Een onderzoek naar de fiscale rechtspositie van de oprichter in de voorperiode van de BV. Masterscriptie mei 2014

Transcriptie

1 Een onderzoek naar de fiscale rechtspositie van de oprichter in de voorperiode van de BV Masterscriptie mei 2014 Daniel Sopar Studentnummer Scriptiebegeleider: dhr. dr. J.L. van de Streek

2 Inhoudsopgave Inleiding Introductie in de (voor-)voorperiode Oprichtingsformaliteiten voor de BV Handelen namens de BV i.o Preconstitutieve rechtshandelingen Hoofdelijke aansprakelijkheid Terugwerkende kracht Het civiele tijdvak Intentieverklaring en voorovereenkomst De (voor-)voorperiode Conclusie De fiscale toerekening en de gevolgen voor de oprichters Inleiding Fiscale toerekening door de jaren heen Toerekening aan de oprichters Toerekening aan de BV BV i.o. als subjectief belastingplichtig lichaam Fiscale toerekening voor-voorperiode De lengte van de voorperiode Fiscale gevolgen voor de oprichter Conclusie Toepasbaarheid fiscale regelingen in de voorperiode Inleiding Aanmerkelijk belang in de voorperiode De oprichter is aanmerkelijkbelanghouder Relevante jurisprudentie De oprichter vergelijkbaar met houder koopoptie? Winstuitdeling in de voorperiode Terbeschikkingstellingsregeling in de voorperiode Vereisten voor toepassing Van onbestaanbaar naar bestaanbaar? Het huidige beleid

3 3.4.4 Het moment van belasten Lijfrentepremieaftrek in de voorperiode Investeringsaftrek in de voorperiode Beloning en pensioenopbouw in de voorperiode Arbeidsbeloning in de voorperiode De gebruikelijkloonregeling in de voorperiode De 30%-regeling in de voorperiode Pensioenopbouw over de voorperiode Conclusie Aanbevelingen Inleiding Mogelijke wetswijzigingen Aanmerkelijkbelangregeling Terbeschikkingstellingsregeling Gebruikelijkloonregeling Pensioenopbouw Conclusie Terug naar de oprichter of rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting Terug naar de oprichter Rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting Optionele fiscale transparantie Conclusie Ontwikkelingen die mogelijk van invloed zijn op de voorperiode Afschaffen notariële oprichtingsakte BV Conclusie Bibliografie Literatuur Besluiten Parlementaire stukken Jurisprudentie Overige

4 Inleiding Sinds 1 oktober 2012 is het recht voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV ) eenvoudiger en flexibeler geworden. 1 Eén van de belangrijkste wijzigingen is het vervallen van het minimumkapitaal en daarnaast zijn er verschillende formaliteiten rondom de oprichting van de BV versoepeld. Het doel van het nieuwe BV-recht is om een rechtsvorm te creëren die eenvoudiger is op te richten en beter aansluit bij de wensen die in de praktijk bestaan. Zo is er met het nieuwe BV-recht meer ruimte ontstaan om de inrichting van de vennootschap aan te passen aan de aard van de onderneming en aan de wensen van de oprichters. 2 Hiermee is het oprichten van een BV voor de oprichter civielrechtelijk sneller en eenvoudiger geworden, maar is het fiscale recht omtrent die oprichting voor de oprichter ongewijzigd gebleven. Indien de oprichter wenst te ondernemen voordat de BV is opgericht zal hij te maken krijgen met de complexe fiscale aspecten van de voorperiode. De voorperiode is het tijdvak dat aanvangt op het moment, aangegeven in de zogenaamde voorovereenkomst dan wel in de (concept)oprichtingsakte, waarop de onderneming voor rekening en risico van de toekomstige BV zal worden gedreven. Dit houdt in dat de oprichters handelingen kunnen verrichten namens en vóór rekening van de op te richten vennootschap voordat aan alle formele vereisten voor de oprichting van een BV is voldaan. Deze handelingen moeten wel na de oprichting door de vennootschap worden bekrachtigd. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 28 mei worden de behaalde winsten tijdens de voorperiode fiscaal toegerekend aan de toekomstige BV en niet langer aan de oprichters. Het fiscaal toerekenen aan de BV is een ingewikkelde zaak, nu de op te richten vennootschap civielrechtelijk nog niet bestaat. 4 De voorperiode van een BV in oprichting (hierna: BV i.o. ) heeft voor de behandeling van de oprichter in de inkomstenbelasting daarom al veel vragen opgeroepen. Het feit dat de oprichter gedurende de voorperiode kan handelen op naam en voor rekening van de nog niet bestaande rechtspersoon dwingt de rechter tot het kwalificeren van deze handelingen omdat dit fiscaal niet door de wetgever is geregeld. De wetgever zou het huidige fiscale recht omtrent de voorperiode kunnen codificeren en mogelijk kunnen 1 Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht van 18 juni 2012 (Stb. 2012, 299). Deze wet is op 1 oktober 2012 in werking getreden (Stb. 2012, 300). 2 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 1 (MvT). 3 HR 28 mei 1952, BNB B Zie ook P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p

5 vereenvoudigen zodat er meer duidelijkheid komt inzake de fiscale rechtspositie van de oprichter. Een belangrijke vraag binnen de voorperiodeproblematiek is of de oprichter kan worden aangemerkt als aanmerkelijkbelanghouder in de zin van art. 4.6 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). De Staatssecretaris van Financiën is van mening dat de oprichter in de voorperiode een aanmerkelijk belang heeft in de op te richten vennootschap. 5 De oprichter heeft immers het recht om alle, nog te creëren aandelen in zijn BV te verwerven terwijl het economisch belang van de nog uit te geven aandelen reeds bij hem berust. Ligthart is het oneens met de staatssecretaris, er kan naar zijn mening niet aan het feit worden voorbijgegaan dat een vennootschap in de voorperiode nog niet bestaat. Er kan daarom geen sprake zijn van een economisch belang bij een aandeel. Er zijn immers nog geen aandelen, hetgeen gezien het formele aandeelhoudersvereiste van art. 4.6, sub a, Wet IB 2001 van doorslaggevend belang is. 6 Essers is net als de Staatssecretaris van mening dat er sprake is van aanmerkelijk belang, maar volgens hem volgt dit niet uit het arrest waar de staatssecretaris zich op beroept. 7 Een antwoord op de vraag of de oprichter gedurende de voorperiode kan worden aangemerkt als aanmerkelijkbelanghouder is onder andere van belang in het geval de oprichter zijn recht op levering van de nog te creëren aandelen in de voorperiode vervreemd. Daarnaast is een antwoord op deze vraag relevant voor de vraag of de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling ) van art Wet IB 2001 en de gebruikelijkloonregeling van art. 12a Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) van toepassing zijn tijdens de voorperiode. In de literatuur is er geen overeenstemming omtrent de vraag of er bepaalde fiscale regelingen in de voorperiode toegepast moeten worden. Nu de flexibilisering van het BV-recht vorig jaar is ingevoerd kan het fiscale recht omtrent de oprichting van een BV niet achterblijven. In deze masterscriptie doe ik een onderzoek naar de fiscale rechtspositie van de oprichter in de voorperiode van de BV. Mijn onderzoeksvraag luidt: Op welke wijze kan het fiscale recht voor de oprichter vereenvoudigd worden zodat er meer duidelijkheid komt omtrent zijn fiscale rechtspositie gedurende de voorperiode van de BV? 5 Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 243, BNB 2009/33, onderdeel N.M. Ligthart, De oprichter in de voorperiode, NTFR-B 2007/28, p P.H.J. Essers, De fiscale voorperiodeproblematiek, in: Schonis-bundel, Deventer: Kluwer 2006, p

6 Dit onderzoek doe ik aan de hand van het beantwoorden van een aantal deelvragen. Allereerst schets ik een beeld van hoe de (voor-)voorperiode werkt en welke gevolgen de voorperiode heeft voor de op te richten BV en de oprichters. Vervolgens onderzoek ik welke fiscale regelingen in de voorperiode op de oprichter van toepassing zijn en ga ik in op de fiscale knelpunten die hierbij spelen. Ik doe op basis daarvan enkele aanbevelingen voor een vereenvoudiging van het fiscale recht. Tenslotte besteed ik kort aandacht aan het idee om de notariële oprichtingsakte voor de BV af te schaffen, waarna ik eindig met mijn conclusie. 1. Introductie in de (voor-)voorperiode 1.1 Oprichtingsformaliteiten voor de BV De laatste jaren zijn er verschillende formaliteiten rond de oprichting van de BV versoepeld dan wel afgeschaft. Zo dienden oprichters voorheen bijvoorbeeld bij het Ministerie van Justitie een verklaring van geen bezwaar 8 aan te vragen alvorens tot oprichting kon worden overgegaan. Per 1 juli 2011 is deze verklaring afgeschaft. 9 Er hoeft daardoor geen rekening meer te worden gehouden met een wachttijd op de aanvraag van de verklaring van geen bezwaar. Deze wachttijd ontstond doordat de door de aanvrager verstrekte inlichtingen moesten worden beoordeeld. Indien er niets aan de hand was kon de aanvraag in een paar weken afgehandeld zijn. Indien de curator of de officier van justitie geraadpleegd moest worden dan kon de beschikking enkele maanden op zich laten wachten. 10 Met inwerkingtreding van het geflexibiliseerde BV-recht zijn ook de bankverklaring en de accountantsverklaring afgeschaft. 11 Tot 1 oktober 2012 was de bankverklaring een vereiste indien storting op de aandelen van de BV plaatsvond in geld en de accountantsverklaring wanneer de inbreng geschiedde in natura. Deze wijzigingen zijn ingevoerd om de kosten en de administratieve lasten met betrekking tot de oprichting van een BV te verminderen. 12 Er zijn echter nog altijd belangrijke formaliteiten aan de oprichting van een BV verbonden. Zo moet de oprichtingsakte van de BV op grond van art. 2:175 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW ) notarieel worden verleden en moet de BV op grond van art. 2:180 BW worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 8 Zie art. 2:179 (oud) BW. 9 Wet van 7 juli 2010 in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar ( Stb. 2010, 280). Deze wet is op 1 juli 2011 in werking getreden ( Stb. 2011, 194). 10 Zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht van 18 juni 2012 (Stb. 2012, 299). Deze wet is op 1 oktober 2012 in werking getreden (Stb. 2012, 300). 12 Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p.3 en 8 (MvT). 6

7 1.2 Handelen namens de BV i.o Preconstitutieve rechtshandelingen Voordat aan deze formaliteiten is voldaan en de BV tot stand is gekomen kunnen de oprichters al namens de op te richten vennootschap handelen. Deze rechtshandelingen worden preconstitutieve rechtshandelingen genoemd en zijn geregeld in art. 2:203 BW. De preconstitutieve rechtshandelingen kunnen rechten en verplichtingen voor de BV doen ontstaan, mits de BV aan de rechtshandelingen wordt gebonden. Dit kan op twee verschillende manieren geschieden. De BV kan na de oprichting aan de preconstitutieve rechtshandelingen worden gebonden door middel van bekrachtiging of de BV kan direct gebonden worden door de BV in de akte van oprichting rechtstreeks te verbinden. Door middel van een clausule in de oprichtingsakte kan de BV bijvoorbeeld rechtstreeks worden verbonden tot betaling van de kosten van de oprichting. De categorieën rechtshandelingen waaraan de BV direct kan worden gebonden is limitatief opgesomd in art. 2:203 lid 4 BW. Deze rechtshandelingen zijn: uitgifte van aandelen, het aanvaarden van stortingen daarop, het aanstellen van bestuurders, het benoemen van commissarissen, bezwarende rechtshandelingen en het betalen van kosten die met de oprichting verband houden Hoofdelijke aansprakelijkheid Op grond van het tweede lid van art. 2:203 BW zijn de oprichters hoofdelijk aansprakelijk zolang de bekrachtiging van de preconstitutieve rechtshandelingen nog niet heeft plaatsgevonden. Er vindt dus in beginsel pas een verschuiving van de aansprakelijkheid plaats van de oprichters naar de BV op het moment dat de rechtshandelingen door de BV worden bekrachtigd. Op grond van art. 2:203 lid 3 BW kunnen de oprichters ook na de bekrachtiging nog hoofdelijk aansprakelijk zijn indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. 14 Art. 2:203 lid 2 BW biedt de oprichter een mogelijkheid om uitdrukkelijk te bedingen dat hij bij het uitblijven van de bekrachtiging door de BV niet gebonden zal zijn. Er mag echter niet op lichte gronden worden aangenomen dat de wederpartij afstand doet van de bescherming die art. 2:203 lid 3 13 Zie uitgebreid P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p Zie o.a. HR 28 maart 1997, nr , NJ 1997/582. 7

8 BW hem biedt. Een verwijzing naar een bepaling in de algemene voorwaarden is bijvoorbeeld niet voldoende Terugwerkende kracht In obligatoire zin heeft de bekrachtiging terugwerkende kracht. Namelijk alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de preconstitutieve rechtshandeling komen alsnog voor rekening en risico van de vennootschap. Ook zakelijke rechten vallen onder art. 2:203 BW, wat betekent dat roerende en onroerende goederen namens een BV i.o. in eigendom kunnen worden aanvaard. 16 Het juridisch eigendom wordt dan door de bekrachtiging van de aanvaarding overgedragen. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over wanneer het eigendom precies wordt overgedragen. Enerzijds zijn er auteurs van mening dat de aanvaarding terugwerkt tot het tijdstip van oprichting. 17 Anderzijds zijn er auteurs die helemaal geen terugwerkende kracht aan de aanvaarding toekennen. 18 Vast staat dat het juridisch eigendom op het moment van bekrachtiging wordt overgedragen. 1.3 Het civiele tijdvak Intentieverklaring en voorovereenkomst In het geval er sprake is van één oprichter wordt het voornemen tot het oprichten van de vennootschap vastgelegd in een intentieverklaring. De intentieverklaring is een eenzijdig opgestelde verklaring waarin de oprichter zijn voornemen tot het oprichten van de vennootschap vastlegt. In de gevallen waarin een BV wordt opgericht door meer dan één persoon wordt het voornemen tot het oprichten van de vennootschap vastgelegd in een voorovereenkomst. De voorovereenkomst is een meerzijdig opgestelde overeenkomst waarin de oprichters zich over en weer verbinden alles te zullen doen om de oprichting te verwezenlijken. De intentieverklaring of de voorovereenkomst hoeft niet notarieel verleden te worden. 19 Het bestaan van een voorovereenkomst wordt materieel getoetst. In de intentieverklaring en de voorovereenkomst dient een clausule te worden opgenomen dat 15 T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 203 Boek 2 BW, onderdeel Zie HR 24 mei 1968, nr , NJ 1969/ Zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p Zie Van der Heijden & Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (1992), nr en N.M. Ligthart, De oprichter in de voorperiode, NTFR-B 2007/ P.H.J. Essers & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting Studenteneditie 2011/2012, Deventer: Kluwer 2011, p

9 vanaf de datum van het sluiten van de intentieverklaring of de voorovereenkomst alle vooren nadelen van de ondernemingsuitoefening voor rekening van de toekomstige BV komen. 20 De Registratiewet 1970 is op 1 januari 2013 gewijzigd. 21 Onder de oude regelgeving kon iedere willekeurige akte bij de Belastingdienst ter registratie worden aangeboden. Aan het begrip akte werd in de registratiewet een zeer ruime betekenis toegekend. De registratieverplichting gold ook voor de intentieverklaring of voorovereenkomst. Sinds de wetswijziging van 1 januari 2013 is registratie van akten bij de Belastingdienst slechts mogelijk voor akten waarvan registratie verplicht is gesteld. Het gaat hier voornamelijk om akten waarbij een bezitloos pandrecht wordt gevestigd. Er was in de praktijk een discussie gaande of de intentieverklaring en de voorovereenkomst nog steeds bij de Belastingdienst moesten worden geregistreerd. 22 Met ingang van 3 januari 2014 kan een voorovereenkomst of intentieverklaring niet meer worden geregistreerd. Deze moet nu aangetekend aan de Belastingdienst worden toegezonden. Er moet een geleideformulier worden meegezonden dat gedownload kan worden van de internetsite van de Belastingdienst De (voor-)voorperiode Het tijdvak waarin namens de op te richten BV rechtshandelingen worden verricht wordt in het civiele recht aangeduid als de voorperiode. Deze periode vangt aan op het moment aangegeven in de zogenaamde intentieverklaring dan wel in de voorovereenkomst waarop de onderneming voor rekening en risico van de toekomstige BV zal worden gedreven. Dit tijdvak eindigt op het moment dat de vennootschap formeel tot stand komt of op het moment dat komt vast te staan dat de oprichting niet door zal gaan. 24 Er wordt in het fiscale recht ook over een voor-voorperiode gesproken. In geval van een ruisende of geruisloze omzetting kan er fiscaal gezien aan een voorperiode nog een voor-voorperiode voorafgaan. Door terugwerkende kracht aan de intentieverklaring of voorovereenkomst toe te kennen ontstaat er fiscaal een voor-voorperiode en kan de winst die voor de voorovereenkomst is ontstaan aan de toekomstige BV worden toegerekend. 20 P.H.J. Essers & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting Studenteneditie 2011/2012, Deventer: Kluwer 2011, p Wet van 13 december 2012 tot wijziging van de Registratiewet 1970 en enige andere wetten in verband met de invoering van de elektronische registratie van onderhandse akten en de gedeeltelijke afschaffing van de registratie van onderhandse akten (Wet elektronische registratie notariële akten), (Stb. 2012, 648). 22 Redactie NTFR, Voorovereenkomsten nog steeds laten registreren bij de Belastingdienst, NTFR 2013/ Zie aantekening 1.18, Vakstudie Belastingen van rechtsverkeer, art. 5 Registratiewet Zie P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p. 4. 9

10 1.4 Conclusie Voor de oprichting van een BV dient er nog altijd een notariële oprichtingsakte verleden te worden en moet de BV ingeschreven worden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Indien er nog niet is voldaan aan deze oprichtingsformaliteiten kunnen oprichters van een BV al namens de BV i.o. handelen. Deze periode wordt in het civiele recht aangeduid als de voorperiode. De voorperiode vangt aan op het moment dat is aangegeven in de intentieverklaring of in de voorovereenkomst waarop de onderneming voor rekening en risico van de toekomstige BV zal worden gedreven. De voorovereenkomst of intentieverklaring kunnen niet meer worden geregistreerd maar moeten nu aangetekend aan de Belastingdienst worden toegezonden. De voorperiode eindigt op het moment dat de vennootschap formeel tot stand komt of op het moment dat komt vast te staan dat de oprichting niet door zal gaan. 2. De fiscale toerekening en de gevolgen voor de oprichters 2.1 Inleiding Binnen het fiscale recht ligt de nadruk op de vraag wat de consequenties zijn voor de fiscale toerekening en de winstberekening indien in de voorperiode een in te brengen onderneming voor rekening en risico van de op te richten BV wordt gedreven. De winsten die in de voorperiode worden behaald zouden in beginsel aan drie verschillende (rechts)personen kunnen worden toegerekend. De voorperiodewinst kan worden toegerekend aan de oprichters, aan de BV of aan de BV i.o. als subjectief belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting. 25 In dit hoofdstuk beschrijf ik de verschillende toerekeningsmogelijkheden en ga ik in op hoe het toerekeningsprobleem zich in de jurisprudentie heeft ontwikkeld. Daarnaast bespreek ik de grens aan de lengte van de voorperiode en als laatste breng ik de gevolgen voor de oprichters 25 P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p.4. 10

11 2.2 Fiscale toerekening door de jaren heen Toerekening aan de oprichters Onder de Wet IB 1914 werd de voorperiodewinst toegerekend aan de oprichters. Daarbij speelde het bronnenfictiestelsel 26 een centrale rol. De Hoge Raad was van mening dat aandelen in een nog niet bestaande vennootschap onmogelijk bronnen van inkomen konden zijn. 27 Dit had voor de oprichters de consequentie dat voor de toepassing van het bronnenfictiestelsel de onderneming bron van inkomen bleef totdat de vennootschap was opgericht, ook al werd het economisch eigendom van de onderneming al in de voorperiode preconstitutief ingebracht. De Hoge Raad verbond dus geen fiscale consequenties aan het bestaan van een voorperiode waarin voor rekening van een op te richten vennootschap een onderneming werd gedreven. De onderneming bleef de bron van inkomen en de voorperiodewinst werd dus gewoon toegerekend aan de oprichters Toerekening aan de BV Sinds het arrest van de Hoge Raad van 28 mei is de toerekening van de voorperiodewinst verschoven van de oprichters naar de BV. Door de introductie van het reële stelsel 30 in het Besluit IB werd het mogelijk om aansluiting te zoeken bij de bedoeling van partijen. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het de bedoeling van partijen was om de in de voorperiode gerealiseerde winst toe te rekenen aan de vennootschap en niet aan de oprichters. De BV bestaat echter gedurende de voorperiode civielrechtelijk nog niet. Er kan dan ook geen aanslag vennootschapsbelasting worden opgelegd doordat de BV i.o. nog niet subjectief belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De Hoge Raad oordeelde daarom in dit arrest dat de winst die wordt gerealiseerd in de voorperiode moet worden 26 De kern van het bronnenfictiestelsel was dat aan het begin van het belastingjaar de bronnen van inkomen werden vastgesteld waarover een belastingplichtige op dat moment de beschikking had. Vervolgens werd van elk van deze bronnen een jaaropbrengst bepaald. Wanneer de bron voor de belastingplichtige gedurende het volle jaar had bestaan werd bij wijze van fictie haar opbrengst over het komende belastingjaar gelijkgesteld aan die welke in het afgelopen jaar was genoten. Indien de opbrengst niet over een vol jaar was genoten werd de vermoedelijke opbrengst over het komende belastingjaar deels geschat. De vastgestelde inkomsten waren dus vaak niet de daadwerkelijke inkomst, wat ruimte bood voor ontgaansgedrag. Zie P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p HR 11 juni 1925, WdB 1926/2818, blz P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p HR 28 mei 1952, BNB B De kern van reële stelsel is dat slechts hetgeen wordt belast dat gedurende een bepaalde periode daadwerkelijk is genoten. Voor het bepalen van de inkomstenbelastingschuld werd gewacht tot het einde van het belastingjaar. 31 Besluit inkomstenbelasting 1941, Verordeningenblad 105/

12 toegerekend aan het eerste boekjaar na de totstandkoming van de BV. 32 De voorperiodewinst moet dus sinds dit arrest aan de toekomstige BV worden toegerekend. Pas wanneer de oprichting geen doorgang vindt komen de oprichters weer in beeld. Indien de oprichting geen doorgang vindt zal de oorspronkelijke rechtstoestand herleven en zal de winst bij de oprichters worden belast. 33 Indien de oprichting geen doorgang vindt en de voordelen bij de oprichter worden belast mogen die voordelen alleen als winst uit onderneming worden genoten wanneer er wordt voldaan aan de fiscale criteria die gelden voor het bestaan van een onderneming. In het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 11 september voldeed de oprichter niet aan deze criteria omdat het ondernemersrisico bij de oprichter ontbrak. De voordelen uit de voorperiode werden daarom als resultaat uit overige werkzaamheden door de oprichter genoten waardoor er geen gebruik gemaakt mocht worden van ondernemersfaciliteiten BV i.o. als subjectief belastingplichtig lichaam Zowel voor als na het arrest van HR 28 mei wordt er in de literatuur gesproken over een derde mogelijkheid voor de toerekening van de voorperiodewinst. De voorperiodewinst zou namelijk ook aan de BV i.o. als subjectief belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting kunnen worden toegerekend. 36 In de fiscale literatuur was een oude vraag of de BV i.o., met meer dan één oprichter, als burgerlijke maatschap op aandelen kon worden beschouwd, wat als gevolg heeft dat de BV i.o. op grond van art. 2, lid 1, onderdeel a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) subjectief belastingplichtig zou kunnen zijn voor de vennootschapsbelasting. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 februari geoordeeld dat een maatschap tussen de oprichters van een BV alleen aanwezig kan worden geacht indien blijkt dat zij een dergelijke maatschap of vennootschap hebben willen aangaan. Omtrent de feiten waaruit de bedoeling van de oprichters zou kunnen blijken geeft de Hoge Raad geen duidelijkheid. In het arrest van 24 november heeft de 32 Dit kan in beginsel alleen ten aanzien van de winst die is gerealiseerd in de voorperiode en in beginsel niet ten aanzien van de winst die is gerealiseerd in de periode voorafgaand aan de voorovereenkomst (de voorvoorperiode). Zie HR 28 mei 1952, B (m.b.t. de voorperiode) en HR 4 november 1953, nr , BNB 1954/18 (m.b.t. de voor-voorperiode). 33 P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p Gerechtshof Arnhem 11 september 2007, nr.06/00173, NTFR 2007/ HR 28 mei 1952, BNB B P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p HR 21 februari 1973, nr , BNB 1973/ HR 24 november 1976, nr , BNB 1978/13. 12

13 Hoge Raad beslist dat een burgerlijke maatschap op aandelen aan de vennootschapsbelasting onderworpen is indien haar vennootschappelijk kapitaal in gelijke of evenredige delen is verdeeld. Daarnaast moeten de aandelen zonder toestemming van de andere vennoten kunnen worden vervreemd. De subjectieve belastingplicht kan aldus in theorie aanvangen vóór het moment van de oprichting van de BV. 39 Om de BV i.o. altijd aan te merken als subjectief belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting is een wetswijziging noodzakelijk. Een mogelijkheid daarvoor zou kunnen zijn om het fiscale ontstaansmoment van de BV aan te laten vangen op het moment dat de voorovereenkomst bij de Belastingdienst wordt geregistreerd Fiscale toerekening voor-voorperiode In het arrest van 4 november besliste de Hoge Raad dat de winst die is gerealiseerd in de periode voorafgaand aan de voorovereenkomst niet aan de toekomstige BV kan worden toegerekend. In beginsel kan er aldus geen terugwerkende kracht aan een intentieverklaring of voorovereenkomst worden toegekend, waardoor de voor-voorperiodewinst niet aan de vennootschap kan worden toegerekend. Indien er sprake is van een onderneming die in een nieuw op te richten BV zal worden ingebracht kan er echter door de Belastingdienst onder bepaalde voorwaarden wel terugwerkende kracht aan een intentieverklaring of voorovereenkomst worden toegekend, waardoor een voor-voorperiode wordt toegestaan en de gerealiseerde winst in deze voor-voorperiode óók aan de toekomstige BV kan worden toegerekend. De onderneming kan zowel ruisend als geruisloos worden ingebracht. De belangrijkste voorwaarden om terugwerkende kracht aan de intentieverklaring of de voorovereenkomst te verlenen zijn dat de oprichter geen incidenteel fiscaal voordeel nastreeft en dat de terugwerkende kracht naar het begin van het boekjaar moet plaatsvinden. 42 De terugwerkende kracht die maximaal aan de voorovereenkomst kan worden toegekend is bij een geruisloze inbreng 9 maanden 43 en bij een ruisende inbreng 3 maanden. 44 Omdat de 39 Zie P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p Zie P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p HR 4 november 1953, nr , BNB 1954/ Zie P.H.J. Essers & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting Studenteneditie 2011/2012, Deventer: Kluwer 2011, p Besluit van 30 juni 2010, nr. DGB 2010/3599M, Stcrt nr inzake geruisloze omzetting en standaardvoorwaarden ex art Wet IB Zie Besluit van 16 september 2008, nr. CPP 2008/1626M, Stcrt. nr

14 terugwerkende kracht naar het begin van het boekjaar moet plaatsvinden, moet de voorovereenkomst dus voor 1 oktober van het jaar worden opgemaakt. 2.4 De lengte van de voorperiode Aan de lengte van de voorperiode is geen duidelijke grens verbonden. Uit de jurisprudentie volgt dat indien er sprake is van een ongebruikelijke lange voorperiode er alsnog toerekening aan de oprichters kan plaatsvinden. 45 In het arrest van HR van 27 augustus vond de Hoge Raad de enkele reden dat er een voorperiode van acht jaar aanwezig was géén reden om de winst weer toe te rekenen aan de oprichters. De Hoge Raad besliste: indien belanghebbende de langdurige vertraging in de uitvoering van de overeenkomst kan rechtvaardigen, staat het enkele feit van de vertraging niet in de weg aan toerekening van de winst aan de op te richten besloten vennootschap. Het geding werd verwezen om uit te maken of een dergelijke rechtvaardiging aanwezig was. Uit een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 2 februari volgt dat niet alleen externe factoren een doorslaggevende rol spelen, ook een door de oprichter zelf veroorzaakte vertraging kan een gerechtvaardigde vertraging zijn. In dit arrest kon de voorperiode van vier jaar worden gerechtvaardigd onder meer op grond van het feit dat de oprichting moest worden uitgesteld omdat de jaarstukken over het jaar van de voorovereenkomst na drie jaar pas gereed waren. 48 Vanuit fiscaal oogpunt is het gunstig om zo lang mogelijk de voorperiode aan te houden aangezien er nog geen belastingheffing plaatsvindt en zo de belastingheffing wordt uitgesteld. Er wordt ook wel over een tijdelijk heffingsvacuüm gesproken. Indien te rechtvaardigen valt dat de lengte van een voorperiode een aantal jaren duurt, kan de vraag worden gesteld of gedurende deze jaren de BV i.o. niet zelfstandig subjectief belastingplichtig zou kunnen zijn. 49 Indien een ondernemer zijn onderneming geruisloos wenst in te brengen in een nieuw opgerichte BV moet er voldaan worden aan de Standaardvoorwaarden voor de geruisloze omzetting. 50 In de achtste Standaardvoorwaarde voor de geruisloze omzetting is er een 45 Onder andere HR 27 augustus 1986, nr , BNB 1987/2, HR 29 september 1982, nr , BNB 1983/35 en Gerechtshof Amsterdam 8 december 1999, nr. 98/3472, V N 2000/ HR 27 augustus 1986, nr , BNB 1987/2. 47 Gerechtshof Amsterdam 2 februari 1987, nr. 2976/84, BNB 1988/ Zie ook P.H.J. Essers & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting Studenteneditie 2011/2012, Deventer: Kluwer 2011, p Zoals behandeld in paragraaf Besluit van 30 juni 2010, nr. DGB 2010/3599M, Stcrt nr inzake geruisloze omzetting en standaardvoorwaarden ex art Wet IB

15 duidelijke grens aan de lengte van de voorperiode bepaald. Die grens is vastgesteld op vijftien maanden. De vennootschap dient binnen vijftien maanden na het tijdstip dat de onderneming voor rekening van de BV wordt gedreven (het overgangstijdstip) tot stand te komen en de inbreng dient eveneens binnen deze termijn plaats te vinden. De voorperiode kan dus niet langer dan vijftien maanden duren. Indien de oprichting en de inbreng van de onderneming niet binnen een termijn van vijftien maanden heeft plaatsgevonden, bestaat er overigens geen bezwaar tegen dat een ander overgangstijdstip wordt gekozen. Het nieuwe overgangstijdstip kan dan liggen op of na de datum van de voorovereenkomst. Uiteraard geldt de termijn van vijftien maanden ook ten aanzien van het nieuw gekozen overgangstijdstip. 51 Daarnaast is het noodzakelijk dat de partij(en) zich bij de intentieverklaring of voorovereenkomst tot de inbreng van de onderneming en de toerekening van het resultaat aan de vennootschap daadwerkelijk hebben verbonden. Blijkt uit de omstandigheden dat de beslissing door de oprichters vooruit wordt geschoven en niet aan derden kenbaar wordt gemaakt dan is er geen sprake is van een voorperiode. 52 De voorovereenkomst dient dan te worden genegeerd, zodat de ondernemer zijn onderneming gewoon heeft voortgezet. De oorspronkelijke rechtstoestand zal herleven en de winst zal alsnog bij de (ex-)oprichters worden belast (eventueel door middel van navordering) Fiscale gevolgen voor de oprichter De oprichter staakt zijn onderneming op het moment dat de voorperiode aanvangt. Dit gevolg treedt op omdat de onderneming niet meer voor rekening en risico van de oprichter wordt gedreven. De oprichter geniet geen winst uit onderneming meer in de zin van art. 3.1 Wet IB Het gevolg van de staking voor de oprichter is dat er moet worden afgerekend over de stille reserves (waaronder goodwill) en de fiscale reserves die op dat moment in de onderneming aanwezig zijn. Deze stakingswinst kan worden voorkomen door op grond van art Wet IB 2001 een geruisloze overgang te verzoeken. Indien de onderneming geruisloos wordt ingebracht hoeft er niet over de stakingswinst te worden afgerekend, maar worden de stille reserves (en de eventuele goodwill) overgebracht naar de nieuw op te richten BV. Indien de onderneming ruisend wordt ingebracht moet wel over de stille reserves en de goodwill in de onderneming worden afgerekend. Indien de oprichter er voor kiest om de 51 Zie par Besluit van 30 juni 2010, nr. DGB 2010/3599M, Stcrt nr inzake geruisloze omzetting en standaardvoorwaarden ex art Wet IB Gerechtshof s-hertogenbosch 3 april 2009, nr. 07/00252, V-N 2009/ P.H.J. Essers & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting Studenteneditie 2011/2012, Deventer: Kluwer 2011, p

16 onderneming ruisend in te brengen, dient de vraag zich aan op welk moment de afrekening zal plaatsvinden. De inbrenger heeft de vrijheid om te kiezen in welk jaar hij de stakingswinst in de inkomstenbelasting wil laten belasten. Dit is mogelijk in het jaar waarin de voorovereenkomst wordt gesloten dan wel in het jaar waarin de BV tot stand komt en de daadwerkelijke omzetting plaatsvindt. Het jaar dat de voorovereenkomst wordt gesloten en het jaar dat de BV tot stand komt hoeven immers niet hetzelfde jaar te zijn. De Staatssecretaris heeft dit aanvaard in de Resolutie van 21 december Daarnaast is het ook in het geval van een voor-voorperiode mogelijk om die keuze te maken. 55 De berekening van de omvang van de stakingswinst vindt plaats naar de situatie op het moment van aanvang van de voorperiode. Dat is immers het moment van staking Conclusie De winsten die in de voorperiode worden behaald zouden in beginsel aan drie verschillende (rechts)personen kunnen worden toegerekend. Onder de Wet IB 1914 werd de voorperiodewinst toegerekend aan de oprichters. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 28 mei is de toerekening van de voorperiodewinst verschoven van de oprichters naar de BV. Een andere mogelijkheid voor de toerekening van de voorperiodewinst is het beschouwen van de BV i.o. als een burgerlijke maatschap op aandelen, waardoor de BV i.o. subjectief belastingplichtig zou kunnen zijn voor de vennootschapsbelasting. Echter is een wetswijziging noodzakelijk wil de BV i.o. in alle gevallen kwalificeren als een subjectief belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting. De winst die wordt gerealiseerd in de voorperiode moet worden belast in het eerste boekjaar na de totstandkoming van de BV. In het geval van een voor-voorperiode kunnen de winsten worden toegerekend aan het eerste boekjaar van de BV indien er aan de intentieverklaring of voorovereenkomst terugwerkende kracht wordt toegekend. Dit is alleen mogelijk indien er wordt voldaan aan de voorwaarden in het besluit. In het geval dat er een ongebruikelijk lange voorperiode bestaat en de oprichters niet in staat zijn die te rechtvaardigen, kunnen de winsten alsnog aan de oprichters worden toegerekend. Op het moment dat de voorperiode aanvangt staakt de oprichter zijn onderneming. Het gevolg van deze staking voor de oprichter is dat er moet worden afgerekend over de stille reserves en de fiscale reserves die op dat moment in de 54 Resolutie van 21 december 1972, nr. B72/29 378, BNB 1973/ Zie HR 30 juni 1999, nr , BNB 1999/ P.H.J. Essers & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting Studenteneditie 2011/2012, Deventer: Kluwer 2011, p HR 28 mei 1952, BNB B

17 onderneming aanwezig zijn. Deze stakingswinst kan worden voorkomen door een geruisloze overgang te verzoeken. 3. Toepasbaarheid fiscale regelingen in de voorperiode 3.1 Inleiding Naast dat er een antwoord dient te komen op de vraag hoe de voorperiode werkt en wat de gevolgen van deze voorperiode zijn voor de op te richten BV en de oprichter, dient ook de vraag te worden beantwoord hoe de winst in de voorperiode moet worden vastgesteld. In dit hoofdstuk bespreek ik de fiscale knelpunten die spelen bij de verschillende fiscale regelingen die in de voorperiode op de oprichter van toepassing zouden kunnen zijn. Van belang is bijvoorbeeld of de oprichter al kan worden aangemerkt als aanmerkelijkbelanghouder gedurende de voorperiode. Een antwoord op de vraag of er sprake is van aanmerkelijk belang tijdens de voorperiode is onder andere relevant voor de vraag of de tbs-regeling van art Wet IB 2001 dan wel de gebruikelijkloonregeling van art. 12a Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) van toepassing is gedurende de voorperiode. Daarnaast rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met de arbeidsbeloning gedurende de voorperiode, of er over de voorperiode pensioenopbouw door de BV kan plaatsvinden en op welk moment de voordelen die in de voorperiode zijn ontstaan door de oprichter moeten worden genoten. Ook beantwoord ik de vraag of er gebruik mag worden gemaakt van de lijfrentepremieaftrek en de investeringsaftrek in de voorperiode. 3.2 Aanmerkelijk belang in de voorperiode De oprichter is aanmerkelijkbelanghouder De vraag of de oprichter met zijn recht op levering van de nog te creëren aandelen als aanmerkelijkbelanghouder kan worden aangemerkt is onder andere van belang voor de afbakening tussen box II en box III. Het in de voorperiode gerealiseerde resultaat wordt toegerekend aan de toekomstige BV en valt hierdoor onder het bereik van de vennootschapsbelasting. Wanneer er een juiste samenhang tussen de inkomsten- en vennootschapsbelasting wordt beoogd zou het resultaat van de voorperiode dus ook volledig onder het bereik van de aanmerkelijkbelangregeling moeten vallen. Indien de oprichter met zijn recht op levering van aandelen in de op te richten BV niet als aanmerkelijkbelanghouder wordt aangemerkt zullen de resultaten uit de voorperiode wel onder het bereik van de vennootschapsbelasting vallen, maar niet onder het bereik van de 17

18 aanmerkelijkbelangregeling. Een dergelijk gevolg strookt niet met de samenhang tussen de inkomsten- en vennootschapsbelasting in het algemeen en ook niet met doel en de strekking van de aanmerkelijkbelangregeling in het bijzonder. 58 Het bovenstaande vormt een praktisch probleem wanneer de oprichter in de voorperiode zijn gerechtigheid tot de BV i.o. vervreemd. 59 Indien de oprichter gedurende de voorperiode niet als aanmerkelijkbelanghouder kan worden aangemerkt kan de waardevermeerdering van dit recht niet in de aanmerkelijkbelangheffing worden betrokken. Er ontstaat mogelijk een heffingslek. Daarnaast heeft de vraag of de oprichter als aanmerkelijkbelanghouder kan worden aangemerkt gevolgen voor het wel of niet toepassen van andere fiscale regelingen. Indien de oprichter gedurende de voorperiode als aanmerkelijkbelanghouder kan worden aangemerkt, betekent dit dat ten aanzien van hem ook de terbeschikkingstellingsregeling van art Wet IB 2001 en de gebruikelijkloonregeling van art. 12a Wet LB van toepassing kunnen zijn. De vraag of een oprichter gedurende de voorperiode al kan worden aangemerkt als aanmerkelijkbelanghouder in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 is in de literatuur een veel bediscussieerde vraag. 60 Het formele criterium voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang vereist dat de belastingplichtige voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Formeel gezien kan er gedurende de voorperiode nog niet over aandelen en aandeelhouders worden gesproken, waardoor er niet aan de formele eis van het aanmerkelijkbelangcriterium wordt voldaan. Het recht van de oprichter op de levering van de aandelen in de toekomstige BV valt vanuit deze benadering niet onder het bereik van de aanmerkelijkbelangregeling. Toch is de Staatssecretaris van Financiën van mening dat de oprichter tijdens de voorperiode als aanmerkelijkbelanghouder in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 kan worden aangemerkt. De oprichter heeft immers het recht om alle nog te creëren aandelen in zijn BV te verwerven terwijl het economisch belang van de nog uit te geven aandelen reeds bij hem berust, aldus de Staatssecretaris. 61 De Staatssecretaris gaat daarmee 58 Zie A.C. Rijkers & J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, Deventer: Fed Fiscale Brochures 2000, p Zie uitgebreid P.H.J. Essers, Aanmerkelijk belang in de voorperiode, WFR 1990/ Zie o.a. P.H.J. Essers, Aanmerkelijk belang in de voorperiode, WFR 1990/658, A.C. Rijkers & J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, Deventer: Fed Fiscale Brochures 2000, p , N.M. Ligthart, De oprichter in de voorperiode, NTFR-B 2007/28 en R.P.C. Cornelisse, Geruisloze omzetting, Deventer: Fed Fiscale Brochures 2010, p Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt nr. 243, BNB 2009/33. 18

19 uit van een meer economische benadering. Dat er in juridische zin in de voorperiode nog geen aandelen zijn uitgegeven acht hij van ondergeschikte betekenis. Essers komt in zijn proefschrift 62 en in een bijdrage aan het Weekblad voor Fiscaal Recht 63 net als de Staatssecretaris tot de conclusie dat de oprichter ter zake van zijn recht op levering van de aandelen in de op te richten BV als aanmerkelijkbelanghouder zou moeten worden aangemerkt. Indien men uitgaat van een op doel en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling gebaseerde benadering moeten de in de voorperiode gevormde winstreserves als voordeel uit aanmerkelijk belang worden aangemerkt. Hierbij hoeft de formele eis van het geplaatste kapitaal geen probleem op te leveren. Essers is van mening dat een bepaling in de voorovereenkomst waarin staat dat de onderneming vanaf een bepaalde datum voor rekening en risico van de op te richten BV wordt gedreven tot gevolg heeft dat op die datum het economisch eigendom wordt gestort. In een meer op doel en strekking gerichte benadering van de aanmerkelijkbelangregeling zou er volgens hem met de storting van het economisch eigendom aan de eis van het geplaatste kapitaal kunnen worden voldaan. Het komt er volgens Essers op neer dat er in de voorperiode winstreserves worden gevormd waar de aanmerkelijkbelangregeling op ziet, welke conclusie in overeenstemming is met de grondslag van de aanmerkelijkbelangregeling. Ligthart is het oneens met de Staatssecretaris en houdt meer vast aan de formele benadering. Hij is van mening dat er niet voorbij kan worden gegaan aan het feit dat er bij een vennootschap die niet bestaat geen sprake kan zijn van een economisch belang bij een aandeel. Er zijn immers nog geen aandelen, hetgeen gezien het formele aandeelhoudersvereiste van art. 4.6, sub a, Wet IB 2001 van doorslaggevend belang is. 64 Doornebal is ook van mening dat de oprichter tijdens de voorperiode van de BV niet als aanmerkelijkbelanghouder kan worden aangemerkt. Hij is net als Ligthart van mening dat de oprichter gedurende de voorperiode geen aandeelhouder kan zijn omdat de BV die de toekomstige aandelen moet emitteren nog niet bestaat en het ook niet zeker is dat deze feitelijk tot stand zal komen P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV, (Fiscale monografiën nr. 52), Deventer: Kluwer 1989, p. 258 e.v. 63 P.H.J. Essers, Aanmerkelijk belang in de voorperiode, WFR 1990/ N.M. Ligthart, De oprichter in de voorperiode, NTFR-B 2007/ J. Doornebal in P.H.J. Essers & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting Studenteneditie 2011/2012, Deventer: Kluwer 2011, p

20 Naar mijn mening moet de oprichter gedurende de voorperiode ter zake van zijn recht op levering van aandelen in de op te richten BV als aanmerkelijkbelanghouder worden aangemerkt. De economische benadering acht ik juist, omdat mijns inziens moet worden aangesloten bij het economisch eigendom. De waardeontwikkeling van de toekomstige aandelen start op het moment dat de voorperiode aanvangt, aangezien de onderneming op dat moment voor rekening en risico van de op te richten BV wordt gedreven. Het economisch eigendom van de nog uit te geven aandelen berust dus reeds op het moment dat de voorperiode aanvangt bij de oprichter. Indien de oprichter in de voorperiode zijn recht op levering van de nog te creëren aandelen vervreemd zal een eventuele waardevermeerdering van zijn gerechtigheid tot de BV i.o. in de aanmerkelijkbelangheffing kunnen worden betrokken. De aanmerkelijkbelangregeling is onder andere ingevoerd om dergelijke waardevermeerderingen van (rechten op) aandelen bij de aanmerkelijkbelanghouder te belasten. 66 Het aanmerken van de oprichter als aanmerkelijkbelanghouder strookt daarom met doel en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling, waardoor deze benadering een wenselijkere uitkomst biedt dan wanneer wordt vastgehouden aan een letterlijke interpretatie van art. 4.6 Wet IB De BV i.o. valt immers via toerekening na oprichting materieel al onder de vennootschapsbelasting. Indien er zou worden vastgehouden aan de letterlijke interpretatie van het aanmerkelijkbelangcriterium zal deze winst wel onderhevig zijn aan de vennootschapsbelasting maar niet onder het bereik van de aanmerkelijkbelangregeling vallen. Er ontstaat dan een heffingslek. Dit strookt niet met de samenhang tussen de inkomsten- en vennootschapsbelasting Relevante jurisprudentie Diverse auteurs zijn van mening dat hun ingenomen standpunt door de Hoge Raad wordt bevestigd. 67 Echter, is er in de jurisprudentie nog steeds geen expliciet antwoord gegeven op de vraag of er sprake is van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in de voorperiode. In het arrest van 15 maart heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er nog géén aandelen zijn uitgegeven wanneer er sprake is van de voorperiode. Dit heeft volgens de Hoge Raad tot gevolg dat er nog geen juridisch of economisch eigenaar kan bestaan. Dit arrest is gewezen in het kader van de tot april 1990 van belang zijnde annaal-bezitseis van de deelnemingsvrijstelling. In geschil was of er door de belastingplichtige aan de annaal- 66 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, par Vermeld in deze paragraaf. 68 HR 15 maart 1995, nr , BNB 1995/

21 bezitseis werd voldaan. Indien er aan de annaal-bezitseis zou worden voldaan zou de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn en kon de belastingplichtige het vervreemdingsvoordeel van zijn verkochte (net opgerichte) deelneming onbelast genieten. Om aan de annaal-bezitseis te voldoen moest er sedert het begin van het boekjaar sprake zijn van een bezit aan aandelen. De BV werd pas in de looptijd van het boekjaar opgericht en de Hoge Raad besliste dat er gedurende de voorperiode van een bezit aan aandelen nog géén sprake kon zijn. Er was dan ook niet voldaan aan de annaal-bezitseis. De lijn in dit arrest mag naar mijn mening worden doorgetrokken naar de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling. 69 Er kan in dit arrest daarom steun worden gevonden voor de opvatting dat de oprichter niet als aanmerkelijkbelanghouder kan worden aangemerkt. 70 De formele benadering van de Hoge Raad in dit arrest is veel in de literatuur bekritiseerd. 71 De Hoge Raad lijkt in latere arresten een andere koers in te zetten en zal mogelijk in de toekomst terugkomen op dit gewezen arrest. De redactie Vakstudie Nieuws is van mening dat de Hoge Raad in zijn arrest van 26 november heeft bepaald dat de verkoop van de gerechtigheid tot de toekomstige aandelen van een BV i.o. leidt tot een aanmerkelijkbelangheffing. 73 Het ging in dit arrest echter niet om een verkoop van de gerechtigheid tot de toekomstige aandelen van een BV i.o. maar om een aanmerkelijkbelanghouder die zijn aanmerkelijk belang-aandelen verkocht aan een BV i.o., wat leidt tot een aanmerkelijkbelangheffing bij de verkopende aanmerkelijkbelanghouder. Het feit dat de vervreemding van aandelen aan een BV i.o. kan worden aangemerkt als een aanmerkelijkbelangvervreemding impliceert naar mijn mening niet dat het recht van de oprichter op levering van zijn toekomstige aandelen onder de aanmerkelijkbelangregeling valt, maar laat wel zien dat de Hoge Raad een overeenkomst tussen de oprichter en de BV i.o. mogelijk acht Zie eveneens Essers in: P.H.J. Essers, De voorperiode revisited, in: A.C. Rijkers & I.J.F.A. van Vijfeijken (Ed.), Geppaartbundel. Beschouwingen over grondslagen, Deventer: Kluwer 1996, p O.a. Doornebal is deze mening toegedaan. Zie Doornebal in P.H.J. Essers & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting Studenteneditie 2011/2012, Deventer: Kluwer 2011, p Zie o.a. de noot van D. Juch bij het arrest HR 15 maart 1995, nr , BNB 1995/177 en P.H.J. Essers e.a., De voorperiode revisited, in: A.C. Rijkers & I.J.F.A. van Vijfeijken (Ed.), Geppaartbundel. Beschouwingen over grondslagen, Deventer: Kluwer HR 26 november 1997, nr , BNB 1998/ De Redactie Vakstudie Nieuws beroept zich in haar aantekening bij het Vraag- en Antwoordbesluit van 29 april 2004, V-N 2004/23.6, op het arrest HR 26 november 1997, nr , BNB 1998/ Ook Essers is van mening dat uit dit arrest slechts kan worden afgeleid dat een vervreemding van aandelen in een bestaande BV aan een nog op te richten BV een aanmerkelijkbelangvervreemding is en niet dat een oprichter tijdens de voorperiode ook aanmerkelijkbelanghouder is ten aanzien van zijn recht op levering van 21