Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA)

Transcriptie

1 Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA) File ID Filename Version uvapub:46956 TjongTjinTai.pdf unknown SOURCE (OR PART OF THE FOLLOWING SOURCE): Type PhD thesis Title Zorgplichten en zorgethiek Author(s) T.F.E. Tjong Tjin Tai Faculty FGw: Amsterdam School for Cultural Analysis (ASCA) Year 2006 FULL BIBLIOGRAPHIC DETAILS: Copyright It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content licence (like Creative Commons). UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam ( (pagedate: )

2 ZORGPLICHTEN EN ZORGETHIEK

3 Iemand schade aandoen is immers gemakkelijk, dat kan iedereen; maar een ander helpen, dat is helemaal niet iedereen gegeven. Plato, Wetten, VII, 843c. Kluwer Deventer 2006 ISBN NUR Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder voorafgaande toestemming van de uitgever worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Als u hier bezwaar tegen hebt, kunt u contact met ons opnemen. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 6 januari 2003 onder depotnummer 3/2003. Deze kunt u lezen op of opvragen via telefoonnummer Abonnementen kunnen op elk moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd.

4 Zorgplichten en zorgethiek ACADEMISCH PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit van Amsterdam op gezag van de Rector Magnificus prof.mr. P.F. van der Heijden ten overstaan van een door het college voor promoties ingestelde commissie, in het openbaar te verdedigen in de Aula der Universiteit op dinsdag 13 maart 2007, te uur door Then Foek Eric Tjong Tjin Tai geboren te Arnhem

5 Promotiecommissie: Promotor: Co-promotor: Overige leden: Prof.dr. G.A. den Hartogh Prof.mr. T. Hartlief Prof.mr.dr. W. van der Burg Prof.dr. F.C.L.M. Jacobs Prof.mr. C.E. du Perron Prof.dr.mr. D.W.J.M. Pessers Prof.dr. B. Roessler Faculteit: Faculteit der Geesteswetenschappen

6 Afkortingen AAe Ars Aequi AC Appeal Cases A-G Advocaat-Generaal Alf. Alfenus AMR Auteursrecht. Tijdschrift voor Auteurs- en Mediarecht art. artikel A&V Aansprakelijkheid & Verzekering AV&S Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade Bb Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten BenGH Benelux Gerechtshof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BJ BOPZ jurisprudentie BOPZ Bijzondere Opnemingen Psychiatrische Ziekenhuizen BVerfG Bundesverfassungsgericht BW Burgerlijk Wetboek (1992) Cc Code Civil CR Computerrecht D. Digesten diss. dissertatie e.a. en andere(n) e.v. en verder EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens ff. following Gst. De Gemeentestem Gw Grondwet Harvard LR Harvard Law Review Herm. Hermogenianus HR Hoge Raad Inst. Instituten Iul. Julianus JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JBN Juridische Berichten voor het Notariaat JIN Jurisprudentie In Nederland JOL Jurisprudentie On-Line JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht JOR plus Jurisprudentie Onderneming & Recht plus KG Kort Geding Lab. Labeo Labeo Labeo, Rassegna di diritto romano l.k. linker kolom Losbl. Losbladige LQR Law Quarterly Review V

7 AFKORTINGEN Marc. Marcianus M en R Milieu en Recht Mon. NBW Monografieën Nieuw Burgerlijk Wetboek MvV Maandblad voor Vermogensrecht Ner. Neratius NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NJV Nederlandse Juristen Vereniging NJW Neue Juristische Wochenschrift NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NV De Naamlooze Vennootschap OBW Oud Burgerlijk Wetboek (1838) Pap. Papinianus Paul. Paulus pf paterfamilias P-G Procureur-Generaal Prg. Praktijkgids Proc. Proculus red. redactie r.k. rechter kolom RM Rechtsgeleerd Magazijn RMThemis Rechtsgeleerd Magazijn Themis R&R Nederlands tijdschrift voor Rechtsfilosofie & Rechtstheorie RvdW Rechtspraak van de Week SDHI Studia et documenta historiae et iuris Sent. Sententiae SGOA Stichting Geschillen Oplossing Automatisering Sr Wetboek van Strafrecht SR Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht TvE Tijdschrift voor Effectenrecht TvGr Tijdschrift voor Gezondheidsrecht TvI Tijdschrift voor Insolventierecht TvR Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis/The Legal History Review Ulp. Ulpianus VR Verkeersrecht VrA Vermogensrechtelijke Annotaties W. Weekblad van het Recht WFR Weekblad fiscaal recht WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie ZSS Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (romanistische Abteilung) VI

8 Inhoudsopgave Afkortingen V Inleiding 1 Hoofdstuk 1. Zorg als ethisch probleem 1.1. Inleiding Een korte historische schets van de hoofdstroom van ethiek Gilligan s zorgethiek Nodding s uitwerking van zorg Verdere ontwikkelingen in de zorgethiek Zorgethiek en negen kenmerken van ethiek Inleiding Zorg, gelijkheid en onpartijdigheid Zorgethiek en de overige kenmerken Het stelsel van zorgethiek en concurrerende theorieën Conclusie 42 Hoofdstuk 2. Een begrip van zorg 2.1. Inleiding Zorg van de moeder of ouder Niet-essentiële aspecten van zorg: daad versus relatie Zorgdaden en zorgrelaties Bijzondere relaties van afhankelijkheid Persoonlijke en meer afstandelijke relaties Instandhouding van de relatie Continue of onderbroken aandacht Basisbehoeften Zorg en verzorging Lichamelijke arbeid en het delegeren van zorgtaken Nabijheid en direct contact Conclusie Zorgdaden Een definitie van zorg als handelen Belangen Soorten zorgdaden Aandacht en betrokkenheid Belang, autonomie en overleg Onmiddellijke, middelijke en afgeleide zorg Personen of objecten Conclusie 70 VII

9 INHOUDSOPGAVE 2.5. Zorg als relatie Zorgrelatie en verantwoordelijkheid Belangen binnen relaties Betrokkenheid en zorgdaden binnen relaties De respons van de zorgontvanger Zorg voor het zelf Conclusie Bezorgdheid: zorg buiten relaties Conclusie 76 Hoofdstuk 3. Zorg in het burgerlijk recht: achtergronden 3.1. Inleiding Diligentia en culpa in het Romeinse recht Inleiding Diligentia en culpa in het overeenkomstenrecht Custodia Vis maior Diligentia en culpa en de Lex Aquilia Conclusie De plaatsing van zorg in het Nederlandse overeenkomstenrecht Doorwerking van het Romeinse recht in het BW van Zorg van een goed huisvader versus overmacht Zorgvuldigheid in het onrechtmatige-daadsrecht Zorgplichten en zorgverplichtingen: een eerste analyse Een definitie van zorgplichten en zorgverplichtingen Enkele terminologische onderscheiden Een zorgplicht als grondnorm? 99 Hoofdstuk 4. Zorgplichten binnen overeenkomsten 4.1. De algemene norm van zorg van een goed schuldenaar Grondslag van zorgplichten Overeengekomen prestatie, belang en zorg De maatman en toerekenbaarheid Uitwerking van de zorgplicht De mate van zorg Concretisering van zorgverplichtingen Zorg voor zaken Zorg bij handelingen, in het bijzonder de opdracht Verplichtingen, afdwingbaarheid en vertrouwen Zorg en aansprakelijkheid Zorg en andere vormen van toerekening Exoneratie De zorgplicht van de werkgever Conclusie 137 Hoofdstuk 5. Zorgplichten buiten overeenkomst 5.1. Zorgvuldigheid en zorgplichten Zorg, autonomie en belangenafweging De grondslag voor buitencontractuele zorgplichten 146 VIII

10 INHOUDSOPGAVE 5.4. De maatman en voorzienbaarheid Zorgvuldigheid binnen het stelsel van art. 6:162 BW De zorgvuldigheidsnorm in de praktijk Zorg voor bepaalde objecten Zuiver nalaten Nalaten als daad Een verplichting tot handelen Jurisprudentie Grensgevallen Conclusies 170 Hoofdstuk 6. Bijzondere en zwaarwegende zorgplichten 6.1. Inleiding Beroepsaansprakelijkheid in het algemeen Gewone beroepen Institutionele beroepen Contractuele aansprakelijkheid bij gewone beroepen De notaris Banken en effecteninstellingen De advocaat De faillissementscurator De accountant De arts Overige beroepsbeoefenaren Conclusie Bijzondere en zwaarwegende contractuele zorgplichten Zwaarwegende contractuele zorgplichten Het achterstellen van de eigen belangen Bijzondere contractuele zorgplichten Buitencontractuele zorgplichten Na-contractuele zorgplichten Pseudo-contract en informatieverschaffing aan derden Doorwerking van de contractuele zorgvuldigheid naar derden Aansprakelijkheid van de accountant jegens derden Meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad Zorg voor een maatschappelijk belang Conclusie 217 Hoofdstuk 7. Tussenconclusie: recht en zorg 7.1. Zorgplichten in het recht Overgang naar de ethiek 223 Hoofdstuk 8. Zorgrelatie, zorghouding en zorgplicht 8.1. Inleiding De zorgidentiteit De zorghouding: karakter en emoties Het zorgethisch karakter en emoties De morele betekenis van karakter en emoties Zorgethiek, deugdethiek, en consequentialisme 234 IX

11 INHOUDSOPGAVE 8.4. Zorgplichten en zorgdaden Zorg als plicht Minimumnormen en de drempelvisie op zorgplichten Betrokkenheid en het ideaal van de perfecte zorgverlener De maatstaf voor zorg als plicht Het motief van zorgdaden Het zorgethische oordeel De zorgethische afweging Regels, principes, randvoorwaarden en minimumnormen Zorgverplichtingen als prima facie of als absolute verplichtingen Het goede in zorgethische zin Conclusie Hoofdstuk 9. Zorgethiek buiten persoonlijke zorgrelaties 9.1. Rolmoraal als zorgethiek Inleiding Rolmoraal en morele arbeidsdeling Zorg in een concrete relatie binnen de rol De institutionele zijde van de rol Zorg, rolmoraal en beroepsethiek Zorg voor nabije vreemden Bezorgdheid en nabijheid Van bezorgdheid tot zorg Zorg, directe en indirecte inbreuk Actieve zorg: Samaritaanse hulp en liefdadigheid Zorg voor verre vreemden Zorgethiek en verre vreemden Kritiek op een zorgethische benadering van zorg voor verre vreemden Zorg voor dingen Zorg voor instituties Conclusie 301 Hoofdstuk 10. Het stelsel van zorgethische relaties De rechtvaardiging van het zorgethisch stelsel Het stelsel van zorgethische plichten De rechtvaardiging van concrete zorgplichten De rechtvaardiging van de verdeling van zorg Zorgethische conflicten De zorgethische behandeling van conflicten Conflicten tussen zorginterne en zorgexterne elementen Interpersoonlijke conflicten Falende zorgrelaties Overvragen door de zorgontvanger Tekortschieten door de zorgverlener Conclusie 334 X

12 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 11. Zorgethiek, rechtvaardigheid en autonomie Inleiding De relatie tussen zorg en rechtvaardigheid Zorg en rechtvaardigheid: algemeen Zorg binnen rechtvaardigheid als systeem Beginselen van rechtvaardigheid en zorg bij het handelen Distributieve rechtvaardigheid Zorg voor rechtvaardigheid Conclusie Zorg en autonomie Autonomie van de zorgontvanger Autonomie van de zorgverlener Conclusie 370 Conclusie 371 Samenvatting 375 Summary 383 Literatuurlijst Ethiek 391 Literatuurlijst Recht 415 Rechtspraakregister 437 Trefwoordenregister 447 XI

13

14 Inleiding 1. Introductie Een van de universele aspecten van het menselijk bestaan is het ontvangen van zorg. Er is geen mens voor wie niet ooit is gezorgd. Toch heeft de filosofische literatuur zich tot voor kort slechts zelden met zorg beziggehouden. 1 Hier is in de laatste twee decennia verandering in gekomen met de ethische stroming die wordt aangeduid als zorgethiek. Zorgethiek is, zeer kort samengevat, de ethische theorie die de zorgrelatie als model neemt voor ethisch handelen. Moderne leerboeken over ethiek ontkomen er niet aan om ten minste kort aandacht aan zorgethiek te besteden. De overvloedige literatuur over zorgethiek ten spijt bestaat er nog steeds weinig duidelijkheid over de betekenis van zorg voor ethiek. In het bijzonder is onduidelijk hoe zorgethische begrippen en benaderingen zich verhouden tot meer traditionele ethische begrippen. De literatuur beperkt zich veelal tot het signaleren van een tegenstelling tussen zorgethiek en een schetsmatig weergegeven rechtvaardigheidsethiek (ethics of justice). De onderhavige studie beoogt zorgethiek als benadering van ethische fenomenen te reconstrueren in meer traditionele ethische termen. In het bijzonder wordt daarbij het begrip zorgplicht gebruikt, in onderscheid van de zorgethische literatuur die merendeels vijandig staat tegenover het plichtbegrip. Het gaat in deze studie uiteindelijk om drie vragen: wat is zorg, wat is de betekenis van zorg voor ethiek, en wat zijn zorgplichten? Voor het uitwerken van het ethische begrip zorgplicht is steun gezocht in een juridische analyse van het begrip zorgplicht, zoals dit figureert in het Nederlandse burgerlijk recht. Deze analyse, die te vinden is in hoofdstukken 3 tot en met 7, laat zich voor juristen zelfstandig lezen. Voor het ethische argument vormt dit een gedetailleerde case study van de wijze waarop zorg in de praktijk kan werken om het handelen en oordelen richting te geven in de vorm van plichten. Tevens blijkt daarbij dat de ethische analyse helpt om het juridische begrip zorgplicht te analyseren. De juridische analyse van het begrip zorgplicht dient ter ondersteuning en verduidelijking van het in deze studie ontwikkelde stelsel van zorgethiek. Daarnaast biedt het recht een keur aan casuïstiek en op bepaalde punten een gedetailleerdere uitwerking dan in de ethiek valt aan te treffen. Omgekeerd geeft de ethische onderbouwing van het grondmodel van zorg een doctrinair fundament voor het tot op heden in het Nederlands recht onvoldoende theoretisch doordachte begrip zorgplicht. Deze onderbouwing helpt de grenzen van de zorgplicht aan te geven. 1 Een belangrijke uitzondering buiten de zorgethiek is Martin Heidegger (Keulartz 2003 onderzoekt de relatie tussen Heidegger en zorgethiek; zie ook Vorstenbosch 2005). Verder heeft Michel Foucault zich in zijn laatste werken verdiept in de zorg voor het zelf, waarbij hij teruggreep op klassieke filosofische materialen (zie Manschot 1994 voor verwijzingen). 1

15 INLEIDING De leidende gedachte van deze studie is dat zorgethiek in essentie op correcte uitgangspunten berust. In de navolgende hoofdstukken zal ik een uitwerking geven van zorgethiek die overeenkomt met het traditionele model. Daarbij zal ik nader in gaan op de verbanden met en relatie tot andere vormen van ethiek. 2. Opbouw van het betoog De opbouw van deze studie is als volgt. In hoofdstuk 1 volgt een korte beschrijving van zorgethiek, zoals zij in de literatuur tot ontwikkeling is gekomen en is besproken. Ik zal aangeven dat zorg een praktijk is die verscheidene aspecten kent: zorgdaad, zorgrelatie, zorghouding en zorgplicht. In hoofdstuk 2 ga ik nader in op zorg als praktijk, waarbij ik de zorgdaad en zorgrelatie definieer en analyseer. Dit legt de basis voor de rest van het betoog. Vervolgens bespreek ik de plaats van zorg binnen het recht. Dit gebeurt in hoofdstukken 3 tot en met 7 aan de hand van het begrip zorgplicht. Daarbij zal blijken dat een juridische benadering ruimte kan laten voor de essentiële kenmerken van zorg. De inbedding van een juridisch gedeelte in deze ethische studie vergt een enigszins afwijkende aanpak. Oogmerk was dat het juridische zowel als het ethische gedeelte naar de maatstaven van de respectievelijke vakgebieden voldoende diepgaand zou zijn. Voor lezers die niet in beide vakgebieden thuis zijn, leidt dat er evenwel toe dat het bezwaarlijk is te verwachten dat zij het gehele betoog tot zich nemen zonder enige hulp of uitleg. Beoogd is daarom dat beide gedeelten zich als afzonderlijke stukken laten lezen. Met inleidingen en conclusies worden de noodzakelijke hoofdpunten uit de andere gedeelten aan de lezer aangereikt; daarnaast zijn waar toepasselijk kruisverwijzingen aangebracht. De juridische analyse wordt gevolgd door een ethische analyse van zorg. Hierbij wordt de zorgethische benadering systematisch uiteengezet en verdedigd tegenover alternatieve benaderingen. Dit gebeurt in hoofdstuk 8 binnen de typische zorgcontext van een affectieve persoonlijke relatie. Hierbij wordt uiteengezet wat de plaats en betekenis is van de zorghouding en de zorgplicht. De juridische analyse van zorgplichten blijkt te integreren in een ethische analyse van zorg. Daaropvolgend zal in hoofdstuk 9 worden bestudeerd of en in hoeverre dit stelsel van zorgethiek toepasbaar is buiten de omstandigheden van zorg. De conclusie zal zijn dat zorg als benadering in hoofdlijnen een betere beschrijving geeft van de ethische intuïties ten aanzien van zulke gebieden dan concurrerende theorieën, zij het dat zorg bij bepaalde gebieden aanvulling behoeft van andere benaderingen, zoals rechtvaardigheid. Het resultaat is dat de actor belast is met een bundel uiteenlopende zorgplichten. In hoofdstuk 10 zullen conflicten tussen deze zorgplichten worden beschouwd. Daarna wordt in hoofdstuk 11 allereerst de relatie tussen zorg en rechtvaardigheid in meer detail besproken: de daaraan voorafgaande passages bieden het materiaal om dit met meer vrucht te kunnen doen. Afgesloten wordt met een bespreking van de relatie tussen zorg en autonomie. 2

16 INLEIDING 3. Ethiek en recht Omdat in dit onderzoek het begrip zorgplicht zowel in ethische als in juridische zin wordt onderzocht, dient de relatie tussen ethiek en recht kort aan de orde te worden gesteld. 3.a. Ethiek Onder ethiek kan men verstaan een theorie van het goede leven, hoe men moet zijn of handelen. Dit heeft een uitwendige en inwendige kant: het handelen, het moreel juiste gedrag (het morele oordeel of de morele regels), en de morele beslissing, het karakter, de identiteit. Het gaat dus niet louter om handelen, noch gaat het uitsluitend om karakter. Daarbij gaat het om beschrijving en om voorschriften. De bestaande morele praktijk kan worden bekritiseerd. Ethiek onderscheid ik van moraal. De term moraal zal ik vooral gebruiken als aanduiding voor de normatieve aspecten van het menselijk handelen: de praktijk van het normatief handelen. Ethiek zal ik primair gebruiken als aanduiding voor een theorie over moraal. Het onderscheid is echter niet strikt: bij het nemen van beslissingen en vormen van oordelen vallen mensen vaak terug op theoretische, ethische regels en principes. Soms zal ik ook, aansluitend bij de door mij besproken filosofen, moraal en ethiek als synoniemen gebruiken: in het Engels worden de termen moral philosophy en ethics afgezet tegen morals of morality. 3.b. Verschillen tussen recht en ethiek Het recht duidt op het juridische systeem, de institutie die het handelen van burgers binnen een samenleving normeert en die normen afdwingt. Men gaat er algemeen vanuit dat het recht niet volkomen los kan en behoort te staan van ethiek en moraal. 2 Het recht is in behoorlijk functionerende samenlevingen tot op grote hoogte een vertaling van breed aanvaarde ethische normen. Dat neemt niet weg dat het recht geen directe vertaling is of kan zijn van ethische normen of benaderingen: er zijn bepaalde kenmerken van het recht die in de weg staan aan zo n rechtstreekse ver - taling. 3 De eenvoudigste wijze van vertaling van ethiek naar recht zou zijn, dat alles wat de ethiek verbiedt, ook door het recht moet worden verboden. Het recht kan evenwel geen overtredingen verhinderen: het burgerlijk recht betreft primair de sanctionering achteraf van tekortschietend handelen. Ethiek zegt wat moet gebeuren, het recht stelt voornamelijk achteraf vast wat er had moeten gebeuren. Een bevel tot nakoming of een doen komt relatief weinig voor. 4 Vanuit ethisch gezichtspunt stelt 2 Ik verwerp dus een volkomen positivistische, formele definitie van recht. 3 Vgl. Loth 1988: 9-10, die als belangrijkste verschil noemt de nadruk van de moraal op de mentale conditie (intenties, redenen etc.), terwijl het recht daar soms van kan abstraheren. Ook Van der Burg Historisch gezien was het recht allereerst schadevergoedingsrecht; pas later werd een actie tot nakoming (specific performance) toegelaten. Zie Zimmermann 1990: Voorts par

17 INLEIDING het recht dan ook teleur, aangezien het meestal slechts afstraft, niet voorkomt. 5 Wat ethisch wordt verlangd is zorg, niet een sanctionering van een eventueel gebrek aan zorg. Daarbij komt dat het recht beperkt is, vanwege zijn gebondenheid aan afdwingbaarheid: de emoties die in de zorgethiek relevant zijn, vallen op zichzelf buiten het bereik van het recht. Liefde en affectie zal het recht inderdaad nooit prediken, al was het maar omdat liefde niet afdwingbaar is, zegt Dorien Pessers terecht (1999: 211). 6 Veel van de daden die in de zorgethiek bij uitstek met zorg worden geassocieerd, de kleine gebaren van aandacht en betrokkenheid, lenen zich nauwelijks voor juridische sanctionering. Aandacht is op zichzelf rechtens niet verplicht, het is geen rechtens erkend belang. 7 Alleen als er schade uit een gebrek aan aandacht of betrokkenheid resulteert kan het recht in actie komen. Algemeen geldt dat innerlijke drijfveren hoogstens indirect relevant zijn voor de beoordeling, met name in het burgerlijk recht. Voor zover motieven een rol spelen, moeten deze uit objectief vaststelbare gedragingen worden afgeleid. Dit leidt tot een zekere afstand in de beoordeling, in contrast tot de ethiek, waar men zich kan koesteren in de fictie van volledige kennis. Die objectiverende lijn in het recht kent verschillende gezichten. Naast de objectivering van veronderstelde motieven moet ook worden geobjectiveerd van de exacte maatstaven voor handelen. Een zorgverlener kan in de concrete context een precies oordeel hebben over wat gedaan moet worden, maar andere zorgverleners kunnen een enigszins afwijkend oordeel hebben. De vereiste zorg is een deels persoonlijke kwestie: het recht zal noodgedwongen moeten omgaan met een zeker pluralisme in opvattingen over de vereiste zorg. Niemand zal betwisten dat het verkeerd is om een pistool op iemand af te schieten. Maar is het ook verkeerd om tijdens een storm een surfplank op een auto te bevestigen, met het risico dat de plank er van af wordt geblazen en een kind verwondt? 8 Daarnaast is de zorg van de exacte omstandigheden afhankelijk, die in het recht (dat uitgaat van het oordeel van de buitenstaander, niet het standpunt van de actor zelf) nooit volledig bekend zijn. Dit leidt tot bewijsproblemen, die ten dele worden opgelost door juridische instrumenten als omkering van de bewijslast, bewijsvermoedens, of risicoaansprakelijkheden. 9 Die instrumenten verhullen de onderliggende eis van zorg. Verder heeft het recht uit zijn eigen aard bepaalde beperkingen: het recht is een systeem dat beoogt gelijke gevallen gelijk te behandelen en daardoor neigt tot het stellen van algemene regels, die op zichzelf strijdig zijn met een volledig particula- 5 Behalve voor zover sancties ook een preventieve werking hebben. 6 Ook Van der Burg e.a. 1993: 96. Overigens kunnen emoties via de weg van intenties wel een rol spelen, zoals bij opzettelijk toebrengen van leed (bv. HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 m.nt. JBMV ten aanzien van smartengeld). 7 Evenzo Van der Burg e.a. 1993: 96: geen rechtens afdwingbare norm. Wellicht zou men met de term psychische schade deze tekortkoming in zorg kunnen juridiseren. Het valt echter te betwijfelen of dit een wenselijke ontwikkeling is. 8 HR 23 juni 1989, VR 1991, 154 (Surfplank). 9 Dit is ten aanzien van zorgplichten als hier besproken verdedigd door P.H. Scholten (1886: ). Zie met betrekking tot risicoaansprakelijkheden Klaassen 1991: 17, verwijzend naar Van Leeuwen (preadvies NJV 1913). 4

18 INLEIDING ristische beoordeling. 10 Deze strijdigheid is overigens niet absoluut, ook regels en beginselen kunnen met aandacht voor het concrete geval worden toegepast. Het recht kent daarnaast een systematiek waar concrete rechten en verplichtingen in moeten passen; in bepaalde gevallen kan het voorkomen dat de gewenste zorg daar niet goed in past. Soms zal uit het oogpunt van hanteerbaarheid van het recht een norm worden gegeven die niet geheel aan alle concrete gevallen recht kan doen, zoals bij verjaring, abstracte schadevergoeding, gefixeerde wettelijke rente. Bij de vaststelling van juridische normen zijn er nog andere overwegingen die meespelen dan alleen het sanctioneren van onwenselijk gedrag (en daarmee de preventie van zulke gedrag); het recht wordt ook gedreven door het rechtsgevoel dat een bepaalde verdeling billijker is, dat een bepaalde partij de kosten gemakkelijker kan dragen of verdelen. Het recht kan nog andere doelen dienen: vergroting van het algemeen nut, efficiëntie en kostenbesparing in de handhaving, de constructie van een wenselijke samenleving. De kapitalistische markteconomie veronderstelt bijvoorbeeld dat bedrijven elkaar fel beconcurreren, wat in de weg staat aan een ethiek die in vérgaande mate rekening houdt met de concurrent. Waar een mens zijn medemens een faillissement zou willen besparen, zou het tegen het oogmerk van een vrije markt in gaan als louter door deemoed van de concurrent een inefficiënt bedrijf zou blijven voortbestaan. Ook in de concrete handhaving is een vertaalslag nodig, zelfs waar de juridische norm overeen zou stemmen met de ethische norm. Het recht op privacy en familieleven (art. 8 EVRM, art. 10 Gw) staat bijvoorbeeld in de weg aan een te indringende controle op de keuzes die ouders voor hun kinderen maken. 3.c. De relatie tussen recht en ethiek Deze verschillen tussen recht en ethiek leiden ertoe dat juridische regels en resultaten significant kunnen afwijken van ethische normen en opvattingen. Dat neemt niet weg dat recht en ethiek over en weer relevant zijn. Recht is relevant voor ethiek. Ofschoon juridische leerstukken niet zonder meer bepalend zijn voor ethische theorie, geeft het recht het institutionele kader aan waarbinnen ethiek zal moeten kunnen functioneren. Ook waar het ethisch vereist zou zijn dat bepaalde juridische regels moeten worden overtreden, zal het feit dat er sprake is van juridische regels die een andere richting uit wijzen van belang zijn voor de te verrichten ethische afweging. Burgerlijke ongehoorzaamheid is een voorbeeld van een daad die berust op het feit dat er een zekere juridische regel bestaat die ethisch gezien als onjuist wordt beschouwd; het bestaan van zo n regel is op zichzelf ethisch relevant, zelfs al wordt de regel niet aanvaard. Verder kan uit het recht blijken dat bepaalde problemen die in de ethische theorie worden opgeworpen zich in de praktijk niet of niet op de bediscussieerde wijze voordoen. Omgekeerd geldt dat ethiek van meer belang is dan alleen als bron voor potentiële juridische normen. Een bekende visie op de relatie tussen recht en ethiek is, dat ethiek begint waar het recht ophoudt: het recht legt een verzameling normen op aan individuen, en de ethiek legt er nog een schepje extra normen bovenop. Met uitzondering van de figuur van de natuurlijke verbintenis (en wellicht open normen als de 10 Zie ook de kritiek van Loenen (1992, 1996) op een tezeer op het individuele geval gerichte benadering. 5

19 INLEIDING redelijkheid en billijkheid) zijn deze morele verplichtingen evenwel niet relevant voor het recht, zegt men. Deze voorstelling van zaken is evenwel niet juist. Of - schoon ethische normen verder kunnen gaan en vaak ook daadwerkelijk hogere eisen stellen dan juridische normen, is de relatie niet zo eenvoudig of eenduidig. Het komt bijvoorbeeld ook omgekeerd voor dat juridische normen verder gaan dan ethische eisen. Dit ziet men bij institutionele eisen: de eis om binnen zekere termijn een rechtsmiddel aan te wenden, het vervullen van vormvereisten. Zulke eisen zijn puur juridisch; de leek is niet snel geneigd deze eisen als ethisch verplicht te beschouwen, integendeel beschouwt hij deze eisen en de handhaving daarvan veeleer als on - ethisch. 11 Voor verplichtingen die zowel door het recht als door de moraal worden erkend, kan ethiek het recht daarnaast een fundament bieden, een grondslag voor deze verplichtingen. Ook de juridische doctrine houdt zich bezig met grondslagen van verplichtingen; in zoverre is het recht in essentie ethiek. Ethiek gaat evenwel over het algemeen dieper en verder dan de grondslagendiscussie in het recht. Ethiek kan daarnaast op andere wijze het recht behulpzaam zijn. Een ethische analyse van de structuur van het morele handelen en oordelen kan richting geven aan de beoordeling van concrete juridische vragen. De ethische grondslag van verplichtingen die recht en moraal gemeen hebben, kan nieuw licht werpen op de grenzen van deze verplichtingen. Als laatste is er een diepere reden waarom recht en ethiek niet volstrekt gescheiden kunnen zijn. Uiteindelijk richten beide zich tot individuen die geacht worden de normen uit beide gebieden na te leven. Als de juridische benadering volstrekt ge - scheiden zou zijn van de ethische zienswijze en daar geen duidelijke verbinding mee zou onderhouden, zou van de burger een schizofrene denkwijze worden gevergd. Hij zou iedere handeling twee keer moeten beoordelen zonder enige garantie dat de beide uitkomsten grotendeels overeen zouden komen. Dit is een absurditeit. In de praktijk oordelen leken over voorgenomen handelingen op één wijze: zij zeggen dat iets wel of niet behoort, en kunnen daarna ook zeggen of dit slechts moreel of ook juridisch verplicht is. De beoordelingswijze behoort dan ook waar mogelijk uniform te zijn voor recht en voor ethiek. 4. Enkele terminologische opmerkingen Een groot deel van de door mij gebruikte literatuur is Engelstalig; er is reden om kort stil te staan bij de vertaling van bepaalde veelvoorkomende begrippen. Ik zal in mijn eigen betoog voornamelijk Nederlandse termen gebruiken, maar zal waar gepast tussen haakjes (en cursief) het Engelse origineel vermelden. De sleutelterm care vertaal ik primair als zorg. Daarnaast zal ik de Nederlandse term zorgvuldigheid gebruiken, die kan worden vertaald als carefulness of care. Care omvat derhalve zowel zorg als zorgvuldigheid. In hoofdstuk 3 komt aan de orde dat deze twee termen nauw verwant zijn en deels overlap vertonen. Het in de Engelstalige discussie veelgebruikte woord justice vertaal ik meestal als rechtvaardigheid. 11 Op het conflict tussen eisen van het juridisch systeem en alledaagse ethiek zal nog worden teruggekomen, in par. 11.2, in termen van een conflict tussen zorg en rechtvaardigheid. 6

20 INLEIDING De termen duty en obligation vertaal ik als plicht respectievelijk verplichting. Obligation heeft daarnaast ook de juridische betekenis van verbintenis, maar deze term is in de Nederlandse ethiek ongebruikelijk. Vandaar dat ik in het ethische gedeelte zal spreken over verplichting, in het juridische deel over verbintenis naast verplichting. In sommige passages in de literatuur wordt care gebruikt op een wijze die be - hoort tot het Engelse idioom; de door mij gegeven vertaling kan dan gezocht lijken. Het feit dat een goede vertaling moeilijk zo niet onmogelijk is, laat eigenaardigheden zien van de Engelstalige discussie die linguïstisch van aard zijn en niet noodzakelijk wijzen op filosofisch relevante aspecten van zorg. 5. Grenzen van dit onderzoek Dit onderzoek is ten aanzien van de juridische analyse beperkt, zowel in vergelijking met de discussie in de literatuur wat de gestelde vragen aangaat, als met betrekking tot de geanalyseerde juridische domeinen. De literatuur over zorg en recht heeft hoofdzakelijk betrekking op klassieke zorgtaken als de zorg voor kinderen, ouderen en zieken. Een belangrijke vraag daarbij is of het mogelijk en wenselijk is om het feit dat dergelijke zorgtaken moeten worden verricht (meestal door vrouwen) te incorporeren in het recht. Moet het recht deze zorg respecteren? Moeten er zorgrechten (met name voor vrouwen) komen? Raakt daarmee niet iets essentieels van zorg verloren? Leidt dat niet tot andere problemen? 12 Aan deze discussie zal ik grotendeels voorbij gaan. In het navolgende zal ik ingaan op zorgplichten in de kern van het vermogens- en verbintenissenrecht; terreinen van zorg als het familierecht en het gezondheidsrecht laat ik buiten beschouwing. De achtergrond van deze keuze is dat op deze gebieden zeer specifieke regelingen zijn getroffen waardoor er slechts in beperkte mate algemene conclusies voor het huidige onderzoek aan kunnen worden ontleend. Het is mijn streven om te laten zien dat ook buiten deze gebieden het zorgperspectief aanwezig is, en daar tot zekere problemen leidt. 13 Voor de klassieke zorgtaken is dit feit niet omstreden; een dergelijk onderzoek is daar niet voor nodig. 14 Op deze wijze zal ik indirect aantonen dat zorg niet te beperkt moet worden opgevat; zorg is breder dan de klassieke zorgtaken Tigchelaar 1993 en 1999; Holtmaat 1993, 1997a: 217, 1997b; Van Wamelen 1996; Van Vliet 1996; De Wit en Cremers 1997; Driessen 1997; Wolleswinkel 1997: ; Van den Brink e.a In zoverre is de literatuur wel belangrijk, waar vergelijkbare problemen worden aangekaart. Zie bv. Holtmaat 1993: Zij wijst op de verziekende werking die een ver - taling van zorg in rechten kan hebben. Vgl. ook Loenen 1996; Lousberg en Westerveld Wat overigens niet wegneemt dat bepaalde elementen, zoals de instandhouding van de zorgrelatie en de belangen van de zorgontvanger, op dit gebied duidelijker naar voren komen. Zie Tigchelaar 1999 voor een gedegen studie met betrekking tot alimentatieverplichtingen. 15 Steun voor deze keuze vind ik bij Sevenhuijsen 1993, die stelt dat de gelijkstelling van zorg aan arbeid en vrouwelijke socialisatie boemerangeffecten heeft. 7

21 INLEIDING Met deze invalshoek kom ik tot een afwijkende strategie dan gebruikelijk in de literatuur over zorg en recht. Daar is de vraag: moeten we er voor zorgen dat zorg als waarde een meer centrale rol gaat spelen in het recht, en zo ja, hoe? 16 Daarentegen is mijn stelling: zorg speelt al een centrale rol in het recht, alleen is dat tot op heden onvoldoende onderkend. 17 Weliswaar is die rol niet zó overheersend als sommige zorgethici zouden wensen, maar er zijn redenen waarom dat niet zo is of kan zijn. Op die redenen hoop ik in het navolgende in te gaan. Niet alleen in vraagstelling maar ook ten aanzien van de behandelde juridische domeinen neem ik beperkingen in acht. De analyse blijft beperkt tot het Nederlandse burgerlijke recht. Rechtsvergelijkend onderzoek wordt niet verricht. Dit geldt zowel voor de interne als de externe rechtsvergelijking. Interne rechtsvergelijking heeft betrekking op andere rechtsgebieden in het Nederlandse recht. Ook buiten het burgerlijk recht kent het Nederlands recht het begrip zorgplichten. Zo komt men zorgplichten tegen in het milieurecht 18 en in het strafrecht. 19 Algemeen gezegd blijkt ook op die terreinen dat een zorgplicht slechts een algemene, niet als zodanig afdwingbare plicht inhoudt, die concretisering be - hoeft tot concrete zorgverplichtingen. 20 Nochtans kan met zo n algemene zorgplicht wel de grondslag voor zulke concrete verplichtingen worden aangegeven. 21 Overigens worden zulke algemene zorgplichten bekritiseerd vanwege het onvoldoende concrete karakter van deze zorgplichten, wat op gespannen voet staat met het op 16 Holtmaat 1997: Daarmee betwist ik de veelvoorkomende stellingname dat het recht is gebaseerd op een liberale (rechtvaardigheids)ethiek en om die reden strijdig zou zijn met zorgethiek (zoals Tigchelaar 1993, 1997: ; Sevenhuijsen 1996: 135; 1997: 70 stellen). Tigchelaar (1993: 302) nuanceert dit overigens door te wijzen op de redelijkheid en billijkheid, en risicoaansprakelijkheden ter bescherming van kwetsbaarheid: kwesties die hieronder ook aan bod zullen komen. Ook Pessers (1999: 41-45, ; 2000: ) wijst erop dat het moderne recht de wederkerigheidsnorm die zij met zorg verbindt erkent. 18 Dresden 1989; Verschuuren 1990; Bastmeijer 1993; Blomberg 2001: ; Visser 2001; Advies inzake zorgplichtbepalingen van 20 augustus 1990 (CTW 90/6) van de Com - missie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten (zie Visser 2001: 2-3; TK , VI, 24, p ); rapport Ruimte voor zorgplichten, aangeboden aan de Tweede Kamer bij Brief van de Minister van Justitie van 19 juli 2004 (TK , , nr. 14). 19 Visser 1998 en 2001; Kessler Over art. 450 Sr: Brands 1997: ; Hazewinkel- Suringa-Remmelink p ; HR 18 januari 1926, NJ 1926, p. 242; HR 25 maart 1997, NJ 1998, 37; Van Dam 2000: 442. Een breed begrip van zorgplichten is verdedigd door Nieboer (1985; 1991: 68-69, 114, 116), waarover Machielse en Schaffmeister 1992; Knigge 1992; Gritter 2003: Dresden 1989: 66; Blomberg en Michiels 1997: 294. Over de concretisering bij een last onder dwangsom: Blomberg 2001: 324; Jong 1997: Vangnetfunctie: Verschuuren 1990: 420; Bastmeijer 1993: 469; Bauw 1996: 97; Blomberg en Michiels 1997: 293; Blomberg 2001: 330. Grondslag voor toespitsing norm van art. 6:162 BW: Dresden 1989: 63; Bastmeijer 1993:

22 INLEIDING deze gebieden belangrijkere legaliteitsbeginsel en de rechtszekerheid. 22 Dit houdt daarmee verband dat deze zorgplichten niet zozeer worden beoordeeld naar de relatie tussen individuen onderling, maar worden opgevat als door de overheid opgelegde normen. 23 Daardoor passen zij niet goed in het zorgethische begrip van zorgplichten: vormgeving en omvang van deze normen wordt slechts in beperkte mate bepaald door zorgethische afwegingen. Ik zie dan ook af van een bespreking van zorgplichten op deze terreinen. Verder vindt er geen externe rechtsvergelijking plaats. Het is helaas niet mogelijk een toereikende analyse als de voorgaande te maken voor andere rechtsstelsels, zonder dat dit onderzoek tot onhandelbare omvang uitdijt. Voor bepaalde zorgplichten, zoals de duty of care en de aansprakelijkheid voor nalaten, kan worden verwezen naar andere werken, waaruit blijkt dat de meeste Westerse stelsels in hoofdlijnen overeenstemmen met het Nederlandse recht, met als meest frappante uitzondering de afwezigheid van aansprakelijkheid voor nalaten in het Angelsaksische recht. 24 Daarnaast zal ik diverse civielrechtelijke onderwerpen onbesproken laten. De reden is dat deze onderwerpen voor de relatie tussen zorg en recht slechts geringe betekenis hebben, en ook voor het begrip van zorgplichten als zodanig buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Voor de volledigheid zal ik deze onderwerpen hier aanstippen. Als eerste zijn er enkele civielrechtelijke kwesties die ik buiten beschouwing heb gelaten. Een daarvan is de eigen schuld. In het algemeen lijkt het erop dat de eigen schuld van de zorgontvanger slechts een geringe rol speelt; die indruk is evenwel niet juist. In vele gevallen wordt zowel bij zwaarwegende en bijzondere zorgplichten 25 als bij normale zorgverplichtingen 26 de mogelijkheid aangenomen van een zekere mate van eigen schuld van de zorgontvanger. 27 Wel is juist dat waar de zorg 22 Verschuuren 1990; Visser Zeer kritisch zijn Teunissen en Tak 1994; in NJB 1994/29 zijn zij bekritiseerd door C. Lambers, J. Verschuuren en G. van der Veen. Ook Bastmeijer (1993: ) aarzelt. Jong 1997: geeft onder meer reacties van Michiels en Lambers weer. 23 Dat geldt ook voor strafrechtelijke normen: deze hebben weliswaar vaak betrekking op handelen of nalaten jegens concrete individuen, maar de afdwinging geschiedt door de overheid met specifieke strafrechtelijke instrumenten. Daardoor gaat het slechts in geringe mate om de precieze relatie tussen de partijen. 24 Van Dam 2000 over onrechtmatige daad, Van den Akker 2001 en Pinna 2003 over beroepsaansprakelijkheid en informatieverplichtingen, Van Dam 1995 en 2000, Smits 2000, Giesen 2004 en Kortmann 2005 over aansprakelijkheid voor nalaten. 25 HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 m.nt. WMK (Cezet), rov. 3.3; HR 7 december 1990, NJ 1991, 474 m.nt. WMK (SHV/Nauta); HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL (Kaai 28) rov. 3.3; HR 31 december 1993, NJ 1994, 275 (Kaai II). Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. EAAL (Meijer/Thesing Vastgoed), rov. 3.3; Rb. Arnhem 1 november 2001 en 1 september 2002, NJkort 2002, 75; HR 20 september 2002, JOL 2002, 476; HR 23 mei 2003, JOL 2003, 294; HR 13 januari 2006, NJ 2006, HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (Bussluis); HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelder- luik). 27 Vgl. HR 8 september 2000, NJ 2000, 614 (A./Timmers), rov. 3.7; HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba). Ook Van Boom 2003b en t Hart 2005 over eigen schuld bij effectentransacties. 9

23 INLEIDING ziet op een bepaalde verantwoordelijkheid die is overgedragen op de zorgverlener, die verantwoordelijkheid niet zomaar via de weg van eigen schuld alsnog onverkort kan worden teruggelegd bij de ander. 28 Dit geldt in het bijzonder voor zorgplichten die beogen de ander te beschermen, door het geven van informatie of waarschuwingen: in zulke gevallen veronderstelt de casus immers dat de ander in zoverre geen invulling kan geven aan zijn eigen verantwoordelijkheid. 29 Een andere kwestie is de bewijslevering, in het bijzonder de bewijslastverdeling. Ook dit zou te ver voeren om hier toereikend uit te werken. In de literatuur hebben twee onderwerpen vooral aandacht gekregen: het probleem dat de zorgverlener de informatie heeft over zijn eigen tekortschieten en daarom die informatie in zijn domein moet prijsgeven of de zorgontvanger helpen door een eigen verzwaarde stelplicht, 30 en de daaraan verwante omkeringsregel voor het bewijs van causaal verband. 31 Ten aanzien van de omkeringsregel volsta ik er op te wijzen dat men zich dient te realiseren dat men deze regel niet blindelings mag toepassen. Hoewel een tekortschieten in informatieverschaffing wel tot omkering leidde in HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II), 32 was de regel niet van toepassing in HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (SGZ Oostelijk Zuid-Limburg/ Ingenhout) en NJ 2002, 387 (Plasmans/Niazmandian). Het verschil is dat in het eerste geval de notaris de door de cliënt zelf voorgestelde transactie moest ontraden, terwijl in de laatste gevallen de arts de behandeling (die medisch gezien gewenst was) kon aanraden, en slechts behoorde te verzekeren dat de patiënt de eraan verbonden risico s onder ogen had gezien. 33 Evenmin ga ik in op de betekenis van het tuchtrecht, 34 of de enigszins moeizame verenigbaarheid van zorgplichten en organisaties (problematisch omdat de kenbaarheid dan verdeeld is over meer personen en functies: impliceert kenbaarheid dan dat 28 HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 m.nt. WMK (Cezet), rov Ook Boks 2002: Eigen schuld kan dan dus slechts beperkt aanwezig zijn: HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabo/Everaars), rov. 3.3; HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank), rov ; Boks 2002: 235; Du Perron 2003: 191 Van Boom 2003b: Vgl. HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba). 30 HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286, rov (notaris). Ook HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (SGZ Oostelijk Zuid-Limburg/Ingenhout), rov ; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 (De Heel/Korver); HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH (Timmer/Deutman); HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruijn). Zie Van Dam 2000: nr. 1511; Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995, nr. 51; Boks 2002: 194; Giesen 1998: 22; Bolt 1996: HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (Lekkende container) en 305 (gemeente Achtkarspelen). Algemeen: Akkermans Giesen 1998: Ook Boks 2002: A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie nr. 8 bij 23 november 2001, NJ 2002, HR 7 februari 1986, NJ 1986, 378; HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (Leutscher/Paar- dekooper & Hoffman), rov. 3.5; HR 15 juni 2001, JOL 2001, 379; HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151; HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 (Portielje/notaris Y.), rov Zie ook Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: 49-55; Tjittes Vgl. HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 (Kroymans/Sun Alliance), rov

24 INLEIDING de relevante deeltjes kennis ergens in de organisatie aanwezig zijn, of dat het daadwerkelijk mogelijk was dat de organisatie zo was ingericht dat de relevante delen ook werkelijk bij elkaar konden worden gebracht en tot waarschuwingen of andere daden konden leiden?) HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM (Van Dam/Rabobank); HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos); HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 (Haagse gasfabriek); HR 29 januari 1999, NJ 1999, 651 (Scheck/Sluyter). Zie Klaassen 1999: 96; Van Dam 2000: nr. 915; Bakkerus 2000:

25

26 Hoofdstuk 1. Zorg als ethisch probleem 1.1 Inleiding Op 20 oktober 1922 belde s avonds even voor tienen de zeer slechtziende heer De Grooth aan bij de opticien op de Keizersgracht nummer 506 te Amsterdam, omdat hij dringend een bril nodig had. Hoewel het na sluitingstijd was, was de opticien hem behulpzaam, waarmee hij in strijd handelde met de Winkelsluitingstijdenwet. Hij werd om die reden strafrechtelijk vervolgd. Door de rechtbank en de Hoge Raad werd hij evenwel vrijgesproken (technisch-juridisch: ontslagen van alle rechtsvervolging) omdat zijn beroep op overmacht slaagde: het was voor de beklaagde als opticien een maatschappelijke verplichting om de in de onderhavige omstandigheden alleen van hem te verwachten hulp te verlenen. 1 De wettelijke regel verbiedt de opticien om zorg te verlenen voor een hulpbehoevende: het recht verhindert de zorg, lijkt het. Tegelijk kent het recht een uitzonderingsbepaling: overmacht. Deze laat op juridisch correcte wijze toe dat de opticien toch de benodigde hulp biedt. De Hoge Raad zegt zelfs dat hij een verplichting tot hulpverlening heeft: die verplichting heeft hij in zijn rol van opticien, omdat de hulp alleen door die rol kan worden gegeven. In een notedop zien we de problematiek van zorg in en tegenover het recht: een zorg die verbonden is met specifieke maatschappelijke rollen en met de situatie waarin de hulpbehoevende afhankelijk is van één persoon in het bijzonder, een zorg die slechts door een relatief open norm (overmacht) tot gelding komt in het recht. Waarschijnlijk zullen weinigen de juistheid van deze uitkomst betwisten. In een ander voorbeeld blijkt zulke eenstemmigheid te ontbreken. Ik doel op een fabel van La Fontaine, De krekel en de mier. 2 Van deze fabel bestaan twee versies. Zij stemmen overeen in de voorgeschiedenis, die als volgt luidt. In de zomer zwoegt de mier om het land te bewerken, te oogsten en zijn voorraad binnen te halen, terwijl de krekel vrolijk zit te flierefluiten. Als de winter zijn intrede doet zit de mier warmpjes binnen, weldoorvoed, terwijl de krekel buiten in de kou honger lijdt. Hij klopt rillend aan bij de mier en bedelt om hulp. Wat dan? In de ene versie blijft de mier onvermurwbaar voor de smeekbedes van de krekel, die vervolgens in de vrieskou sterft. In de andere versie strijkt de mier over haar hart en laat de dankbare krekel alsnog binnen. De eerste versie benadrukt de individuele verantwoordelijkheid, het wie niet werkt, zal niet eten : de krekel had voor zijn eigen levensonderhoud moeten zorgen, het zou onrechtvaardig zijn als de mier de extra last van de krekel zou moeten dragen. De tweede versie benadrukt de zorg voor 1 HR 15 oktober 1923, NJ 1923, p De A-G was van oordeel dat er geen sprake was van overmacht; hij wees er op dat De Grooth in staat was gebleken zich met een auto naar de opticien te laten vervoeren, zodat hij even goed tot de volgende ochtend had kunnen wachten. 2 De eerste fabel in Boek 1 van zijn fabels. 13

27 HOOFDSTUK 1 iemand in nood: de krekel dreigt van de honger om te komen, zodat een adequate reactie is geboden. Dat het zijn eigen schuld is, doet er voor de te verlenen zorg niet toe. Geeft het concrete lijden de doorslag, of wordt de oorzaak van het lijden voorop gesteld? De fabel luidt overigens in originele (vertaalde) vorm aldus: De krekel sjirpte dag en nacht, zo lang het zomer was, Wijl buurvrouw mier bedrijvig op en neer kroop door 't gras Ik vrolijk je wat op, zei hij. Kom, luister naar mijn lied. Zij schudde nijdig met haar kop: Een mier die luiert niet! Toen na een tijd de vrieswind kwam, hield onze krekel op. Geen larfje of geen sprietje meer: droef schudde hij zijn kop. Doorkoud en hongerig kroop hij naar 't warme mierennest. Ach, juffrouw mier, geef alsjeblieft wat eten voor de rest Van deze barre winter. Ik betaal met rente terug, Nog vóór augustus, krekelwoord en zweren doe 'k niet vlug! Je weet dat ik aan niemand leen, Zei buurvrouw mier toen heel gemeen. Wat deed je toen de zon nog straalde En ik mijn voorraad binnenhaalde? Ik zong voor jou, zei zacht de krekel. Daaraan heb ik als mier een hekel! Toen zong je en nu ben je arm. Dus dans nu maar, dan krijg je 't warm! Wie leeft van kunst gaat door voor gek. Vaak lijdt hij honger en gebrek. 3 In het eerste voorbeeld zien we dat de regels van het recht ruimte maken voor verplichtingen tot hulpverlening: een zorgplicht, zouden we tegenwoordig zeggen. In het tweede voorbeeld zien we dat een verplichting tot het verlenen van zorg tot een uitkomst kan leiden die niet goed voldoet aan principes van maatschappelijke rechtvaardigheid. 4 Beide gevallen bevinden zich in het spanningsveld tussen wat in de literatuur wordt genoemd zorgethiek (ethics of care) en rechtvaardigheidsethiek (ethics of justice) die wordt beschouwd als de dominante theorie binnen de ethiek. Deze tegenstelling doortrekt het zorgethische debat. Men neemt kennelijk aan dat de meeste ethische theorieën op essentiële punten overeenkomen, en op die punten afwijken van zorgethiek. De rechtvaardigheidsethiek wordt dan op ideaaltypische wijze beschreven en bestreden. Het bezwaar van een dergelijke aanpak is dat de moderne ethiek een diversiteit vertoont die niet geheel met de term rechtvaardigheid wordt gedekt. Het invloedrijke utilisme kan bijvoorbeeld slechts met moeite een rechtvaardigheidsethiek worden genoemd. Rechtvaardigheidsethiek is geen concrete theorie. In de literatuur wordt weliswaar verwezen naar filosofen als Kant en Rawls, maar een daadwerkelijke uiteenzetting met hun werken blijft achterwege. 3 Vertaling afkomstig van 4 De tegenstelling lijkt te liggen tussen het vasthouden aan principes en het laten prevaleren van genade, billijkheid, of andere uitzonderingsgronden. Zie verder par