HET ONTSLAGRECHT VAN DE AOW-GERECHTIGDE WERKNEMER EN -AMBTENAAR. Evelyn Visser Studentnummer :

Transcriptie

1 HET ONTSLAGRECHT VAN DE AOW-GERECHTIGDE WERKNEMER EN -AMBTENAAR Een onderzoek naar de rechtspositie van werknemers en ambtenaren bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd 1 juli 2015 Evelyn Visser Studentnummer : Begeleidster: mr. Mw. N. Hummel Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam

2 Inhoud Afkortingen... 3 Voorwoord... 4 Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Probleemstelling en afbakening onderzoek Plan van behandeling... 6 Hoofdstuk 2 Het ontslagrecht bij de AOW-gerechtigde leeftijd binnen de marktsector Wet werk en zekerheid Ontslagroute Opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd Opzegging met instemming werknemer Transitievergoeding Het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid Inleiding De WWZ en het verbod op leeftijdsonderscheid Deelconclusie Hoofdstuk 3 Arbeidsrechtelijke belemmeringen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd Wettelijke belemmeringen Pensioenontslagbeding Ragetlie-regel Ketenbepaling Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte Wetsvoorstel Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd Beperking verplichtingen bij ziekte werknemer Ketenbepaling Minimumloon Het wetsvoorstel en het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid Deelconclusie Hoofdstuk 4 Het ontslagrecht bij de AOW-gerechtigde leeftijd binnen de sectoren Rijk en Gemeenten Beëindiging van de aanstelling van een ambtenaar bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd

3 4.1.1 Ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijksambtenaar Ontslagrecht van de AOW-gerechtigde gemeenteambtenaar Belemmeringen voor het doorwerken van de AOW-gerechtigde ambtenaar Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren Verschillen in ontslagstelsels Gevolgen van het wetsvoorstel voor het ontslagrecht AOW-gerechtigde ambtenaar Deelconclusie Hoofdstuk 5 Samenvatting en conclusie Samenvatting Conclusie Literatuurlijst

4 Afkortingen AOW ARAR AW BW CAO CAR/UWO NJ/NJB RAR Rb Stb Stcrt TAR UWV WW WWZ Algemene ouderdomswet Algemeen rijksambtenaren regelement Ambtenarenwet Burgerlijk Wetboek Collectieve arbeidsovereenkomst Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling/uitwerkingsovereenkomst Nederlands Juristenblad Rechtspraak arbeidsrecht Rechtbank Staatsblad Staatscourant Tijdschrift voor ambtenarenrecht Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Werkloosheidswet Wet werk en zekerheid 3

5 Voorwoord Voor u ligt de masterscriptie die de afsluiting vormt van mijn Master Arbeidsrecht, gevolgd aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam in de periode van september 2010 tot juli Het onderwerp van deze scriptie is het ontslagrecht van de AOWgerechtigde werknemer en ambtenaar. In deze scriptie is onderzocht welke rechtsregime geldt voor ambtenaren binnen de sectoren Rijk en Gemeente die willen doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd in vergelijking met die van werknemers in de marktsector en welke juridische belemmeringen daarbij mogelijk een rol spelen. Het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer en de mogelijkheden om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is een onderwerp waar wij allemaal, vroeger of later, mee te maken krijgen. Het is een actueel onderwerp, omdat de discussie omtrent het langer doorwerken nog steeds op de politieke agenda staat. Daarnaast is het ontslag recent gewijzigd met de invoering van de Wet werk en Zekerheid en zijn twee wetsvoorstellen in de Eerste Kamer aanhangig die het ontslagrecht van werknemers en ambtenaren in de toekomst (verder) zullen gaan wijzigen. Als ambtenaar, werkzaam voor een gemeentelijke organisatie, heeft mijn onderzoek mij meer bewust gemaakt van de verschillen tussen het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht en de verschillen in beleid omtrent het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Ik ben van mening dat mijn opgedane kennis bij mijn huidige werkgever van pas zal komen, nu ook het ambtenarenrecht aan diverse veranderingen onderhevig is (ik wijs bijvoorbeeld op het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren). Tot slot wil ik van deze mogelijkheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleidster, Nataschja Hummel, bedanken dat zij mij op korte termijn wilde begeleiden bij het schrijven van mijn scriptie. Ook wil ik mijn moeder en mijn vriend bedanken die mij steeds hebben gestimuleerd en ook vaak mijn handen vrij hebben gemaakt door de zorg van mijn zoontje over te nemen, zodat ik mijn studie kon afronden. 4

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Vergrijzing en ontgroening. Het zijn de maatschappelijke ontwikkelingen die al jaren onderwerp van discussie zijn binnen de politiek en werkend Nederland. Onder invloed van ontgroening is de beroepsbevolking vanaf 2010 kleiner geworden, terwijl het aantal ouderen naar verhouding toeneemt. Meer ouderen (boven de Algemene Ouderdomswet (AOW)-gerechtigde leeftijd) betekent een grotere druk op de beroepsbevolking om hen financieel en materieel te onderhouden. De betaalbaarheid van voorzieningen, sociale zekerheid en zorg komt hierdoor onder druk te staan. 1 Om de druk op stelsel van voorzieningen te verminderen, zal volgens de regering een beroep moeten worden gedaan op ouderen om langer te (blijven) participeren op de arbeidsmarkt. Eén van de grootste en meest veelbesproken stappen hiertoe is al genomen met de invoering van de Wet Verhoging AOW- en pensioenrechtleeftijd, waarmee de AOW- gerechtigde leeftijd vanaf 2013 tot en met 2023 stapsgewijs wordt verhoogd van 65 naar 67 jaar. 2 In dit kader is ook het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd onderwerp van discussie. In 2004 is het Kabinetsstandpunt Stimuleren langer doorwerken aangeboden aan de Tweede Kamer, waarin beleidsvoornemens staan om het doorwerken van oudere werknemers te stimuleren. 3 Zo heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid reeds in 2004 de regiegroep Grijs werkt geïnstalleerd voor de duur van 3 jaar. 4 De regiegroep had als doelstelling om werkgevers en werknemers te overtuigen dat doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd noodzakelijk is voor de Nederlandse economie. In 2006 hebben de SER en bureau Astri, op aanvraag van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, adviezen uitgebracht over het wegnemen van belemmeringen voor het doorwerken na 65 jaar. 5 In het meest recente regeerakkoord VVD-PvdA is één van de doelstellingen: Vrijwillig langer doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd blijft aantrekkelijk. Eén van de begrotingsafspraken van 2014 is het langer doorwerken bevorderen. 6 Niet alleen de overheid, maar ook steeds meer werknemers vinden het belangrijk om door te werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. In 2013 bestond de werkzame beroepsbevolking (mannen en vrouwen) in de leeftijdscategorie 65 tot 70 jaar uit personen. Dat is een netto arbeidsparticipatie van 7,4% in deze leeftijdscategorie. Ten opzichte van 2001 is de netto arbeidsparticipatie in 2013 meer dan verdubbeld (van 3,4% naar 7,4%). 7 De redenen van ouderen om door te werken is voornamelijk gelegen in het feit dat ze het werk leuk vinden om te doen. 8 De discussie omtrent het langer doorwerken en heeft zich met name toegespitst op het civiele arbeidsrecht, maar dezelfde problematiek doet zich voor bij ambtenaren. Dat leidt tot de vraag of er nu verschillen zijn tussen werknemers en ambtenaren. De regering is voornemens het civiele 1 CPB Bijzondere publicatie nr Stb. 2012, Kamerstukken II 2004/05, 27046, 4. 4 Stcrt. 2004, Bureau Astri 2006; SER-advies 2006/03. 6 Kamerstukken II 2013/14, 33750, 19, p Kamerstukken II 2014/15, 34073, 4, p Dingemans, Hankens & Van Solinge, Demos 2013/8. 5

7 arbeidsrecht ook van toepassing te verklaren op ambtenaren, waardoor de rechtspositie van ambtenaren gelijk worden gemaakt aan die van werknemers. Hiermee zal de bestaande rechtspositie van de AOW-gerechtigde ambtenaren wellicht komen te veranderen. 1.2 Probleemstelling en afbakening onderzoek In het licht van de hiervoor genoemde ontwikkelingen is het de vraag hoe de rechtspositie van de AOW-gerechtigde werknemer en -ambtenaar is geregeld en of er juridische belemmeringen bestaan voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd. In mijn literatuur- en jurisprudentieonderzoek vergelijk ik de rechtspositie van AOW-gerechtigde ambtenaren binnen de sectoren Rijk en Gemeenten met die van AOW-gerechtigde werknemers binnen de marktsector. Dit onderzoek richt zich voornamelijk op de wijzigingen op het gebied van het ontslagrecht met de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ). Ook wordt aandacht besteed aan de wetsvoorstellen Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd en Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Tot slot wordt ingegaan op de vraag of het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer en rijks- en gemeenteambtenaar voldoet aan de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). De volgende hoofdvragen staat in dit onderzoek centraal: Hoe is het ontslagrecht geregeld voor AOW-gerechtigde ambtenaren in de sectoren Rijk en Gemeente die willen doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd in vergelijking met die van AOWgerechtigde werknemers in de marktsector? Zijn de mogelijke verschillen gerechtvaardigd? Welke juridische belemmeringen spelen mogelijk een rol bij het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd? Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, heb ik de volgende deelvragen opgesteld die in deze scriptie aan bod zullen komen: - Op welke wijze kan een einde komen aan de arbeidsovereenkomst van de AOW-gerechtigde werknemer binnen de marktsector? - Is het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer met de invoering van de WWZ gewijzigd? - Is er sprake van leeftijdsonderscheid, en zo ja, is dit onderscheid op grond van de WGBL toegestaan? - Heeft de werknemer binnen de marktsector het recht om door te werken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd? - Welke arbeidsrechtelijke bepalingen worden als belemmering ervaren voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd? - Verschilt het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer met die van de AOWgerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar? - Hebben rijks- en gemeenteambtenaren het recht om door te werken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd? - Welke invloed heeft het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar? 1.3 Plan van behandeling Dit onderzoek begint in hoofdstuk 2 met een uiteenzetting van ontslagrecht van AOW-gerechtigde werknemers binnen de marktsector. Hierbij wordt eerst ingegaan op de WWZ en de gevolgen die de 6

8 invoering van deze wet heeft gehad voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer. Ook wordt ingegaan op de WGBL en de rol die deze wet speelt bij het ontslagrecht van de AOWgerechtigde werknemer. In hoofdstuk 3 wordt besproken welke wettelijke belemmeringen er bestaan voor het doorwerken van de AOW-gerechtigde werknemer. Hierbij wordt ook ingegaan op de vraag of de invoering van de WWZ deze belemmeringen heeft weggenomen. Ook wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan het wetsvoorstel Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. In hoofdstuk 4 wordt het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde ambtenaar binnen de sectoren Rijk en Gemeenten behandeld. Hierbij wordt kort ingegaan op de mogelijke gevolgen die de WWZ heeft gehad op het ontslagrecht van deze groep ambtenaren. Ook wordt besproken welke gevolgen het wetsvoorstel Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd heeft voor de rechtspositie van de AOWgerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar. Tot slot wordt het Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren besproken en de gevolgen die dit wetsvoorstel heeft voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar. Ten slotte wordt dit onderzoek in hoofdstuk 5 afgesloten met een samenvatting en conclusie. 7

9 Hoofdstuk 2 Het ontslagrecht bij de AOW-gerechtigde leeftijd binnen de marktsector In dit hoofdstuk wordt het ontslagrecht besproken van werknemers binnen de marktsector (hierna: werknemers) die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt. Hierbij wordt eerst ingegaan op de Wet werk en zekerheid en de gevolgen die de invoering van deze wet heeft gehad voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer. Ook wordt ingegaan op de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd en de rol die deze wet speelt bij het ontslagrecht van de AOWgerechtigde werknemer. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie. 2.1 Wet werk en zekerheid Op 10 juni 2014 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (WWZ). Het doel van de WWZ is - kort gezegd - om het arbeidsrecht aan te passen aan veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving. Het kabinet streeft naar voldoende flexibele arbeidsvormen, maar heeft geconstateerd dat het huidige flexrecht op een oneigenlijke manier gebruikt wordt. Daarnaast is het kabinet van mening dat het ontslagrecht op een aantal punten tekort schiet, wat tot ongelijke uitkomsten leidt en het functioneren van de arbeidsmarkt belemmert, met name voor oudere werknemers. 9 Deze wet heeft in dit verband de regels per 1 juli 2015 op drie terreinen gewijzigd: 1. Stroomlijning van de regels voor ontslag: het voorstel laat de bestaande ontslagroutes via het Uitvoeringsinstituut werk en inkomen (UWV) en de kantonrechter in stand, maar schrijft dwingend voor in welke gevallen welke ontslagroute moet worden gevolgd. Verder wordt de ontslagvergoeding omgevormd tot een transitievergoeding. Deze is bedoeld als compensatie voor het ontslag en om de overgang naar nieuw werk te vergemakkelijken. 2. Verbetering van de rechtspositie van flexwerkers: er is een aantal maatregelen genomen die het oneigenlijk en langdurig gebruik van flexibele arbeidsrelaties moeten ontmoedigen. Deze maatregelen moeten ertoe leiden dat werkgevers er sneller toe overgaan hun werknemers met een tijdelijk arbeidscontract in vaste dienst te nemen. 3. Aanpassing van de werkloosheidsregelingen: zo is onder andere de maximale duur van de Werkloosheidswet (WW) verkort. De aanpassing van de regelingen moet ertoe leiden dat werkloze werknemers eerder werk aanvaarden ( activerender maken van werkloosheidsuitkeringen ). 10 In de volgende paragrafen worden de wetswijzigingen besproken die van invloed zijn geweest op het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer. 2.2 Ontslagroute Voor de invoering van de WWZ gold dat de werkgever bij eenzelfde ontslaggrond de keuze had tussen een verzoek aan het UWV om een ontslagvergunning (artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) (oud))gevolgd door opzegging of een ontbindingsprocedure via de kantonrechter (artikel 7:685 BW). Met de invoering van de WWZ is dit gewijzigd. Er geldt nu één procedure voor opzegging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever. Alleen indien de opzegging verband houdt met bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige 9 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p

10 arbeidsongeschiktheid van de werknemer kan (en moet) de werkgever zich tot het UWV wenden (artikel 7:671a lid 1 BW). In alle andere gevallen zal de werkgever zich tot de kantonrechter moeten wenden (artikel 7:671b lid 1 BW). Overigens kan de werkgever, indien een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid door het UWV wordt geweigerd, zich in dat geval alsnog tot de kantonrechter wenden. Ook indien sprake is van een tussentijds niet opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan de werkgever de kantonrechter direct om ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid vragen (artikel 7:671c lid 1 BW). Met de invoering van de nieuwe ontslagroute is het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (Ontslagbesluit) per 1 juli 2015 ingetrokken en hiervoor in de plaats twee ministeriële regelingen ingevoerd: één die de inrichting van de UWV-ontslagprocedure regelt 11 en één met de uitwerking van de materiële toetsingscriteria met betrekking tot ontslag en transitievergoeding. 12 In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de AOWgerechtigde werknemer en de vraag of de nieuwe ontslagroute direct invloed heeft op een dergelijke opzegging. 2.3 Opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd Het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd was voor de invoering van de WWZ niet wettelijk geregeld. Hoofdregel was dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging (artikel 7:667, lid 6, BW). Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kon echter (en kan met de invoering van de WWZ overigens nog steeds) ook van rechtswege eindigen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd als dat in arbeidsovereenkomst of de daarop toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (cao) was bepaald, beter bekend als het pensioenontslagbeding. 13 Artikel 7:667, lid 1, BW luidde immers: Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. Was er geen pensioenontslagbeding overeengekomen, dan eindigde de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet automatisch en diende de werkgever de arbeidsovereenkomst op te zeggen door een ontslagvergunning van het UWV te verkrijgen (artikel 6 lid 1 BBA) of de arbeidsovereenkomst te ontbinden via de kantonrechter (artikel 7:685 lid 1 BW). Uit de beleidsregels van het UWV bleek dat het bereiken van de AOW- gerechtigde leeftijd als een geldige reden voor ontslag werd gezien, mits werkgever de ontslagaanvraag had ingediend uiterlijk op de dag waarop de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd heeft bereikt Stcrt. 2015, Stcrt. 2015, Met het begrip pensioenontslagbeding wordt in deze scriptie gedoeld op een in de arbeidsovereenkomst of cao opgenomen beding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de daarin overeengekomen pensioenleeftijd van rechtswege eindigt. De overeengekomen pensioenleeftijd kan hoger, lager of gelijk zijn aan de AOW-gerechtigde leeftijd. 14 UWV, Beleidsregels Ontslagtaak UWV, september 2012, hoofdstuk 32, p. 5. 9

11 In de literatuur is jarenlang discussie geweest over de vraag of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook automatisch kon eindigen, indien geen pensioenontslagbeding was overeengekomen, namelijk op grond van het het gebruik. Vas Nunes is van mening van niet en voert hiervoor de twee-smakenleer aan: een arbeidsovereenkomst geldt óf voor bepaalde tijd, in welk geval zij in beginsel van rechtswege eindigt (conform artikel 7:667 lid 1 BW), óf voor onbepaalde tijd, in welk geval zij per definitie niet van rechtswege eindigt, maar door middel van opzegging (conform artikel 7:667 lid 6 BW). 15 Lutjens en Heemskerk zijn van mening dat het eerste lid van artikel 7:667 BW te beperkt wordt uitgelegd. Volgens de tekst eindigt een arbeidsovereenkomst van rechtswege en blijkt volgens Lutjens en Heemskerk nergens uit dat dit artikellid is beperkt tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 16 Zij verwijzen vervolgens naar het Codfried-arrest uit waaruit blijkt dat het gebruikelijk was dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd 18, ook wanneer dit niet was overeengekomen. Gelet op de politieke discussies in de jaren na het Codfried-arrest over het verhogen van de AOW-gerechtigde leeftijd en het stimuleren van doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd, blijkt dat het niet meer gebruikelijk is dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd, indien dit niet is overeengekomen. Alhoewel de kantonrechter in Dordrecht in de uitspraak van de Hoge Raad in het Codfried-arrest nog eens heeft bevestigd en de op dat moment reeds gaande discussie omtrent het verhogen van de AOW-gerechtigde leeftijd naast zich heeft gelegd, blijkt uit meer recente uitspraken dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, indien dit niet is overeengekomen. 20 Ondanks dat het uitspraken van lagere rechters betrof, leek er een tendens te ontstaan richting het niet meer accepteren van een einde van rechtswege wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Met de invoering van de WWZ is artikel 7:667 BW gewijzigd. Zo is in het eerste lid de verwijzing naar het gebruik vervallen. Deze verwijzing had in de praktijk uitsluitend betekenis voor het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioenleeftijd, zo blijkt uit de memorie van toelichting. 21 Nu in de wet een specifieke regeling is opgenomen voor deze situatie (hier wordt hierna verder op ingegaan) is de verwijzing naar het gebruik geschrapt. De discussie of de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nog van rechtswege kan eindigen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, bij het ontbreken van een pensioenontslagbeding, is daarmee niet meer relevant. In het eerste lid van het nieuwe artikel 7:669 BW is bepaald dat voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst een redelijke grond is vereist en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In het derde lid wordt limitatief opgesomd wat onder een redelijke grond wordt verstaan. In het vierde lid wordt expliciet bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mag opzeggen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dus ook als geen pensioenontslagbeding is overeengekomen. Dit nieuwe artikellid luidt: 15 Vas Nunes, NJB 2008/ Heemskerk HR 13 januari 1995, NJ 1995/ Het recht op een AOW-uitkering ontstond destijds bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. 19 Rb. Dordrecht 14 april 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BQ Bijv. Rb. Utrecht 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3431; Rb. Haarlem 30 mei 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW8593; Rb. Breda 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p

12 Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd 22 geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd. De werkgever mag de arbeidsovereenkomst opzeggen op de dag dat de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd bereikt, maar ook daarna. Dat laatste is een groot verschil met de oude praktijk. Wanneer de werkgever voorheen een ontslagvergunning aanvroeg nadat de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd al had bereikt, was het UWV van mening dat de werkgever zijn recht had verspeeld en er dus geen sprake meer was van een rechtvaardigingsgrond voor het leeftijdsonderscheid. 23 In paragraaf 2.6 wordt het begrip leeftijdsonderscheid verder besproken. Tot slot dient nog opgemerkt te worden dat artikel 7:669, lid 4, BW niet van toepassing is op de werknemer die pas na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd in dienst is getreden van de werkgever. Indien een AOW-gerechtigde werknemer na rechtsgeldige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bij een nieuwe werkgever in dienst treedt voor onbepaalde tijd kan de werkgever die arbeidsovereenkomst dus niet beëindigen op grond van artikel 7:669, lid 4, BW. In dat geval gelden de gebruikelijke regels voor opzegging en ontbinding. Er moet dus sprake zijn van één van de in het derde lid van artikel 7:669 BW limitatief genoemde redelijke ontslaggronden. 2.4 Opzegging met instemming werknemer Nieuw met de invoering van de WWZ is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met instemming van de werknemer, mits hij hiervoor een redelijke ontslaggrond heeft. Dit is geregeld in artikel 7:671 BW. Door op deze wijze de arbeidsovereenkomst te beëindigen hoeft de stap naar de kantonrechter of het UWV niet gemaakt te worden. Dit bespaart tijd en geld. Overigens heeft de werknemer het recht zijn instemming binnen veertien dagen, zonder opgaaf van redenen, te herroepen (artikel 7:671 lid 2 BW). Als de werknemer niet instemt, zijn instemming herroept of de werkgever wil de werknemer niet vragen in te stemmen, dan zal de werkgever zich - afhankelijk van de ontslaggrond - naar het UWV of de kantonrechter moeten wenden. In sommige gevallen is instemming van de werknemer helemaal niet vereist. Dit geldt onder andere indien de opzegging geschiedt vanwege het feit dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt (artikel 7:669 lid 4 BW). Door de invoering van de WWZ wordt het voor de werkgever dus makkelijker om de arbeidsovereenkomst van de AOW-gerechtigde werknemer te beëindigen, omdat geen instemming van de werknemer is vereist en ook geen preventieve ontslagtoets meer geldt. Nu was het verkrijgen van een ontslagvergunning van het UWV vanwege die ontslaggrond ook voor de invoering van de WWZ niet moeilijk. Uit de beleidsregels van het UWV bleek dat zij in dat geval altijd toestemming verleende. 24 Overigens kan schriftelijk worden afgeweken van de regel dat de arbeidsovereenkomst zonder instemming van de werknemer kan worden opgezegd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. 22 Met het begrip pensioenleeftijd doelt de WWZ op de leeftijd waarop voor de werknemer recht op aanvullend pensioen ontstaat. 23 UWV, Beleidsregels Ontslagtaak UVW, hoofdstuk 32, september UWV, Beleidsregels Ontslagtaak UVW, hoofdstuk 32, september

13 2.5 Transitievergoeding Met de invoering van de WWZ is de transitievergoeding bij onvrijwillig ontslag geïntroduceerd (artikel 7:673 BW). Enerzijds is deze vergoeding bedoeld als compensatie voor ontslag. Anderzijds is de vergoeding bedoeld om de werknemer met deze financiële vergoeding in staat te stellen om door middel van bij-of omscholing, de zoektocht naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van leeftijd, loon en het aantal jaren dat de werknemer bij de werkgever heeft gewerkt. Op grond van artikel 7:673, lid 1, BW heeft de werknemer recht op een transitievergoeding, indien hij tenminste 24 maanden in dienst is bij de werkgever en: a. de arbeidsovereenkomst: i. door de werkgever is opgezegd; ii. op verzoek van de werkgever is ontbonden; of iii. na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet; of b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever: i. door de werknemer is opgezegd; ii. op verzoek van de werknemer is ontbonden; iii. na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet. In het zevende lid van artikel 7:673 BW worden drie situaties genoemd, op grond waarvan geen transitievergoeding verschuldigd is. Eén van die situaties is wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (lid 7 onder b). De vraag die hier rijst is of de AOW-gerechtigde werknemer, die na het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, een nieuwe baan aanvaardt bij een andere werkgever en daar langer dan 24 maanden werkt, wél weer in aanmerking komt voor de transitievergoeding. Voor de beëindiging van die arbeidsovereenkomst gelden immers de gebruikelijke regels voor opzegging en ontbinding. Aangezien de arbeidsovereenkomst na de AOW-gerechtigde leeftijd is aangegaan zou deze werknemer naar mijn mening onder de hoofdregel moeten vallen. Degelink is echter van oordeel ook geen transitievergoeding verschuldigd is indien de geëindigde arbeidsovereenkomst ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is aangegaan. 25 Waarschijnlijk komt Degelink tot deze conclusie nu artikel 7:673 lid 7 onder b BW niet expliciet verwijst naar artikel 7:669 lid 4 BW en dus de conclusie kan worden getrokken dat geen sprake hoeft te zijn van opzegging op grond van dit artikel. Een andere vraag is of met het uitsluiten van de groep AOW-gerechtigde werknemers verboden leeftijdsonderscheid wordt gemaakt. Hier wordt in paragraaf op ingegaan. 2.6 Het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid Inleiding Op 1 mei 2004 is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) vastgesteld. Deze wet is voortgekomen uit de Europese richtlijn 2000/78 van 27 november Deze richtlijn heeft tot doel om met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, zodat in alle lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden. Op grond van deze richtlijn dienen lidstaten de nodige maatregelen te nemen om er zorg voor te dragen 25 Degelink, TPV 2015/13. 12

14 dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn worden afgeschaft en alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele en collectieve contracten of overeenkomsten nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd. Ten opzichte van het verbod op leeftijdsonderscheid kan volgens de richtlijn een uitzondering worden gemaakt, wanneer zij in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/78). In artikel 7 van de WGBL is een uitzondering gemaakt van het verbod op leeftijdsonderscheid. Op grond van lid 1 van dit artikel geldt het verbod niet indien: a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens de wet; b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het maken van onderscheid bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst wanneer de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt ( artikel 7, lid 1, onder b WGBL) is volgens de regering objectief gerechtvaardigd, omdat de bepaling voldoet aan de wens van arbeidsorganisaties om een objectief criterium te hanteren voor het eindigen van een arbeidsovereenkomst, dus zonder naar de persoonlijke geschiktheid van de werknemer te kijken (legitiem doel). Het ontbreken van een dergelijk criterium kan er volgens de regering toe leiden dat door de werkgever en de werknemer van geval tot geval overeenstemming moet worden bereikt over de vraag of de werknemer naarmate hij ouder wordt voldoende in staat is zijn werkzaamheden naar behoren uit te voeren. Daarnaast is volgens de regering sprake van een passend middel omdat bij het hanteren van dit criterium het doel (het op een objectieve wijze zonder individuele geschiktheidsbeoordeling bepalen van het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces) kan worden bereikt. Ten slotte is met dit artikel ook aan de regels van proportionaliteit voldaan, aldus de regering. Een ander middel, dat geen of minder onderscheid maakt (bijvoorbeeld de clausule arbeidsrelatie eindigt bij AOW-gerechtigde leeftijd, tenzij de werknemer bezwaar maakt ) zal toch noodzaken tot een individuele geschiktheidsbeoordeling, indien de werkgever de arbeidsrelatie vanwege onvoldoende functioneren van de werknemer wil beëindigen. Hiermee wordt het nagestreefde doel niet bereikt. In verband hiermee is volgens de regering juist gekozen voor de AOW-gerechtigde leeftijd en niet voor een lagere leeftijdsgrens, omdat hieraan voor de betrokkenen zo weinig mogelijk nadelen verbonden zijn. Bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kunnen werknemers immers aanspraak maken op inkomen (bestaande uit zowel een uitkering op basis van de wettelijke sociale zekerheid als in de regel van een bovenwettelijk pensioen) waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden verricht. Tevens bestaat volgens de regering een groot maatschappelijk draagvlak voor de grens van de AOWgerechtigde leeftijd. Deze leeftijdsgrens ligt ook ten grondslag aan het stelsel van sociale zekerheid Kamerstukken II 2001/02, 28170, 3 en 7. 13

15 Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt bij een lagere pensioenleeftijd dan de AOWgerechtigde leeftijd (bijvoorbeeld omdat in een bepaalde bedrijfstak een lagere pensioenleeftijd geldt), zal de werkgever op grond van artikel 7, lid 1, onder c, WGBL een objectieve rechtvaardigingsgrond moeten aanvoeren. De Hoge Raad heeft zich in diverse zaken uitgesproken over de vraag of ontslag op een lagere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is. 27 In het KLM-arrest 28 heeft de Hoge Raad deze vraag bevestigd beantwoord. In deze zaak ging het om de vraag of het in de cao geregelde verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd bereiken, in strijd was met het verbod op leeftijdsonderscheid. Het doel van deze regeling voor KLM was het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep). De Hoge Raad oordeelde dat verplichte pensionering tussen de 56 en 60 jaar op grond van het doorstromingsargument geen verboden leeftijdsonderscheid was. Uit het hierboven aangehaalde arrest blijkt dat het doorstromingsargument een objectieve rechtvaardigingsgrond kan opleveren. Naar mijn mening betekent dit niet dat het doorstromingsargument altijd kan worden gebruikt. Er moet namelijk wel objectief worden aangetoond dat in een bepaalde beroepsgroep of bedrijfstak een dergelijke doorstroming noodzakelijk is. Het kan natuurlijk goed zijn dat bepaalde bedrijfstakken niet aantrekkelijk zijn voor jongeren, zodat het in die bedrijfstakken juist wenselijk is om werknemers langer te laten doorwerken. Lutjens vergelijkt diverse uitspraken van het Europese Hof van Justitie en komt tot de conclusie dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid meer kans maakt indien het aansluit bij nationaal beleid. 29 Omdat dit erg casuïstisch is ben ik van mening dat een preventieve toets door de rechter om te bepalen of ontslag op lagere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is, juist is De WWZ en het verbod op leeftijdsonderscheid Met de invoering van de WWZ wordt de ontslagbescherming van de AOW-gerechtigde werknemer ingeperkt. Zo kan de arbeidsovereenkomst van de AOW-gerechtigde werknemer nu zonder ontbindingsprocedure en zonder instemming van de werknemer worden opgezegd bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of daarna (artikel 7:669 lid 4 WWZ). Met deze maatregel wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt. De vraag is of dit onderscheid op grond van de Europese richtlijn en de WGBL objectief gerechtvaardigd is. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft in zijn advies over het wetsvoorstel het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid uitgebreid aan de orde gesteld. Zo heeft de Afdeling de regering de vraag gesteld of het opzeggen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd nog wel maatschappelijk wenselijk is, gezien het groeiende aantal werknemers dat wil blijven doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd, iets wat het kabinet ook wil bevorderen. 30 In reactie hierop is de regering van mening dat opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd in de praktijk gangbaar is en maatschappelijk aanvaard, gelet op het 27 Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam van 3 april 2003, JAR 2003/126, waarin een in de cao afwijkende pensioenleeftijd van 47 jaar niet objectief gerechtvaardigd was. 28 HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW Lutjens, AR 2012/28 30 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p

16 feit dat -kort gezegd- voor 96% van de werknemers een pensioenontslagbeding geldt. Partijen zijn vrij een dergelijk beding al dan niet overeen te komen. De maatregel sluit aan op de huidige praktijk, aldus de regering. 31 Ik vraag mij af of het feit dat voor 96% van de werknemers een pensioenontslagbeding geldt wel kan worden afgeleid dat pensioenontslag daarmee maatschappelijk is aanvaard. De meeste pensioenontslagbedingen zijn opgenomen in een cao en door middel van incorporatie van toepassing op een individuele arbeidsovereenkomst. Bij de onderhandelingen over een arbeidsovereenkomst zal hier door de werknemer hoogstwaarschijnlijk geen acht op worden geslagen. Ook zal een werknemer zich voorafgaand aan een dienstverband niet altijd vrij voelen om van een pensioenbeding een discussiepunt te maken. Ook Lutjens is van oordeel dat het feit dat vaak een pensioenontslagbeding is overeengekomen, geen gegronde reden is om in gevallen waarin geen pensioenontslagbeding geldt, de opzegging wegens het bereiken van pensioengerechtigde leeftijd te faciliteren. 32 Naar mijn mening moet het stijgend aantal werknemers dat werkzaam is na de AOWgerechtigde leeftijd als signaal worden gezien dat ontslag wegens het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd juist niet meer van deze tijd is. Ook heeft de Afdeling de regering gevraagd of de maatregel zich wel verhoud met het verbod op leeftijdsonderscheid. Volgens de Afdeling kan de rechtvaardiging niet gevonden worden in de enkele voorziening van een AOW-pensioen. Ook kan het doel van maatregel, namelijk het bevorderen van het in dienst nemen of houden van oudere werknemers, ook op een minder ingrijpende wijze worden bereikt, namelijk door de werking van het Ontslagbesluit aan te passen of regels uit dit besluit buiten toepassing te verklaren bij ontslag op of na bet bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, aldus de Afdeling. 33 De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop zonder nadere procedurele voorschriften een arbeidsovereenkomst kan eindigen en voor het onderscheid aldus een rechtvaardigheidsgrond bestaat. Bij het ontbreken van een dergelijk natuurlijk moment zouden werkgevers minder snel bereid zijn oudere werknemers in dienst te nemen. Tot slot wijst de regering erop dat opzegging van de arbeidsovereenkomst op of na de AOW-leeftijd of een hogere pensioengerechtigde leeftijd bij voorbaat objectief gerechtvaardigd is op grond van de WGBL, 34 namelijk artikel 7 lid 1 onder b. Uit diverse uitspraken van het Europese Hof van Justitie blijkt dat een pensioenontslag dat aansluit bij de ingang van wettelijk socialezekerheidspensioen ook in het licht van Richtlijn 2000/78 toelaatbaar is. 35 Met de invoering van de WWZ is ook de transitievergoeding ingevoerd. Een dergelijke vergoeding is echter niet verschuldigd aan de AOW-gerechtigde werknemer (artikel 7:673, lid 7, onder b, BW). Met deze maatregel wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt. De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) heeft de regering gevraagd in te gaan op de vraag of het niet toekennen van een transitievergoeding aan werknemers die pensioengerechtigd zijn in strijd is met Europese rechtspraak inzake gelijke behandeling op grond van leeftijd en dan met name het Odar-arrest. 36 In dit arrest stond een afvloeiingsregeling centraal waarin voor oudere werknemers een andere berekeningswijze voor vergoeding mag worden gehanteerd, waardoor de vergoeding lager uitvalt dan voor jongere werknemers. Bij de berekeningsmaatstaf wordt namelijk rekening gehouden met de datum waarop aanspraak ontstaat op wettelijk pensioen. Het doel van 31 Kamerstukken II 2013/14, 38818, 4, p Lutjens, TPV 2015/4. 33 Kamerstukken II 2013/14, 38818, 4, p Kamerstukken I 2013/14, 38818, C, p Bijvoorbeeld: HvJ EU 16 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios); Ook: E. Lutjens, AR 2012/ HvJ EU 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:772 (Odar). 15

17 deze regeling was compensatie voor de toekomst te geven, jongere werknemers te beschermen en te helpen bij re-integratie in het werkproces tegen de achtergrond van de noodzaak de beperkte financiële middelen van het sociaal plan zo goed mogelijk te verdelen. Het Hof achtte dit doel gerechtvaardigd en voegde daaraan toe dat ook het voorkomen dat een ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken, maar een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen zullen ontvangen, een legitiem doel is. Verlaging van ontslagvergoeding voor werknemers die economisch beschermd zijn ten tijde van het ontslag achtte het Hof ook niet onredelijk en daarmee een passend middel om het doel te bereiken. En tenslotte was het Hof ook van oordeel dat de maatregel niet verder ging dan noodzakelijk om het doel te bereiken, omdat in ieder geval de helft van de vergoeding zoals die volgens de normale berekeningswijze zou zijn, werd gegarandeerd. 37 De regering stelt dat het uitsluiten van de groep AOW-gerechtigde werknemers van de transitievergoeding gerechtvaardigd is. Enerzijds is deze vergoeding bedoeld als compensatie voor ontslag. Anderzijds is de vergoeding bedoeld om de werknemer met deze financiële vergoeding in staat te stellen om door middel van bij-of omscholing, de zoektocht naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. 38 Volgens de regering is met het uitsluiten van de groep AOW-gerechtigden sprake van een legitiem doel, namelijk het voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien, nu zij een vervangend inkomen hebben in de vorm van ouderdomspensioen. Het Odar-arrest wordt als een andere situatie gezien, omdat het hier gaat om werknemers die al ouderdomspensioen ontvangen en niet om werknemers die daar op afzienbare termijn aanspraak op kunnen maken. 39 Ik vraag mij af of uit het ontvangen van pensioenuitkeringen volgt dat iemand niet meer is aangewezen om arbeid te verrichten. Zo kan het zijn dat er AOW-gerechtigden zijn die geen aanvullend pensioen ontvangen en van alleen een AOW-uitkering (die ook nog eens gekort kan zijn wegens langdurig verblijf in het buitenland) niet kunnen rondkomen. Ook Lutjens achtte het gezien de overwegingen in het Andersen-arrest 40 twijfelachtig dat het per definitie niet toekennen van de transitievergoeding bij een ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd juridisch houdbaar is. 41 In het Andersen-arrest stond een regeling centraal waarbij een ontslagvergoeding niet werd toegekend aan werknemers die in aanmerking kwamen voor een ouderdomspensioen. Het Hof van Justitie oordeelde in deze zaak dat de maatregel niet proportioneel is. De regeling gaat verder dan noodzakelijk is om het doel te bereiken. Werknemers die voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen, worden namelijk gelijkgesteld met werknemers die daadwerkelijk een ouderdomspensioen ontvangen. Werknemers die ervoor kiezen om nog te blijven werken en (nog) geen aanspraak op pensioen willen maken, worden door de gebezigde uitleg benadeeld. De regeling zou werknemers min of meer kunnen dwingen een ouderdomspensioen te accepteren dat lager is dan wanneer zij langer zouden doorwerken. Het Hof concludeert dat met de regeling een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. In zijn naschrift wijst Lutjens op het arrest van het Hof van Justitie van 26 februari In dit arrest 42 ging het om het Deense recht dat werknemers na ontslag recht geeft op een beëindigingsvergoeding, tenzij de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een algemeen ouderdomspensioen 37 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p HvJ EU 12 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010: Lutjens, TPV 2015/4. 42 HvJ EU 26 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:115 (Ingeniørforeningen/Danmark) 16

18 zal ontvangen. Deze regeling is vergelijkbaar met de transitievergoeding. Het Hof kwam in dit arrest tot het oordeel dat geen sprake was van ongeoorloofd leeftijdsonderscheid. In het licht van dit nieuwe arrest, lijkt het onthouden van de transitievergoeding aan werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt een toelaatbaar leeftijdonderscheid mee te brengen. Dit mede omdat het onthouden van een transitievergoeding niet structureel tot een lager (pensioen)inkomen zal leiden, aldus Lutjens Deelconclusie Met de invoering van de WWZ is de ontslagbescherming van de AOW-gerechtigde werknemer verminderd. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan op de dag dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt maar ook daarna zonder instemming van de werknemer worden opgezegd. Voor de opzegging hoeft geen ontbindingsprocedure via de kantonrechter gevolgd te worden. Ook is de werkgever aan de AOW-gerechtigde werknemer in dat geval geen transitievergoeding verschuldigd. Alleen als de werkgever de arbeidsovereenkomst op een lagere pensioenleeftijd dan de AOWgerechtigde leeftijd wil opzeggen zal de werkgever de rechter om ontbinding moeten verzoeken. Dit geldt ook in die gevallen waarin een arbeidsovereenkomst is aangegaan met een AOW-gerechtigde werknemer en de werkgever die arbeidsovereenkomst wil opzeggen. In deze gevallen is de werkgever aan de werknemer wel een transitievergoeding verschuldigd. Tot slot leveren een aantal met de WWZ ingevoerde wetswijzigingen leeftijdsonderscheid op. Dit geldt voor de opzegging wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, zonder instemming van de werknemer (artikel 7:669, lid 4, BW) en voor de uitsluiting van de AOW-gerechtigde werknemer van de transitievergoeding (artikel 7:673, lid 7, BW). De wetgever is van oordeel dat dit leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is en de toets aan de WGBL kan doorstaan. Dit lijkt ondersteund te worden door recente jurisprudentie van het Hof van Justitie. 43 Lutjens, TPV 2015/14. 17

19 Hoofdstuk 3 Arbeidsrechtelijke belemmeringen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd In dit hoofdstuk wordt besproken welke wettelijke belemmeringen er bestaan voor het doorwerken van de AOW-gerechtigde werknemer. Hierbij wordt ook ingegaan op de vraag of de invoering van de WWZ deze belemmeringen heeft weggenomen. Ook wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan het Wetsvoorstel werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie. 3.1 Wettelijke belemmeringen De regering probeert al jaren door verschillende initiatieven de arbeidsparticipatie van ouderen in de leeftijd van jaar te verhogen. Zo zijn er maatregelen genomen om langer doorwerken aantrekkelijker te maken. Zo zijn de VUT- en prepensioenregelingen afgeschaft 44 en een premiekorting voor sociale verzekeringen (zoals WAO/WIA en WW) voor oudere werknemers ingevoerd. 45 Daarnaast is veel geïnvesteerd in de beeldvorming van werkende ouderen en de bewustwording van de noodzaak voor ouderen om langer door te werken. 46 In aanvulling op de discussie rond de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd zijn in 2005 door de regering adviesaanvragen verstuurd naar verschillende instanties die antwoord moesten geven op de vraag welke belemmeringen bestaan voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd en hoe deze belemmeringen kunnen worden weggenomen. In deze paragraaf worden de arbeidsrechtelijke regelingen besproken die volgens de onderzoeksresultaten 47 een belemmering vormen voor het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd Pensioenontslagbeding Op een ruime meerderheid van de werknemers is een pensioenontslagbeding van toepassing. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd of een hogere overeengekomen leeftijd bereikt. Als gezegd is een dergelijk pensioenontslagbeding is niet in strijd met de WGBL. 48 Het pensioenontslagbeding werd dan ook genoemd als één van de belemmeringen voor werknemers om door te werken na de AOWgerechtigde leeftijd. In hoofdstuk 2 valt al te lezen dat met de invoering van de WWZ de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd nu wettelijk is geregeld in artikel 7:669, lid 4, BW. Op grond van dit artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder instemming en zonder preventieve toets opzeggen wanneer de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, maar ook daarna. De vraag is welke waarde het pensioenontslagbeding nog heeft, gelet op het nieuwe artikel 7:669, lid 4, BW. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de vraag wat voor soort pensioenontslagbeding is overeengekomen: is de overeengekomen pensioenleeftijd gelijk aan of hoger dan de AOW- 44 Stb. 2005, Stb. 2008, Bijvoorbeeld door het instellen van de Regiegroep Grijs Werkt, Stcrt. 2004, Bureau Astri 2006; SER-advies 2006/ Hierbij moet worden opgemerkt dat een overeengekomen pensioenleeftijd die lager is dan de AOWgerechtigde leeftijd wel in strijd kan zijn met de WGBL, zie hiervoor hoofdstuk