Een Nieuwe Auteursrecht in het Web 2.0 Tijdperk

Transcriptie

1 Een Nieuwe Auteursrecht in het Web 2.0 Tijdperk Afstudeerscriptie Master Informatierecht Universiteit van Amsterdam Naam: Gérardine V.C.L.M. Cohnen Begeleider: Mr. Dr. L. Guibault Datum: 17 augustus

2 Een Nieuwe Auteursrecht in het Web 2.0 Tijdperk Afstudeerscriptie Master Informatierecht Universiteit van Amsterdam Naam: Gérardine V.C.L.M. Cohnen Student nr.: Begeleidster: Mr. Dr. L. Guibault - 2 -

3 INHOUDSOPGAVE: Inleiding 4 1 User-generated content en het aansprakelijkheidssysteem 1.1 User-generated content De definitie van User-generated content Het ontstaan van UGC platformen en de informatietechnologie De aansprakelijkheid van UGC aanbieders Het huidige aansprakelijkheidssysteem De Richtlijn elektronische handel en art. 6:196c BW 14 2 De problematiek en gevolgen van het huidige aansprakelijkheidssysteem 2.1 Direct of indirect auteursrecht inbreuk De kwalificatie van de Host Provider: actieve of passieve aanbieder De zoek- en toezichtverplichting Het kennis criterium Kennisgeving De Notice and Take Down procedure 30 3 De aanbevelingen 3.1 Gecodificeerde Notice and Take down procedure Gemengd co-regelgevend model toezichtverplichtingen 35 Conclusie 38 Literatuurlijst

4 Inleiding Het internet tijdperk, waarin we anno 2011 leven, ook wel Web 2.0 genoemd, is mede ontstaan door de digitale revolutie die we hebben ervaren in een relatief korte periode van hoogwaardige internationale technologische ontwikkelingen. Voornamelijk heeft een grote verschuiving plaatsgevonden op het gebied van auteursrechtelijk beschermd werk en in het bijzonder hoe dit werk wordt geproduceerd, geconsumeerd en verspreid. 1 Door de open en gemakkelijke toegang tot computers, internet, digitale opname apparatuur en bijvoorbeeld de actieve en internationale sociale netwerk sites, is de drempel, als wel de moeilijkheidsgraad voor de gemiddelde consument in principe verdwenen om auteursrechtelijk beschermd werk te reproduceren en te gebruiken, als wel zo gewenst te verspreiden naar een wereldwijd publiek. 2 In het huidige internettijdperk worden dagelijks nieuwe User-generated content (hierna te noemen: UGC ) platformen opgericht en deze zijn inmiddels onlosmakelijk verbonden met de wijze waarop tegenwoordig informatie met elkaar wordt uitgewisseld. Door middel van de verschillende technologieën die de afgelopen jaren zijn ontwikkeld, wordt door UGC aanbieders (c.q. ondernemingen actief op het internet) de mogelijkheid aan gebruikers geboden om content te uploaden op hun websites. Door advertenties naast de content te plaatsen, genereren de UGC aanbieders inkomsten. Dit is de kern en inmiddels het commerciële bestaansrecht van UGC. 3 Voorbeelden van UGC aanbieders zijn sociale netwerksites zoals Hyves, Facebook, veilingsites zoals ebay c.q. Marktplaats of websites als Wikipedia, YouTube etc. Voor het grote publiek is User-generated content in 2006 een grote hype geworden. Het is opgekomen toen UGC aanbieder YouTube met hun website bekendheid verkreeg bij het publiek en invloed ging uitoefenen op de markt. Miljoenen mensen over de hele wereld gingen de vele mogelijkheden exploreren, zoals o.a. video s uploaden. Soms waren dit eigen video s en/of content waarover zij zelf de exclusieve auteursrechten bezaten, maar vaak werd ook content gebruikt waarover zij geen rechten bezaten. Het gevolg was dat er op grote schaal auteursrechtinbreuken plaatsvonden door onrechtmatige publicatie van content in vele vormen, die op de site YouTube werden geplaatst. 4 Wereldwijd worden dan ook rechtszaken aangespannen tegen UGC aanbieders door rechthebbenden op grond van inbreuken op 1 Van Gompel 2009, p.2. 2 Van Gompel 2009, p.4. 3 Edwards 2011, p Idem - 4 -

5 auteursrechtelijk beschermd werk, maar ook op grond van privacy schending, vrijheid van meningsuiting en andere rechtsgebieden. 5 Door de snelle technologische ontwikkelingen zijn vele klassieke aspecten vanuit de auteursrechtelijke kant verwaarloosd en is de handhaving van auteursrechten in aanzienlijke mate achtergebleven. De vraag naar rechtszekerheid van vele partijen groeit aanzienlijk en daarbij rijst de vraag of het huidige aansprakelijkheidssysteem nog wel voldoet. Voor Internet Service Providers (hierna te noemen: ISP s ) is inmiddels wetgeving gecreëerd, zodat zij zich kunnen vrijstellen van aansprakelijkheid. ISP s zijn louter acces providers en verschaffen alleen toegang tot een communicatie- of informatienetwerk. UGC aanbieders zijn daarentegen hosting providers die diensten aanbieden voor het opslaan van content ten behoeve van derden. Er bestaat nu wereldwijd rechtsonzekerheid over o.a. de actieve rol die UGC aanbieders spelen op hun platform - mede door de technologie mogelijk gemaakt - en of zij aansprakelijk kunnen worden gesteld voor auteursrechtinbreuken voor geplaatste content van hun gebruikers. 6 De onderliggende reden hiervoor is, dat de wettelijke regeling voor internet providers ex artikel 6:196c BW waarin onder bepaalde voorwaarden vrijstellingen van aansprakelijkheid voor providers zijn vastgelegd voornamelijk is gebaseerd op ISP s. Als één van de kernargumenten wordt aangevoerd dat, de rol van een ISP veel passiever en neutraler is, dan de rol die een UGC aanbieder tegenwoordig speelt. ISP s hebben geen invloed of actieve bemoeienis op de content zelf. Daartegenover bieden UGC aanbieders opslag van content aan en worden deze gecombineerd en soms geassocieerd met advertising van eigen en/of derde partijen. Het feit dat UGC aanbieders een actieve rol spelen op hun platform en een winstfactor beogen, wordt vaak als reden aangevoerd om de vrijstelling van aansprakelijkheid te ontzeggen. De onderzoeksvraag: Voldoet de huidige regelgeving nog met betrekking tot de aansprakelijkheid van UGC aanbieders in het hedendaagse digitale tijdperk? Zo niet, in aanmerking nemende de vooruitschrijdende ontwikkelingen in de informatietechnologie, op welke wijze zou het aansprakelijkheidssysteem verbeterd kunnen worden? 5 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L Oreal/eBay), Rb. Haarlem 9 febrauri 2011, LJN BP3757 (FTD/ Brein), Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein), Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (Trendylaarzen/2dehands.nl) en Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA (Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.). 6 Edwards 2011, p

6 Richtlijn 2000/31/EG inzake Elektronische Handel (hierna te noemen: REH ) is bedoeld om belemmeringen voor grensoverschrijdende levering van online diensten in de interne markt weg te nemen en rechtszekerheid te bieden aan ondernemingen en burgers. 7 De richtlijn is vastgesteld op 8 juni Artikelen 12 tot en met 14 van de REH stellen nauwkeurig omschreven vrijstellingen vast van de aansprakelijkheid van online dienstverleners, die als tussenpersoon, mere conduit, cashing of hosting bieden. 8 Maar bepaalde aspecten van de richtlijn - zoals de uiterst belangrijke aansprakelijkheidskwesties voldoen, zowel thans als in de toekomst, niet meer voor nieuwe diensten en technologieën die ontstaan. Voor UGC aanbieders geldt - omgezet naar Nederlands recht - het artikel 6:196c lid 4 BW. Uit dit artikel komt o.a. voort dat, indien een hosting provider niet voldoet aan de criteria die zijn gesteld in dit artikel, de UGC aanbieder buiten de bescherming van het artikel valt. Door de REH is de handhaving van auteursrechten in handen van internet intermediairs, zoals UGC aanbieders, zelf gelegd. Deze bepaling is opgenomen in artikel 16 en overweging 40 van de richtlijn en wordt zelfregulering in aangemoedigd. Door de Europese wetgever zijn geen procedurele regels voor gedragscodes vastgelegd in de richtlijn. Hierdoor voelen UGC aanbieders zich gedwongen om zelf gedragscodes zoals Notice and Take down procedures toe te passen om aansprakelijkheid te voorkomen. De Europese wetgever is echter van mening dat dit de beste methode is om ervoor te zorgen dat het massale probleem van auteursrechtinbreuken op het internet wordt opgelost. In deze scriptie wil ik deze stelling stellig betwijfelen. Mijns inziens creëert deze bepaling in de Europese richtlijn en deze vorm of juist het tekort aan duidelijke - wetgeving juist de ongewenste rechtsonzekerheid. De problematiek vormt zich op meerdere gebieden: Ten eerste bij het vraagstuk, of UGC aanbieders directe of indirecte auteursrechtinbreuken maken en waarom dit een belangrijk discussiepunt is in de rechtspraktijk. Ten tweede bestaat het probleem bij de kwalificatie van een hosting provider om binnen het spectrum van dit rechtsartikel te kunnen vallen. 7 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB L 178 / 1 17 januari 2000 (Richtlijn inzake elektronische handel), Art Idem

7 Ten derde bestaan er problemen met de definitie en toepassing van het kennis criterium en het beroep op de veilige haven bepaling ( safe harbour ). Ten vierde ligt er een knelpunt bij de zoek- en toezichtverplichting en de daar bijkomstige dwangbevelen zoals filteren en blokkeren van toegang. Ten laatste zijn er nog twee probleemgebieden: enerzijds met de NTD procedure en anderzijds bij de vereisten van kennisgeving. De gevolgen die uit deze knelpunten voortkomen zijn vrij ernstig. Er zijn democratische tekorten in het aansprakelijkheidssysteem gevallen en hierdoor lijken de fundamentele rechten van de mens te worden aangetast. In deze scriptie zal ik de bovenstaand genoemde problematiek en de daar bijkomende gevolgen van het huidige aansprakelijkheidssysteem uiteenzetten. Het beoogde doel van deze scriptie is om onderzoek te doen naar mogelijke oplossingen voor de gestelde rechtsvragen en vastgestelde problematiek en daarmee het mede-vormgeven van meer rechtszekerheid op het gebied van auteursrechtelijke aansprakelijkheid voor UGC aanbieders. In acht nemende dat de technologische ontwikkelingen hier een grote rol in spelen en zullen blijven spelen. Deze scriptie bepaalt in het eerste hoofdstuk wat User-generated content is. Tevens bespreek ik de opkomst en ontstaan van dit begrip. Het is belangrijk om één definitie vast te leggen omdat er veel verschillende definities zijn van UGC. Om de onderzoeksvraag in het juiste licht te beantwoorden, leg ik de UGC-definitie vast die van toepassing is op deze scriptie. Ook onderzoek naar het ontstaan van UGC is belangrijk om de invloed te bepalen van de technologische ontwikkelingen. Alleen op deze manier kan geconstateerd worden dat technologie een grote rol speelt in het oplossen van de probleemstelling. Vervolgens onderzoek ik waarom UGC aanbieders aansprakelijk gesteld kunnen worden en niet de daadwerkelijke inbreukmakers/gebruikers. Om de problematiek vast te kunnen stellen in hoofdstuk twee, zal ik in dit hoofdstuk het huidige aansprakelijkheidssysteem eerst in kaart brengen. Ik bestudeer de Richtlijn Elektronische Handel, de interpretatie en toepassing van de vrijstelling van aansprakelijkheidsvoorwaarden voor aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij. In het tweede hoofdstuk stel ik vast - op basis van hoofdstuk één - waar de problematiek ligt in het huidige aansprakelijkheidssysteem en zal ik elk aspect afzonderlijk uiteen zetten. Ook belicht ik de gevolgen van de problematiek. Ik ga hierbij ook in op de eventuele voor- en - 7 -

8 nadelen, de specifieke problematiek en democratische tekorten die bij elk aspect van auteursrechtelijke handhaving kunnen spelen. In dit hoofdstuk ligt de essentie in het vinden van de onvolkomenheden van het huidige aansprakelijkheidsrecht, ten einde als zodanig oplossingen te kunnen aandragen voor de verschillende probleemgebieden, die in hoofdstuk drie worden behandeld. In het derde hoofdstuk bestudeer ik deze mogelijke oplossingen, zoals verschillende juridische trends die opkomen binnen de Europese Unie of in de USA. In dit laatste hoofdstuk zal ik ook aanbevelingen doen betreffende de mijns inziens beste aanpak om de onvolkomenheden van het huidige juridische systeem aan te vullen voor zowel bestaande als toekomstige UGC aanbieders. Concluderend moge gesteld worden dat deze scriptie specifiek gericht is op het verschaffen van extra juridische duidelijkheid in deze complexe materie. Met het oog op het bereiken van het doel van deze scriptie, heb ik de reikwijdte beperkt tot de hosting providers van UGC. Andere hosting providers zal ik buiten beschouwing laten, aangezien het aanbod van de verschillende hosting providers te ruim is om te onderzoeken. De rechtszaken die op dit moment wereldwijd gaande zijn tegen UGC aanbieders, worden onder andere gevoerd op grond van hate speech, recht op privacy en vrijheid van meningsuiting. Deze rechtsgebieden zal ik buitenbeschouwing laten en deze scriptie specifiek richten op aansprakelijkheid op grond van auteursrechtinbreuken. Ondanks dat er meerdere gebruiksvormen van content bestaan, beperk ik mij in deze scriptie tot het onrechtmatige gebruik van volledig aan derden toebehorende content en ga daarmee niet in op afgeleide werken waarin eigen content wordt verwerkt met content van derden. De scriptie geeft enerzijds informatie over de bestaande jurisprudentie, de huidige wetgeving en de REH met betrekking tot de vrijstellingen van aansprakelijkheden, die gebaseerd zijn op de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act. Anderzijds geeft deze scriptie conceptuele juridische oplossingen, trends en aanbevelingen. Daarbij zal ik mij voornamelijk richten op het in Nederland geldende recht en jurisprudentie, maar ik zal in ieder geval ook - van toepassing zijnde uitspraken, die elders binnen de Europese Unie zijn gedaan in aanmerking nemen. Ik wens de lezer veel informatief leesplezier! - 8 -

9 1 User-generated content De definitie van User-generated Content Dit eerste hoofdstuk begint met het vastleggen van een definitie van het begrip UGC, als uniforme leidraad binnen de scriptie. Er zijn meerdere begrippen in omloop, bijvoorbeeld het feit dat User-generated content ook wel User-created content wordt genoemd. 9 Het vastleggen van één definitie van UGC is erg ingewikkeld. Er kan namelijk een scala aan toepassingen onder UGC diensten vallen, denk aan social network sites, vergelijking sites, twitter, stemmen door middel van sms, tagging, rating etc. Al deze diensten zijn een vorm van UGC en hebben in deze context verschillende betekenissen en definities. Deze scriptie behandelt het begrip UGC, dat direct in verband gebracht kan worden met het intensief gebruik van sociale netwerk sites, als wel met de (commerciële) online-media industrie, zoals gebruik maken van video s, foto s, muziek en het uploaden van content en de diverse veiling platformen, zoals marktplaats etc. Voorbeelden hiervan zijn filmpjes op YouTube, foto s of andere persoonlijke informatie op sociale netwerksites zoals Facebook of Hyves, kennis op Wikipedia, of verkoop van goederen op ebay. In dit licht betekent UGC letterlijk vertaald gebruikers gegenereerde inhoud. 10 Håkansson en Gottschalk geven in hun white paper over UGC aan, dat UGC wordt beschouwd als: User-Generated Content die gegenereerd is door een niet professionele gebruiker. 11 UGC houdt dus in dat commerciële partijen op internet aan consumenten/gebruikers de mogelijkheid bieden om content te uploaden op hun website(s), waarbij twee commerciële doelen worden bereikt, te weten: a) Er kunnen commerciële opbrengsten worden gegenereerd door het aanbieden van advertentieruimte naast en in relatie tot de ge-uploade content. 12 b) Door uitbreiding van de gebruikersgroep en daarmee een hogere frequentie van de aantal bezoekers op een website, de attractiviteit van de UGC-website te vergroten; met een gekoppeld effect, zoals onder a) beschreven. 9 IViR Report 2008, User-Created-Content: Supporting a participative Information Society, studie in opdracht van de Europese Commissie, uitgevoerd door IDATE, TNO en IViR. 10 User-generated content, < 11 Håkansson en Gottschalk 2008, p.4, De opkomst en toekomst van user generated content, white paper van Atos Consulting, < ECDB98595E40/0/AtosConsulting_Whitepaper_User_Generated_Content_nl.pdf >. 12 Cabrera Blázquez 2008, p

10 Het OECD 13 tracht het begrip UGC te definiëren maar doelt daarbij meer op het begrip User Created Content. Het OECD legt het begrip UGC uit aan de hand van de volgende criteria: 1) content die publiekelijk is gemaakt op het internet 2) die een bepaalde hoeveelheid creatieve inspanning weergeeft 3) die buiten professionele routine en praktijk is gemaakt. 14 Het OECD geeft een definitie van UGC, maar deze definitie zal ik niet van toepassing brengen in deze scriptie, aangezien de definitie een vereiste heeft van (eigen) creativiteit, terwijl er tegenwoordig juist zoveel inbreuken worden gepleegd op UGC platformen met het plaatsen van content waarvan de volledige (creatieve en exclusieve) rechten aan anderen toebehoren. Sterker nog, door de ontwikkeling die UGC platformen hebben doorgemaakt de afgelopen jaren, is de term User-mediated content zelfs nog beter van toepassing. 15 De reden hiervoor is, dat UGC platformen ooit zijn begonnen met het aanbieden van gratis diensten, maar inmiddels winstgevende bedrijven zijn die grote invloed hebben op de markt, waarbij ook veel inbreuken worden gemaakt op auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten toebehorend aan derden. 16 De UGC definitie die ik daarom voor deze scriptie wil vastleggen is als volgt geformuleerd: UGC is een door (commerciële-) partijen aangeboden mogelijkheid aan internetgebruikers c.q. consumenten om content te uploaden op hun websites. Met als doel om de attractiviteit van deze content te gebruiken als een commercieel instrument voor omzet- en winstontwikkeling. 17 In de volgende paragraaf doe ik onderzoek naar het ontstaan en de opkomst van UGC. Dit is belangrijk om de invloed te bepalen van de technologische ontwikkelingen. Op deze manier kan geconstateerd worden dat technologie een grote rol speelt in het oplossen van de probleemstelling. 13 Organisation for Economic Co-operation and Development ( OECD ): Een internationale organisatie die regeringen helpt problemen aan te pakken van economische, en sociale aard en daarbij regels en gedragingen te reguleren die van invloed zijn op de manier waarop bevoegdheden op Europees niveau worden uitgeoefend, waarbij het met name gaat om openheid, betrokkenheid/participatie, verantwoordingsplicht, doeltreffendheid en samenhang van een geglobaliseerde economie OECD 2007, p.8 15 Edwards 2011, p Idem. 17 Cabrera Blázquez 2008, p

11 1.1.2 Het ontstaan van UGC platformen en de informatietechnologie De technologische ontwikkelingen volgden - de afgelopen jaren - elkaar snel op en de wereld is gaan digitaliseren. Het effect van deze onstuimige technologische revolutie heeft met name grote invloed gehad op de media industrie en daarmee op de zgn. oude media, zoals tijdschriften, kranten, radio en televisie. Belangrijk onderdeel van deze technologische revolutie is de ontwikkeling en aanleg van bandbreedte. Door de opkomst van bandbreedte en glasvezelnetwerken bestaan er nu uiterst snelle verbindingen en toegangsmogelijkheden. Dit betekent dat men nu in staat is grote hoeveelheden data snel en gemakkelijk te uploaden. Ook door de ontwikkeling van nieuwe technieken zoals AJAX, XML en CSS 18, is het internet en Web 2.0 snel gegroeid. 19 Dit alles heeft gezorgd voor een grote opkomst van vele verschillende UGC platformen en waarbij de UGC diensten grote invloed zijn gaan uitoefenen op de markt en een sterk commercieel instrument zijn geworden. De voortschrijdende technologie heeft ervoor gezorgd dat men tegenwoordig ook via de mobiele telefoon het internet op kan, content kan plaatsen en kan verspreiden. Data, foto s en filmpjes van hoge kwaliteit kunnen met de telefoon worden gemaakt en opgeslagen, maar kunnen daarna ook direct met de telefoon op sociale netwerk sites e.d. worden geplaatst en verspreid. 20 Men kan dus tegenwoordig met de mobiele telefoon technologie internetten, bloggen, twitteren, chatten, content uploaden enz. Dit heeft logischerwijs grote impact op de media industrie. Maar bedenk ook de sociologische ontwikkelingen die volgen door nieuw gedrag bij gebruikers, veroorzaakt door deze nieuwe technologische ontwikkelingen. 18 AJAX (Asynchronous Javascript And XML) is een term voor het ontwerp van interactieve webpagina's waarin asynchroon gevraagde gegevens worden opgehaald van de webserver. Daardoor hoeven dergelijke pagina's niet in hun geheel ververst te worden. < XML (Extensible Markup Language) is een standaard van het World Wide Web Consortium voor de syntaxis van formele markuptalen waarmee men gestructureerde gegevens kan weergeven in de vorm van platte tekst. Deze representatie is zowel machineleesbaar als leesbaar voor de mens. Het XML-formaat wordt gebruikt om gegevens op te slaan (zoals in het OpenDocument-formaat) en om gegevens over het internet te versturen (zoals in AJAX). < (Cascading Style Sheets) zijn een mogelijkheid om de vormgeving van webpagina's los te koppelen van hun feitelijke inhoud en centraal vast te leggen. < 19 User-generated content, < 20 Håkansson en Gottschalk 2008, p.4, De opkomst en toekomst van user generated content, white paper van Atos Consulting, < ECDB98595E40/0/AtosConsulting_Whitepaper_User_Generated_Content_nl.pdf >

12 Uit onderzoek van Håkansson en Gottschalk, komt in het onderstaande schema, de gevolgen van de technologische ontwikkelingen naar voren: Technologische ontwikkelingen Sociologische ontwikkelingen Sociologische ontwikkelingen Meer tijdsbesteding online Internet penetratie Online communities Meer bandbreedte Delen van content Groter opslagcapaciteit Zelf content maken Nieuwe apparaten Etc. Etc. Figuur 1: Technologische ontwikkelingen en sociologische ontwikkelingen beïnvloeden elkaar. 21 Dat UGC aanbieders zoveel invloed hebben gekregen op de markt is dus onder andere het gevolg van de sociale aspecten van de nieuwe technologieën. De consument is niet meer een passieve ontvanger van informatie, maar een actieve deelnemer in de informatiemaatschappij en heeft daarmee een sociale betrokkenheid in de maatschappij verworven. 22 Voorheen waren consumenten afhankelijk van de oude media bedrijven die zich inhoudelijk en redactioneel met de content bezig hielden en daarvoor verantwoordelijk waren. Hierdoor was het rechtsgebied van aansprakelijkheid destijds zeer helder. Sinds de opkomst van de actieve gebruiker is de tijd van een duidelijk beeld met betrekking tot aansprakelijkheid dus voorbij. Is de gebruiker aansprakelijk voor het uploaden van onrechtmatig content of juist de UGC aanbieder die zijn platform hiervoor aanbiedt? In de rechtsspraak is men vaak genegen om de UGC aanbieder aansprakelijk te stellen. 23 De vraag doet zich natuurlijk voor: waarom en op welke grond kan een UGC aanbieder aansprakelijk gesteld worden voor de inbreuken die haar gebruikers maken en welke rechtsproblematiek hierbij komt kijken. Dit zal ik in de volgende paragraaf behandelen De aansprakelijkheid van UGC aanbieders Heden ten dage worden UGC aanbieders aansprakelijk gesteld voor de onrechtmatige content die haar gebruikers uploaden. Een belangrijke zaak die in het beantwoorden van de hierboven geformuleerde vragen een grote rol speelt is de zaak Markplaats vs. Stokke. In deze zaak is 21 Håkansson en Gottschalk 2008, p.4, De opkomst en toekomst van user generated content, white paper van Atos Consulting, < ECDB98595E40/0/AtosConsulting_Whitepaper_User_Generated_Content_nl.pdf >. 22 Benkler 2000, p HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L Oreal/eBay), Rb. Haarlem 9 febrauri 2011, LJN BP3757 (FTD/ Brein), Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein), Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (Trendylaarzen/2dehands.nl) en Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA (Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.)

13 bepaald dat van Marktplaats niet kan worden gevergd, de naam, adres en woonplaats gegevens (hierna te noemen: NAW gegevens) van haar gebruikers op te geven. 24 Dit is eigenlijk de kern waar het hier om draait. Voor rechthebbenden van het exclusieve recht is het vrij lastig om te achterhalen wie de particuliere inbreukmaker is en om die persoon te vervolgen. Uit meerde rechtszaken is gebleken dat men terughoudend is met uitspraken waarin een provider wordt gedwongen de NAW gegevens van haar gebruikers/abonnees af te moeten geven. 25 Daardoor is het voor de rechthebbenden natuurlijk moeilijk om de directe inbreukmaker aan te spreken. Daarbij heeft het Europees Parlement ook aangegeven, dat het vervolgen van individuele gebruikers - die geen winst beogen - niet de juiste oplossing is om auteursrechtinbreuken tegen te gaan en moet worden gezien als laatste toevlucht indien alle andere middelen zijn uitgeput. 26 Maar er zijn meerdere redenen waarom UGC aanbieders aansprakelijk worden gesteld in plaats van de gebruikers. Soms kan de materiele- of financiële schade die de rechthebbende lijdt, aanzienlijk zijn. Het is dan voor de rechthebbende een gemakkelijker doel om een vermogende UGC aanbieder aan te spreken dan een particuliere - minder vermogende gebruiker. Maar, hierbij geldt ook dat de UGC aanbieder de inbreuk kan voorkomen. Het hoeft namelijk niet te betekenen dat er maar één gebruiker inbreuk maakt op het exclusieve recht van een rechthebbende op de desbetreffende website. Meestal worden er op een UGC platform door meerdere gebruikers tegelijk inbreuk gemaakt. Het is voor de rechthebbende onhandig zo niet onmogelijk om iedere inbreukmaker apart aan te spreken en te vervolgen. Een UGC aanbieder daarentegen kan tegelijk alle inbreuk makende content verwijderen, verdere inbreuken voorkomen en/of blokkeren, iets wat particuliere gebruikers niet kunnen. De reden dat rechthebbenden een grondslag hebben om UGC aanbieders aansprakelijk te kunnen stellen, is in verschillende arresten al naar voren gekomen. UGC aanbieders handelden onrechtmatig door auteursrechtinbreuken te faciliteren en daarmee zelf financieel voordeel te genieten. De grondslag, die rechthebbenden van een exclusief recht hebben, om een UGC aanbieder aansprakelijk te kunnen stellen, ligt in het feit dat deze mogelijkerwijs in 24 Rb. Zwolle-Lelystad 14 maart 2007, LJN BA4950, (Marktplaats/Stokke). 25 Zoals te zien bij de zaken van o.a Martktplaats/stokke en ISP s/brein, waarbij het bij laatstgenoemde bepaald is dat Internet service providers (ISPs) niet verplicht zijn om naam, adres en woonplaats (NAW) gegevens van abonnees af te geven aan Stichting Brein. 26 Europees Parlement 2008, 17 e paragraaf

14 strijd handelt met het auteursrecht en/of met de noodzakelijke zorgvuldigheid, die iedereen in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee een onrechtmatige daad pleegt. 27 Nu te hebben geconstateerd dat UGC aanbieders aansprakelijk kunnen worden gesteld voor inbreuken van haar gebruikers, zal ik het huidige aansprakelijkheidssysteem die van toepassing is op UGC aanbieders - onder andere gestoeld op de Richtlijn Elektronische Handel en het in Nederland geïmplementeerde artikel 6:196c BW - gaan onderzoeken om zodoende de problematiek en gevolgen ervan te kunnen vaststellen. 1.2 Het huidige aansprakelijkheidssysteem Richtlijn 2000/31/EG inzake Elektronische Handel (hierna te noemen: REH ) is bedoeld om belemmeringen voor grensoverschrijdende levering van online diensten in de interne markt weg te nemen en rechtszekerheid te bieden aan ondernemingen en burgers. 28 Artikelen 12 tot en met 14 van de REH stellen nauwkeurig omschreven vrijstellingen vast van aansprakelijkheid voor online intermediairs c.q. dienstverleners. 29 Deze artikelen zijn gebaseerd op het safe harbour principe uit de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act (hierna te noemen: DMCA ), sectie Artikel 12, 13 en 14 REH zijn op haar beurt weer de basis voor het Nederlands geïmplementeerde artikel 6:196c BW. De REH heeft een horizontale werking. Dit wil zeggen dat het inhoudelijk, zowel de civiele als strafrechtelijke aansprakelijkheid beslaat voor alle soorten illegale online activiteiten op grond van onrechtmatige daad. 31 Het artikel is dus niet alleen van toepassing op auteursrechtinbreuken, maar ook op schending van privacy, hate speech, piraterij, laster etc. 32 Artikel REH en artikel 6:196c BW maken onderscheid tussen twee soorten providers, namelijk acces providers en hosting providers, als wel tussen drie verschillende activiteiten, namelijk: mere conduit, cashing, en hosting. De eerste twee leden van art. 6:196c BW 27 Hof s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD), Vzr. Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, LJN BK1067 (The Pirate Bay/Brein), Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein), Rb. Haarlem 9 februari 2011, LJN BP3757 (FTD/Brein). 28 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB L 178 / 1 17 januari 2000 (Richtlijn inzake elektronische handel), Art Idem. 30 Hugenholtz 2010, p Verbiest &Spindler 2007, p.4, IViR Report 2008, p. 220 en Hoboken 2009, p Hugenholtz 2010, p

15 zijn gericht op acces providers en omvatten het begrip mere conduit. 33 Het betreft hier alleen het doorgeven of toegang verschaffen tot een communicatie- of informatienetwerk. ISP s vallen onder dit lid en kunnen zich op deze manier beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid. Het derde lid van art. 6:196c BW omvat cashing met betrekking tot het tijdelijk maar ongewijzigd opslaan van informatie, dit ten behoeve van doorgifte. 34 Het vierde lid van art. 6:196c BW is van toepassing op de in casu UGC aanbieders en gaat om de hosting providers. Het behandelt en betreft diensten c.q. aanbieders, die content opslaan ten behoeve van derden. 35 Onderstaand de tekst van dit lid uit het Burgerlijk wetboek: 4. Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij: a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt. Men kan de bepaling van artikel 6:196c lid 4 BW beschouwen in het licht van een filter. Pas indien een hosting provider geen beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid - omdat hij niet aan de criteria voldoet - kan er worden gekeken of de aanbieder aansprakelijk is op grond van het gemene recht. 36 Dit wordt ook bevestigd door de Memorie van Toelichting, waarin wordt bepleit dat er altijd eerst moet worden getoetst aan art 6:196c BW, voordat men overgaat tot onrechtmatige daad. 37 Indien een hosting provider zich niet kan beroepen op het artikel voor de vrijstelling van aansprakelijkheid in de zin van art. 6:196c lid 4 BW, zal er worden beoordeeld of er sprake is van onrechtmatige daad. Naar voren komt uit artikel 6:196c lid 4 BW dat, om in aanmerking te komen als hosting provider voor de immuniteit van aansprakelijkheid, de UGC aanbieder onrechtmatige content 33 Art. 12 REH. 34 Art. 13 REH. 35 Art. 14 REH. 36 Aldus Koelman, noot onder Rb. Zwolle-Lelystad 3 mei 2006, AMI , p.179 (Marktplaats/Stokke). 37 Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 3, p

16 direct dient te verwijderen op het moment dat zij er kennis van heeft genomen. Dit is ook de basis voor de Notice and Take Down procedure (hierna te noemen: NTD procedure ). Zoals ik al eerder schreef is de REH gebaseerd op het safe harbour principe van de Amerikaanse DMCA. Het verschil met de REH zit in het feit dat de REH geen procedurele reglementen heeft opgenomen voor de NTD procedure. 38 Hierdoor hebben de meeste Europese landen geen wettelijke regels hiervoor en moeten intermediairs zoals UGC aanbieders dit zelf reguleren. 39 Hugenholtz verwoordt in zijn onderzoek Codes of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace de werking van de REH goed: Hoewel de richtlijn tussenpersonen immuniseert van aansprakelijkheid onder bepaalde gebonden omstandigheden, heeft de richtlijn niet de materiele normen/voorwaarden van aansprakelijkheid geharmoniseerd. Aanbieders die niet in aanmerking komen voor immuniteit kunnen wel of niet aansprakelijk worden gesteld, afhankelijk van de werking van het nationale recht. 40 In het volgende hoofdstuk zal ik de problematiek van het aansprakelijkheidssysteem in kaart brengen. Ik zal bestuderen of en waar de huidige regelgeving niet meer voldoet met betrekking tot de aansprakelijkheid van UGC aanbieders en zal hierbij relevante jurisprudentie gebruiken. Ik zal de problematiek al eerder genoemd in de inleiding - puntsgewijs uitvoerig bespreken. 38 Hugenholtz 2010, p.320 en Verbiest & Spindler 2007, p Art 16 en overweging 40 REH. 40 Hugenholtz 2010, p

17 2 De problematiek en gevolgen van het huidige aansprakelijkheidssysteem 2.1 Directe of indirecte inbreuk van het auteursrecht; waarom is dit een probleem? Er is veel opspraak en discussie over het aspect of een hosting provider kan worden aangemerkt als zelfstandig openbaarmaker van auteursrechtelijk beschermde werken, door het aanbieden van een platform dat geschikt en toegankelijk is voor de uitwisseling van auteursrechtelijke beschermde werken. 41 Het gaat dus om het criterium: directe of indirecte inbreuk. Door de technologische ontwikkelingen is er nu de mogelijkheid dat, via een enkele link op een platform, in één keer automatisch materiaal naar een computer kan worden gedownload vanuit verschillende locaties op het web. 42 Het is volgens het auteursrecht inbreuk makend om zonder toestemming van de rechthebbende auteursrechtelijk werk openbaar te maken ex art 5 lid 2 AW. 43 Dit is een belangrijk element voor de kwalificatie voor een UGC aanbieder of er een directe of indirecte auteursrechtinbreuk wordt gepleegd. Het is namelijk om drie redenen belangrijk als wel een probleem als een inbreuk wordt gekwalificeerd als directe auteursrechtinbreuk. Ten eerste omdat, als dit het geval is, de UGC aanbieder geen beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid ex art. 6:196c lid 4 BW. Ten tweede omdat dan, bijzondere handhavingsprocedures, zoals een ex-parte bevel, kunnen worden ingezet om de inbreuk makende werken te laten verwijderen. 44 Het derde probleem ligt in het feit dat auteursrechtinbreuken ook onder het strafrecht kunnen vallen en als zodanig gekwalificeerd kunnen worden als een misdrijf. 45 Indien de inbreuk wordt gekwalificeerd als een indirecte inbreuk, zal het onder de noemer vallen van onrechtmatige daad, wat geheel andere gevolgen heeft. Van belang bij het probleem directe of indirecte auteursrechtinbreuk is de uitspraak: Kim Holland B.V. c.s. vs. 123 Video B.V. van 24 november In deze zaak is door de 41 Hof s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD), Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA (Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.) en Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein). 42 Hof s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD). 43 Artikel 5 lid 2 AW: Als inbreuk op het auteursrecht op het gansche werk wordt beschouwd het verveelvoudigen of openbaar maken van eenig daarin opgenomen afzonderlijk werk, waarop auteursrecht bestaat, door een ander dan den maker daarvan of diens rechtverkrijgende.n 44 Zie Wubben 2010, p.2, Via een ex-parte bevel kan namelijk bij een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht, onder omstandigheden, zonder wederhoor, een bevel van de rechter te verkrijgen om de inbreuk makende activiteiten direct te laten beëindigen. 45 De Haes 2009, Vijf vragen over het Mininova-vonnis, <

18 rechtbank geoordeeld dat 123 Video het auteursrecht van Kim Holland B.V. geschonden heeft. Dit omdat 123 Video de ge-uploadde fragmenten van haar gebruikers bekeek en verplaatste naar andere categorieën binnen hun website. De rechtbank achtte het niet van belang, dat het de gebruikers waren die de fragmenten op de website hadden ge-upload. Overweging 4.18 van het arrest geeft weer dat: van louter faciliteren door 123 Video geen sprake is en dat 123 Video als openbaarmaker van de door haar website geplaatste fragmenten van Kim Holland films heeft te gelden. Nu zij daartoe geen toestemming heeft gekregen, maakt 123 Video inbreuk op de auteursrechten van Kim Holland Productions. 46 Hierdoor is ook bepaald dat 123 Video B.V zich niet kan beroepen op het art. 6:196c lid 4 BW. Hierbij plaats ik de kanttekening dat, mijn inziens de Richtlijn Elektronische Handel niet kan zijn opgesteld om louter de passieve hosting provider te beschermen. Dit zou betekenen dat iedere vorm van activiteit door de hosting provider aansprakelijkheid in het leven roept voor een hosting provider zoals o.a. de UGC aanbieder 123 Video. Hier ligt de kern van het probleem. Ook in de Nederlandse rechtszaak Eyeworks vs. FTD (hierna te noemen: Eyeworks ) kwam het probleemgebied directe of indirecte auteursrecht aan bod. In de Eyeworks-zaak draaide het om de UGC aanbieder FTD, die op haar platform de faciliteit bood aan haar gebruikers om informatie aan elkaar uit te wisselen over de vindplaatsen van films, waaronder een film van Eyeworks. In deze zaak van 2 juni 2010 werd in eerste instantie bepaald, dat FTD de film zelfstandig openbaar maakt en daarmee directe inbreuk pleegt op de auteursrechten van Eyeworks. In hoger beroep van 15 november 2010 zijn de handelingen van FTD wel onrechtmatig bevonden, maar daarentegen niet op grond van directe auteursrechtinbreuk. In deze zaak oordeelt de rechtbank dat de aanbieder in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld, door het structureel faciliteren van auteursrechtinbreuken en daarmee een onrechtmatige daad pleegt. 47 Als dit de trend blijkt - die in de rechtspraak wordt gevolgd - om hosting providers, zoals 123 Video B.V, te veroordelen als zelfstandig openbaarmakers, plegen zij daarmee directe auteursrechtinbreuken en zou dit vergaande gevolgen - zoals diverse dwangbevelen - hebben voor hosting providers. Hierdoor is er ook veel ophef over deze uitspraak geweest. 46 Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA (Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.). 47 Hof s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD)

19 Het blijkt uit rechterlijke beslissingen in verschillende EU lidstaten, dat dwangmiddelen komen in de vorm van rechterlijke bevelen, zoals het beëindigen van internet accounts, verplichtingen om de NAW gegevens van gebruikers vrij te geven en/of software te installeren voor het filteren van content. 48 Het zijn deze rechterlijke uitspraken die het maken dat, hosting providers zich gedwongen voelen om toe te stemmen met zelfregulerende procedures zoals de Notice Take Down (hierna te noemen: NTD ), welke ik later zal behandelen. 49 Voor de toekomst blijft het vraagstuk, directe of indirecte auteursrechtinbreuk, een zeer belangrijk discussiepunt. Er moet in de toekomst worden voorkomen dat hosting providers vaker worden veroordeeld voor directe auteursrechtinbreuken met alle consequenties van dien. Dit zou ernstige invloed hebben op het chilling effect (wat inhoudt dat mensen of bedrijven worden afgeschrikt om hun vrijheid van meningsuiting uit te oefenen) en zware consequenties hebben op de verdere ontwikkeling/toekomst van de technologie en internet diensten. Echter gezien de huidige rechtspraak, zal het wellicht vaker voorkomen dat er directe auteursrechtinbreuken worden vastgesteld, mede door nieuwe technologische toepassingen. Maar voorafgaand aan de toetsing of een hosting provider onrechtmatig handelt, zal er allereerst getoetst moeten worden of een hosting provider zich kan beroepen op vrijstelling van aansprakelijkheid ex art. 6:196c lid 4 BW. Hier stuit ik op het tweede probleem: de kwalificatie van een provider. Dit zal ik in de volgende paragraaf uiteen zetten. 2.2 Kwalificatie van de hosting provider: actieve of passieve aanbieder Steeds vaker worden UGC aanbieders het beroep op vrijstelling van aansprakelijkheid ontzegd, vanwege de actieve rol die zij tegenwoordig spelen. UGC aanbieders voldoen vaak niet meer aan de criteria gesteld in art. 14 REH. Dit is gebleken uit de jurisprudentie. 50 Hierdoor bestaat er geen eenduidig beleid rondom de criteria, waar een UGC aanbieder zich aan moet houden om als host te kunnen worden gekwalificeerd, om teneinde als zodanig van de vrijstelling van aansprakelijkheid in de zin van art. 6:196c lid 4 BW te kunnen genieten Rb. van Brussel 22 oktober 2008, rolnr.07/15472/a (SABAM/Scarlet). 49 Hugenholtz 2010, p HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L Oreal/eBay), Rb. Haarlem 9 febrauri 2011, LJN BP3757 (FTD/ Brein), Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein), Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (Trendylaarzen/2dehands.nl) en Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA (Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.) 51 OECD 2007, p

20 In de memorie van toelichting van de bepaling heeft de Nederlandse wetgever gesteld dat, om in aanmerking te kunnen komen voor de in deze bepaling bedoelde beperkte aansprakelijkheid, de dienstverlener zich verder op geen enkele wijze mag inlaten met de van de ander afkomstige informatie. 52 In de zaak Mininova heeft de rechtbank bepaald, dat Mininova niet wordt gekwalificeerd als host doordat Mininova zich wel inlaat met de van de ander afkomstige informatie - door hun o.a. actieve bemoeienis van de inhoud, de inrichting van haar platform en het financiële voordeel die zij behaalt - waardoor zij zich niet kan beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in de zin van art. 6:196c lid 4 BW. In deze zaak gaat het om de torrentsite 53 Mininova, die gebruikers op haar site stimuleert om auteursrechtelijk beschermd werk via haar platform te uploaden en helpt daarbij gebruikers om bestanden te vinden met behulp van bepaalde technologische toepassingen zoals moderators 54 en administrators. 55 In overweging 4.42 uit het arrest blijkt ook dat een beroep op de REH niet werkt. 56 In de zaak Mininova wordt ook vermeld dat: Uit Art. 14 REH en art 6:196c lid 4 BW blijkt dat de bedoeling van de Europese en Nederlandse wetgever is geweest dat indien door de informatiemaatschappij aangeboden diensten uit meer dan het enkel opslaan van door derden verstrekte informatie bestaat, de dienstverlener niet valt onder de zogenoemde veilige haven bepalingen. 57 Ook in de Nederlandse zaak Trendylaarzen vs. 2dehands.nl - waarbij het ging om klachten/uitlatingen van gebruikers over Trendylaarzen op de website internetoplichting.nl - is bepaald dat: vastgesteld wordt dat 2dehands.nl aldus door middel van de moderators zeggenschap heeft over de inhoud van de website en dat zij kan bepalen wat daarop wel of niet wordt gepubliceerd. Van louter technisch, automatisch en passief karakter is derhalve 52 Kamerstukken II, 2001/2001, , nr. 3, p Torrents zijn links die verwijzen naar elders opgeslagen bestanden. Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein). 54 Moderator wil zeggen, deelnemers aan de fora die onder toezicht of gezag staan van de website exploitant, aldus Voogd, noot onder Rb. Amsterdam 12 maart 2009, Tijdschrift voor internetrecht 2009/3, p.87 (Trendylaarzen/2dehands.nl). 55 Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009, r.o.4.42 (Mininova/Brein). 56 Idem. 57 Idem

21 geen sprake. Geoordeeld daarom is, dat de activiteiten van 2dehands.nl niet vallen onder de diensten van de informatiemaatschappij in de zin van art. 14 Richtlijn 2000/31 EG. 58 In de noot van Voogd over deze zaak wordt duidelijk gemaakt dat, indien er moderators aanwezig zijn op websites, providers per definitie niet meer onder de kwalificatie host zullen vallen in de zin van art.6:196c lid 4 BW. 59 Met de toepassing van deze bovenstaande criteria, vallen tegenwoordig bijna alle UGC aanbieders onder de noemer actieve hosting provider en kunnen zij zich niet meer beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid, aangezien zij niet voldoen aan de negatieve verplichtingen. Maar de meest relevante zaak is de recente uitspraak van het Hof van Justitie van 12 juli 2011 over de zaak L Oréal vs. ebay. Ondanks dat het arrest betrekking heeft op het merkenrecht in plaats van het auteursrecht doet het niet af aan de relevantie voor deze scriptie, mede omdat er wordt ingegaan op het vraagstuk of veilingsites zoals de UGC aanbieder ebay vallen onder de kwalificatie van opslagdiensten in de zin van art. 14 REH. In deze zaak stelt L Oréal dat ebay inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten omdat gebruikers producten van L Oréal te koop aanbieden op de veilingsite ebay. Het hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat: wanneer de dienstverlener, in plaats van zich te beperken tot een neutrale levering van die dienst met behulp van louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt, een actieve rol heeft waardoor hij kennis heeft van of controle over die gegevens. 60 Dit houdt dus in dat, indien de aanbieder en haar platform geen louter passief karakter bezitten, zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor inbreuken die haar gebruikers plegen op de ebay website. Dit zou beteken dat alle UGC veilingsites zich niet meer kunnen beroepen op de bescherming en vrijstelling van aansprakelijkheid van art. 14 REH. Wederom is er geen duidelijk kader gegeven door het Hof wanneer een UGC aanbieder wel onder de kwalificatie valt van host in de zin van art. 14 REH. Het hof heeft helaas dit niet gespecificeerd of gedefinieerd. Dit ligt nagenoeg bij de nationale rechter, die elk specifiek geval apart zal moeten beoordelen of een UGC aanbieder wel of niet onder de bescherming valt van art.14 REH. 58 Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529, r.o.4.5 (Trendylaarzen/2dehands.nl). 59 Aldus Voogd, noot onder Rb. Amsterdam 12 maart 2009, Tijdschrift voor internetrecht 2009/3, p.87 (Trendylaarzen/2dehands.nl). 60 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09, r.o.113 (L Oréal/eBay)

22 Uit meerdere uitspraken binnen de EU is inmiddels gebleken dat UGC aanbieders zich niet meer kunnen beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid van art 14 REH, vanwege hun actieve karakter door nieuwe technologische toepassingen. 61 Van der Sloot schrijft in zijn noot over de Italiaanse uitspraak De Leon & Vivi Down Google van 24 februari 2010, dat er wordt aangetoond dat de Europese regelgeving in vele opzichten vaak niet meer is toe te passen op nieuwe situaties en nieuwe technologische toepassingen. De kernvraag in deze zaak betrof de aansprakelijkheid voor een filmpje op YouTube: de gebruikers die het filmpje hebben geplaatst of YouTube als hosting provider? De rechtbank van Milaan komt tot de conclusie dat de werknemers van Google (Google zijnde eigenaar van YouTube) aansprakelijk zijn voor een filmpje die gebruikers op YouTube hebben geplaatst. 62 Het doet er bij deze zaak ook niet aan af, dat deze uitspraak gaat over privacy en laster en niet over een auteursrechtinbreuk. De artikelen hebben horizontale werking, ex art REH en betreffen dus ook andere rechtsgebieden dan alleen auteursrechtinbreuken. Alle bovengenoemde uitspraken zijn voornamelijk van belang voor deze scriptie omdat het belangrijke vragen oproept ten aanzien van de REH. In het bijzonder daarbinnen voor de categorie hosting providers. Destijds toen de wetgeving in Europa en Amerika werd vervaardigd was de regelgeving vrij duidelijk ook voor hosting providers. Dit is veranderd. UGC sites zoals Facebook, Hyves, ebay, etc. zijn actief betrokken bij de opmaak, de inrichting en het gebruik van de site en zijn daardoor minder aan te merken als een neutrale 61 Rb. Milaan 24 februari 2010, Mediaforum /8, p.263 (De Leon & Vivi Down/Google), Corte di Cassazione del 29 septembre 2009, no /2009 (Pirate Bay). In deze rechtszaak tegen UGC aanbieder Pirate Bay Italië is besloten dat vanwege het actieve karakter van de site, deze uitdaagt tot het maken van inbreuk makende activiteiten en daarom zich niet kan beroepen op de veilige haven regeling en Tribunal de Grande Instance de Paris 22 juni 2007 (Le Fesse/MySpace), In deze Franse zaak tegen UGC aanbieder Myspace, werd bepaald dat Myspace niet kan worden gezien als neutrale hosting provider, omdat het inkomsten genereerde vanuit de onrechtmatige content. De factor winst was in deze zaak overwegend om te bepalen dat Myspace zich niet kon beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid, omdat zij als actieve hosting provider werd gekwalificeerd. Officiële publicatie: < en < 62 Om te bepalen wie er verantwoordelijk en aansprakelijk is, wordt gesteld dat het enerzijds YouTube is, die het platform en de middelen aanbiedt als service op het internet en anderzijds is de gebruiker degene die de keuze maakt om YouTube als platform te gebruiken en de inbreuk makende content te plaatsen. Ook wordt in aanmerking genomen dat YouTube een financieel oogmerk heeft, terwijl aan de keerzijde, de gebruiker het oogmerk heeft de content openbaar te maken. Aldus Van der Sloot, noot onder Rb. Milaan 24 februari 2010, Mediaforum /8, p. 267 (De Leon & Vivi Down/Google). Van der Sloot plaatst hier ook de opmerking dat hieruit blijkt, dat anders dan voorheen, het onderscheid tussen louter dataverwerker en de verantwoordelijke niet meer helder is na te trekken omdat de sitehouders vele male actiever zijn en niet meer louter neutraal is