Tekst & Uitleg X. D. 20,1,16,8 (Marcianus, libro singulari ad formulam hypothecariam)

Transcriptie

1 Tekst & Uitleg X D. 20,1,16,8 (Marcianus, libro singulari ad formulam hypothecariam) TEKST si duo pariter de hypotheca paciscantur, in quantum quisque obligatam hypothecam habeat, utrum pro quantitate debiti an pro partibus dimidiis, quaeritur. et magis est, ut pro quantitate debiti pignus habeant obligatum. sed uterque, si cum possessore agat, quemadmodum? utrum de parte quisque an de toto, quasi utrique in solidum res obligata sit? quod erit dicendum, si eodem die pignus utrique datum est separatim: sed si simul illi et illi, si hoc actum est, uterque recte in solidum aget, si minus, unusquisque pro parte. Als twee personen samen een hypotheek hebben genomen, rijst de vraag voor hoeveel ieder de zaak tot zekerheid heeft: naar evenredigheid van de hoogte van ieders vordering, of voor de helft. Het is de betere zienswijze dat het pand voor ieder van hen naar rato van de hoogte van hun vordering is verbonden. Maar wat als beiden tegen de bezitter in rechte optreden? Moet ieder dat doen voor zijn deel, of voor het geheel, alsof de hele zaak aan beiden is verpand? Het laatste is het geval als het pand aan beiden op dezelfde dag afzonderlijk is verpand, maar als er overeen is gekomen dat het tegelijkertijd aan de een en de ander is verpand, dan kan ieder het geheel vorderen, als dat niet zo is, ieder slechts zijn deel. UITLEG Wij weten, afgezien van de op zijn naam staande fragmenten die in de Justiniaanse Digesten zijn overgeleverd, niet zoveel over de Romeinse jurist Aelius Marcianus. Het is echter op basis van die fragmenten mogelijk zijn werkzame leven te dateren ná de dood van keizer Caracalla ( ). Dat is de tijd waarin zijn oudere tijdgenoten Ulpianus en Paulus aan het einde van hun carrière stonden. De reputatie van Marcianus is minder groot dan die van zijn beide oudere tijdgenoten, want hij heeft anders dan Ulpianus en Paulus geen grote overzichtswerken geschreven, naar alle waarschijnlijkheid omdat hij tot het verstandige inzicht was gekomen dat daaraan, na het verschijnen van de grote commentaren van Ulpianus en Paulus, geen behoefte meer bestond. 1 Niettemin wist hij op één gebied zijn stempel te drukken, want Marcianus heeft, net als Heinrich Dernburg, een standaardwerk over zakelijke zekerheden geschreven, zijn monografie over de formula 1 Dit kan de reden zijn geweest waarom hij een groots opgezette, maar liefst zestien boeken omvattende, Inleiding (Institutiones) heeft geschreven, waarvan een aantal fragmenten in de Digesten tot ons is gekomen. Ulpianus en Paulus hebben weliswaar óók dergelijke Inleidingen geschreven, maar niet in de omvangrijke opzet van Marcianus. Noch die van hen, noch die van Marcianus, is overigens bestand gebleken tegen de concurrentie van Gaius Instituten. 101

2 ZWALVE van de actio hypothecaria. Het boek werd nog door Tribonianus en de zijnen tot uitgangspunt genomen bij de opbouw van de eerste titel van het twintigste boek van de Digesten, waarin pand en hypotheek worden behandeld. Op de hierboven aangehaalde plaats behandelt hij het probleem van pluraliteit van hypotheekhouders, dat wil zeggen het geval waarin eenzelfde zaak tegelijkertijd aan verschillende personen is verpand. Men denke daarbij aan het geval waarin een groep financiers een crediet heeft verstrekt dat, ten behoeve van ieder van de crediteuren, door afzonderlijke, maar in rang gelijke, zekerheidsrechten is versterkt. Marcianus ontwikkelde in verband met deze vraag een eigen visie, die afweek van de in zijn tijd gangbare opvattingen. Dernburg laat in zijn Pfandrecht op heldere wijze zien waaruit het verschil bestaat tussen Marcianus opvatting en die van Ulpianus en Paulus; ik neem daarom zijn beschouwingen tot uitgangspunt van het navolgende. 2 Ulpianus behandelt het probleem dat Marcianus bezig hield elders in dezelfde titel, te weten in D. 20,1,10: Als een debiteur zijn zaken tegelijkertijd aan twee personen heeft verpand, dusdanig dat zij aan beiden voor het geheel tot onderpand strekken, kan ieder afzonderlijk voor het geheel tegen derden (bezitters) de Serviana instellen, maar als er tussen hen zelf een geschil ontstaat, is de positie van de bezitter sterker, want er zal aan de bezitter een verweermiddel worden gegeven, inhoudende als niet is overeengekomen dat dezelfde zaak ook aan mij is verpand. Maar als is overeengekomen, dat de zaken naar rato van hun aandeel worden verpand, dan is er een bijzonderlijk op dit geval toegesneden actie beschikbaar, zowel onderling als tegen derden, waarmee ieder afzonderlijk de helft van het bezit verkrijgt. 3 Paulus behandelt het probleem eveneens en komt tot het navolgende inzicht: D. 13,7,20,1: Als een zaak aan verschillende personen tegelijk is verpand, is hun rechtspositie gelijk. 4 Het is op basis van beide passages mogelijk de in Marcianus tijd heersende leer kort samen te vatten. Als een zaak aan twee personen tegelijkertijd was verpand tot zekerheid van een crediet dat zij samen aan de zekerheidsgever hadden verschaft, was de positie van de zekerheidsnemers gelijk (aequalis). Dit betekende dat zij omdat zij beiden beschikten over een hypotheek waardoor de gehele zaak voor het geheel van ieders vordering was bezwaard ieder onafhankelijk van de ander de vordering tot verschaffing van het bezit van de verhypothekeerde zaak (de actio Serviana) konden instellen tegen de debiteur of 2 H. Dernburg, Das Pfandrecht II, Leipzig 1864, p. 405 e.v.; vergelijk voor het navolgende ook J.C. Out, Vormen van accessoriëteit, Nijmegen 2005, p. 139 e.v. en de daar aangehaalde oudere literatuur. 3 Ulpianus, libro septuagensimo tertio ad edictum: Si debitor res suas duobus simul pignori obligaverit ita, ut utrique in solidum obligatae essent, singuli in solidum adversus extraneos serviana utentur: inter ipsos autem si quaestio moveatur, possidentis meliorem esse condicionem: dabitur enim possidenti haec exceptio: Si non convenit, ut eadem res mihi quoque pignori esset. Si autem id actum fuerit, ut pro partibus res obligarentur, utilem actionem competere et inter ipsos et adversus extraneos, per quam dimidiam partis possessionem adprehendant singuli. 4 Paulus, libro vicensimo nono ad edictum: si pluribus res simul pignori detur, aequalis omnium causa est. 102

3 TEKST & UITLEG iedere derde in wiens handen zich die zaak bevond. Het stond, bij deze zienswijze, de zekerheidsgever (of zijn opvolger onder bijzondere titel) niet vrij zich te beroepen op het feit dat de eiser niet exclusief, maar samen met een ander tot het zekerheidsrecht was gerechtigd. Dit betekende dat er, als de gedaagde er de voorkeur aan gaf niet aan de eis (afgifte) te voldoen, er een veroordeling volgde tot betaling van de gehele waarde van de zaak (quanti ea res). 5 Het betekende óók dat, als de gedaagde er de voorkeur aan had gegeven de zaak aan de eiser af te staan, de aldus in het bezit van het zekerheidsobject verkerende hypothecaire schuldeiser bevoegd was om dat goed executoriaal te verkopen, want zo benadrukt Ulpianus tussen de zekerheidsnemers onderling is de positie van de bezitter de sterkste (possidentis meliorem esse condicionem). Omdat beide zekerheidsrechten in het hier aan de orde gestelde geval van gelijke rang waren en op dezelfde zaak waren gevestigd, kon de executerende hypotheekhouder die in het bezit was van de bezwaarde zaak aan de executoriale koper een onbelast eigendomsrecht verschaffen omdat er in dit geval zuivering plaatsvond. 6 De vraag rijst of er niet tussen de zekerheidsnemers onderling een gemeenschap (communio) ten aanzien van het zekerheidsrecht moet worden aangenomen, waaraan de niet-bezittende zekerheidsnemer het recht ontleent om met de vordering tot scheiding en deling (actio communi dividundo) tegen de bezittende zekerheidsnemer op te treden vóórdat deze tot executie kan overgaan? Die vraag heeft Dernburg zich, natuurlijk, óók gesteld. Hij komt tot de, mijns inziens juiste, conclusie dat, in het geval waarin eenzelfde zaak in haar geheel (in solidum) aan meer dan één crediteur tot zekerheid strekt, géén gemeenschap tussen de zekerheidsnemers dient te worden aangenomen die zich voor scheiding en deling leent. 7 De executieopbrengst werd dus niet verdeeld over de hypothecaire schuldeisers, maar de executerende hypotheekhouder kon zich voor het geheel van zijn vordering uit die opbrengst voldoen, terwijl de niet-bezittende zekerheidsnemer slechts een aanspraak tegen de executerende hypotheekhouder kon laten gelden ten aanzien van het bedrag dat deze bóven het bedrag van zijn vordering uit de executie had ontvangen, het superfluum. 8 Men komt tot geheel andere uitkomsten, als men de verpanding aan meer dan één zekerheidsnemer in de overeenkomst tot zekerheidsverstrekking dusdanig construeerde dat de verpanding aan elk der afzonderlijke crediteuren betrekking had op een aandeel in de verhypothekeerde zaak. In dit geval immers beschikten de zekerheidsnemers niet ieder over een hypotheek op dezelfde zaak, maar hadden zij verschillende hypotheken op verschillende zaken. Ieder der zekerheidsnemers beschikte dientengevolge over de Serviana, doch niet ten aanzien van de hele zaak, maar slechts ten aanzien van een deel ervan. Ten aanzien van deze laatstgenoemde mogelijkheid nu liepen de meningen van Zie de formula van de actio Serviana bij Lenel, Das Edictum Perpetuum, Leipzig 1927 (Aalen 1974), p , hieronder afgedrukt bij n. 10. Dernburg, a.w. p. 114; Out, a.w. p A.w. p Dernburg, a.w. p. 406; Out, a.w. p. 141 en zie, meer in het bijzonder ten aanzien van deze vraag, ook A.J.B. Sirks, La pluralité des créanciers hypothécaires sans rang en droit romain classique in Bullettino dell Instituto di Diritto Romano (BIDR) 89 (1986) p. 305 e.v. 103

4 ZWALVE Ulpianus (en Paulus) enerzijds en Marcianus anderzijds uiteen. 9 Het is verhelderend in verband met dit meningsverschil de formula van de actio Serviana tot uitgangspunt te nemen, te meer daar die ook aan Marcianus beschouwingen ten grondslag heeft gelegen. Zij luidde in de canoniek geworden reconstructie van de eminente Duitse geleerde Otto Lenel als volgt: Als blijkt dat Evert de Eiser en Dirk de Debiteur zijn overeengekomen dat deze zaak, waarover het gaat, Evert de Eiser tot onderpand zou strekken vanwege een geldschuld en dat die zaak ten tijde van de overeenkomst tot zekerheidsstelling zich in het vermogen van Dirk de Debiteur bevond en dat het geld niet is betaald, noch daaromtrent voldoening is gegeven en het niet aan Evert de Eiser heeft gelegen dat er niet is betaald, dan moet de rechter, tenzij die zaak naar het oordeel van de rechter is afgestaan, Geert de Gedaagde jegens Evert de Eiser veroordelen tot het betalen van zoveel geld als die zaak waard is, als dat niet blijkt, moet hij hem vrijspreken. 10 De formula was toegesneden op het geval waarin de actie werd ingesteld tegen een derde die in het bezit was van de verpande zaak, maar zij kon óók op de persoon van de debiteur zelf zijn toegesneden; het verschil is in dit verband irrelevant. De vraag nu die zelfs bij oppervlakkige lezing van het procesformulier rijst, is die naar het petitum in het hier aan de orde gestelde geval. De eiser vorderde in de gewone gevallen met de Serviana in eerste instantie afgifte: als hij zijn stellingen had bewezen, beval de rechter de gedaagde het zekerheidsobject aan de eiser af te staan (iussum de restituendo). Pas als de gedaagde dááraan niet had voldaan, werd hij veroordeeld tot het betalen van een geldsom die werd geschat naar de waarde van de zaak. Hoe echter diende men het in de condemnatio van die formula neergelegde petitum in het hier aan de orde gestelde geval te formuleren? De zaak zelf was immers in dit geval niet de zaak waarover het gaat (res qua de agitur): het object van de Serviana was in dit geval een andere zaak, te weten een ideëel deel van een zaak, een pars pro indiviso. De hypotheek op een onverdeeld aandeel kon eenvoudig, namelijk door middel van een enkel pactum nudum, worden gevestigd. 11 Het antwoord op de vraag op welke wijze het bezit van een dergelijke pars pro indiviso ter inleiding van de executie ervan door de zekerheidsgever aan de zekerheidsnemer moest worden verschaft, is minder eenvoudig. Ik laat die vraag, vooralsnog 12, open en volsta met de vaststelling dat het Romeinse recht daarin kennelijk géén probleem zag. De vraag rees nu wat het rekenkundige deel was dat de zekerheidsnemer in dit geval van de zekerheidsgever kon vorderen: was dat een deel dat werd berekend aan de hand van het aantal crediteuren dat bij de zekerheidsstelling was betrokken (in het door Ulpianus als Out, a.w. p. 142 gaat, omdat de hier aan de orde zijnde vraag niet rechtsreeks betrekking heeft op haar onderwerp, niet verder op dit meningsverschil in en verwijst naar Dernburg en enkele moderne schrijvers. Lenel, a.w. p : Si paret inter Aulum Agerium et Lucium Titium convenisse ut ea res, qua de agitur, Aulo Agerio pignori esset propter pecuniam debitam, eamque rem tunc, cum conveniebat, in bonis Lucii Titii fuisse eamque pecuniam neque solutam, neque eo nomine satisfactum esse neque per Aulum Agerium stare quo minus solvatur, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito. Zie daarvoor in het bijzonder D. 13,7,1 pr. (Ulpianus). Zie daarvoor verder hieronder bij n

5 TEKST & UITLEG voorbeeld gehanteerde geval van twee zekerheidsnemers dus de helft), of diende het te worden berekend naar rato van de hoogte van ieders vordering? Ulpianus en Paulus waren van mening dat het deel dat aan elk van de in een syndicaat voor de verstrekking van een door middel van verschillende hypotheken versterkt crediet aan elk van de beide participanten in het hier bedoelde geval toekwam, diende te worden berekend naar rato van het aantal participanten: maar als dit is overeengekomen, dat de zaken naar rato van hun aandeel worden verpand, dan is er een bijzonderlijk op dit geval toegesneden actie beschikbaar, zowel onderling als tegen derden, waarmee ieder afzonderlijk de helft van het bezit verkrijgt. 13 Een bijzondere curiositeit waarop ik de aandacht wil vestigen, betreft de vertaling van de laatste zinsnede van dit Ulpianus-fragment. In de Digestenuitgave van Mommsen staat daar dimidiam partis possessionem, hetgeen leidt tot de vertaling het halve bezit van een deel. Dat lijkt onzin en dat vond ook Mommsen, want hij stelt in de Editio maior van zijn Digestenuitgave 14 voor het woord dimidiam te laten vallen. In dit geval luidt de vertaling van die aldus geëmendeerde zinsnede als volgt: het bezit van een deel. Dat is ook niet fraai en er is daarom in een latere editie van de Editio stereotypa van de Digesten een andere emendatie gesuggereerd, te weten de lezing dimidias partes possessionis, waarvoor in de Digesten een parallel bestaat en wel in D. 43,33,1,1. 15 In dit geval luidt de vertaling de helft van het bezit. Dit is de emendatie waaraan ik de voorkeur heb gegeven. 16 Spruit c.s. vertalen de zinsnede in D. 20,1,10 als het bezit van de helft en de laatste zinsnede van D. 43,33,1,1 als de helft van het bezit. 17 Voor de eerstgenoemde vertaling wijzen zij niet op een eventueel door hen gehanteerde emendatie. Die moeten zij echter hebben aangenomen, want het bezit van de helft is toch echt iets anders dan het halve bezit van een deel. Er bestaat een essentieel verschil tussen de zegswijze het bezit van de helft en de zegswijze de helft van het bezit : wie het hele bezit van een halve worst heeft, heeft méér dan iemand die het halve bezit van een hele worst heeft. De vertaling de helft van het bezit wordt bevestigd door de Basilica, die de zinsnede dimidias partes possessionis in D. 43,33,1,1 vertaalt als. 18 De hierboven ter sprake gebrachte tekst van D. 43,33,1,1 is niet alleen vanuit een tekstkritisch oogpunt van belang voor de vraag die hier aan de orde is, maar heeft ook in materieelrechtelijk opzicht betrekking op die vraag. Ik laat hem daarom hieronder volgen: Zie voor de Latijnse tekst hierboven bij n. 3. In de editio maior in noot 1 op D. 20,1,10 (I, p. 583). D. 43,33,1,1 i.f.: per quam dimidias partes possessionis singuli adprehendent. In de editio stereotypa staat in noot 17 van de editie uit 1920 (die in latere drukken is gehandhaafd) een foutje. Er wordt verwezen naar D. (20,1)1,1; dat moet natuurlijk zijn D. 43,33,1,1, zoals ook Bonfante c.s. in hun editie aangeven. De Romeinse byzantinist Stolte wees mij er op dat Mommsen, toen hij bezig was met zijn Digestenuitgave, nog niet beschikte over Heimbach s editie van het zestigste boek van de Basilica, zodat hij de lezing van D. 43,33,1,1 (en dus ook D. 20,1,10), die is vertaald in B(as.) 60,17,28 (BT 2879,4 (zie hieronder bij n. 18), nog niet aan de hand daarvan kon verifiëren. De bewerker van de latere drukken van de editio stereotypa, P. Krüger, kon dat wel en heeft daarom Mommsen s emendatie van D. 20,1,10 vervangen door die waarin wordt verwezen naar de tekst van D. 43,33,1,1. Zij komt overeen met de middeleeuwse traditie, want de middeleeuwse vulgaat van D. 20,1,10 heeft niet de tekst dimidiam partis possessionem, maar dimidiam partem possessionis. Zo ook Out, in haar vertaling van D. 20,1,10, a.w. p BT 2879,4 (B. 60,17,28 (D. 43,33,1)). De Griekse vertaling van D. 20,1,10 (BT 1200,7 (B. 25,2,10)) behelst een korte parafrase, die t.a.p. slechts spreekt over ( pro parte ); zij laat zich dus niet uit over het bezit. 105

6 ZWALVE Als een pachter zaken die zich op het terrein bevinden aan twee personen heeft verpand, en wel in die zin dat die aan beiden voor het geheel tot onderpand zullen strekken, dan kan ieder van hen afzonderlijk tegen een derde in rechte optreden met het interdictum Salvianum. Maar als dit interdict in hun onderlinge verhouding wordt toegepast, is de positie van de bezitter de sterkere. Maar als er is overeengekomen dat die zaken hun slechts tot zekerheid strekken voor hun deel, dan zal er een bijzonderlijk op dit geval toegesneden actie moeten worden gegeven zowel tegen een derde, als ook tussen henzelf, waardoor ieder afzonderlijk de helft van het bezit verkrijgt. 19 De tekst heeft niet betrekking op de actio Serviana, maar op haar oudere voorloper, het zogeheten interdictum Salvianum. De overeenkomst tussen het in de tekst hierboven door Julianus naar aanleiding van dit interdict opgemerkte en het betoog van Ulpianus in D. 20,1,10 over de Serviana is zowel inhoudelijk als ook zelfs woordelijk nagenoeg gelijkluidend. 20 Ondertussen moge de strekking van teksten als deze duidelijk zijn: de hypotheek had naar de zienswijze van Julianus en Ulpianus betrekking op een deel dat werd vastgesteld naar evenredigheid van het aantal crediteuren. Marcianus stelde daar een andere benadering tegenover en wel die naar evenredigheid van de grootte van ieders vordering. Dernburg was van mening dat dit ook het standpunt van de samenstellers van het Corpus Iuris zou zijn geweest, omdat het probleem door Marcianus uitdrukkelijker aan de orde zou zijn gesteld dan door Julianus, Ulpianus en Paulus. 21 Dán rijst de vraag op welke wijze een dergelijke hypotheek op een ideëel aandeel werd geëxecuteerd. Men trachte zich een voorstelling van een en ander te maken. De hypotheekhouder van de helft van het bezit, of in de zienswijze van Marcianus een met de hoogte van zijn vordering corresponderend breukdeel ervan, wenste over te gaan tot executie van zijn hypotheek. Hij moest zich daartoe eerst in het bezit van dat deel stellen teneinde het te kunnen executeren. Maar hoe verschafte men een pars possessionis? Dernburg heeft zich deze vraag ook gesteld en komt tot de conclusie dat het pandrecht op een ideëel deel van een zaak neerkwam op een pandrecht op de hele zaak, dat naar zijn omvang was beperkt tot een deel 22, evenals het geval was bij de verpanding van zijn pars pro indiviso door een mede-eigenaar. 23 De zekerheidsnemer kon zich dus, teneinde te 19 Iulianus, libro quadragensimo nono Digestorum: si colonus res in fundum duorum pignoris nomine intulerit, ita ut utrique in solidum obligatae essent, singuli adversus extraneum salviano interdicto recte experientur: inter ipsos vero si reddatur hoc interdictum, possidentis condicio melior erit. at si id actum fuerit, ut pro partibus res obligaretur, utilis actio et adversus extraneos et inter ipsos dari debebit, per quam dimidias partes possessionis singuli adprehendent. 20 Dit moet ook de reden zijn geweest waarom Krüger voortstelde in het Ulpianus-fragment Julianus ait toe te voegen: zie de voetnoot bij D. 20,1,10 in de editio stereotypa. 21 Dernburg, a.w. p : Diese Auffassung ist als die der Compilatoren zu betrachten, da sie in der Compilation am explicitesten ausgeführt is. 22 A.w. I, Leipzig 1860, p. 430: der Pfandgläubiger, dem von einem... Eigenthümer des Ganzen, eine pars pro indiviso verpfändet wird, <erhält> sämtliche pfandrechtliche Befugnisse an der ganzen körperliche Sache, jedoch ihrem Umfang nach beschränkt auf einen ratuellen Theil. 23 Daarover merkt Gaius (D. 20,6,7,4) op dat dit moet worden vastgehouden dat, als iemand een onverdeeld aandeel in een gemeenschappelijke zaak heeft verpand, na scheiding en deling natuurlijk 106

7 TEKST & UITLEG kunnen executeren, weliswaar met de Serviana in het bezit stellen van de hele zaak, maar kon hij aan de executoriale koper door middel van levering ook de eigendom van die hele zaak overdragen? Het antwoord op deze vraag moet, natuurlijk, ontkennend hebben geluid. Wat hij door middel van die bezitsverschaffing wel kon bewerkstelligen, was dat er een recht van mede-eigendom aan de koper werd verschaft dat correspondeerde met het breukdeel van zijn hypotheek. 24 Daaraan ontleende de koper het recht om met de actio communi dividundo scheiding en deling te vorderen, hetgeen leidde tot verkoop van de volle eigendom. Op die eigendom rustten evenwel nog de deelhypotheken van de overige crediteuren; deze immers werden in een dergelijke geval niet weggezuiverd. Het ging namelijk om hypotheken die niet op dezelfde zaak waren gevestigd. 25 De overige zekerheidsnemers konden daarom, zelfs nog nadat één hunner diens hypotheek had geëxecuteerd(!), op de bovengeschetste wijze tot executie van hun hypotheken overgaan. Dit is een buitengewoon omslachtige procedure en ik kan mij daarom de wijze van executie haast niet anders voorstellen dan als die welke ons is overgeleverd voor een ander geval dat een zekere gelijkenis vertoont met het onze, namelijk dat waarin een gewone hypothecaire schuldeiser was overleden met achterlating van meer dan één erfgenaam. 26 In dit geval werd de vordering van de hypotheekhouder krachtens de regel nomina ipso iure divisa van rechtswege gesplitst naar evenredigheid van het aantal erfgenamen, terwijl al die vorderingen werden gedekt door één (ondeelbare) hypotheek. 27 In zo n geval konden executieconflicten ontstaan en rees bovendien een tamelijk gecompliceerde invorderingsproblematiek. Men zocht daarom naar een praktische oplossing voor dit soort problemen. De meest eenvoudige vindt men in de onderstaande tekst: D. 10,2,3: Het behoort natuurlijk soms tot de taken van de rechter <in een scheidings- en delingsprocedure> om de schulden en vorderingen in hun geheel aan de een of andere partij toe te wijzen, omdat de betaling en de invordering ervan bij gedeelten geen gering ongemak met zich meebrengt. Een dergelijke toescheiding bewerkstelligt natuurlijk niet dat... de hele schuld aan zo iemand is verschuldigd, maar dat hij... die deels voor zichzelf, deels namens de anderen vordert niet dat deel is bezwaard dat is toegescheiden aan de mede-eigenaar die dat pandrecht heeft gevestigd, maar dat ieders deel voor de helft blijft belast met een pandrecht voor een onverdeeld aandeel (Illud tenendum est, si quis communis rei partem pro indiviso dederit hypothecae, divisione facta cum socio non utique eam partem creditori obligatam esse, quae ei obtingit qui pignori dedit, sed utriusque pars pro indiviso pro parte dimidia manebit obligata). Zie hierbij W.H. van Hemel, Beschikken over een aandeel in een gemeenschap, Deventer 1998, p. 18 e.v. Zie het door Gaius in D. 20,6,7,4 opgemerkte (hierboven n. 23). Het verschil tussen dit geval en het onze bestaat natuurlijk uit het feit dat in dit geval verschillende vorderingen werden gedekt door één hypotheek, terwijl in ons geval verschillende vorderingen werden gedekt door verschillende hypotheken op breukdelen van een zaak. De praktische executieproblemen en alléén daar gaat het mij om lijken echter dezelfde. Zie C. 8,31(32),1 Gaius, libro septimo ad edictum provinciale: plane ad officium iudicis nonnumquam pertinet, ut debita et credita singulis pro solido aliis alia adtribuat, quia saepe et solutio et exactio partium non minima incommoda habet. nec tamen scilicet haec adtributio illud efficit, ut... totum alicui soli debeatur, sed ut... partim suo partim procuratorio nomine agat. 107

8 ZWALVE Het was, zo zien wij, niet ongebruikelijk dat de rechter in een scheidings- en delingsprocedure tussen erfgenamen (actio familiae erciscundae) in weerwil van de regel dat vorderingen en schulden, voor zover deelbaar, naar rato van hun erfdeel van rechtswege werden verdeeld over de erfgenamen de invordering van één (of zelfs meer) vorderingen 29 van de erflater toewees aan één van de erfgenamen. Deze trad dan op als vertegenwoordiger van de overige erfgenamen en executeerde daarom ook (mede) namens hen de hypotheken. Aan deze uiterst eenvoudige methode ter vermijding van het ongerief (incommoda) dat was verbonden aan de automatische splitsing van de vorderingen van de erflater was echter, zo stelt de hierboven geciteerde tekst met zoveel woorden vast, op haar beurt een zeker ongerief verbonden, omdat de overige erfgenamen inningsbevoegd bleven. Men ging daarom niet zelden een stap verder doordat de erfgenamen hun door de erfrechtelijke splitsing verkregen vorderingen cedeerden aan één van de andere erfgenamen 30, zulks uiteraard tegen een vergoeding. Op deze basis valt eenvoudig te reconstrueren op welke wijze de hypotheekhouders de uiterst omslachtige wijze van executie konden vermijden die in het voorgaande werd geschetst: de deelhypotheekhouders verkochten hun hypothecaire vorderingen tegen de schuldenaar aan één hunner, aan wie dus tevens hun deelhypotheken toevielen. Tot zekerheid van de betaling van de koopsom konden zij, desgewenst, een zekerheidsrecht nemen op de vordering die de aldus enig overgebleven hypothecaire schuldeiser tegen hun voormalige schuldenaar had verkregen. Op deze wijze bleven zij beschikken over een verzekerde vordering en was de enig overgebleven hypothecaire schuldeiser in staat het gehele verhypothekeerde goed in onbelaste staat te vervreemden als de schuldenaar niet in staat was om te betalen. NASCHRIFT Men is dezer dagen in ons land bezig het rechtsgeleerde wiel opnieuw uit te vinden. Ik werd namelijk herinnerd aan de hierboven besproken perikelen toen ik, bij de voorbereidingen voor de bewerking van een nieuwe druk van het boek Common Law & Civil Law, stuitte op de eerste uitspraak van de Court of Appeal waarin dit hof zich had te buigen over een securitisatie-constructie, te weten de zaak Citibank v. QVT Financial. 31 Het ging om een geval waarbij een security trustee was betrokken. Kort samengevat, ging het daarin om het navolgende. De afwikkeling (en de afwenteling van de financiële risico s) van één de grootste financiële debacles uit de jongste Europese geschiedenis, de Eurotunnel, heeft aanleiding gegeven tot extreem gecompliceerde constructies, onder meer betrekking hebbende op de (uiteraard) daarbij gehanteerde securitisatie-operaties. Zo treedt een Nederlandse maatschappij, Fixed-Link Finance (FLF), op als special purpose vehicle waarin een aantal vorderingen op Eurotunnel is ondergebracht. Teneinde die vorderingen aan te kunnen kopen, trok FLF geld aan van een aantal partijen, waaronder MBIA Assurance, QVT Financial en anderen. Deze leningen werden gedekt door een floating charge op alle assets van FLF en een cessie tot zekerheid van alle rechten op de vorderingen van FLF tegen Eurotunnel. De cessie van al deze rechten geschiedde niet rechtstreeks aan de schuldeisers, maar aan Ik laat de betaling van één (of meer) schulden van de erflater verder onbesproken. Zie daarvoor D. 10,2,2,5. [2007] 1 C.L.C

9 TEKST & UITLEG een security trustee, Citibank, die bij wijze van declaration of trust had verklaard de aldus verkregen rechten ten behoeve van de crediteuren van FLF uit te zullen oefenen. Het probleem dat in dit geval rees, was dat de bevoegdheden van de security trustee in de trust deed dusdanig waren ingeperkt en afhankelijk waren gemaakt van de toestemming van één van de beneficiaries, MBIA, dat de security trustee naar het oordeel van één van de andere beneficiaries van de security trust (QVT) niet meer optrad als trustee ten behoeve van alle beneficiaries, maar slechts als waarnemer van de belangen van één van hen (MBIA). 32 De Court of Appeal deelde gelet op de inhoud van de trust deed en de daarin (zij het dan slechts nog tot op zekere hoogte) gehandhaafde discretie van de trustee om de belangen van alle beneficiaries naar behoren te kunnen waarnemen dat oordeel niet. 33 De zaak raakt het hart van het Anglo-Amerikaanse trust -recht, omdat de scheiding van juridische macht en economisch belang, die door de trust -constructie wordt bewerkstelligd, in het geding komt als voor de uitoefening van zijn taken als trustee essentiële bevoegdheden aan de trustee worden onttrokken en naar één of meer (of zelfs alle beneficiaries ) worden overgeheveld. Is er dan nog wel een echte trust? Ik zal die vraag op deze plaats niet behandelen omdat ik door middel van het voorafgaande slechts de aandacht heb willen vestigen op de bijdrage die het Romeinse recht in civil law - jurisdicties als de onze kan leveren ter doorgronding van de problemen die rijzen in verband met hetgeen Heyman 34 een syndicaatshypotheek heeft genoemd. Men kan daarvan gebruik maken als, bijvoorbeeld, een bouwproject wordt gefinancierd door een syndicaat van banken die alle afzonderlijk een hypotheek nemen op dat project; al die hypotheken zijn dan van gelijke rang. De lezer die van het voorafgaande heeft kennis genomen, weet hoe de potentiële executieconflicten vanouds werden vermeden: de hypothecaire schuldeisers dragen hun vorderingen door middel van een stille cessie (art. 3:94, lid 3 BW) ten titel van koop over aan een security trustee en nemen (desgewenst), tot zekerheid van hun vorderingen op de trustee, een stil pandrecht op de vordering van de trustee tegen de hypothecaire schuldenaar. Op deze wijze is het executieconflict geëcarteerd en houden de voormalige hypothecaire schuldeisers (door een stil pandrecht) verzekerde vorderingen over die zij desgewenst eveneens kunnen securitiseren. Aan de hierboven geschetste eenvoudige constructie kleeft een nadeel: de hypothecaire schuldeiser is na cessie niet alleen (in goederenrechtelijke zin) exclusief bevoegd om over de hypotheken te beschikken, maar óók over de vorderingen tot zekerheid waarvan die strekken. Een dergelijke exclusieve beschikkingsbevoegdheid van de security trustee wordt naar het zojuist vermelde Engelse voorbeeld leert niet zelden ongewenst geacht. Men kan in het Engelse recht de powers 32 Ik teken hierbij aan dat men dient te bedenken dat een participant zoals QVT heeft ingetekend op een beleggingsproject waarbij de overheersende invloed van één van de andere (MBIA), als de note controlling party, van te voren vaststond. Hij accepteerde daarmee zijn achtergestelde positie (tegen een hogere rente). Dit maakte zijn eis er niet sterker op. 33 [2007] 1 C.L.C. 113 op p. 139 bij monde van Arden LJ: The trustee continues at all times to have an obligation of good faith, and in addition... there are other clauses in the trust deed where the trustee has a real discretion to exercise... In my judgment, while it is correct that it would be a surprising interpretation of the documentation, against which the court should lean, if the powers of the trustee were so reduced that it ceases to be a trustee at all, that point has not been reached in the present case and therefore there is no risk of recharacterising the office of trustee as something else. 34 H.W. Heyman, De geldigheid van de syndicaatshypotheek bezien door de advocaat van de duivel in J.C. van Apeldoorn, Onzekere zekerheid, Deventer 2001, p. 187 e.v. 109

10 ZWALVE van een security trustee bij enkele overeenkomst (tot op zekere hoogte) aan banden leggen door die voor te behouden aan één of meer van de originators van die trust. Dat is naar Nederlands recht in goederenrechtelijke zin onmogelijk: men kan de over te dragen vordering zonder medewerking van de schuldenaar (hetgeen ongewenst is) niet onoverdraagbaar maken, terwijl een cessie onder ontbindende voorwaarde van een verdere cessie (of bezwaring) door de cessionaris in strijd is met het in art. 3:83 neergelegde goederenrechtelijke systeem. Men kan het beoogde doel (beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de cessionaris) echter op eenvoudige wijze bereiken door de bevoegdheid van de cessionaris (de security trustee ) tot het doen van mededeling aan contractuele banden te leggen: art. 3:94, lid 3 biedt daartoe de mogelijkheid. Door te bedingen dat die mededeling slechts door de cedent of slechts met toestemming van de cedent door de cessionaris mag worden verricht of slechts door hem mag geschieden onder bepaalde (bij de cessie nader omschreven) omstandigheden, heeft men diens juridische macht aanzienlijk ingeperkt. Het is aan de cedenten om óók de uitoefening van deze bevoegdheid over te laten aan een overeengekomen derde die, desgewenst, hun vorderingen tegen de security trustee, kan overnemen. 110