UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

Transcriptie

1 UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM Faculteit Rechtsgeleerdheid Koopovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek, het Weens Koopverdrag en het Voorstel voor een verordening betreffende het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Scriptie Master Privaatrecht Ingediend door: Nadia Petrova ( ) Inleverdatum: 23 oktober 2013

2 Auteur Naam: Nadia Petrova Studentnummer: Begeleider Naam: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Universiteit van Amsterdam Tweede corrector Naam: mevr. mr. Y.A. Bos 2

3 INHOUDSOPDAVE HOOFDSTUK 1 INLEIDING TITEL 7.1 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK Achtergronden Kenmerken en rechtsgevolgen WEENS KOOPVERDRAG Achtergronden en doelstellingen Kenmerken en rechtsgevolgen VERORDENINGSVOORSTEL BETREFFENDE GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT Achtergronden en doelstellingen Kenmerken en rechtsgevolgen... 8 HOOFDSTUK 2 TOEPASSINGSBEREIK VAN HET BURGERLIJK WETBOEK, HET WEENS KOOPVERDRAG EN HET VOORSTEL VOOR EEN VERORDENING BETREFFENDE HET GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT: ANALYSE EN VERGELIJKING TITEL 7.1. VAN HET BURGERLIJK WETBOEK (ARTIKEL 7:1, 7:5, 7:47) Wat valt onder een koopovereenkomst? Wat valt onder een consumentenkoop? WEENS KOOPVERDRAG Materieel toepassingsgebied Territoriaal toepassingsgebied Personeel toepassingsgebied Keuze van partijen relevant? VOORSTEL VOOR EEN VERORDENING BETREFFENDE HET GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT Materieel toepassingsgebied Territoriaal toepassingsgebied Personeel toepassingsgebied Keuze van partijen voor het GEKR vereist VERGELIJKING VAN DE TOEPASSELIJKHEDEN VAN DE TITEL 7.1 VAN HET BW, HET WKV EN HET GEKR Overlap en toepasselijkheidsverschillen tussen het BW, het WKV en het GEKR Vergelijking van het materiële toepassingsgebied van het BW, WKV en GEKR CONCLUSIE BIBLIOGRAFIE VERDRAGEN EN WETTEN PUBLICATIES VAN DE EUROPESE UNIE BOEKEN TIJDSCHRIFTEN JURISPRUDENTIE INTERNETBRONNEN

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Eén van de belangrijkste overeenkomsten in het maatschappelijk verkeer is de koopovereenkomst. Deze overeenkomst wordt in veel voorbeelden van besprekingen van het overeenkomstenrecht gegeven. In bedrijfs- en consumententransacties is het koopcontract het meest voorkomende type overeenkomst. De betekenis van de koop zowel op het internationale als op het nationale niveau heel groot. In Nederland bevat het Burgerlijk Wetboek in boek 7 speciale regels voor de koopovereenkomst die mede om die reden als een zogenaamde bijzondere overeenkomst kan worden aangemerkt. Aan de internationale koop is het Weens Koopverdrag gewijd, een regeling waaraan het merendeel van de handelsnaties zich heeft aangesloten 1. Ook op het regionale niveau is aan de koop de laatste tijd veel aandacht besteed. Een verordeningsvoorstel voor een gemeenschappelijk Europees Kooprecht is het meest recente voorbeeld daarvan. Het Voorstel is net als het Weens Koopverdrag gericht op het scheppen van een uniform kooprecht in de internationale relaties. Het kooprecht kan vanuit de drie vorenstaande perspectieven bekeken worden: het nationale (de titel 7.1. van het Nederlandse BW), het internationale (het Weens Koopverdrag, hierna ook: WKV) en het regionale perspectief (Verordeningsvoorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht (hierna ook: GEKR)). Gelet op bovenstaande kan de vraag gesteld worden hoe de koop onder de drie vorenstaande regelingen wordt toegepast. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Wat zijn toepassingsvoorwaarden van de titel 7.1 van het BW, het Weens Koopverdrag en het GEKR met betrekking tot de koopovereenkomst? Hoe verhouden de voorwaarden voor toepasselijkheden van deze regelingen zich tot elkaar? Voordat de inhoudelijke analyse van de toepassingsvoorwaarden van de drie regelingen bekeken wordt, is het belangrijk om achtergronden en doelstellingen van de betreffende regelingen in het eerste hoofdstuk te benoemen. Vervolgens wordt een aantaal bijzondere kenmerken van de alle drie regelingen geschetst, waarbij ook kort bij de rechtsgevolgen daarvan wordt stilgestaan. In het tweede hoofdstuk wordt specifiek gekeken naar de toepassing van de koopovereenkomst onder de drie onderzochte regelingen. Bovendien worden de toepassingsgebieden van de kooptitel van het BW, het WKV en het GEKR met elkaar vergeleken. Ten slotte zal een conclusie met een terugkoppeling naar de vorenstaande onderzoeksvraag gemaakt worden. 1.1 Titel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek Achtergronden Op 1 januari 1992 zijn de boeken 3, 5, 6 en enige titels van boek 7 van het huidige Burgerlijk Wetboek in werking getreden. Titel 7.1 is gebaseerd op twee voorontwerpen: op de kooptitels van de groene boeken (1972) onder redactie van D. Mees en op het door het ministerie opgestelde voorontwerp betreffende de consumentenkoop (1978). Bij de redactie van het eerstgenoemde voorontwerp werd aangehaakt bij de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (LUVI) 2. De nieuwe regeling was niet zomaar een codificatie van hetgeen de rechtspraak in de loop van de jaren van het oude BW had gemaakt. De meest bijzondere vernieuwing van titel 1 was de introductie van het begrip consumentenkoop (artikel 7:5, eerste lid, BW), wat destijds vrij uniek voor Europa was. Inmiddels heeft de Europese wetgeving veel invloed gehad op de consumentenkoop in 1 De belangrijkste uitzondering is het Verenigd Koninkrijk. 2 Asser/Hijma 7-I* 2013/50, bijgewerkt tot , 4

5 Nederland. Bepalingen van de Europese Richtlijn 99/44 EG 3 die de verdergaande bescherming van de consumenten beoogt, zijn in het BW geïmplementeerd. De consumentenbescherming heeft daardoor haar status van uitzonderingsrecht verloren. Destijds was al de roep om een Europese codificatie van het privaatrecht of het consumentenrecht gehoord. De introductie van het nieuwe BW werd toen door sommigen als de eerste stap naar een Europese wetboek bezien 4. In de loop der tijd zijn bepalingen van de titel 7.1 onder invloed van de Europese richtlijnen aangevuld Kenmerken en rechtsgevolgen De eerste titel van Boek 7 (Bijzondere overeenkomsten) is speciaal aan koop en ruil gewijd. De bijzondere wettelijke bepalingen van titel 7.1 vullen de tussen partijen gemaakte individuele afspraken aan met regels die op een evenwichtige verdeling van rechten en verplichtingen van contractspartijen bij de koopovereenkomst zijn gericht. Bijvoorbeeld in artikel 7:9 BW zijn verplichtingen van de verkoper bepaald en in artikel 7:26 BW die van de koper. Deze titel bevat diverse concretiseringen en aanvullingen van de algemene regels van het overeenkomstenrecht, enige afwijkingen daarvan en met betrekking tot de consumentenkoop dwingendrechtelijke bepalingen. Voorbeelden van de vorenstaande afwijkingen, die als leges speciales van de algemene regels zijn, zijn bijvoorbeeld de klachtplicht van de koper (art. 7:23 BW), de inperking van de schadevergoedingsactie bij consumentenkoop (art. 7:24 BW) en de verkorting van de verjaringstermijn bij consumentenkoop (art. 7:28 BW) 5. De toepasselijkheid van de Kooptitel brengt een alomvattende regeling van rechtsgevolgen met zich mee. Immers, niet alleen titel 7.1 wordt op de koopovereenkomsten toegepast. Naast de bijzondere regeling van de desbetreffende kooptitel zijn ook de bepalingen van Boek 3 en 6 die voor alle overeenkomsten gelden op het koopcontract van toepassing. Bepalingen van Boek 3 en 6 worden toegepast in kwesties betreffende de overeenkomst als rechtshandeling (bijvoorbeeld, de vernietigbaarheid of nietigheid daarvan) of de totstandkoming en algemene rechtsgevolgen van de (wederkerige) overeenkomst. Er zijn ook raakvlakken met de koop en de goederenrechterlijke eigendomsoverdracht die in Boek 3 is geregeld. 1.2 Weens Koopverdrag Achtergronden en doelstellingen Het Koopverdrag van Wenen (WKV) is misschien het beste voorbeeld van uniform kooprecht dat van toepassing is op internationale contracten tussen commerciële partijen. Het merendeel van de handelsnaties is daarbij aangesloten, op dit moment zijn dat 79 lidstaten. De inschatting is dat ongeveer driekwart van de wereldhandel automatisch onder de toepassing van het Weens Verdrag valt 7. Bij de totstandkoming van dit Verdrag was een compromis bereikt tussen het Oosten en Westen, welvaart- en ontwikkelingslanden, en ook tussen het common en civil law. Dit maakt het WKV naar mijn mening zo bijzonder. Ondanks verschillen tussen economische en maatschappelijke stelsels van de verdragstaten, diverse 3 Richtlijn Nr. 1999/44 (EG) van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen. 4 E.H. Hondius, Rechtspositie van de consument naar nieuw burgerlijk recht, Tijdschrift voor consumentenrecht, 1991, nr Asser/Hijma 7-I* 2013/50, bijgewerkt tot , 6 Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, gesloten te Wenen op 11 april 2980, Trb. 1981, 184 voor Nederland in werking getreden op 1 januari U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012, p. 3. 5

6 juridische culturen en tradities is in 1980 in Wenen een overeenstemming over aanzienlijk veel punten bereikt. Het feit dat sommige onderwerpen buiten de reikwijdte van dit verdrag vallen, geeft aan dat op dat gebied conflicterende en destijds onverenigbare standpunten waren. Doelstellingen van het Verdrag zijn in de preambule neergelegd. Allereerst is de ontwikkeling van de internationale handel op basis van gelijkheid en wederzijdse voordelen opgesteld. Dit zou volgens de opstellers van het Verdrag ertoe leiden dat de vriendelijke relaties tussen de Verdragstaten groeien. Verder is het doel van het Weens Verdrag het scheppen van een eenvormig recht voor een internationale koopovereenkomst, rekening houdend met zowel sociale en economische verschillen tussen verdragsstaten, alsmede met de diversiteit van hun rechtsculturen. Daarmee zullen juridische barrières worden weggenomen, waardoor de internationale koop tot bloei komt. Gelet hierop moet het Verdrag eenvormig worden uitgelegd (vgl. art. 7 WKV). Dit houdt in dat alle lidstaten bij de uitleg daarvan hun eigen nationale privaatrecht moeten loslaten. Toch zou het nationale recht invloed op de uitleg van het Verdrag hebben, want alle lidstaten hebben hun eigen bijzondere juridische cultuur. M.J. Bonell stelt terecht dat het Weens Verdrag a landmark in the process of international unification of law is 8. Dit Verdrag is niet alleen een model geworden voor het internationale kooprecht maar tevens voor het algemene contractenrecht. Het WKV kan als fundament worden aangemerkt voor de meest progressieve internationale privaatrechtelijke regelingen, bijvoorbeeld: UPICC en PECL, the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Principles of European Contract Law. Ten slotte, het GEKR is het meest recente voorbeeld zo n regeling. Bovendien wordt het Verdrag soms als model voor de nationale wetgeving gebruikt. Bijvoorbeeld, tijdens een reform van het civiele recht in Duitsland heeft het Weens Verdrag veel invloed daarop gehad 9. Evenwel is er veel kritiek op het Verdrag geuit. Volgens H.N. Schelhaas is het Verdrag door commerciële partijen vaak uitgesloten, want het biedt door tegenstrijdige rechtspraak te weinig zekerheid. Bovendien omhelst het Verdrag slechts een deelgebied van een mogelijk geschil. Daarom kiezen commerciële partijen liever voor één rechtsstelsel dat alle probleempunten omvat 10. Ik wil mijn licht laten schijnen op een mogelijke oorzaak van de afkeer tegen het Verdrag. Op het eerste gezicht lijkt het niet waarschijnlijk dat de oorzaak in de onbekendheid van de regeling ligt, het Weens Verdrag bestaat immers al meerdere decennia. Evenwel hebben handelaars enige tijd nodig om een nieuwe regeling te accepteren. Bijvoorbeeld, in Duitsland in werd de Haagse Conventie betreffende uniform kooprecht in één uit tien gevallen door Duitse rechters toegepast 11. Dit kwam doordat partijen niet voor het WKV kozen en de rechters moesten een dergelijke rechtskeuze respecteren. Volgens Magnus is zo n vijandige gedrag tegen de uniforme regelgeving in Duitsland nu compleet verdwenen. Hij merkt daarbij op dat in bijna alle landen waarin het Weens Verdrag in werking is getreden, in de eerste instantie met tegenzin en zelfs vijandig naar het Verdrag is gekeken. Het Verdrag is pas later geaccepteerd. Ik vind net als Magnus 12 dat een land tijd nodig heeft 8 M.J. Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG alternatives or complementary instrumenst? Uniform Law Review, 1996, afl. 1, p U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, H.N. Schelhaas, Euroscepsis en een Europees BW, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht, 2012/13 11 U. Magnus, Das Haager Einheitskaufrecht und die gegenwärtige deutsche Praxis, Neue Juristische Wochenschrift, 1977, 2000 ss. 12 U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012, p. 2 6

7 om een nieuwe regeling te leren kennen, bekend daarmee te worden, voor- en nadelen daarvan te ontdekken om vervolgens eigen tradities en rechtscultuur daarop aan te passen. Nu het WKV regelend en niet dwingend van aard is, hebben landen waarschijnlijk nog meer tijd nodig om het daadwerkelijk te accepteren. De toepassing van het Verdrag is immers niet verplicht en kan door partijen worden uitgesloten. Zo zijn handelaars niet gedwongen om van hun bestaande betrouwbare handelswijzen af te wijken, en kunnen daarom in de verleiding komen om het Verdrag opzij te zetten. Kortom, de acceptatie van het Verdrag is een lopend proces dat veel tijd in beslag kan nemen. Ondanks dat er veel kritiek is geuit op het feit dat dit Verdrag vaak wordt uitgesloten, bestaat ook een groot aantal uitspraken met betrekking tot het WKV, hetgeen kan aangeven dat het in de praktijk toch vaak wordt toegepast. Het is echter de vraag of het altijd een bewuste keuze van partijen is om het Verdrag toe te passen. Er bestaat een kans dat partijen de opt-out mogelijkheid (artikel 6 van het WKV) 13 vergeten, waardoor het WKV automatisch wordt toegepast Kenmerken en rechtsgevolgen Onderwerpen die op nationaal niveau tot het algemeen overeenkomstenrecht behoren (bijvoorbeeld aanbod en aanvaarding) worden door het Weens Koopverdrag omvat (deel II van het WKV). Anders dan het BW is het Weens Verdrag immers niet in een breder rechtstelsel ingebed. Toch bevat het Weens Verdrag ook leemtes. Het Weens Koopverdrag bestrijkt net als het GEKR alleen het contactenrecht, het goederenrecht is in het WKV niet geregeld. Op grond van artikel 4 WKV heeft het Verdrag geen betrekking op de gevolgen die de overeenkomst voor de eigendom van verkochte zaken kan hebben. Ook de geldigheid van de overeenkomst wordt niet door het Koopverdrag behelst. Zo vallen de wilsgebreken (artikel 3:44 BW), nietigheid (artikel 3:40 BW) en handelingsonbekwaamheid buiten de toepasselijkheid van het Verdrag. Als gevolg hiervan vallen de betreffende onderwerpen onder de toepasselijkheid van nationaal recht dat op grond van het internationale privaatrecht op de overeenkomst van toepassing is. Bijvoorbeeld, als de overeenkomst op grond van een wilsgebrek wordt vernietigd, dan zal de vernietiging op grond van toepasselijk nationaal recht moeten gebeuren. Met betrekking tot de dwaling (artikel 6:228 BW) wordt veelal aangenomen dat zij door de conformiteitsregeling van het Koopverdrag wordt beheerst, zodat aan nationale dwalingsstelsels de pas is afgesneden 14. Volgens artikel 5 WKV is het Verdrag niet van toepassing op de aansprakelijkheid van de verkoper voor dood of letsel veroorzaakt door de zaken. Stelt de koper de verkoper aansprakelijk wegens schade door dood of letsel, dan wordt de aansprakelijkheidskwestie geregeld door de volgens regels van internationaal privaatrecht aangewezen regels van nationaal recht. Verder vallen nog meer onderwerpen buiten de reikwijdte van WKV: bijvoorbeeld vragen inzake al dan niet bevoegde vertegenwoordiging, verjaring ect Verordeningsvoorstel betreffende Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Achtergronden en doelstellingen In oktober 2011 heeft de Europese Commissie (hierna: Commissie) een Verordeningsvoorstel betreffende Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) 13 K. Boele-Woelki, A. Keirse en S. Kruisinga, Naar een contractenrecht voor de Unie; Waar de Europese regelgever aan moet denken, Nederlands Juristenblad, 2011/27, afl. 2, p Ferrari, Schlechtriem & Schwenzer 2008, Art. 4 Weens Koopverdrag, nr , 15 Christiaans & Van Wechem, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, artikel 4, 7

8 gepubliceerd. Het voorstel is een voortvloeisel van het DCFR en de Feasibility studie uitgevoerd door de Expertencommissie. Het doel van het Voorstel luidt als volgt: het verbeteren van de voorwaarden voor de totstandbrenging en de werking van de interne markt door een uniform geheel van bepalingen inzake overeenkomstenrecht aan te bieden (artikel 1 GEKR). Het GEKR is de meest recente poging om het kooprecht op het regionale EU-niveau te harmoniseren. Het is de eerste keer dat de EU de regulering voor het meest gebruikte contact (koop) heeft vastgesteld. Deze aanpak van de codificatie gaat verder dan de gewone EU-wetgeving die slechts bepaalde gebieden van het contractenrecht omhelst. De laatstgenoemde EU-wetgeving kan louter een beperkte harmonisatie bevorderen, waardoor verschillen tussen de nationale wetgeving en die van de EU blijven bestaan, aangezien EU-richtlijnen op verschillende manieren door de lidstaten worden geïmplementeerd. Daarom wordt naar mijn mening terecht gesteld dat het GEKR op dit moment veel theoretische betekenis heeft 16. De Commissie stelt dat de diversiteit van rechtstelsels de grensoverschrijdende transacties ernstig kan belemmeren. Transactiekosten kunnen in prijs stijgen, want de handelaren moeten zich door middel van het juridisch advies informeren over het recht van een andere lidstaat. De Commissie merkt op dat deze kosten het zwaarst op kleine en middelgrote ondernemingen (KMO s) wegen, aangezien vermelde kosten bijzonder hoog ten opzichte van hun omzet zijn 17. Daarnaast kunnen de onderhandelingen over toepasselijk recht duur zijn. Ook moeten de handelaren rekening houden met de nationale voorschriften op het gebied van consumentenrecht bij transacties tussen ondernemingen en consumenten. Het geheel van het uniforme kooprecht zal volgens de Commissie de vorenstaande belemmeringen kunnen oplossen. Zo zou het voorstel tot het verminderen van de transactiekosten in de grensoverschrijdende koopovereenkomsten leiden. Hiermee wordt tevens een grote mate van rechtszekerheid gewaarborgd 18. Het uitbreiden van de Europese handelstransacties heeft volgens de Commissie ook voordelige gevolgen voor de consument. Meer handel leidt naar oordeel van de Commissie tot meer invoer en meer concurrentie tussen handelaren met als gevolg meer keuze tussen producten en lagere prijzen op de consumentenmarkt. Het Verordeningsvoorstel bevat in totaal 58 bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken ten nadele van de consument. Zo is dit aantal bepalingen hoger dan dat in het Nederlandse recht (BW). Als referentiekader met betrekking tot de consumentenbescherming is door de opstellers van het GEKR het huidige Europees consumentenacquis gebruikt 19. Evenwel, bijna alle EU-Richtlijnen die dezelfde onderwerpen als het GEKR betreffen, bieden slechts minimumharmonisatie aan. Het GEKR biedt daarentegen een uniforme regeling die de consumentenbescherming in alle lidstaten op volledig gelijk niveau garandeert. Gelet op het vorenstaande ben ik van mening dat het GEKR meer bescherming dan de minimumrichtlijnen kan bieden Kenmerken en rechtsgevolgen Het GEKR is veelomvattend omdat het evenals het WKV en anders dan het BW niet in een breder rechtstelsel is ingebed: heel veel is geregeld. Onderwerpen inzake het algemene overeenkomstenrecht (het sluiten van een overeenkomst, de uitleg daarvan, wilsgebreken) zijn in het GEKR geregeld. De Commissie moest de vermelde onderwerpen in het voorstel integreren, aangezien er geen algemeen overeenkomsten- en verbintenissenrecht op het 16 U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, p Artikel 1 GEKR. 19 C.M.D.S. Pavillon, De Nederlandse consument heeft niets te vrezen: het Europees kooprecht geeft meer dan het neemt, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p

9 niveau van de Europese Unie bestaat 20. Toch omvat het GEKR niet alle aspecten van de grensoverschrijdende kooptransacties. Er is een keuze gemaakt voor onderwerpen, die volgens de Commissie voor werkelijke problemen bij dergelijke transacties zorgen, zoals de bepalingen inzake de rechten en verbintenissen van partijen. Bijvoorbeeld regels inzake vertegenwoordiging worden zo stelt de Commissie minder snel omstreden, daarom valt dit onderwerp buiten de werkingssfeer van het Voorstel. Bovendien mist het GEKR nog de volgende onderwerpen: voorwaardelijke verbintenissen, onvoorziene omstandigheden, het moment van de eigendomsoverdracht, rechtspersoonlijkheid, pluraliteit van de schuldeisers en schuldenaren, onbekwaamheid, strijd van de overeenkomst met goede zeden, verrekening en fusie, kwesties inzake nondiscriminatie ect 21. In onderhavige kwesties moet worden terugvallen op het nationale recht dat krachtens het internationale privaatrecht van toepassing is. Eén van de belangrijkste kenmerken van het GEKR is dat het nationale recht van de lidstaten met de toepassing daarvan niet aan de kant wordt gezet. De harmonisatie van het Europees recht niet wordt bereikt door wijzigingen van het bestaande nationale overeenkomstrecht voor te schrijven, maar door binnen het nationale recht van elke lidstaat een secundaire regeling te creëren die in alle lidstaten identiek is en naast het overeenkomstenrecht van de lidstaten blijft bestaan. Hiermee worden kosten die aan het wijzigen van het bestaande contractenrecht zijn verbonden, bespaard. Ook wordt de nationale wetgever, die de implementatie van EU-regels vaak als moeizaam ervaart, met het invoeren van het alternatieve 29 ste stelsel van de implementatie vrijgesteld. Een ander belangrijk onderwerp dat ik hier wil bespreken, is de relatie tussen het Voorstel en artikel 6, tweede lid, van de Rome I 22. Het GEKR wordt als 29 ste regime en dus als het tweede nationale stelsel gepresenteerd. Met de toepassing daarvan wordt de bescherming ingevolge artikel 6 (2) van Rome I uitgeschakeld. In artikel 6, tweede lid, van Rome I is bepaald dat de rechtskeuze van de partijen niet de bescherming kan blokkeren, welke de consument kan krijgen op grond van de dwingende bepalingen van het land waar deze consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Wanneer partijen ervoor kiezen om het GEKR toe te passen, zullen de bepalingen daarvan als enige nationale bepalingen van toepassing zijn op aangelegenheden die binnen de werkingssfeer van het GEKR vallen. Daarmee wordt de toepassing van andere nationale regels uitgesloten, tenzij een kwestie buiten de werkingssfeer van het GEKR valt. De Commissie is van mening dat de bescherming van artikel 6 geen praktisch belang meer heeft als partijen voor het GEKR kiezen 23. Immers, bepalingen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht van het land van de rechtskeuze zijn identiek aan de bepalingen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht van het land van de consument. De vorenstaande redenatie van de Commissie is mijn inziens controversieel. De overeenstemming inzake het toepassen van het GEKR is een keuze tussen twee nationale stelsels. Dit is niet hetzelfde als een keuze inzake toepasselijk recht in de zin van het internationale privaatrecht. 20 G.J.P. De Vries, Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, SEW, nummer 12, p T. Heremans, Voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: een politiek en/of economisch project? Maandblad voor Vermogensrecht, 2012, nummer 7/8, p. 191; G.J.P. De Vries, Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, SEW, nummer 12, p Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 23 Toelichting op het Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, p.7. 9

10 Bovendien kan de bovenstaande rechtskeuze voor het GEKR tot het omzeilen van de materiële toepassingsgebied van de Rome I leiden. In Rome I is bepaald dat uit het recht van verschillende landen (lees: staten) moet worden gekozen (artikel 1, eerste lid, Rome I). Echter is het GEKR niet afkomstig van een staat en zou derhalve niet mogen worden toegepast op grond van de Rome I G.J.P. De Vries, Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, SEW, 2012 (12), p

11 Hoofdstuk 2 Toepassingsbereik van het Burgerlijk Wetboek, het Weens Koopverdrag en het Voorstel voor een verordening betreffende het Gemeenschappelijk Europees kooprecht: analyse en vergelijking 2.1 Titel 7.1. van het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:1, 7:5, 7:47) Wat valt onder een koopovereenkomst? In artikel 7:1 BW is een definitie van de koop gegeven: de overeenkomst waarbij de één zich verbindt om een zaak te geven en de andere om daarvoor een prijs in geld te betalen. Ik vind het belangrijk om allereerst elementen van de onderhavige definitie uit elkaar te zetten. Een koopovereenkomst is een wederkerige obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:217 juncto 6:261 BW. Verbintenis aan de zijde van de verkoper bestaat uit het geven van een zaak. De koper dient als tegenprestatie een prijs in geld te betalen (artikel 7:26, eerste lid, BW). Onder zaken wordt hier verstaan roerende zaken in de zin van artikel 3:2 jo 3:4, dus voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. De Hoge Raad heeft in 2012 geoordeeld dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Al hetgeen volgens verkeersopvattingen onderdeel van een zaak uitmaakt, is een bestanddeel van die zaak (art. 3:4 BW). Dit spreekt vanzelf voor bijvoorbeeld dakpannen en sleutels. Maar soms is het niet meteen duidelijk of een onderdeel van een zaak een bestanddeel van die zaak vormt. Bijvoorbeeld, de opvatting dat een steiger volgens verkeersopvattingen altijd onderdeel uitmaakt van de grond of oever waaraan de steiger ligt, gaat volgens de HR in zijn algemeenheid te ver. Of een gebouw al dan niet met de grond duurzaam is verenigd in de zin van artikel 3:3 BW, moet volgens de Hoge Raad beoordeeld worden aan de hand van de vraag of het gebouw naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Bijvoorbeeld het aanleggen van openbare voorzieningen zoals telefoon en riolering, of het plaatsen van een hekwerk om het gebouw wijzen erop dat het gebouw duurzaam ter plaatse zal blijven. Bij de beoordeling van de bestemming van de constructie moet verder ook nog worden gelet op de bedoeling van de bouwer, voor zover deze naar buiten kenbaar is gemaakt. In casu heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een portacabin een onderdeel van de grond en dus onroerend is geworden 25. Ook zaken die aan een hoofdzaak zodanig verbonden worden dat zij daarvan niet kunnen worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, worden bestanddeel van de hoofdzaak (art. 3:4 BW). In de casus met de steiger vond de Hoge Raad dat de steiger niet zodanig met de grond is verbonden dat hij niet zonder beschadiging van de grond kan worden verwijderd 26. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat men energie niet als stoffelijk object heeft willen aanmerken gezien haar onstoffelijk karakter. Elektriciteit wordt nog steeds niet als een zaak aangemerkt, maar de levering ervan valt wel onder bepalingen van de consumentenkoop. In artikel 7:5, eerste lid, BW is uitdrukkelijk bepaald dat de levering van elektriciteit onder de consumentenverkoop wordt begrepen. 25 Hoge Raad 31 oktober 1997, Nederlandse Jurisprudentie, 1998 (97). 26 Hoge Raad 28 februari 2003, LJN: AF

12 In artikel 7:5 BW wordt een definitie van de consumentenkoop gegeven. Daaronder wordt verstaan de koop met betrekking tot een roerende zaak, inclusief elektriciteit, die wordt gesloten door de verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en de koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hieruit vloeit voort dat onroerende goederen niet onder de beschermende bepalingen van de consumentenkoop vallen. Roerende zaken die nog vervaardigd moeten worden, vallen wel onder de werking van dit artikel, dan is er sprake van een gemengde overeenkomst van koop en aanneming. Sommige onderwerpen zijn uitgesloten van de koop. Bijvoorbeeld contracten met betrekking tot het afnemen van water vallen niet onder de consumentenkoop. Opvallend is dat particulieren die elektriciteit kopen worden wel als consumenten aangemerkt, terwijl particulieren die water consumeren, krijgen geen bescherming op grond van artikel 7:5 BW. Ik wil graag stil staan bij gemengde overeenkomsten ingevolge het vierde lid van artikel 7:5 BW. Dit lid is onder invloed van de Richtlijn 99/44/EG in het BW opgenomen. Daarmee wordt het begrip consumentenkoop uitgebreid. Soms kan een overeenkomst zowel elementen van koop als van andere overeenkomsten bevatten, bijvoorbeeld aanneming van werk. Dan is er sprake van de gemengde overeenkomst. Dit kan zich voordoen als verkochte zaken eerst moeten worden gemaakt. Aanneming van werk betekent dat de aannemer een werk van stoffelijke aard tot stand moet brengen en opleveren (artikel 7:750 BW). De bovenstaande overeenkomst wordt volgens het vierde lid mede als een consumentenkoop aangemerkt indien deze overeenkomst aan kenmerken van de consumentenkoop voldoet. Als bepalingen van koop en aanneming van werk met elkaar in strijd zijn, dan prevaleren de bepalingen van de kooptitel. Zo wordt de consument-koper beschermd, zelfs als hij een gemengde overeenkomst heeft gesloten, waarbij de koop van ondergeschikte rol is. Tenslotte wil ik graag artikel 7:47 BW belichten. Goederen worden onderscheiden in zaken en vermogensrechten (artikel 3:1 BW). Zoals hierboven is vermeld kunnen ook vermogensrechten een object van koop zijn. Artikel 7:47 BW verwijst naar artikel 3:6 BW, waar het begrip vermogensrechten is vastgesteld: rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Bijvoorbeeld vorderingsrechten, zoals het recht om een bepaalde zaak te leveren of een bepaalde geldsom te betalen; beperkte zekerheids- en genootsrechten, zoals het erfpacht, pand, hypotheek en vruchtgebruik; appartementsrechten etc. Ook de overeenkomst tot het aanschaffen van standaardsoftware zowel op een gegevensdrager als via een download voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, valt onder de kooptitel. Immers deze overeenkomst strekt ertoe de verkrijger iets te verschaffen wat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor de toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst 27. Ook Loos merkt op dat het kooprecht op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud via artikel 7:47 BW zonder probleem kan worden toegepast Wat valt onder een consumentenkoop? In artikel 7:1 BW is nadruk gelegd op de verbintenissen van partijen. Subjecten van de overeenkomst zijn uitvoerig in artikel 7:5 BW beschreven. Als subjecten van de 27 Hoge Raad 27 april 2012, LJN: BV M.B.M. Loos, Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht, 2011 (81). 12

13 consumentenkoop kunnen de volgende groepen worden aangemerkt: een (rechts)persoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt en een consument - koper. Indien een verkoper ook een consument is, dan is er geen sprake van de consumentenkoop. Als de consument iets aan de professionele handelaar verkoopt, dan valt een dergelijke overeenkomst niet onder de consumentenkoop. De koper is een natuurlijk persoon die bij de totstandkoming van de overeenkomst niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een rechtspersoon, bijvoorbeeld een stichting of een vereniging kan derhalve niet als consument worden beschouwd. Het uitoefenen van een beroep of bedrijf is het eerste toetscriterium. Maar ook bepaalde natuurlijke personen kunnen een beroep of bedrijf uitoefenen (bijvoorbeeld advocaten of notarissen). Dan wordt aan het tweede criterium getoetst: alleen als de vorenstaande natuurlijke personen zaken voor privé gebruik en niet voor hun bedrijf kopen, vallen ze onder de werking van artikel 7:5 BW. Als een notaris een laptop koopt, kan het moeilijk zijn om te bepalen of hij de laptop voor zijn eigen bedrijf of voor privé gebruik aanschaft. Daarom moet gekeken worden naar hoe zo n overeenkomst tot stand is gekomen: wat hebben partijen tegen elkaar verklaard, waar is de zaak geleverd, hoe heeft de koper betaald 29. Wat met de consument-koper in artikel 7:5 BW is bedoeld kan in subjectieve en objectieve zin worden bezien. Een subjectief criterium houdt in dat niet naar de bedoeling van de koper wordt gekeken maar naar zijn feitelijke handelingen. Bij een objectief criterium ligt de focus meer op de zaak zelf. Voorstanders daarvan (Hijma) bepleiten dat indien de zaak alleen professioneel pleegt te worden gebruikt en de verkoper erop mocht vertrouwen dat de koper professioneel handelde, geen sprake kan zijn van de consumentenkoop. Jongeneel voert aan dat de verkoper een onderzoeksplicht heeft om na te gaan of de koper al dan niet een consument is, rekening houdend met het beschermende oogmerk van de consumentenkoop. Loos stelt zich op het standpunt dat naar het normale gebruik van de gekochte zaak moet worden gekeken. De focus ligt dus meer op de aard van de zaak dan op de hoedanigheid van de partij. Uit de aard van de zaak vloeit voort of er wel of niet sprake is van de consumentenkoop. Volgens Klik moet de consumentenkoop niet alleen uit de aard van de zaak worden afgeleid. Er dient ook naar de activiteiten van de verkoper gekeken te worden. Het kan immers beslissend zijn hoe de verkoper een bepaalde zaak aan consumenten verkoopt 30. Met betrekking tot de verkoper in consumententransacties wil ik het volgende opmerken. Er is geen onderscheid gemaakt tussen rechts- en natuurlijke personen, beide categorieën kunnen de verkoper in de zin van artikel 7:5 BW zijn. Het belangrijkste criterium is dat de verkoper in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt. P. Klik merkt terecht op dat er in ieder geval kan worden gesproken van de uitoefening van een beroep en bedrijf bij rechtspersonen met winstoogmerk BV s en NV s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen, natuurlijke of rechtspersonen met een vergunning ingevolge Vestigingswet, bedrijven, ondernemingen die zijn ingeschreven in het Handelsregister 31. Voor het beoordelen of de verkoper in de uitoefening van een beroep en bedrijf handelt, dient het volgende criterium te worden toegepast: hoe handelt de verkoper naar buiten? 32 Als hij zich duidelijk als particulier presenteert, dan mag de koper er niet op vertrouwen dat hij met een professionele verkoper in zee gaat. Indien de wijze waarop de verkoper handelt als 29 P. Klik, Consumentenkoop van roerende zaken, Handboek Consumentenrecht, Uitgeverij Parijs, Zutphen, 2011, p P. Klik, Consumentenkoop van roerende zaken, Handboek Consumentenrecht, Uitgeverij Parijs, Zutphen, 2011, p P. Klik, Consumentenkoop van roerende zaken, Handboek Consumentenrecht, Uitgeverij Parijs, Zutphen, 2011, p R.A. Bol, Commentaar artikel 7:5 BW, 13

14 professioneel kan worden beschouwd, dan kan de koper ervan uitgaan dat hij met een professionele handelaar te maken heeft. Op grond van het vorenstaande kan de koopovereenkomst op verschillende wijzen aan de toepasselijkheid van artikel 7:5 BW worden gekoppeld. Sommige auteurs vinden de hoedanigheid van partijen bepalend, terwijl andere naar de aard van de zaak kijken. Naar mijn mening zijn intenties van de partijen lastiger om vast te stellen en te bewijzen dan de aard van de zaak. Soms is het ook uit de aard van de zaak (bijvoorbeeld, een laptop) moeilijk af te leiden voor welke doelstellingen deze zaak wordt gebruikt. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een persoon die een goed deels wel deels niet voor zakelijk gebruik heeft aangeschaft, niet in aanmerking komt voor de beschermende bepalingen van de consumentenkoop. Het is anders als het beroepsmatige gebruik in de algemene context van ondergeschikte betekenis is 33. Het tweede lid van artikel 7:5 BW bepaalt een regeling voor gevallen, wanneer de zaak door in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelende gevolmachtigde wordt verkocht. Dan wordt de overeenkomst als consumentenkoop beschouwd. Een tenzij-clausule van dit lid beperkt de bescherming van de consument, indien hij weet dat de gevolmachtigde geen professional is. Het ligt in rede dat de koper de vorenstaande bescherming nodig heeft, aangezien de verkoper via een professionele gevolmachtigde de beschermende regels van de consumentenkoop kan omzeilen. Dit is met name het geval indien het voor de koper niet duidelijk is wie als verkoper handelt. Een bekend voorbeeld van de onderhavige constructie is het thuisverkopen van tupperware of kleding. 2.2 Weens Koopverdrag Materieel toepassingsgebied Het eerste hoofdstuk van deel 1 van het Verdrag (artikelen 1 tot en met 6) betreft voornamelijk een materieel toepassingsgebied van het Verdrag. Het Verdrag biedt een uniforme regeling voor internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (artikel 1 WKV). De term goods omvat uitsluitend roerende zaken en geen vermogensrechten, zoals in artikel 3:1 van het Nederlandse BW is bepaald 34. Gelet op het vorenstaande betreft het Verdrag uitsluitend stoffelijke en verplaatsbare objecten (zoals bedoeld in artikel 3:2, 3:3 BW). Om een compromis tussen verschillende rechtsculturen te bereiken, hebben de opstellers van het Weens Verdrag er zoveel mogelijk naar gestreefd begrippen te gebruiken die niet of zo min mogelijk dezelfde begrippen van nationale rechtstelsels doorkruisen, en waar het onmogelijk was, van die juridische begrippen een feitelijke omschrijving te geven. Bij de uitleg van het bovenstaande begrip zaken in het licht van het Weens Verdrag is de betekenis van dit begrip in het nationale recht niet doorslaggevend. Software artikelen worden volgens vaste rechtspraak in het Weens Verdrag met roerende zaken gelijkgesteld 35. Dit houdt in dat software, ongeacht of deze op een drager is, als zaak in de zin van het WKV wordt aangemerkt. Een uitzondering is software die niet standaard is gemaakt maar specifiek voor de afnemer is ontwikkeld, waarbij de dienstverlening of aanneming van werk zwaarder weegt dan koop. Een dergelijke overeenkomst met betrekking tot software valt niet onder de werkingssfeer van het Verdrag 36. Deze uitsluiting 33 Hof van Justitie, 20 januari 2005, zaak C-464/01 34 S.E. Van Hall en G.J.P. De Vries, Internationale handelskoop en Weens Koopverdrag, Capita internationaal handelsrecht, Uitgeverij Paris, Zutphen, 2013, p Rechtbank Arnhem 28 juni 2006, LJN AY4962; Rechtbank Rotterdam, 18 oktober 2006, LJN AZ R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995, p

15 vloeit dan voort uit de beperking van artikel 3, tweede lid WKV betreffende de dienstverlening en niet uit de aard van de zaak (software). Onder koopovereenkomst wordt alleen een verbintenisrechtelijke overeenkomst verstaan, goederenrechtelijke verplichtingen en gevolgen (bijvoorbeeld, het moment van de eigendomsoverdracht) zijn niet in het Verdrag geregeld (artikel 4 onder b WKV). Het begrip koopovereenkomst is in het Verdrag niet nader bepaald. Uit de verplichtingen van partijen (zie artikel 30 en 53 WKV) vloeit voort dat het onderhavige begrip dezelfde betekenis heeft als in het Nederlands BW: de verkoper is verplicht om een zaak af te leveren en eigendom over te dragen, de koper dient de zaak in ontvangst te nemen (deze plicht wordt in Nederland niet erkend, in ieder geval niet t.a.v. roerende zaken) en daarvoor een prijs te betalen. Artikel 2 onder a van het Verdrag bepaalt dat de koop van roerende zaken, gekocht voor persoonlijk gebruik of voor gebruik in gezin of huishouding buiten de reikwijdte van het Verdrag valt. Het valt op dat niet de hoedenigheid van de koper hier bepalend is maar het gebruiksdoel waarmee de goederen worden gekocht. De intentie van de koper ten tijde van de contractsluiting is daarbij bepalend 37. Hier is dus van belang voor welk doel de zaken feitelijk worden gebruikt. Dit gebruik kan uit omstandigheden blijken, bijvoorbeeld uit de aard van de zaken. De aankoop van een aantal identieke zaken wordt als indicatie voor nietpersoonlijk gebruik aangemerkt. Indrukken die de koper tijdens de onderhandelingen maakt en het feit dat briefpapier van een bedrijf is gebruikt kunnen een indicatie zijn dat de zaken worden aangeschaft voor privé gebruik. Artikel 2 heeft een tenzij-clausule : indien de verkoper niet wist of niet behoorde te weten over de onderhavige intentie van de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, dan valt de gesloten overeenkomst alsnog binnen de toepasselijkheid van het WKV. Verder wordt in artikel 2 WKV een aantal soorten koopovereenkomsten van de materiële toepasselijkheid van het Weens Verdrag uitgesloten: de koop op een openbare veiling, de executoriale of gerechtelijke verkoop, de koop van effecten, waardepapieren, betaalmiddelen, zeeschepen, binnenvaartschepen, luchtkussenvaartuigen, luchtvaartuigen en elektrische energie. De uitsluiting van waardepapieren en betaalmiddelen spreekt voor zich, aangezien er veel dwingende Europese en nationale bepalingen inzake deze onderwerpen in verdragsstaten aanwezig zijn. Interessant is hierbij te benoemen dat het kopen van de goederenrechtelijke waardepapieren, zoals een cognossement, wel onder de reikwijdte van het Verdrag valt. Het kopen van een document waarin de goederen zijn belichaamd, is namelijk niet de koop van de waardepapieren, maar de koop van de goederen zelf 38. Ook energie behoort tot een bijzondere sector in Nederland en in het buitenland en is om deze reden aan bijzondere nationale bepalingen onderworpen. Elektrische energie valt niet in de toepassingssfeer van het Verdrag. Gelet op het bovenstaande valt het niet in te zien waarom gas niet uit de reikwijdte van het WKV is uitgesloten. Kwesties met betrekking tot het trasport en levering van gas staan in Nederland wel onder het toezicht van de overheid. De Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) houdt toezicht op de naleving van de Gaswet 39. Aangezien de betaling van een koopprijs als wezenlijk onder WKV wordt beschouwd, valt een ruilovereenkomst niet onder werking daarvan. Een distributieovereenkomst is tevens geen koopovereenkomst in de zin van het Verdrag. Evenwel afzonderlijke 37 J.W. Bitter, Commentaar op het Weens Koopverdrag, artikel 2, 38 R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Kluwer, 2010, p Wet van 22 juni 2000, houdende regels omtrent het transport en de levering van gas (Gaswet). 15

16 koopovereenkomsten die onder deze distributieovereenkomst tot stand komen, kunnen wel als koopovereenkomst worden aangemerkt 40. In artikel 3 WKV is bepaald dat overeenkomsten die niet alleen tot levering maar ook tot vervaardigen of voortbrengen van roerende zaken strekken, met de onder het WKV vallende koopovereenkomsten worden gelijk gesteld. Alleen als de koper het grootste deel van benodigde grondstoffen verschaft, valt een dergelijk contact buiten de toepasselijkheid van het WKV. De term grondstoffen dient hierbij ruim uitgelegd te worden. Volgens Bertrams vallen daaronder ook halffabricaten, onderdelen en zaken die bij de productie gebruikt of verbruikt worden. Bijvoorbeeld, als de koper onderdelen van een bepaald product aanlevert, die door de verkoper geassembleerd worden. Als de waarde van aangeleverde grondstoffen de waarde van afgenomen producten aanzienlijk overschrijdt, dan valt een dergelijk contract buiten de toepassing van het Weens Verdrag 41. Verder is het interessant om na te denken over andere mogelijke elementen van een contract die niet in artikel 3 zijn genoemd maar die wel voor het vervaardigen van een product van belang zijn. Men kan hierbij denken aan het ter beschikking stellen van octrooien, know-how door middel van het opleiden van personeel, tekeningen, modellen etc. Ook hier sluit ik me aan bij Bertrams. Hij meent dat overeenkomsten waarbij de vermelde elementen overheersend zijn, als aanneming van werk moeten worden aangemerkt, zelfs indien de koper geen of nauwelijks grondstoffen levert 42. Voorts wordt de toepasselijkheid van het Weens Verdrag in het tweede lid van artikel 3 beperkt. Indien de verkoper die roerende zaken levert tegelijk aan de koper arbeidskracht verstrekt of diensten verleent, dan wordt het Verdrag niet toegepast, voor zover deze dienstverlening het belangrijkste deel van de overeenkomst behelst. Men kan hierbij denken aan een overeenkomst voor het leveren van gecompliceerde machines, waarbij de leverancier verplicht is deze te installeren, in bedrijf te stellen, te onderhouden, en om gedurende een bepaalde periode het personeel ter beschikking te stellen om de machines te bedienen en het personeel van de afnemer op te leiden 43. Hierbij dient te worden aangestipt dat artikel 3 alleen contracten betreft die beide elementen (dienstverlening en koop) bevat. Als één van de elementen, bijvoorbeeld de dienstverlening in een ander contract is geregeld, dan valt het laatstgenoemde contract buiten de werking van het Weens Verdrag, ook als de dienstverlening een bescheiden karakter heeft en niet boven de koop prevaleert Territoriaal toepassingsgebied Het Verdrag van Wenen is van toepassing wanneer beide partijen uit verschillende verdragsluitende staten afkomstig zijn of wanneer het recht van een verdragsluitende staat op grond van regels van het internationaal privaatrecht van toepassing is (artikel 1, onder a, b WKV). Daarbij is van belang om na te gaan of het Verdrag ook temporeel van toepassing is, dus of het in staten ten tijde van het sluiten van een koopcontact in werking is getreden (artikel 100 WKV). Zoals hierboven is genoemd moet een transactie een grensoverschrijdende karakter hebben: in artikel 1, eerste lid, WKV is bepaald dat partijen in verschillende staten moeten zijn gevestigd. Uit het tweede lid van artikel 1 is af te leiden dat partijen over elkaars vestigingen moeten zijn geïnformeerd. Informatie daarover dient uiterlijk ten tijde van de contractsluiting bekend gemaakt te worden (artikel 10, eerste lid, WKV). Bij de op internet afgesloten transacties kan het soms moeilijk zijn om de herkomst van een tegenpartij te achterhalen. 40 R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Kluwer, 2010, p R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995, p R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995, p R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995, p

17 Sub b van artikel 1 WKV verdient nadere toelichting. Indien de koopovereenkomst is gesloten tussen partijen die ten tijde van de sluiting van de overeenkomst niet beide gevestigd waren in een verdragsluitende staat, dan dient naar de verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht te worden gekeken. In dat geval is het Verdrag niet van toepassing op grond van artikel 1 lid 1 sub a WKV. Daarom moet aan de hand van de verwijzingsregels van het forum vastgesteld worden of het Verdrag wellicht van toepassing is op grond van sub b. Dat is het geval indien de conflictregels naar een verdragsluitende staat verwijzen. Bijvoorbeeld, als contractsluitende partijen uit lidstaten van de EU komen, dan dient eerst een forum op grond van de Brussel I-Verordening 44 te worden bepaald. Ingevolge artikel 2 van Brussel I is de rechter bevoegd van de lidstaat waar de gedaagde zijn woonplaats heeft. Op grond van artikel 5, eerste lid, van Brussel I, indien de eiser dit wil, is het gerecht van de lidstaat bevoegd waar de roerende lichamelijke zaken volgens de koopovereenkomst geleverd worden of geleverd hadden moeten worden. Indien een EUrechter bevoegd blijkt te zijn, dan moet toepasselijk recht aan de hand van de Rome I 45 - Verordening worden vastgesteld. Indien de rechtskeuze van partijen (artikel 3 Rome I) of het recht van de gewone verblijfplaats van de verkoper (artikel 4, eerste lid onder a Rome I) het recht van een staat aanwijst die een partij bij het Weens Koopverdrag is, dan valt de desbetreffende overeenkomst binnen het territoriale (formele) toepassingsgebied van het Verdrag. Echter hebben sommige Verdragsluitende Staten de onderhavige route via artikel 1, eerste lid, onder b WKV uitgesloten (artikel 95 WKV). Bijvoorbeeld, de Verenigde Staten van Amerika hebben de onderhavige route uitgesloten, maar Nederland niet. Het is wel mogelijk om de toepassing van het Verdrag te opteren, indien het ingevolge artikel 1 WKV buiten toepassing is Personeel toepassingsgebied In het eerste lid van artikel 2 WKV is bepaald dat het Verdrag niet van toepassing is op de koopovereenkomsten van roerende zaken, gekocht voor persoonlijk gebruik of voor gebruik voor gezin of huishouding. De bestemming van de gekochte zaken is hier beslissend. Er bestaat evenwel een uitzondering op de vermelde regel. Indien de verkoper niet wist of niet behoorde te weten dat de zaken niet voor privé gebruik werden gekocht, dan wordt het Verdrag op deze B2C-transactie wel toegepast. Het personele toepassingsgebied van het GEKR is breder: het behelst zowel de B2B als B2C-relaties. Voorts dient te worden opgemerkt dat het Verdrag geen nationaliteitsvereiste kent. De nationaliteit van partijen is niet van belang (artikel 1, derde lid, WKV) maar de vestigingsplaats van partijen is bepalend Keuze van partijen relevant? Het Weens Koopverdrag is gebaseerd op het opt out-stelsel. Dit houdt in dat partijen de toepassing van het Verdrag volledig of gedeeltelijk kunnen uitsluiten (artikel 6 WKV). Als partijen vergeten zijn om het WKV uit te sluiten, dan wordt het Verdrag automatisch toegepast op onderwerpen die daaronder vallen. Bij de gedeeltelijke uitsluiting is het van belang hoe het WKV zich verhoudt tot het recht dat op overige onderdelen van een contract van toepassing is. De uitsluiting kan uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden. Van de stilzwijgende uitsluiting kan sprake zijn, wanneer partijen in een overeenkomst naar specifieke bepalingen van een intern kooprecht verwijzen of indien tijdens de procedure partijen zich daarop beroepen. De uitleg van een overeenkomst is daarbij van groot belang Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning end e tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I). 45 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 46 Hof s-hertogenbosch 22 mei 2001, Het tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2001 (266); Rechtbank Zutphen 11 januari 2006, Het tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2006 (122). 17

18 Het bovenstaande geeft aan dat het Verdrag ondergeschikt is aan de keuzes en afspraken van partijen. Wat betreft de verhouding tussen het Weens Verdrag en Rome I-Verordening is de laatste van subsidiaire aard. De toepasselijkheid is in het WKV zelf geregeld. Op grond van artikel 25 van Rome I wijkt de Verordening voor dit speciale op de handelskoop van roerende zaken gerichte Verdrag af. 2.3 Voorstel voor een verordening betreffende het Gemeenschappelijk Europees kooprecht Materieel toepassingsgebied Bij de afbakening van het materiële toepassingsgebied hebben de opstellers van het GEKR rekening gehouden met het bestaande acquis, bepalingen van het Weens Koopverdrag en het wetenschappelijke ontwerp voor een Gemeenschappelijk Referentiekader. Dit is begrijpelijk aangezien de handelaren bij voorkeur hun bekende, vertrouwde juridische oplossingen willen gebruiken 47. Dit kan mijn inziens een kans op de snelle acceptatie van de nieuwe regeling vergroten. Het materiële toepassingsgebied van het Voorstel wordt op de volgende manier ingeperkt: het gaat om koop van roerende goederen, waaronder de vervaardiging of productie daarvan (artikel 2 onder h, k juncto 5, onder a GEKR). Volgens de Commissie moet het GEKR beschikbaar zijn voor de verkoop van roerende goederen, waaronder de vervaardiging of productie van die goederen, aangezien dit economisch gezien het belangrijkste soort overeenkomsten is dat een bijzonder potentieel voor de groei van de grensoverschrijdende handel kan inhouden, met name ingeval het om e-handel gaat 48. Hier dient te worden opgemerkt dat overeenkomsten die gedwongen verkoop of die op een andere manier de uitoefening van het openbare gezag betreffen, worden uitgesloten uit de werkingssfeer van het GEKR. Ook de betekenis van het toenemen van internettransacties is niet in het Voorstel onderschat. De materiële werkingssfeer strekt zich immers uit tot de overeenkomsten inzake levering van een digitale inhoud (artikel 2 onder j juncto 5 onder b GEKR). Definitie van de digitale inhoud is in artikel 2, onder j GEKR, vastgesteld: gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper in digitale vorm geproduceerd en geleverd zijn, inclusief digitale spellen, software ect. Het voorbeeld van de dergelijke overeenkomsten is de koop van videofilms, muziek, digitale spellen of afbeeldingen in de vorm van posters of animatie die je bijvoorbeeld voor je presentatie kunt gebruiken. Transacties betreffende de overdracht, opslaan, verwerking van de digitale inhoud alsmede mogelijkheden hem herhaald te gebruiken, nemen steeds toe. Bijvoorbeeld, het downloaden van muziek, films en boeken op internet is tegenwoordig heel populair. Het Voorstel geeft een brede toepassing voor de onderhavige transacties: ongeacht of de digitale inhoud op een materiële gegevensdrager wordt geleverd, of hij verwerkt, opgeslagen of hergebruikt kan worden, valt de levering daarvan onder de toepassingssfeer van het Verordeningsvoorstel. De digitale inhoud wordt soms niet tegen betaling van een prijs geleverd maar in combinatie met afzonderlijk betaalde diensten of goederen. Daarbij wordt aan een consument toegang tot bepaalde databanken gegeven met het doel om hem tot het kopen van meer geavanceerde internet-producten in de toekomst uit te lokken. Bijvoorbeeld, de consument koopt een online woordenboek Nederlands-Spaans en krijgt gratis toegang tot een woordenboek Nederlands-Frans. Om de 47 A.L.M. Keirse, De potentiële kracht van optioneel contractenrecht, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, Overwegingen, p

19 consument ook tegen misbruik van dergelijke marktstrategieën te beschermen, is het GEKR als instrument beschikbaar onafhankelijk van de vraag of voor een bepaalde digitale inhoud een prijs is betaald. Dus zowel de koop van het woordenboek Nederlands-Spaans als van het woordenboek Nederlands-Frans valt onder de werking van het GEKR. Naar mijn mening krijgen consumenten daarmee een betere bescherming. Tevens wordt het materiële toepassingsgebied van het Voorstel uitgebreid tot het leveren van diensten die rechtstreeks en nauw met de levering van specifieke goederen of digitale inhoud zijn verbonden en in de praktijk vaak in dezelfde overeenkomst worden gecombineerd (artikel 2 onder m juncto 5 onder c GEKR). Daarbij valt te denken aan transacties met betrekking tot de reparatie, onderhoud of installatie van goederen of digitale inhoud. Ook hier is het niet van belang of voor deze verbonden diensten een afzonderlijke prijs is overeengekomen. Ongeacht of een prijs is afgesproken, vallen de vorenstaande diensten onder de werking van het GEKR. Hierbij dient te worden aangemerkt dat de opstellers van het GEKR een aantal diensten buiten de werkingssfeer daarvan hebben gesteld, namelijk vervoer- en opleidingsdiensten, financiële en ondersteunende telecommunicatiediensten (artikel 2 onder m GEKR). Als een overeenkomst van bijvoorbeeld digitale programmatuur een training voor gebruikers van de desbetreffende software inhoudt, moet een dergelijk contact worden gesplitst. De koop van de digitale inhoud kan onder het GEKR worden gecontracteerd. Op de software verbonden training wordt de nationale wetgeving toegepast dat volgens internationaal privaatrecht geldt. Het materiële toepassingsgebied van het Voorstel kent ook andere beperkingen. De Commissie acht het Voorstel niet toepasselijk op verbonden overeenkomsten waarbij de koper goederen verkrijgt van, of een dienst wordt geleverd door een derde partij. Aangezien de derde partij geen deel uitmaakt van de overeenstemming van partijen om het GEKR toe te passen, kan het Voorstel zich niet tot de derde partij uitstrekken. Voor dergelijke overeenkomsten geldt het nationale recht dat volgens het internationaal privaatrecht moet worden toegepast, duidt de Commissie in haar overwegingen betreffende het Voorstel aan 49. Ook is het GEKR niet van toepassing op de gemengde overeenkomsten die andere onderdelen bevatten dan die in artikel 5 GEKR zijn vermeld (artikel 6, eerste lid, GEKR). Het GEKR mag evenmin worden toegepast op overeenkomsten op grond waarvan de handelaar de consument een krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere soortgelijke financieringsregeling, noch op B2C-overeenkomsten waarbij goederen, digitale inhoud of verbonden diensten doorlopend worden geleverd en de consument daarvoor voor de duur van de levering in termijnen betaalt (artikel 6, tweede lid GEKR) Territoriaal toepassingsgebied Het Verordeningsvoorstel is slechts van toepassing op de internationale (grensoverschrijdende) koopovereenkomsten (artikel 4, eerste lid, GEKR). In B2B-relaties wordt een overeenkomst als grensoverschrijdend aangemerkt, wanneer de partijen hun gewone verblijfplaats in verschillende landen hebben, waarvan er ten minste één een EUlidstaat is (artikel 4, tweede lid, GEKR). Het derde lid van artikel 4 bepaalt dat de tussen de handelaar en de consument gesloten overeenkomst grensoverschrijdend is, wanneer hetzij het door de consument opgegeven adres, hetzij het adres waar de goederen moeten worden geleverd, hetzij het factuuradres in een ander land ligt dan dat waar de handelaar zijn gewone verblijfplaats heeft, en ten minste één van deze staten een EU-lidstaat is. Cauffman stelt dat een dergelijke inperking van het territoriale toepassingsgebied enige vertraging in de uitvoering van de koopovereenkomst kan opleveren. Consument is immers niet verplicht om het adres op te geven en daarom zou de handelaar bij digitale transacties eerst zijn adres 49 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, Overweging 20, p

20 moeten opvragen en verifiëren om te kunnen beoordelen of het desbetreffende contract grensoverschrijdend is 50. Ik denk dat de eventuele vertraging kan worden voorkomen door alle consumenten een standaard formulier via de website te laten invullen, waarbij ze hun adressen opgeven, ingeval ze een product (dienst) online willen aanschaffen. Op deze wijze kan de handelaar vrij snel beoordelen of de overeenkomst een grensoverschrijdend karakter heeft. De gewone verblijfplaats van een handelaar die een natuurlijke persoon is, is de plaats waar hij zijn belangrijkste handelsactiviteit heeft (artikel 4, vierde lid, GEKR). Wanneer een overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van activiteiten van een filiaal, agentschap of een andere vestiging van een handelaar, wordt de plaats waar het filiaal, het agentschap of de vestiging is gelegen als de gewone verblijfplaats van de handelaar aangemerkt (artikel 4, vijfde lid, GEKR). Het grensoverschrijdend karakter moet worden beoordeeld op het tijdstip waarop overeenstemming over de toepassing van het GEKR is bereikt (artikel 4, zesde lid, GEKR). Het streven van de Commissie is om de rechtsonzekerheid vanwege diverse rechtsstelsels te beperken. Echter, omdat het territoriale toepassingsgebied van het Voorstel tot grensoverschrijdende transacties is beperkt, wordt het voorstaande doel naar mijn mening minder realistisch. Immers bedrijven die zowel in hun eigen land als in het buitenland handelen, hebben nog steeds te maken met meer dan één rechtsstelsel. De Commissie heeft uit de politieke voorzichtigheid voor deze pragmatische tussenoplossing gekozen om het Voorstel politiek haalbaar te maken. Echter staat deze beperking wel op gespannen voet met de Europese idealen van één interne vrije markt zonder discriminatie tussen de grensoverschrijdende en binnenlandse transacties 51. Idealiter zou het uitbreiden van het territoriale toepassingspergebied van het GEKR door nationale transacties binnen het bereik daarvan te laten vallen, het vermelde doelstelling haalbaar maken. In dit geval zouden handelaren evengoed binnenlandse contracten sluiten op basis van dezelfde regeling als die ze voor de buitenlandse handel inzetten Personeel toepassingsgebied Het personele toepassingsgebied van het Voorstel is gericht op groepen die volgens de Commissie voornamelijk worden afgehouden van het doen van zaken in het buitenland 52. Gelet op het vorenstaande richt het Voorstel zich voornamelijk op twee groepen: handelaren, die op basis van dezelfde regeling hun producten over de grens kunnen verkopen en consumenten, die grotere aanbod tegen lagere prijzen en goede bescherming kunnen krijgen. Onder de toepasselijkheid van het GEKR vallen overeenkomsten tussen handelaren en consumenten (B2C). Daarnaast vallen onder het bereik van het Voorstel overeenkomst tussen handelaren onderling (B2B), waarbij ten minste één partij een kleine of middelgrote onderneming (KMO) is (artikel 7, eerste lid, GEKR). Het begrip KMO heeft een brede toepassing. Ingevolge artikel 7, tweede lid, GEKR is een KMO een handelaar die minder dan 250 personen in dienst heeft, en een jaaromzet heeft die niet meer bedraagt dat 50 miljoen euro of een jaarlijks balanstotaal dat niet meer bedraagt dan 43 miljoen euro. Volgens de Commissie voordoen problemen van extra transactiekosten en juridische complexiteit zich in 50 C.A.N.M.Y. Cauffman, Het Voorstel voor een Verordening over een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, zo gek nog niet?, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2012 (23). 51 A.L.M. Keirse, De potentiële kracht van optioneel contractenrecht, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, Overwegingen, p