens de giften. Daarnaast is het van belang wanneer deze giften zijn gedaan. Tijdens het oude erfrecht, dus voor 2003 of tijdens het nieuwe erfrecht. Voor 2003 zijn de giften namelijk verplicht te worden ingebracht door de afstammelingen. Daarnaast hoef je alleen te kijken naar omvangrijke schenkingen. Daarnaast zijn giften nog belang bij berekening van de legitimaire massa.

10 Boedelafwikkeling algemeen Fase 1: openvallen nalatenschap Het saisine beginsel kun je vinden in art. 4:182 BW. Alles gaat van rechtswege over. Opvolging onder algemene titel. Saisine werkt dus automatisch. De erfgenamen hebben een keuze hoe ze gaan aanvaarden, zuiver, beneficiair of verwerping. De schulden die openvallen worden van rechtswege de jouwe. Wanneer je zuiver aanvaardt mogen de schuldeisers ook verhaal halen op jou privé vermogen. Bij beneficiair is dit niet het geval en verwerping werkt met terugwerkende kracht. Vervolgens zul je als notaris gaan kijken of er een testament aanwezig is. Dit kun je terug vinden in het CTR. Als er geen testament aanwezig is, zal de verdeling volgens de wet lopen. Wie nu erfgenamen zijn, kun je terug vinden in het GBA. Als de erfgenamen zijn gevonden, moeten ze hun keuze maken. Bij verwerping en beneficiair aanvaarding komen griffiekosten. Als functionarissen zijn de gezamenlijke erfgenamen, de afwikkelingsbewindvoerder, executeur of faillissementscurator. Dit allemaal moet worden opgenomen in de verklaring van de erfrecht. De notaris moet de verklaring van erfrecht inschrijven in het boedelregister, dit alleen wanneer de notaris ook een boedel notaris is. Dit kun je ook terug vinden in het besluit boedelregister. De notaris die betrokken is bij de afwikkeling van de boedel is ook inschrijfplichtig. Dit om te zorgen dat niet allerlei erfgenamen naar verschillende notarissen gaan. Dit kun je ook terug vinden in art. 4:186 BW. Fase 2: Investariseren en vereffenen Stel er is een testament, dit testament moet worden uitgevoerd. Er zit een stukje flexibiliteit in de wet, zoals dat je binnen een termijn van 3 maanden iets kunt wijzigen. In een testament kunnen legaten en lasten worden opgenomen. Daarnaast zullen er aantal schulden moeten worden voldaan, een belangrijke is bijvoorbeeld erfbelasting. Fase 3: verdelen Soms wordt er niet te worden verdeeld. Bijvoorbeeld wanneer er maar 1 erfgenaam is, die bijvoorbeeld zuiver aanvaard. Een andere mogelijkheid is dat er niks te verdelen valt, namelijk geen goederen in de nalatenschap. Of er geldt bijvoorbeeld al een wettelijke verdeling, deze gebeurd bij rechtswege en valt niet onder deze verdeling. De andere variant hier van is de OBV, de ouderlijke boedelverdeling, deze komt uit het oude erfrecht. De laatste mogelijkheid is dat je erfstukken onverdeeld laten, bijvoorbeeld wanneer je een huisje erft, en deze onder alle kinderen houdt. Je kan hier zelfs een overeenkomst over maken, echter deze overeenkomst kan niet langer duren dan 5 jaar. Na deze vijf jaar kan je wel weer nieuwe afspraken maken. Dit omdat niemand onverdeeld kan blijven, vandaar dat hier een termijn geldt. Wie moet nu deze verdeling doen en hoe gaat dit nu? De erfgenamen moet gezamenlijk verdelen, dit kun je terug vinden in art. 3:183 BW. Je kan een onzijdig persoon instellen door de rechter, deze vertegenwoordigd de erfgename die er niet bij kan zijn of er niet bij wilt zijn. Dit kun je terug vinden in art. 3:181 BW. Verdeling moet je in goed overleg met elkaar doen, ga met zijn allen rond de tafel zitten. In de meeste gevallen kom je hier dan wel uit. Wat zijn de struikel blokken, de waarde van de goederen. Als er een geschil is omtrent de waarden, moet je twee dingen onthouden namelijk de relevante peildatum (hoofdregel is de datum van verdelen, je mag een andere peildatum nemen) en wie deze waarde gaat bepalen. Verklaring van erfrecht De verklaring voor erfrecht is voor alle derde, een belangrijke derde is de bank. Met de verklaring van erfrecht kun je laten zien dat jij gerechtigd bent tot geld. Een verklaring van erfrecht is namelijk een notariële akte, dit kun je terug vinden in art. 4:188 BW. Als je op de verklaring van erfrecht afgaat ben je te goeder trouw, er geldt hier dus een derdebescherming. Je hoeft hier voor niks te onderzoeken. Het zoek werk is namelijk al gedaan door de notaris. Zie 4:187 BW. In lid 3 staan omstandigheden die het anders maken. Tot 7 augustus 2015 blijft het allemaal bij het oude. Maar vanaf dan gaat van kracht de Europese Erfrechtverordening. Hierin staat wie er gerechtigd is tot de Europese boedel. Dit is handig voor het geval dat er een huisje in Frankrijk bijvoorbeeld is. De erfrechtverklaring is maar 3 maanden geldig.

11 Uitleg testamenten HR 31 januari 1997, NJ 1998, 327 A neemt op in zijn testament dat zij haar echtgenoot benoemd alsmede haar twee zonen. A en B gaan echter scheiden en er komt er volgt een nieuw huwelijk. A komt te overlijden. B Zegt dat hij nu recht heeft op een deel van de nalatenschap. In art. 4:52 BW staat dat de bevoordeling van de echtgenoot verdwijnt op het moment van scheiding. Dit is naar huidig recht. Naar oud recht moet je kijken naar de bedoeling van de testateur, 4:46 BW. Zo heeft de Hoge Raad heeft beoordeelt dat de echtgenoot en de twee zonen niks krijgen. HR 3 december 2004, NJ 2005, 58 Ik, A, benoem B tot enige erfgenaam. A gaat daarnaast een samenlevingscontract aan, daarna huwelijk. Vervolgens gaan zij scheiden en dan overlijdt A. De rechtbank en het hof, zeggen dat ze dat zinnetje niet anders kunnen uitleggen dan dat A B heeft benoemd. B is nog steeds B ten tijde van het overlijden van A. De Hoge Raad zegt dat je rekening moet houden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en dat je moet kijken naar de omstandigheden ten tijde van het maken van de uiterste wil. Ten tijde van het maken van het testament werd ook een samenlevingscontract gesloten, dit betekende dat ze echt samen gingen. Dus dat ze er ook uit gingen van het samen zijn. Op het moment van overlijden was dit samen zijn er niet meer. Het is dus niet bedoeling van A om B meer te veroordelen. B kreeg ook in deze zaak dus niks. HR 18 februari 2011, LJN BO9581 A is getrouwd met mevrouw 1, zij hebben 2 kinderen gekregen. Hier volgde een echtscheiding. A ging hertrouwen met mevrouw 2, zij kregen 5 kinderen. Ook dit huwelijk eindigde in een echtscheiding. A had een testament gemaakt, met daar een ouderlijke boedelverdeling ten gunste van die 5 kinderen van mevrouw 2 en de echtgenoot mevrouw 2. Daarnaast zei A dat als hij niet meer getrouwd was ten tijde van overlijden dat hij zijn kinderen benoemde. Dit lijkt geen probleem te vormen. Echter had A de ouderlijke boedelverdeling alleen voor zijn 5 kinderen laten gelden die hij had gekregen bij mevrouw 2. Als er echtscheiding volgde zou alles gaan naar zijn kinderen. Maar wie zijn al zijn kinderen dan. Het Hof zegt dat zijn kinderen alle 7 kinderen dan zijn. Echter de rechtbank zei dat alleen die vijf kinderen de erfenis kregen. Als A had gezegd ik benoem dan mijn kinderen voornoemd, was er geen geschil. Dan was het duidelijk dat voornoemde kinderen, de vijf dus van mevrouw 2 de erfenis kregen. Maar dat is niet het geval. Om dit op te lossen ga je kijken naar art. 4:46 BW. Kijken naar de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Als je naar de verhoudingen kijkt dan is er veel voor te zeggen dat de erfenis als er een scheiding is naar de vijf kinderen gaat. Echter als je naar de ouderlijke boedelverdeling kijkt, zie je staan dat alle kinderen moeten worden benoemd. Anders is het testament nietig. Dit kun je vinden in 1169 Overgangswet. Wat er dan onder mijn kinderen moet worden verstaan, moet je bepalen aan de hand van art. 4:46 BW. Als je heel nauwkeurig leest, lees je dan dat mijn kinderen de vijf kinderen zijn die eerder zijn genoemd bij de ouderlijke boedelverdeling. EHRM 13 juli 2004, NJ 2005, 508 EVRM heeft geen directe werking, het gaat tussen staten onderling. Dus niet burgers onderling. Het verdrag gaat boven de grondwet, dus ook voor op het BW. Stel er is een testament gemaakt in 1939 door een mevrouw C in Andorra, deze mevrouw maakt een tweetrapsmaking. Alles gaat naar mijn zoon F zegt ze, er zit wel een voorwaarden aan, namelijk dat hij alles doorstuurt naar zijn zoon bij het overlijden van haar zoon. Echter moet haar kleinzoon wel zijn geboren uit een canoniek huwelijk. F adopteert met zijn vrouw een zoon A, echter F en zijn vrouw zijn wel in een canoniek huwelijk geboren. C komt te overlijden. Vervolgens overlijdt F ook. Dan zegt A dat alles voor hem is. Hier ging het om de vraag of art. 4:46 lid 1 BW ook klopt. Volgens de rechtbank van Andorra moes het gaan om een geboren kind uit het huwelijk van F. A is daar niet uit geboren en krijgt dus niks. Dit klopt zegt het Hof als het wordt opgelost naar het recht van A zegt dat je geen onderscheidt mag maken tussen geadopteerde kinderen of binnen huwelijk kinderen. Hij zegt dat hij werd gediscrimineerd en beroept zich op family life. Het Hof van de Europese Unie zegt dat art. 8 EVRM naar het huidige tijd moet interpreteren, de familie uit 1939 is niet meer de familie van vandaag. A krijgt dus wel gelijk. De familie van toen is nu anders dan de familie van nu. Geadopteerde kinderen horen nu ook bij de familie, destijds was adopteren iets raars.

12 Art. 4:14 BW de draagplicht ligt bij alle erfgenamen tezamen. Wie is er aansprakelijk, de echtgenoot en bij wie kan er verhaal worden gehaald ook bij de echtgenoot. In lid 4 staat dat wanneer de nalatenschap negatief is de echtgenoot ook alles moet dragen. Dit is dus een uitzondering op dat alle erfgenamen moeten dragen.