Besluit Openbaar. 1 Samenvatting. 2 Verloop van de procedure

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/AM/2008/ Zaaknummer: Datum 7 november 2008 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen KPN en Tele2 inzake de vergoeding van kosten voor regionale interconnectie 1 Samenvatting 1. KPN B.V. (hierna: KPN) heeft het college primair gevraagd om te besluiten dat het vragen van een vergoeding voor gemaakte kosten ten behoeve van het creëren van verbindingen achter de koppelpunten met het netwerk van Tele2 Nederland B.V., voorheen Versatel Nederland B.V. (hierna: Tele2) om carriersystemen van KPN aan te kunnen sluiten, in strijd is met de aan Tele2 bij of krachtens de Telecommunicatiewet opgelegde verplichtingen. KPN verwijst meer specifiek naar de aan Tele2 opgelegde verplichtingen ingevolge het besluit OPTA/TN/2007/ inzake een geschil tussen KPN en Tele2, met zaaknummer G (hierna: geschilbesluit G.05.07) en het besluit De Wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke vaste telefoonnetwerken van Tele2 en UPC van 29 april 2008 met kenmerk OPTA/AM/2008/ (hierna: Besluit vaste gespreksafgifte Tele2 en UPC). Naar het oordeel van het college is van een dergelijke strijdigheid geen sprake, hetgeen met zich meebrengt dat het college in deze procedure geen regels kan stellen ter beslechting van het geschil. Dit geldt ook in belangrijke mate voor het secundaire verzoek van KPN om een zodanig besluit te nemen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen. Het college concludeert wel dat Tele2, met het eventueel alsnog opvoeren van extra kosten welke Tele2 om haar moverende redenen niet in haar aanbod heeft opgenomen, in strijd zou handelen met de aan Tele2 opgelegde verplichting tot het doen van een volledig en transparant aanbod voor redelijke verzoeken om toegang ten behoeve van vaste gespreksafgifte. Het college oordeelt derhalve dat Tele2 alleen die vergoedingen aan KPN in rekening mag brengen zoals deze zijn opgenomen in het aanbod van Tele2 d.d. 7 juni Verloop van de procedure 2. Op 24 mei 2007 nam het college het geschilbesluit G Op 2 oktober 2007 diende KPN een verzoek in tot het handhaven van het geschilbesluit G.05.07, volgens KPN houdt Tele2 zich niet aan dit geschilbesluit. 4. Vervolgens ontving het college op 24 oktober 2007 van KPN een aanvraag voor het in behandeling nemen van een nieuw geschil tussen KPN en Tele2 in vervolg op geschilbesluit G Op 1 november 2007 berichtte het college aan KPN dat hij de geschilaanvraag van 24 oktober 1

2 2007 heeft aangehouden in verband met het door KPN gedane handhavingsverzoek op hetzelfde onderwerp. Op 7 november 2007 werd een afschrift van deze brief aan Tele2 verzonden. 6. Op 3 december verzocht KPN de geschilaanvraag in behandeling te nemen naar aanleiding van de over het verzoek tot handhaven van geschilbesluit G gehouden hoorzitting. 7. Het college heeft op 7 december 2007 een besluit met kenmerk OPTA/TN/2007/ genomen (hierna: handhavingsbesluit) inzake het verzoek van KPN tot het handhaven van geschilbesluit G Volgens KPN voerde Tele2 kostenposten op die noodzakelijk zouden zijn voor het tot stand brengen van de verzochte interconnectie. Het college heeft dit verzoek van KPN in dit besluit afgewezen. Een afschrift van dit besluit is ook aan Tele2 verzonden. 8. Op 10 december 2007 verzocht het college bij brief met kenmerk OPTA/TN/2007/ aan KPN de geschilaanvraag van 24 oktober 2007 aan te vullen. Deze aanvulling was noodzakelijk omdat bij de procedure die heeft geleid tot het handhavingsbesluit nieuwe feiten bekend waren geworden. Een afschrift van deze brief is op 11 december 2007 aan Tele2 verzonden. 9. Het college ontving op 24 december 2007 van KPN een brief waarin KPN geen blijk geeft of de geschilaanvraag door haar wordt aangevuld naar aanleiding van de nieuw bekende feiten. 10. Op 10 januari 2008 verzocht het college bij brief met kenmerk OPTA/TN/2008/ opnieuw aan KPN de geschilaanvraag aan te vullen. 11. Op 11 januari 2008 reageerde KPN dat zij nog niet exact weet wanneer een aangepaste geschilaanvraag ingediend kan worden aangezien KPN nog met Tele2 in bespreking is. 12. Op 28 januari 2008 berichtte KPN dat zij de aangepaste geschilaanvraag spoedig zal indienen. 13. Het college ontving op 8 februari 2008 de aanvulling op de geschilaanvraag van KPN. 14. Het college verzocht Tele2 op 6 maart 2008 bij brief met kenmerk OPTA/AM/2008/ haar zienswijze op de geschilaanvraag van KPN in te dienen en stelt daarbij een aantal vragen waar hij Tele2 verzoekt in haar zienswijze specifiek op in te gaan. 15. Het college berichtte KPN op 6 maart 2008 bij brief met kenmerk OPTA/AM/2008/ dat de geschilaanvraag in behandeling is genomen en stelt KPN een aantal aanvullende vragen naar aanleiding van de door haar aangevulde geschilaanvraag. 16. Op 13 maart 2008 ontving het college een antwoord van KPN op de door hem gestelde vragen. 2

3 17. Op 14 maart 2008 verzocht Tele2 om uitstel voor het indienen van haar zienswijze. 18. Het college verleende Tele2 op 17 maart 2008 bij brief met kenmerk OPTA/AM/2008/ op grond van haar motivering uitstel tot uiterlijk 27 maart KPN kreeg afschriften van het verzoek om uitstel van Tele2 en de reactie van het college hierop. 19. Tele2 gaf op 27 maart 2008 een reactie op de door het college gestelde vragen. Tele2 deelt mee verder af te zien van het schriftelijk indienen van haar verweerschrift/zienswijze en geeft aan verweer te zullen voeren tijdens een hoorzitting. 20. Het college stuurde Tele2 op 18 april 2008 een rappelbrief met kenmerk OPTA/AM/2008/ naar aanleiding van de op 6 maart 2008 aan Tele2 gestelde vragen en de informatie die Tele2 in haar brief van 27 maart 2008 aan het college heeft doen toekomen. Tele2 had de vragen in haar brief van 27 maart 2008 niet volledig beantwoord. KPN kreeg hiervan een afschrift. 21. Op 8 mei 2008 ontving het college van Tele2 een reactie op de vragen van het college zoals deze in de rappelbrief van 18 april 2008 zijn gesteld. 22. Op 29 mei 2008 gaf het college bij brief met kenmerk OPTA/AM/2008/ KPN de gelegenheid om te reageren op de reacties van Tele2 bij brieven van respectievelijk 27 maart 2008 en 8 mei Tele2 ontving een afschrift van deze brief. 23. Op 25 juni 2008 gaf KPN haar reactie op de antwoorden en het verweer van Tele Het college gaf op 18 juli 2008 bij brieven met de kenmerken OPTA/AM/2008/ (gericht aan KPN) en OPTA/AM/2008/ (gericht aan Tele2) aan dat hij de schriftelijke procedure in de behandeling van dit geschil sluit en overgaat tot het houden van een hoorzitting. 25. Op 14 augustus 2008 vond ten kantore van het college de hoorzitting in deze procedure plaats. 3 Feiten 3.1 Voorgeschiedenis 26. KPN en Tele2 (hierna: partijen) zijn aanbieders op de elektronische communicatiemarkt voor de wholesaledienst gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie (hierna tevens: markt voor vaste gespreksafgifte). Deze aanbieders zijn partijen die beschikken over een eigen vast aansluitnetwerk. 27. Zowel KPN als Tele2 beschikken over aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste gespreksafgifte op hun afzonderlijke netwerken, dus voor het afleveren van het verkeer op 3

4 nummers van hun eindgebruikers. KPN en Tele2 zijn als zodanig aangewezen in het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte met kenmerk OPTA/TN/2005/ dat op 1 januari 2006 in werking is getreden. De aanwijzing van Tele2 is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) op 11 mei 2007 vernietigd. Tele2 is opnieuw aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht in het Besluit vaste gespreksafgifte Tele2 en UPC met kenmerk OPTA/AM/2008/ Dit besluit is op 6 mei 2008 in werking getreden. In dit besluit heeft het college aan partijen passende verplichtingen opgelegd. Zie hierover ook het hoofdstuk Juridisch kader (hoofdstuk 5). 28. Partijen hebben in 1998 een interconnectie-overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst heeft betrekking zowel op het verkeer dat door Tele2 wordt aangeboden en door KPN dient te worden afgeleverd bij de eindgebruikers van KPN, als op het verkeer dat door KPN wordt aangeboden aan Tele2 ter aflevering bij de eindgebruikers van Tele2. Tussen de 20 interconnectiepunten van Tele2 (hierna: PoP s genoemd) en de 20 interconnectiepunten van KPN (hierna: RAP s genoemd) hebben KPN en Tele2 in de beginfase van hun interconnectierelatie beiden carriersystemen aangelegd. In eerste instantie heeft KPN de carriersystemen tussen 5 PoP s en RAP s aangelegd en Tele2 heeft de carriersystemen tussen de overige 15 PoP s en RAP s aangelegd. Tele2 heeft alle kosten voor haar rekening moeten nemen die verband hielden met de toen tot stand gebrachte bi-directionele interconnectieverbindingen. Tele2 heeft daarbij zowel de kosten moeten dragen om het verkeer van het netwerk van Tele2 naar eindgebruikers van het netwerk van KPN af te kunnen leveren op het netwerk van KPN als alle kosten voor het mogelijk maken dat verkeer van het netwerk van KPN naar eindgebruikers van Tele2 afgeleverd kon worden op het netwerk van Tele2. Tele2 maakte in deze opbouwfase in eerste instantie medegebruik van de 5 carriersystemen van KPN om het verkeer van het netwerk van Tele2 naar eindgebruikers op het netwerk van KPN af te leveren en vice versa maakte KPN medegebruik van de 15 carriersystemen van Tele2. In tweede instantie heeft Tele2 het medegebruik van de 5 carriersystemen van KPN opgezegd en daarvoor eigen carrier systemen aangelegd. 29. Daarna, in 2001 en 2002 (Letter of intent van 9 juli 2001 en een vaststellingsovereenkomst van februari 2002), zijn er aanvullende afspraken gemaakt tussen Tele2 en KPN ten aanzien van het medegebruik van de carriersystemen van Tele2. Voor het medegebruik door KPN van de carriersystemen van Tele2 is afgesproken dat KPN voor de aanleg van 6 van de16 door KPN gewenste mede te gebruiken carriersystemen van Tele2 een eenmalige vergoeding verschuldigd was en daarnaast voor deze 6 carriersystemen een periodieke maandelijkse vergoeding verschuldigd was. Voor de door KPN overige medegebruikte carriersystemen van Tele2, 10 stuks, was KPN niets verschuldigd, Tele2 heeft zelf de kosten van het medegebruik van deze 10 carriersystemen gedragen. KPN heeft tussen 4 PoP s en RAP s eigen carriersystemen om verkeer bij Tele2 af te leveren behouden. 30. De looptijd van de overeenkomst tot medegebruik door KPN van de carriersystemen van Tele2, in totaal 16 carriersystemen, was 3 jaar met een mogelijkheid tot verlengen. KPN heeft 4

5 eenzijdig het medegebruik van de 16 carriersystemen van Tele2 medio gefaseerd opgezegd bij de respectievelijke brieven van 25 maart 2005, 30 november 2005 en 31 januari KPN had daarna vier eigen 4 carriersystemen over voor het afleveren van verkeer bij Tele Iedere PoP van Tele2 bedient een groep eindgebruikers die in een bepaalde regio van het land zijn gevestigd. Een zogenoemde Service PoP heeft daarbij dezelfde functie als een Access PoP met dat verschil dat er ook een switch staat. KPN meent recht op te hebben op regionale afgifte tarieven als zij haar verkeer enkel aflevert op de 4 service PoP s van Tele2, omdat zij van mening is dat Tele2 al haar klanten op één van die 4 service PoP s heeft aangesloten. KPN komt tot deze mening omdat volgens KPN op die 4 service PoP s van Tele2 de enige switches in het netwerk van Tele2 staan. 32. Tele2 was het niet met die redenering van KPN eens en heeft KPN na het opzeggen van het medegebruik van de 16 carriersystemen van Tele2 nationale gespreksafgifte tarieven in rekening gebracht in die gevallen dat KPN het verkeer niet langer aanleverde op een van de andere 16 Access PoP s van Tele2 in de regio s waar zich de te bereiken eindgebruikers van Tele2 bevinden. Tele2 beroept zich daarvoor op de interconnectie-overeenkomst tussen KPN en Tele2, waarin is vastgelegd dat beide partijen het verkeer in de regio moeten afleveren waar de eindgebruiker is gevestigd om in aanmerking te komen voor regionale afgifte tarieven. KPN voldoet daar volgens Tele2 niet meer aan nadat zij eenzijdig het medegebruik van de 16 carriersystemen van Tele2 heeft opgezegd zonder daarvoor eigen carriersystemen aan te leggen. Voor verkeer dat KPN via haar 4 carriersystemen aanleverde bij Tele2 voor eindgebruikers die zich in de regio s bevonden van de 4 Service PoP s heeft Tele2 regionale gespreksafgifte tarieven in rekening gebracht. 33. KPN heeft in het eerste kwartaal van 2007 op 1 van de 16 Acces PoP s nog een eigen carriersysteem aangelegd en in dienst gesteld. Tele2 heeft daarvoor géén extra eenmalige kosten aan KPN in rekening gebracht. Tele2 kan daarvoor géén rekening in haar administratie vinden. Tele2 verklaart dat dit een Acces PoP betrof die zich fysiek op de locatie bevindt van een Service PoP. Dat wil zeggen dat deze twee PoP s op één locatie twee regio s met Tele2 klanten bedienden. KPN had al op deze locatie een eigen carriersysteem met de Service PoP voor één van die twee regio s sinds de opzegging van het medegebruik van de 16 carriersystemen van Tele2. Tele2 hoefde voor het aansluiten van een carriersysteem van KPN met de Acces PoP ten behoeve van de tweede regio nagenoeg geen extra kosten te maken achter de koppelpunten van haar eigen netwerk. 34. Bij de aanvraag van de procedure inzake geschilbesluit G heeft KPN het college primair gevraagd om te besluiten dat het vragen van nationale gespreksafgifte tarieven door Tele2, die zich beroept op een bepaling uit een interconnectieovereenkomst tussen KPN en Tele2, in strijd is met het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van het college. In het besluit G heeft het college geoordeeld dat er van dergelijke strijdigheid geen sprake is, hetgeen 5

6 met zich meebrengt, mede gelet op uitspraken van het CBb, dat het college in die procedure geen regels kon stellen ter beslechting van het geschil. Het college heeft Tele2 op grond van een subsidiair verzoek van KPN wèl verplicht om binnen twee weken na het geschilbesluit G aan KPN een transparant aanbod te doen betreffende het medegebruik van de carriersystemen van Tele2 en betreffende het aansluiten van carriersystemen van KPN op de PoP s van Tele2. Dit aanbod moest voldoen aan de transparantieverplichtingen zoals deze aan Tele2 waren opgelegd in het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte met kenmerk OPTA/TN/2005/ dat op 1 januari 2006 in werking is getreden. Op 7 juni 2007 heeft Tele2 daartoe een aanbod gedaan. 35. KPN heeft vervolgens bij het college een verzoek tot handhaving van het geschilbesluit G ingediend. Volgens KPN zou het aanbod van Tele2 van 7 juni 2007 niet voldoen aan het gestelde in het geschilbesluit G Het college heeft naar aanleiding van dit verzoek, na een vooronderzoek bij Tele2 te hebben uitgevoerd, een vooraankondiging last onder dwangsom naar Tele2 verstuurd, waarin Tele2 wordt gesommeerd om een transparant aanbod uit te brengen voor de specifiek in de vooraankondiging beschreven mogelijkheden om de KPN carriersystemen op PoP-niveau te koppelen met Tele2. Tijdens de over het handhavingsverzoek gehouden hoorzitting op 20 november 2007 is het college gebleken dat KPN geen daadwerkelijke belangstelling heeft voor andere koppelingsmogelijkheden dan hetgeen in het aanbod van Tele2 van 7 juni 2007 reeds is opgenomen. De andere koppelingsmogelijkheden zijn bovendien naar het oordeel van het college minder voordelig dan de reeds door Tele2 aangeboden mogelijkheden. Het college komt tot de conclusie dat Tele2 met haar aanbod van 7 juni 2007 en de technische toelichting die zij tijdens de hoorzitting op 20 november 2007 heeft gegeven, heeft voldaan aan de verplichtingen die het college bij het geschilbesluit G heeft gesteld om een transparant aanbod te doen. Het handhavingsverzoek werd derhalve afgewezen. 36. Tele2 heeft behalve met KPN ook met andere partijen directe interconnectierelaties. Tele2 is met deze andere partijen op minder dan 20 PoP s van Tele2 geinterconnecteerd; veelal betreft dat slechts 1 PoP en in sommige gevallen 4 PoP s. Tele2 verklaart dat dit mogelijk was omdat zij met deze partijen afspraken heeft kunnen maken dat Tele2 met deze andere partijen ook op minder PoP s tegen redelijke vergoedingen gespreksafgifte kon afnemen. 3.2 Aanbod Tele2 37. In het aanbod van 7 juni 2007 heeft Tele2 aan KPN twee aanbiedingen voor regionale interconnectie gedaan. De eerste aanbieding betrof het aanleggen van nieuwe carriersystemen door KPN naar de 15 resterende Access PoP s van Tele2. De kostenpost welke voor dit geschil relevant is in deze aanbieding betreft de vergoeding die Tele2 aan KPN vraagt voor het geschikt maken van het netwerk van Tele2 om een carriersysteem van KPN te kunnen aansluiten. Tele2 vraagt daarvoor per PoP een vergoeding van ,- en omschrijft deze post als zijnde: Aanschaf/uitbreiding Mux (stelpost). De overige kostenposten zijn niet door KPN in dit geschil betrokken. Tele2 heeft deze kostenpost nader toegelicht in de behandeling van het handhavingsverzoek en in een operationeel gesprek met KPN d.d. 7 6

7 januari Indien KPN met een eigen carriersysteem wil interconnecteren op een Access PoP van Tele2 moet Tele2 een verbinding in haar transmissienetwerk inrichten naar één van de vier Service PoP s met switches. Om deze verbinding in het transmissienetwerk mogelijk te maken is het noodzakelijk capaciteit van fysieke lijnen aan beide zijden te splitsen met apparatuur die de capaciteit van een fysieke lijn kan verdelen in kleinere functionele lijnen, zogenaamde muxen. Tele2 vraagt een eenmalige vergoeding aan KPN voor de capaciteit van zo n functionele verbinding en het gebruik van de daarvoor benodigde apparatuur. Deze vergoeding is de weergave van de gemiddelde CAPEX die Tele2 toerekent aan een functionele verbinding. 39. Naast de aanbieding van Tele2 om KPN de mogelijkheid te bieden om eigen carriersystemen aan te sluiten heeft Tele2 in haar aanbod van 7 juni 2007 wederom KPN de mogelijkheid aangeboden om medegebruik te maken van de carriersystemen van Tele2 die reeds aanwezig zijn. Dit aanbod is gedaan volgens de met KPN overeengekomen tarieven 1 Dit aanbod voor het medegebruik van de carriersystemen van Tele2 heeft KPN niet in haar geschil betrokken. 1 Amendement 12 d.d. 14 maart 2003 op de interconnectie overeenkomst tussen KPN en Tele2 7

8 4 Samenvatting standpunten partijen: 4.1 Aanvraag KPN 40. KPN verzoekt het college primair om vast te stellen of het geschilbesluit G in stand moet blijven, of dat de regionale gespreksafgifte dienst van Tele2 mede aanvangt op de Access PoP s van Tele Indien het college vaststelt dat de regionale gespreksafgifte mede aanvangt op de Access PoP s van Tele2, conform het geschilbesluit G.05.07, verzoekt KPN het college vast te stellen dat KPN en Tele2 geen overeenstemming hebben over de voorwaarden waaronder KPN haar carriersystemen kan aansluiten op Access PoP s van Tele2. KPN verzoekt het college te bepalen dat Tele2 op grond van het geschilbesluit G niet gerechtigd is een vergoeding in rekening te brengen voor het creëren van paden tussen de Access PoP s en de switches op de Service PoP s van Tele Voor het geval dat het college van mening is dat Tele2 gerechtigd is een (eenmalige) vergoeding in rekening te brengen voor het creëren van paden tussen de Access PoP s en de switches op de Service PoP s van Tele2 verzoekt KPN aan het college het geschilbesluit G in te trekken en een nieuwe beslissing te nemen op de geschilaanvraag van 22 februari Het college wordt verzocht te bepalen dat Tele2 een (maximaal vertraagd reciproque) regionaal gespreksafgifte tarief in rekening dient te brengen voor verkeer dat KPN aanlevert op de switches op de Service PoP s van Tele Indien het college vaststelt dat de regionale gespreksafgifte dienst van Tele2 mede aanvangt op de Access PoP s en het college niet overgaat tot intrekking van het geschilbesluit G verzoekt KPN het college te bepalen dat Tele2 uitsluitend ten aanzien van die Acces PoP s een eenmalige vergoeding voor het creëren van paden in rekening mag brengen nadat zij aannemelijk heeft gemaakt dat het op die betreffende Access PoP s noodzakelijk is dat er capaciteit moet worden bijgebouwd. Daarbij verzoekt KPN de eenmalige tarieven van Tele2 van 7 juni 2007 te onderzoeken, te toetsen op redelijkheid en vast te stellen dat het aanbod van Tele2 in zijn totaliteit dan wel op onderdelen daarvan niet redelijk is en derhalve redelijke voorwaarden vast te stellen waaronder Tele2 de carriersystemen van KPN dient aan te sluiten op haar Access PoP s. 44. Subsidiair verzoekt KPN het college een zodanig besluit te nemen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen. 45. KPN is van mening dat het geschilbesluit G05.07 in strijd is met het ontwerpbesluit De wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke vaste telefoonnetwerken van Tele2/Versatel en UPC van 13 december 2007, meer specifiek de paragrafen 179 en

9 46. KPN onderbouwt haar aanvraag met het argument dat uit het geschilbesluit G volgt dat Tele2 uitsluitend maximaal reciproque regionale gespreksafgifte tarieven in rekening mag brengen wanneer KPN haar verkeer aflevert op zowel de Service PoP s als de Access PoP s van Tele2. Tele2 mag derhalve geen andere eenmalige kosten in rekening brengen. In de hoorzitting heeft KPN aangegeven de eenmalige kosten die KPN en Tele2 zijn overeengekomen in Amendement 12 bij de interconnectie overeenkomst tussen Tele2 en KPN wel te accepteren. Dit betreft namelijk eenmalige kosten die partijen elkaar in rekening kunnen brengen bij medegebruik van carriersystemen. KPN is van mening dat het creëren van de paden een essentieel onderdeel is van de regionale gespreksafgiftedienst. En omdat deze een essentieel onderdeel is, moet het maximaal (vertraagd reciproque) regionaal gespreksafgiftetarief geacht worden de kosten van de aanleg van deze paden te dekken. 47. Ten slotte beargumenteert KPN dat de eenmalige kosten voor benodigde apparatuur om de paden tussen de Acces PoP s en de Service PoP s van Tele2 te realiseren onredelijk hoog zijn en dat dit geen eenmalige kosten zijn voor posten die KPN en Tele2 zijn overeengekomen. 4.2 Zienswijze Tele2 48. Tele2 is van mening dat in de interconnectierelatie met KPN, tot het opzeggen van het medegebruik van de carriersystemen van Tele2, sprake was van een volledig regionaal geinterconnecteerde dekking van het KPN netwerk om bij Tele2 gespreksafgifte af te nemen tegen regionale tarieven. KPN is vervolgens een gecombineerde vorm van nationale/ en regionale gespreksafgifte gaan afnemen bij Tele2 door nog maar met 5 PoP s geinterconnecteerd te zijn. In deze huidige relatie voorziet de interconnectie overeenkomst tussen KPN en is er dus sprake van interoperabiliteit. Het geschil betreft dus géén geschil over het realiseren van interoperabiliteit waarin toegangsvoorwaarden beoordeeld moeten worden. 49. Naast de interconnectie overeenkomst bestond er een getekende overeenkomst inzake de levering en het gebruik door KPN van carriersystemen van Tele2. KPN heeft deze overeenkomst met de opzeggingen van het medegebruik van de carriersystemen van Tele2 beëindigd en wil nu opnieuw zodanige voorzieningen treffen met eigen carriersystemen zodat KPN niet meer dan de regionale gespreksafgifte tarieven verschuldigd is. Derhalve is er sprake van wijziging van een bestaande interconnectie. Het is daarbij een normale gang van zaken dat de partij die de wijziging verzoekt een offerte vraagt voor de kosten die met dergelijke wijzigingen zijn gemoeid. 50. Tele2 heeft tevens in de hoorzitting aangevoerd dat in het met KPN overeengekomen Amendement 12 op de interconnectie overeenkomst tussen KPN en Tele2 voorwaarden zijn vastgelegd voor medegebruik van elkaars carriersystemen. Tele2 is van mening dat daarmee het medegebruik van elkaars systemen als methode om de interoperabiliteit te realiseren is overeengekomen. Deze overeenstemming impliceert volgens Tele2 dat partijen bij het sluiten van deze overeenkomst voor ogen hadden om op deze wijze de interoperabiliteit te realiseren en niet een andere vorm zoals KPN nu vraagt. Het aanleggen van eigen carriersystemen door KPN, waarvan Tele2 geen medegebruik zal gaan maken, is niet in de interconnectie 9

10 overeenkomst voorzien. 51. Tele2 heeft inmiddels geïnvesteerd in eigen carriersystemen waarvan KPN medegebruik heeft gemaakt en nog steeds medegebruik kan maken. Tele2 vindt het verzoek van KPN om eigen carriersystemen aan te leggen derhalve inefficiënt en bovendien kostbaar omdat daarvoor additionele kosten gemaakt moeten worden (al dan niet gedragen door Tele2 of KPN). KPN kan de door haar gewenste aflevering van verkeer tegen regionale gespreksafgifte tarieven realiseren zonder de door KPN gewenste eigen carriersystemen. 52. Tele2 is derhalve van mening dat bij de beoordeling van de noodzaak of redelijkheid van het verzoek van KPN om een gewijzigde vorm van interconnectie het feit moet worden betrokken dat er reeds contractuele overeenstemming is over het medegebruik van elkaars carriersystemen. 53. Tele2 beargumenteert dat zij gerechtigd is de door haar te maken eenmalige kosten, om het verzoek van KPN voor de aansluiting van eigen carriersystemen te realiseren, bij KPN in rekening te brengen. Tele2 voert daarbij aan dat de eenmalige kosten zoals deze in de Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor vaste gespreksafgifte zijn genoemd, bedoeld zijn voor het tot stand brengen van interconnectie en niet bedoeld voor het wijzigen na het opzeggen van bestaande interconnectievoorzieningen. 5 Juridisch Kader Art Tw 54. In artikel 12.2, eerste en tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, kort gezegd, bepaald dat het college op aanvraag een geschil kan beslechten tussen aanbieders en ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, indien er een geschil is ontstaan over de nakoming van een bij of krachtens de Tw op hen rustende verplichting. 55. Geschillen op grond van art Tw hebben betrekking op de vraag of een van beide partijen bij het geschil verplichtingen nakomt die bij of krachtens de Tw op hem rusten. 56. Onder een geschil wordt volgens het tweede lid van art Tw mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien deze aanbieders en ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens de Tw op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen, strijdig zijn met het bij of krachtens de Tw bepaalde. 57. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft zich onlangs tweemaal uitgesproken over de geschilbeslechtende bevoegdheid van OPTA in het geval er sprake is van een overeenkomst tussen partijen. Kort gezegd komen deze uitspraken erop neer dat het college in de situatie dat er een overeenkomst is tussen partijen, uitsluitend regels ter 10

11 beslechting van het geschil kan stellen als de overeenkomst tussen partijen in strijd is met het bij of krachtens de Tw gestelde. Dit met het oog op de te respecteren contractsvrijheid van partijen. 2 Art. 6a.2 Tw 58. Op grond van artikel 6a.2 Tw is Tele2 in het besluit van het college van 29 april 2008 aangewezen als een partij met aanmerkelijke marktmacht op de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op haar vaste telefoonnetwerk en zijn Tele2 passende verplichtingen opgelegd 3. Deze verplichtingen betreffen: 1. Toegangsverplichting als bedoeld in artikel 6a.6 Tw. In het dictum van het besluit, onder xii t/m xiv, is bepaald dat Tele2 dient te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang, zodanig dat afnemers in staat worden gesteld om gespreksafgifte af te nemen. 2. Non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 6a.2 jo. 6a.8 van de Tw. In het dictum van het besluit, onder xv, is bepaald dat Tele2 de toegang ten behoeve van gespreksafgifte onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden dient te verlenen. 3. Transparantieverplichting als bedoeld in artikel 6a.9, eerste lid Tw. In het dictum van het besluit, onder xvi, is in dit verband de verplichting opgelegd dat Tele2 bepaalde informatie met betrekking tot alle diensten die zij levert in het kader van de toegangsverplichting op de markten voor gespreksafgifte bekend dient te maken. 4. Tariefverplichting als bedoeld in artikel 6a.7 Tw. Deze tariefverplichting, opgelegd in het dictum van het besluit onder xvii, houdt in dat Tele2 een tarief voor gespreksafgifte mag rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft conform de in de beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088-nummers 4 (de beleidsregels) neergelegde methodiek. Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor vaste gespreksafgifte 59. In 2003 heeft het college aanleiding gezien om de vaste afgiftetarieven van aanbieders die niet waren aangewezen als partijen met aanmerkelijke marktmacht op grond van de oude Telecommunicatiewet te reguleren. Aanleiding hiervoor waren de omstandigheden in de markt en het feitelijke gedrag van niet-aangewezen aanbieders, zijnde het verhogen van hun tarieven zonder dat daaraan een onderliggende stijging van de kosten ten grondslag lag. Het college 2 Uitspraak van 27 september 2006, LJN AY8879.(MTA). Uitspraak van 15 maart 2007, LJN: BA0744, Awb 06/176 en 06/177 (WPS II, schriftelijke wilsuiting). 3 Het besluit De wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken van Tele2 en UPC, OPTA/AM/2008/ Dit besluit is op 6 mei 2008 inwerking getreden. 4 Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voorafgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088-nummer, OPTA/TN/2007/

12 achtte het aannemelijk dat de tarieven van de niet-aangewezen partijen ongeremd zouden kunnen gaan groeien. Aangezien dit marktverstorende effecten zou hebben, achtte het college het noodzakelijk om maatregelen te nemen waarbij maximale tarieven werden voorgeschreven. Deze tarieven werden in de beleidsregels bepaald op het niveau van het regionale gespreksafgiftetarief van KPN zoals dat drie jaar eerder gold. Dit uitgangspunt werd genoemd het beginsel van vertraagde reciprociteit. 60. Bij de totstandkoming van de beleidsregels heeft het college de markt geconsulteerd. In een zogenoemd consultatiedocument zijn partijen stellingen en vraagpunten voorgelegd, waarop partijen konden reageren. Het college heeft op zijn beurt weer gereageerd op die reacties door zijn uiteindelijke standpunt weer te geven en uit te leggen (onder het kopje Oordeel ). De consultatie en het uiteindelijke standpunt van het college zijn opgenomen in de zogenoemde Nota van bevindingen, een bijlage bij de beleidsregels. 61. In deze Nota van bevindingen komen de noodzaak, de gewenste effectiviteit, de systematiek en de daarbij gehanteerde uitgangspunten inzake de regulering van afgiftetarieven aan de orde. In dit verband is door het college aangegeven dat hij voornemens is om in zijn beleidsregels het regionale afgiftetarief van KPN als uitgangspunt te nemen voor de bepaling van de redelijkheid van de tarieven van niet-aangewezen aanbieders. Met andere woorden: de tarieven die door de aanbieders mochten worden gehanteerd mochten niet hoger zijn dat het regionale tarief van KPN drie jaar eerder. Reden hiervoor was dat partijen voldoende in staat zijn geweest om hun netwerken zodanig uit te rollen dat zij op het niveau van de regionale centrale van KPN kunnen interconnecteren. Voor zover dat niet het geval is, is dit een eigen afweging en keuze geweest van de alternatieve aanbieders om hun netwerk niet naar dit regionale niveau uit te rollen. Naar het oordeel van het college kon deze keuze er niet toe leiden dat deze partijen op grond hiervan toegestaan zou moeten worden een hoger dan regionaal tarief te hanteren Het CBb heeft in zijn uitspraak van 16 juni overwogen dat het college als bestuursorgaan beoordelingsvrijheid toekomt bij het vaststellen van redelijke tarieven voor gespreksafgifte en dat het college in redelijkheid (in een geschil) gebruik heeft kunnen maken van het door het college ontwikkelde beginsel van vertraagde reciprociteit. Ook bij de nadere invulling van het criterium van de vertraagde reciprociteit overweegt het CBb dat het college beoordelingsruimte toekomt. Ook in een recente uitspraak van het CBb is de redelijkheid van het door het college gehanteerde beginsel van de vertraagde reciprociteit door het CBb bevestigd. 7 5 Zie bladzijde van de Nota van bevindingen. 6 Nrs. 04/1116 en 04/ Uitspraak van het CBb van 11 mei 2007, LJN: BA

13 63. Naar aanleiding van een uitspraak van het CBb 8 en de reparatie van het marktanalysebesluit De wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie voor alle vaste aanbieders van gespreksafgifte (hierna: marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte) 9, is het college op 29 april 2008 met een aangepaste versie gekomen van de beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor vaste gespreksafgifte 10. Deze beleidsregels zijn nu relevant in dit geschil. 6 Overwegingen 6.1 Wettelijke eisen bevoegdheid 64. Het college is van oordeel dat hij bevoegd is om te beslissen op het tussen KPN en Tele2 gerezen geschil. Beide partijen zijn aanbieders van openbare elektronisch communicatiediensten. 65. Het geschil tussen KPN en Tele2 betreft zowel de bestaande interconnectie overeenkomst tussen KPN en Tele2 als de aanbieding van Tele2 d.d. 7 juni 2007 aan KPN om regionale gespreksafgifte af te nemen. 66. In zoverre de aanvraag van KPN het noodzakelijk maakt de huidige interconnectie overeenkomst tussen KPN en Tele2 op relevante punten te beoordelen op strijdigheid met de op Tele2 rustende bij of krachtens de Tw gestelde verplichtingen, is het college bevoegd deze te beoordelen op grond van art van de Tw. Het college is tevens bevoegd op grond van art Tw om te beoordelen of de aanbieding van Tele2 d.d. 7 juni 2007 niet in strijd is met de bij of krachtens de Tw op Tele2 rustende verplichtingen. Indien van strijdigheid geen sprake is kan het college evenwel geen regels ter beslechting van het geschil stellen. 67. Het college heeft eerder het geschilbesluit G genomen tussen betrokken partijen waarbij de interconnectie overeenkomst tussen KPN en Tele2 is beoordeeld op strijdigheid met de toentertijd bij of krachtens de Tw vastgestelde op Tele2 rustende verplichtingen. Het college was toen van oordeel dat er geen sprake was van strijdigheid en heeft zich derhalve in zoverre onbevoegd verklaard. Het college zal in dit geschil derhalve eerst beoordelen of er sindsdien wijzigingen in de op Tele2 bij of krachtens de Tw rustende verplichtingen zijn opgetreden. Indien er voor dit huidige geschil relevante wijzigingen zijn opgetreden zal het college beoordelen of er alsnog sprake is van strijdigheid met de bij of krachtens de Tw vastgestelde op Tele2 rustende verplichtingen op de voor dit geschil relevante punten in de interconnectie overeenkomst tussen KPN en Tele2. 8 Uitspraak van het CBb van 14 november 2007 in de voorlopige voorziening van BT Nederland N.V. tegen het college van de OPTA 9 OPTA/AM/2008/ (voor Tele2 en UPC) en OPTA/AM/2008/ OPTA/AM/2008/201010, 29 april

14 68. De tevens in geschil zijnde aanbieding van Tele2 d.d. 6 juni 2007 zal op de voor dit geschil relevante punten worden beoordeeld op strijdigheid met de bij of krachtens de Tw vastgestelde op Tele2 rustende verplichtingen. Meer specifiek die verplichtingen welke in het geschil aanhangig zijn gemaakt. 69. Op grond van het voorgaande is het college bevoegd om op de aanvraag van KPN te beslissen. 70. Het college kan blijkens de memorie van toelichting 11 bij artikel 12.2 Tw voorschriften geven ter beslechting van dit geschil voor zover dit betrekking heeft op het beëindigen van strijdigheid met de op partijen bij of krachtens de Tw rustende verplichtingen. 6.2 Aanvangspunt regionale gespreksafgifte op het netwerk van Tele2 71. In randnummer 40 is het primaire verzoek van KPN weergegeven dat zich kort laat omschrijven in de vraag of het geschilbesluit G in stand moet blijven. Zoals in randnummer 67 is aangegeven, zal het college op grond van artikel 12.2 van de Tw beoordelen of na het geschilbesluit G sprake is van wijziging in de voor dit geschil relevante op Tele2 bij of krachtens de Tw rustende verplichtingen. Het college kan op basis hiervan oordelen of hij wel of niet een besluit kan nemen waarin regels worden opgelegd. 72. Het college overweegt daartoe het volgende. Tijdens de behandeling van het geschil G had Tele2 bij of krachtens de Tw vastgestelde op haar rustende verplichtingen als gevolg van een aanwijzing als partij met aanmerkelijke marktmacht op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op vaste locaties. Dit betrof het besluit van 21 december 2005 met kenmerk OPTA/TN/2005/ Dit besluit is ten aanzien van de aanwijzing van Tele2 door het CBb bij uitspraak van 11 mei 2007, LJN: BA48880, vernietigd 12. KPN betoogt thans wederom dat de regionale gespreksafgifte bij Tele2 niet aanvangt op de Acces PoP s van Tele2 maar op de 4 Service PoP s. KPN haalt in haar argumentatie het ontwerpbesluit De wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke vaste telefoonnetwerken van Tele2/Versatel en UPC van 13 december 2007 aan, meer specifiek de paragrafen 179 en 181. Dit ontwerpbesluit vormde onderdeel van de voorbereidingsprocedure over de te vernieuwen aanwijzing van o.a. Tele2 naar aanleiding van de gedeeltelijke vernietiging van het besluit van 21 december 2005 door het CBb. Tele2 is bij besluit van het college van 29 april opnieuw aangewezen als een partij met aanmerkelijke marktmacht op de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op haar vaste telefoonnetwerk en aan haar zijn uit dien hoofde passende verplichtingen opgelegd. 73. Het college heeft onderzocht of er inhoudelijke wijzigingen zijn ten gevolge van de herstelde 11 Kamerstukken II, 2002/2003, 28851, nummer 3 12 Uitspraak van het CBb van 11 mei 2007, LJN: BA Het besluit De wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken van Tele2 en UPC, OPTA/AM/2008/ Dit besluit is op 6 mei 2008 inwerking getreden. 14

15 aanwijzing, meer in het bijzonder betreffende de paragrafen waar KPN naar heeft verwezen in haar aanvraag. In het besluit van 29 april 2008 luiden de paragrafen waar KPN in het ontwerpbesluit naar heeft verwezen als volgt: 187. Gespreksafgifte begint op de plaats in het vaste telefoonnetwerk waar de aflevering van een gesprek alleen nog kan worden gedaan door de aanbieder die de (fysieke) toegang tot de gebelde gebruiker beheerst. Die plaats in het netwerk is waar gespreksdoorgifte of gespreksopbouw eindigt Andere aanbieders hebben veelal een minder gelaagd aansluitnetwerk dan het PSTNnetwerk van KPN, hun netwerk is anders geconfigureerd omdat zij minder aansluitingen en een kortere historie hebben. Om die reden kennen deze netwerken geen lokale centrales waarop geïnterconnecteerd kan worden, maar kan gespreksafgifte in tegenstelling tot bij KPN alleen op een hoger niveau in het netwerk worden afgenomen. De dienst vaste gespreksafgifte van deze aanbieders begint derhalve op het niveau van de regionale centrale. Het netwerk van de andere aanbieders is schematisch weergegeven in Figuur 4 14 De relevante bepalingen in het besluit van 21 december 2005, meer specifiek randnummers 113 en 115, waarop het geschilbesluit G was gebaseerd zijn gelijkluidend. 74. Het college constateert geen verschillen in de oude en nieuwe aanwijzing van Tele2 als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste gespreksafgifte. Het college is derhalve van oordeel dat de grond voor het genomen geschilbesluit G sindsdien niet is gewijzigd. Het college is van oordeel dat er geen reden is om het geschilbesluit G05.07 in te trekken. Toentertijd oordeelde het college dat er géén sprake was van strijdigheid met de op Tele2 bij of krachtens de Tw rustende verplichtingen ten aanzien van het niveau waarop Tele2 regionale vaste gespreksafgifte wilde aanbieden. Het college is ook overigens niet gebleken van feiten of omstandigheden die in dat oordeel wijziging zouden moeten brengen. Het college is van oordeel dat er in dit geschil geen gronden zijn om van het geschilbesluit G af te wijken of, zoals door KPN verzocht, dat geschilbesluit in te trekken. 75. Op grond van het voorgaande is het college tevens van oordeel dat het aanbod van Tele2, wat betreft het niveau waarop in het netwerk van Tele2 regionale gespreksafgifte kan worden afgenomen, in casu op het niveau van de 20 Service en Access PoPs, niet in strijd is met de op Tele2 bij of krachtens de Tw rustende verplichtingen. Het college kan derhalve ten aanzien van de interconnectie overeenkomst tussen Tele2 en KPN geen voorschriften aan een of beide partijen opleggen of regels stellen ter beslechting van het geschil. 14 In het geval sprake is van VoB is het zeer wel denkbaar dat uitsluitend op nationaal niveau wordt geschakeld. In een dergelijke situatie, die op KPN van toepassing kan zijn, kan de afgiftedienst worden beschouwd als het verkeersdeel vanaf een dergelijke nationale centrale tot en met de eindgebruikersaansluiting. 15

16 6.3 Aanbod van Tele2 in relatie tot de aan Tele2 opgelegde verplichtingen 76. Op 7 juni 2007 heeft Tele2 aan KPN een aanbod gedaan om vaste gespreksafgifte af te nemen. KPN is van mening dat de eenmalige vergoedingen die Tele2 aan KPN vraagt voor het aanleggen van de paden tussen de Service PoP s en de Access PoP s strijdig zijn met de bij of krachtens de Tw vastgestelde op Tele2 rustende verplichtingen. Het college kan dit aanbod op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw beoordelen en overweegt daartoe het volgende Non discriminatie verplichting 77. Bij de behandeling van het geschil is de vraag gerezen of het aanbod van Tele2 van 7 juni 2007 niet in strijd is met de non-discriminatie verplichting die aan Tele2 is opgelegd in het kader van de dienstverlening vaste gespreksafgifte. 78. De verplichting tot het non-discriminatoir aanbieden van gespreksafgifte is niet nader ingevuld in het Besluit vaste gespreksafgifte Tele2 en UPC. In dit besluit wordt verwezen naar art. 6a.8 van de Tw met de daarbij behorende toelichting. Een belangrijk element in deze toelichting is dat de non-discriminatieverplichting ziet op het toegang verlenen onder gelijke omstandigheden en onder gelijke voorwaarden. Het tweede lid van art. 10 van de Europese Toegangsrichtlijn 15 spreekt over gelijkwaardige omstandigheden en voorwaarden. Volgens de wetgever is het niet de bedoeling artikel 6a.8 van de Tw een beperktere betekenis te geven dan de richtlijn beoogt. 79. Tele2 heeft desgevraagd aan het college aangegeven hoe zij interconnectie ten behoeve van vaste gespreksafgifte met andere partijen dan KPN heeft geregeld. Tele2 heeft daarover verklaard dat andere aanbieders dan KPN op één PoP met Tele2 geinterconnecteerd zijn en dat daar ook over en weer verkeer mee wordt afgeleverd. Volgens Tele2 is het verschil met KPN dat met deze andere partijen niet op 20 punten geinterconnecteerd hoefde te worden om redelijke gespreksafgifte tarieven af te spreken. Tele2 heeft met deze andere partijen wederzijds kunnen overeenkomen dat één interconnectiepunt om gespreksafgifte te kunnen afnemen voldoende is 16. Tele2 beargumenteert dat het in die gevallen gaat om gelijkwaardig tot stand gekomen interconnectie ten behoeve van vaste gespreksafgifte op vrijwillige basis. 80. In de hoorzitting verklaarde Tele2 desgevraagd aanvullend naar aanleiding van de door Tele2 gehanteerde zinsnede redelijke tarieven expliciet dat er géén sprake is van overtreding van de non-discriminatieverplichting omdat andere partijen dan KPN niet op alle PoP s van Tele2 geinterconnecteerd zijn. Deze andere partijen zijn op nationaal niveau geinterconnecteerd en krijgen géén gereguleerde regionale gespreksafgifte tarieven. Omdat deze andere partijen geinterconnecteerd zijn op het zg. nationale niveau, waarbij de tarieven voor de nationale gespreksafgifte ongereguleerd zijn, kan Tele2 ongereguleerde nationale tarieven afspreken. 15 Richtlijn 2002/19/EG, 7 maart Tele2 heeft alleen met een tweetal andere partijen interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte kunnen overeenkomen op de vier service PoP s van Tele2. 16

17 Het grote verschil tussen die partijen en KPN is dat die partijen het wederzijds met Tele2 eens zijn om niet naar 20 regio s uit te rollen. Dat betekent dat Tele2 met die andere partijen tot overeenstemming heeft kunnen komen om te interconnecteren op nationaal niveau met de daarbij behorende voorwaarden. Het wederzijdse belang van betrokken partijen en Tele2 is dat beide partijen in een dergelijke interconnectierelatie op uitrolkosten naar meerdere PoP s hebben kunnen besparen. 81. Tele 2 betoogde verder dat het voor interconnectie met KPN noodzakelijk was om uit te rollen naar alle 20 RAP s van KPN om in aanmerking te kunnen komen voor redelijke tarieven, meer specifiek in het geval van KPN de gereguleerde regionale gespreksafgifte tarieven. Tele2 heeft bij de totstandkoming van de interconnectierelatie met KPN verzocht om gespreksafgifte op minder punten tegen redelijke tarieven te kunnen afnemen. KPN heeft dat geweigerd. Daarom heeft Tele2 in de interconnectie overeenkomst met KPN een reciproque bepaling opgenomen. KPN moet om in aanmerking te komen voor regionale gespreksafgifte tarieven ook interconnecteren met de regionale PoP s van Tele2 om in aanmerking te komen voor regionale gespreksafgifte tarieven. Het college heeft deze bepaling, meer specifiek artikel in Annex 1 van de interconnectie overeenkomst tussen KPN en Tele2, in het geschilbesluit G beoordeeld op strijdigheid met de aan Tele2 opgelegde verplichtingen. Het college concludeerde dat daar geen sprake van was en verklaarde zich derhalve niet bevoegd om regels te stellen ten aanzien van die overeenkomst. 82. Voor het college is het duidelijk dat KPN verzoekt om regionale vaste gespreksafgifte ten einde de gespreksafgifte dienst tegen het gereguleerde regionaal afgifte tarief te kunnen afnemen. Het college stelt vast dat de interconnectie situaties die Tele2 met andere partijen is overeengekomen onder andere voorwaarden en omstandigheden tot stand zijn gekomen dan de huidige en voormalige interconnectie situatie tussen KPN en Tele2. Het college overweegt daarbij dat de interconnectierelaties tussen Tele2 en andere partijen, waarbij op slechts één punt wordt geinterconnecteerd, niet vergelijkbaar zijn met de interconnectierelaties van Tele2 en andere partijen, waarbij op vier punten wordt geinterconnecteerd. Het college is daarom ook van oordeel dat in de interconnectierelatie tussen Tele2 en KPN, waarbij Tele2 bij KPN op 20 punten moet interconnecteren om in aanmerking te komen voor regionale gespreksafgifte tarieven wederom niet vergelijkbaar is met de hier voor genoemde twee situaties. Het college heeft hierbij overwogen dat in de interconnectierelaties een zekere vorm van reciprociteit een belangrijke rol speelt. Dit komt ook tot uiting in de tariefregulering die het college aan partijen heeft opgelegd in het kader van de vaste gespreksafgifte. 83. Het college is derhalve van oordeel dat het aanbod van Tele2 van 7 juni 2007, waarbij KPN de mogelijkheid wordt geboden om medegebruik te maken van de carriersystemen van Tele2 of om middels carriersystemen van KPN vaste gespreksafgifte volledig tegen regionale tarieven af te nemen, mits maar op alle 20 punten met Tele2 wordt geinterconnecteerd, niet strijdig is met de aan Tele2 opgelegde verplichting tot non-discriminatie. 17

18 6.3.2 Tariefverplichting 84. KPN is van mening dat Tele2 géén vergoedingen mag vragen voor het aanleggen van de paden tussen de Access PoP s en Service Pop s van Tele2. KPN is van mening dat de kosten die Tele2 moet maken om regionale interconnectieverbindingen te realiseren middels carriersystemen van KPN op de Acces PoP s, gedragen moeten worden door de opbrengsten uit de regionale vaste gespreksafgifte tarieven. KPN baseert zich daarbij op het geschilbesluit G en op de Beleidsregels inzake maximale redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088 nummers van 29 april 2008 met kenmerk OPTA/AM/2008/ (hierna: Beleidsregels vaste gespreksafgifte tarieven). Deze beleidsregels zijn een nadere invulling van de aan partijen opgelegde tariefverplichtingen. 85. Voor zover KPN betoogt dat het college in het geschilbesluit G heeft besloten dat Tele2 géén andere tarieven in rekening mag brengen dan de gereguleerde vertraagd reciproque regionaal gespreksafgifte tarieven overweegt het college het volgende: 86. Het college is niet bevoegd op grond van artikel 12.2 Tw om in geschillen nieuwe verplichtingen op te leggen. Het college is wel bevoegd voorschriften te geven of regels op te leggen om overtredingen van verplichtingen welke bij of krachtens de Tw zijn opgelegd te beëindigen. In het geschilbesluit G heeft het college Tele2 slechts het voorschrift gegeven om aan KPN een volledig en transparant aanbod te doen voor de door KPN gewenste interconnectie ten einde regionale gespreksafgifte tegen vertraagd reciproque tarieven te kunnen afnemen. Het college heeft géénszins in het geschilbesluit G een extra tariefverplichting opgelegd. Datgene wat in de overwegingen van het geschilbesluit G over tarieven met betrekking tot vaste gespreksafgifte aan de orde is gekomen, volgt uit de Beleidsregels vaste gespreksafgifte. Het college is van oordeel dat Tele2 met haar aanbod waarbij een vergoeding wordt gevraagd voor het creëren van paden niet het geschilbesluit G overtreedt. Het college stelt dan ook vast hij geen regels of voorschriften aan Tele2 kan opleggen als gevolg van een door KPN onterecht vermeende overtreding van het geschilbesluit G KPN betoogt in haar argumenten thans nog het volgende. De vaste gespreksafgifte tarieven van KPN en andere partijen dienen ter dekking van alle switching en transmissie kosten voor het afleveren van verkeer vanaf het koppelpunt naar de eindgebruiker. Regulering van de vaste gespreksafgifte tarieven van Tele2 aan de hand van onderliggende kosten is niet aan de orde. Immers in de Beleidsregels vaste gespreksafgifte heeft het college besloten het principe van vertraagde reciprociteit toe te passen. Dat brengt mee dat eventuele specifieke kosten van Tele2 geacht worden te zijn begrepen in haar maximale vertraagd reciproque vaste gespreksafgifte tarieven. 88. In de beleidsregels vaste gespreksafgifte is in randnummer 16 het volgende bepaald ten 18

19 aanzien van kosten die in rekening worden gebracht boven op het vertraagd reciproque gespreksafgifte tarief: 16. Naast de in het voorgaande bedoelde afgiftetarieven (start- en minuuttarieven) kunnen Andere Vaste Aanbieders in het kader van hun afgiftedienstverlening ook andere vergoedingen hanteren. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan eenmalige bedragen, die in het kader van het tot stand brengen van de interconnectie dienen te worden betaald, of bepaalde vaste bijdragen, die maandelijks aan de geïnterconnecteerde aanbieder in rekening worden gebracht. Voorbeelden hiervan zijn poortkosten of abonnementen. Het college beschouwt deze elementen in beginsel evenzeer als relevant. Indien de periodieke kosten die Andere Vaste Aanbieders in rekening brengen afwijken van hetgeen KPN zelf in rekening zou brengen aan periodieke kosten in het kader van vergelijkbare afgiftedienstverlening, dient het verschil van de kosten in beginsel te worden meegenomen in het berekenen van het gemiddelde tarief per minuut van de desbetreffende aanbieder. Dit komt overeen met de berekening ten behoeve van de toegestane eindgebruikerstariefdifferentiatie, waarbij poorttarieven van Andere Vaste Aanbieders die hoger zijn dan die van KPN (met betrekking tot de afgiftedienstverlening) worden meegenomen in de bepaling van de toegestane differentiatie (verhoging) van het eindgebruikerstarief. In het geval dat een Andere Vaste Aanbieder juist lagere periodieke tarieven hanteert dan KPN, geldt even zo dat deze lagere tarieven worden meegenomen in de berekening van de bovengrens, ten gunste van de betrokken aanbieder. Uitgangspunt is dat een aanbieder niet meer inkomsten kan verkrijgen door de periodieke kosten te verhogen. Verhoging van de periodieke kosten leidt tot evenredige daling van de bovengrens van de afgiftetarieven. Met andere woorden, indien een aanbieder hogere tarieven hanteert voor andere vergoedingen gaat dit (navenant) ten koste van de maximale inkomsten die hij mag genereren met zijn afgiftedienst. 89. Het college overweegt in het hiervoor aangehaalde randnummer niet dat het niet is toegestaan om eenmalige tarieven boven op de maximaal vertraagd reciproque gespreksafgifte tarief in rekening te brengen. Het college heeft evenmin overwogen in dat randnummer dat er géén eenmalige vergoedingen gevraagd mogen worden voor gemaakte onkosten achter het interconnectie koppelpunt. Het college heeft als beleidsregel vastgesteld dat dergelijke eenmalige en/of terugkerende tarieven wel relevant zijn voor de hoogte van dat maximaal vertraagd reciproque gespreksafgifte tarief. Het college heeft dit uitgewerkt voor periodieke kosten maar datzelfde geldt evenzeer voor eenmalige kosten aangezien deze ook als relevant zijn beschouwd door het college. 90. Het college overweegt op grond van het voorgaande dat Tele2 in beginsel gerechtigd is een vergoeding te vragen voor het creëren van de paden die nodig zijn om de carriersystemen van KPN te kunnen koppelen met de Access Pop s ten behoeve van vaste gespreksafgifte op regionaal niveau. Echter, een verkeerde lezing van de hiervoor aangehaalde beleidsregels zou tot de foutieve conclusie kunnen leiden dat dergelijke eenmalige vergoedingen altijd per 19

20 definitie van invloed zijn op het maximaal vertraagd reciproque regionaal gespreksafgifte tarief. 91. Hiertoe brengt het college het volgende onder de aandacht. De eenmalige tarieven die het college als relevant beschouwt in de hiervoor aangehaalde beleidsregels betreffen specifiek die eenmalige kosten, die in het kader van het tot stand brengen van de interconnectie in rekening worden gebracht. Het college heeft zich derhalve niet uitgesproken in zijn beleidsregels over andere eenmalige kosten. 92. Tele2 betoogt met name in haar zienswijze dat in dit geschil géén sprake is van het opzetten van een nieuwe interconnectierelatie. KPN was immers eerder wel volledig regionaal, in casu op alle 20 PoP s van Tele2, geinterconnecteerd. In eerste instantie middels eigen carriersystemen van KPN en in tweede instantie middels medegebruik van carriersystemen welke Tele2 toentertijd heeft aangelegd. KPN heeft uit eigen beweging het medegebruik opgezegd ten einde kosten te willen besparen door regionale afgifte tarieven te verkrijgen door slechts te interconnecteren met de 4 Service PoP s van Tele2. Nu dat naar aanleiding van geschilbesluit G onmogelijk bleek wil KPN weer de interconnecties met de Access PoP s van Tele2 herstellen maar nu wel zonder medegebruik van de carriersystemen van Tele2 maar met eigen carriersystemen van KPN. KPN heeft overigens ook nog beroep aangetekend tegen het geschilbesluit G en is derhalve nog steeds van mening dat zij de door haar gewenste kostenbesparing kan bereiken. Tele2 betoogt kortom dat er in dit geschil géén sprake is van het tot stand brengen van de interconnectie maar slechts het wijzigen van de interconnectie (van medegebruik van de carriersystemen van KPN naar het aanleggen van eigen carriersystemen). 93. Het college overweegt naar aanleiding van de argumentatie van Tele2 en die van KPN het volgende. In de interconnectiewereld is het een goed gebruik dat bij het tot stand brengen van interconnectie ieder zijn eigen kosten draagt. Kort gezegd, de kosten die een partij moet maken achter het koppelpunt worden zelf gedragen. De kosten tussen de koppelpunten worden gedragen door degene die daarvan gebruik maakt. Bij medegebruik is er dus sprake van een bepaalde deling van die kosten. Dit goede gebruik is in lijn met de argumentatie van KPN in zoverre deze betrekking heeft op het feit dat de kosten achter het koppelpunt zouden moeten worden gedragen door de aanbieder van dat desbetreffende netwerk achter dat koppelpunt. Het doel van de beleidsregels van het college is dan ook juist in die situaties waarbij interconnectie tot stand wordt gebracht, te voorkomen dat aan dit adagium afbreuk wordt gedaan. Dergelijk in rekening gebrachte kosten c.q. opbrengsten moeten volgens de beleidsregels vaste gespreksafgifte in mindering worden gebracht op de inkomsten van de vergoedingen voor vaste gespreksafgifte middels een verlaging van het maximaal vertraagd reciproque afgifte tarief. 94. Op het moment dat één van de geinterconnecteerde partijen de eerder gecreëerde interconnectie ingrijpend wil wijzigen, het college denkt daarbij voornamelijk aan situaties waarbij carriersystemen moeten worden opgeruimd of carriersystemen moeten worden 20