Hoorcollege 9 Insolventierecht Donderdag 8 november Onderwerp: separatisten en retentor

Transcriptie

1 Hoorcollege 9 Insolventierecht Donderdag 8 november 2012 Onderwerp: separatisten en retentor Separatisten Separatisten hebben twee bevoegdheden: voorrang en het recht van parate executie. Met name het recht van parate executie is belangrijk. Door deze bevoegdheid kan een separatist buiten faillissement om zaken opeisen en verkopen. In de praktijk wordt hier weinig gebruik van gemaakt. Het nadeel is namelijk dat je als separatist dan zelf alles moet regelen en betalen, bijvoorbeeld de veiling om een pand te verkopen. De bevoegdheid van voorrang houdt in dat je als separatist voorrang hebt op de opbrengst van bijvoorbeeld het pand waar hypotheek op rust. In Duitsland kent men geen parate executie en heeft de curator dus de regie in handen. In Nederland is het recht van parate executie onhandig indien de curator een doorstart wil maken met de failliete vennootschap. De curator moet altijd met de bank om tafel en de bank heeft dus een sterke onderhandelingspositie. In art. 57 lid 1 Fw staat dat de pandhouder en de hypotheekhouder hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is. Anderen, die geen separatist zijn, moeten hun vordering ter verificatie indienen en dan afwachten of zij nog (een deel van) hun vordering terug krijgen, art. 110 en 111 Fw. Een uitzondering is de retentor, art. 60 Fw, dit wordt later besproken. Ondanks hun bevoorrechte positie, kunnen separatisten last hebben van een faillissement. Bijvoorbeeld door onderdekking: het pand waar de hypotheek op was gevestigd is veel minder waard geworden. De bank kan dan vragen om extra dekking. Met roerende zaken kan ook van alles gebeuren dat de waarde verminderd. Ook kunnen separatisten worden geconfronteerd met de afkoelingsperiode. Daarnaast moeten separatisten soms de fiscus voor laten gaan op grond van art. 21 Invorderingswet (dit wordt in het volgende hoorcollege besproken). In art. 57 lid 2 Fw wordt beschreven dat beperkt gerechtigden wier recht door executie vervallen is, schadevergoeding kunnen vragen. Bijvoorbeeld: iemand heeft een gebruiksrecht (beperkt recht) op een pand waar een hypotheek op rust. De hypotheekhouder gaat executeren, het beperkte recht vervalt. De beperkt gerechtigde kan dan schadevergoeding vragen op grond van art. 3:282 BW. Ook boedelschuldeisers en de fiscus staan in zekere zin buiten het faillissement. Naast boedelschuldeisers, separatisten en de fiscus vallen ook zaken buiten faillissement die onder zakelijk werkende voorwaarden zijn geleverd: - zaken geleverd onder eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW) - zaken geleverd onder een ontbindende voorwaarde (art. 3:84 lid 3 en 4 BW) - zaken waar het recht van reclame op toepassing van is (art. 7:39 BW) Let hier goed op! Ook bij het tentamen kan hier naar gevraagd worden. Personen die dergelijke rechten hebben, hebben het recht om zaken op te eisen in faillissement. Daarnaast verschaft verrekening ook een soort separatistpositie. Indien je een beroep op verrekening kan doen hoef je ook niet je vordering ter verificatie in te dienen (Zie verder: HC 8). Het voordeel als je je buiten faillissement om kunt verhalen is dat je niet mee deelt in de faillissementskosten, art. 182 Fw. Dit is een voordeel omdat de faillissementskosten zeer aanzienlijk kunnen zijn. Je kunt dan dus een beroep doen op het recht van parate executie. Je kunt dan zelf de zaken verkopen. Dit moet wel allemaal door jou zelf georganiseerd worden en dit kan ook flink wat geld kosten. Ook heb je toestemming van de rechter-commissaris nodig. Voorrang Bevoorrechte schuldeisers worden ook wel preferentie schuldeisers genoemd. Naast pand en hypotheek kan een voorrangsrecht ook rusten op een wettelijk voorrecht. Zie onder meer: art. 3: 278 BW, art. 3:288 BW en art. 3:285 BW. Bijvoorbeeld: loonvorderingen van werknemers. Meestal worden deze overgenomen door het UWV. Het UWV garandeert het loon dan aan de werknemers en komt zelf op in faillissement. In art. 3:279 BW is bepaald dat pand en hypotheek boven een voorrecht gaan, tenzij de wet anders bepaalt. De wet bepaalt anders in bijvoorbeeld art. 21 Invorderingswet: het voorrecht van de fiscus gaat altijd voor stil pandrecht op bodemgoederen. In het volgende college wordt dit uitgebreid besproken. Volgorde van voorrang - speciale voorrechten (zie art. 3: ) gaan voor algemene voorrechten (art. 3:288 BW) - in art. 3:281 lid 1 BW staat de rangorde van de speciale voorrechten onderling - in art. 3:281 lid 2 BW staat de rangorde van de algemene voorrechten onderling - Denk aan art. 21 lid 1 Invorderingswet!! Dit is een erg belangrijk artikel waar ook vaak naar wordt gevraagd op het tentamen.

2 Parate executie Een hypotheekhouder kan zijn recht tot parate executie uitoefenen door middel van een openbaar verkoop ten overstaan van een notaris, art. 3:268 lid 1 BW. De notaris zit erbij om er voor te zorgen dat het proces eerlijk ver loopt. Dit heeft in de praktijk niet zoveel invloed, nu bieders vaak onderling deals sluiten. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat er meer internetbiedingen zullen plaatsvinden. De hypotheekhouder kan ook onderhands verkopen, art. 3:268 lid 2 BW. In dat geval gelden er wel allerlei voorwaarden en formaliteiten waar aan voldaan moet zijn. Indien een hypotheekhouder zelf verkoopt dan zijn de tijdrovende formaliteiten van art. 544 Rv van toepassing. In art. 3:268 lid 5 BW is een verbod opgenomen op toe-eigening van het goed. De koper moet de koopprijs voldoen in handen van de notaris, art. 3:270 BW. De notaris kijkt of er voldoende geld is voor de hypotheekhouder en voldoet hem. Het eventuele bedrag dat over is gaat terug naar de hypotheekgever. Voor de pandhouder is een soortgelijke regeling te vinden in art. 3: 248 BW. Ook hij kan openbaar, art. 3:250 BW, of onderhands, art. 3:251 BW, verkopen. Een pandhouder kan een andere vordering die hij heeft niet verrekenen met het surplus, indien de pandgever failliet is of zich in schuldsanering of surseance bevindt, art. 3:352 lid 2 BW. Termijnstelling In art. 58 Fw is opgenomen dat de curator de pandhouder of hypotheekhouder een redelijke termijn kan stellen om tot uitoefening van hun recht op parate executie over te gaan. Indien de pandhouder of hypotheekhouder voor het einde van de termijn niet handelt, kan de curator de zaak opeisen en verkopen. In dat geval moet de pandhouder of hypotheekhouder wel delen in de faillissementskosten. De curator kan dit gebruiken om de pandhouder of hypotheekhouder te pushen. Hij kan bijvoorbeeld zeggen: je geeft mij een boedelbijdrage en jij betaalt de taxatiekosten van het pand, anders stel ik een termijn en dan deel je in de faillissementskosten. Zie ook de tekst die mevrouw Lennarts op nestor heeft geplaatst. Verkoop door curator Indien de redelijke termijn verlopen is, kan de curator de goederen verkopen conform art. 101 danwel art. 176 Fw. De opbrengst gaat dan onder aftrek van de faillissementskosten naar de pand of hypotheekhouder. In de praktijk gaat het als volgt. Vaak worden er deals gesloten door de separatist en de curator. Eerst wordt door de curator gekeken of kans is op een doorstart. Hij wil graag onderhands een going concern verkopen en gaat daarom in gesprek met de separatisten. Vaak verkoopt de curator onderhands en betaalt dan de opbrengst aan de separatist, in ruil daarvoor betaalt de separatist een boedelbijdrage. Dit is een buitenwettelijke regeling: of de separatist verkoopt of de curator verkoopt en dan deel je in de faillissementskosten. Een deal sluiten met de curator tegen betaling van een boedelbijdrage is geen optie die in de wet voorkomt. Met betrekking tot de hoogte van de boedelbijdrage kan gekeken worden in de Separatistenregeling uit de Recofa-richtlijnen. Er bestaan dus drie mogelijkheden: - de separatist executeert zelf - de curator verkoopt tegen betaling van een boedelbijdrage - de separatist sluit geen deal met de curator, maar laat deze wel verkopen: de separatist deelt mee in de faillissementskosten. Het dilemma voor separatisten is dat zij de hoogte van de faillissementskosten niet goed kunnen voorzien. De curator heeft hier meer zicht op. Inlossing door de curator De curator kan er voor kiezen het goed waar een pandrecht of een hypotheekrecht op rust in te lossen. Dit betekent dat de curator de vordering voldoet waarvoor het pand of hypotheekrecht tot zekerheid strekt, art. 58 lid 2 Fw. Lossing komt niet zoveel voor in de praktijk. In HR Sigmacon I en Sigmacon II speelde het oude recht nog een rol. Dit wordt in het volgende hoorcollege uitgelegd. Positie stil pandhouder In de praktijk zijn vaak alle vorderingen op een derde stil verpand. In een arrest van de Hoge Raad, 3 februari 2012, NJ 261, LJN BT6947 is bepaald wat als pandakte geldt. In beginsel kun je absoluut toekomstige vorderingen niet verpanden. De bank neemt een volmachtbeding op in haar Algemene Voorwaarden, waarbij de kredietnemer aan de bank een onherroepelijk volmacht verleent om (toekomstige) vorderingen aan zichzelf te verpanden. Iedere dag wordt een verzamelpandakte opgemaakt: zo is elke dag verzeker dat de vorderingen die op die dag zijn ontstaan, verpand zijn aan de bank. Op deze manier wordt het heel gemakkelijk gemaakt om een vordering te verpanden. Kritiek op dit arrest is dat op deze manier steeds meer geld naar de banken gaat in faillissementen.

3 Verhaal op de verpande vordering vindt vaak niet plaats door verkoop zoals wel gebeurd bij de verpanding van een roerende zaak. De pandhouder zal de vordering willen innen, maar is daartoe pas na mededeling bevoegd, art. 3:246 lid 1 BW. Voor mededeling kan bevrijdend worden betaald aan de pandgever. Het pandrecht gaat dan teniet, art. 3:81 lid 2 sub a BW. Na mededeling kan bevrijdend worden betaald aan de pandhouder. Het pandrecht gaat dan ook teniet, maar er blijft een pandrecht bestaan op het geïnde, art. 3:246 lid 5 BW. Met betrekking tot het doen van mededeling bij een stil pandrecht zijn veel arresten gewezen. Hieronder wordt een aantal arresten besproken dat meer helderheid heeft gebracht. HR Mulder q.q./ CLBN Connection heeft zich in het kader van kredietverlening door CLBN onder meer verplicht haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden aan de bank te verpanden. Dit was een stil pandrecht. Vervolgens is Connection failliet verklaard. Daarna heeft CLBN mededeling gedaan aan de debiteuren. Er is een geschil ontstaan met betrekking tot betalingen op de rekening van Connection bij CLBN door debiteuren van de verpande vorderingen voorafgaand aan de mededeling en deels tijdens faillissement. (deze zaak is in het kader van verrekening besproken in HC 8). In casu is sprake van passieve inning door de curator. Voor dat mededeling is gedaan, maar na het faillissement is betaald op een rekening die de pandgever aanhoudt bij de stille pandhouder (CLBN). Het pandrecht gaat teniet en er is geen pandrecht op het geïnde, art. 3:246 lid 5 BW is namelijk niet van toepassing bij stille verpanding. De Hoge Raad oordeelde dat de pandhouder, CLBN, toch haar voorrangspositie behield. In beginsel ben je dan geen separatist meer en dien je dus je vordering in te dienen en mee te delen in de faillissementskosten. Maar i.c. kon CLBN zich beroepen op verrekening (zie HC 8) en hoefde dus niet bij te dragen in de faillissementskosten. HR ING/Verdonk Casus: Curator V ging 2 weken na het faillissement de debiteuren van stil verpande vorderingen aanschrijven om hen geld te laten storten op de boedelrekening. Dit deed hij om verrekening door de bank te voorkomen. Het gevolg was dus dat ING niet kon verrekenen, maar wel voorrang behoudt. ING moest meedelen in de faillissementskosten. ING stelt dat de curator onrechtmatig gehandeld heeft door tot inning over te gaan zonder de bank een termjn te stellen. De vraag is of art. 58 Fw ook geldt in het geval van inning van de verpande vorderingen. Art. 58 Fw verplicht de curator niet om een termijn te stellen, hij kan een termijn stellen. ING schiet daar dus niet zoveel mee op. De Hoge Raad oordeelde dat zolang er geen mededeling is gedaan er geen verplichting bestaat tot termijnstelling. De curator mag niet meteen tot inning overgaan. In het algemeen (als sprake is van een professionele kredietverstrekker) moet de curator een wachttermijn van 14 dagen in acht nemen. De ratio hierachter is dat banken anders te snel tot mededeling overgaan hetgeen de overlevingskansen van de pandgever in gevaar brengt. Want als banken snel tot mededeling overgaan, is de kans dat het faillissement zeer snel komt, erg groot. Het arrest ING/Verdonk riep in de praktijk drie vragen op: 1. In praktijk vindt vaak overleg plaats tussen bank en curator over inning stil verpande vorderingen (zie noot PvS onder ING/Verdonk). Mag curator na 14 dagen tot inning overgaan als er nog wordt gepraat met de bank? 2. Probleem voor bank bij veel voorkomende generieke verpanding: bank beschikt niet over NAWgegevens die zij nodig heeft voor mededeling! Moet curator deze verstrekken? 3. Welke aanspraak heeft de pandhouder als curator binnen de 14-dagen termijn over gaat tot actieve inning? In het arrest Hamm q.q./ ABN Amro werd door de Hoge Raad antwoord gegeven op deze vragen. Allereerst werd een formeel punt aan de orde gesteld: de 14 dagen termijn begint te lopen daags na faillietverklaring. Antwoord op vraag 1: Zodra de stille pandhouder meedeelt dat hij tot mededeling en incasso wil overgaan dient curator incassomaatregelen te staken ongeacht of de kennisgeving binnen de 14-dagentermijn komt of daarna. Antwoord op vraag 2: Uit de aard en strekking van het pandrecht vloeit voor de curator de verplichting voort om de informatie te verschaffen die de pandhouder in staat stelt om mededeling te doen en tot incasso over te gaan. De curator mag verlangen dat de stil pandhouder de redelijke kosten van de informatieverschaffing vergoedt. Antwoord op vraag 3:

4 De stille pandhouder heeft ter zake van het onrechtmatig door de curator geïnde een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Het geld dat geïnd is door de curator moet dus terug naar de stille pandhouder, maar dit verloopt via de boedel. Daarnaast heeft de stille pandhouder een concurrente boedelvordering voor de schade voortvloeiend uit het onrechtmatig handelen van de curator, onverminderd eventuele pro se aansprakelijkheid van deze. Dit is bijvoorbeeld het geval als de curator niet de hele vordering int, maar de vordering wel teniet is gegaan. Voor het overige deel heeft de stille pandhouder dan een concurrente boedelvordering. Retentierecht Het retentierecht is buiten het faillissement een merkwaardig recht. Het is geen zakelijk recht, maar degene die dit recht heeft kan niet paraat executeren. In faillissement verliest de retentor zijn retentierecht niet, art. 60 Fw. Een voorbeeld van een retentierecht: je hebt je auto naar een garage gebracht ter reparatie. Jij gaat failliet. De garagehouder kan zeggen dat hij de auto onder zich houdt, totdat de rekening van de reparatie is betaald. De garagehouder is de retentor. Het retentierecht gaat voor een jonger pand of hypotheekrecht, art. 3:291 lid 1 BW. Het retentierecht kan ook voor een ouder pand of hypotheekrecht gaan indien de vordering van de retentor voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan of als de retentor geen reden had om aan die bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen, art. 3:291 lid 2 BW. De retentor heeft geen recht van parate executie en dient zijn vordering dus in te dienen ter verificatie. De curator kan niet met succes om afgifte vragen. Hij heeft twee opties: - de zaak opeisen en met toestemming van de rechter-commissaris verkopen (art. 60 lid 2 Fw). De opbrengst gaat dan onder aftrek van de faillissementskosten naar de retentor. - De zaak in de boedel brengen door de retentor te voldoen. In dit geval hoeft de retentor niet bij te dragen aan de faillissementskosten. De curator moet een afweging maken welke optie het meest in het belang van de boedel is. De retentor heoft niet af te wachten totdat de curator actie onderneemt. In art. 60 lid 3 Fw wordt bepaald dat hij de curator een termijn kan stellen en eventueel dan zelf kan verkopen. Het lijkt erop dat in dat geval de retentor wel het recht van parate executie heeft. Zie voor bijzonder geval, retentierecht op dossier advocaat: HR Middendorf/Kouwenberg. Door de uitspraak van de Hoge Raad heeft het retentierecht voor advocaten veel van zijn belang verloren. Hoorcollege 10 Insolventierecht Donderdag 15 november 2012 Onderwerp: Fiscus en faillissement Superpreferentie fiscus In art. 21 lid 1 Invorderingswet (hierna: Invw.) is bepaald dat de fiscus een algemeen voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige. Dit voorrecht geldt voor rijksbelastingen zoals de BTW, maar ook voor premies volksverzekeringen en voor premies werknemersverzekeringen. De fiscus heeft een super preferentie, omdat zijn voorrecht voor andere voorrechten gaat. Uitgezonderd zijn voorrechten genoemd in art. 3:284 BW, art. 3:287 BW, art. 3:288 BW en art. 3:290 BW. Het feit dat de fiscus een dergelijke superpreferentie heeft, leidt er in de praktijk vaak toe dat andere schuldeisers met lege handen achter blijven. In lid 2 van art. 21 Invw. is opgenomen dat de fiscus rang neemt na hypotheek en pand, tenzij sprake is van een bezitloos (stil) pandrecht op een bodemgoed. Het voorrecht van de fiscus bestaat ook zonder dat de fiscus beslag legt. De fiscus kan voor faillissement beslag leggen om te voorkomen dat spullen verdwijnen, een conservatoir beslag dus. Er moet wel een belastingschuld zijn op het moment van beslaglegging. In de praktijk legt de fiscus pas vaak laat beslag, hij is lui want hij heeft sowieso al een goede positie. Let op art. 33 Fw: in het geval van faillissement vervalt het gelegde beslag dat gelegd is op de spullen van de failliet, maar het voorrecht blijft bestaan. Bodemrecht In art. 22 lid 2 Invw. is het bodemrecht omschreven. Het gaat om het recht van de fiscus om beslag te leggen op bepaalde goederen van derden die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Dit bodemrecht geldt slechts voor de in art. 22 lid 3 Invw. genoemde belastingen. Eigenlijk is dit een heel vreemd recht, omdat een

5 derde toevallig goederen heeft op de bodem van de belastingschuldige, mag de fiscus daar beslag op leggen. Het is belangrijk dat je het bodemrecht en het bodemvoorrecht goed uit elkaar houdt. Het bodemrecht houdt dus in dat de fiscus beslag mag leggen op goederen van derden die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, bijvoorbeeld op grond van eigendomsvoorbehoud of lease. Het bodemvoorrecht heeft betrekking op spullen van de belastingschuldige zelf. Bodembeslag op goederen van derden vervalt niet door het faillissement. Art. 33 Fw ziet immers alleen op goederen van de gefailleerde en niet op spullen van derden die zich op de bodem van de gefailleerde bevinden. Bodembeslag kan ook nog worden gelegd na faillissement, zelfs tijdens de afkoelingsperiode. De derde-eigenaar kan door middel van art. 63c Fw voorkomen dat het bodembeslag hem raakt. Hij dient dan voordat het beslag wordt gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak te maken op afgifte van de zaak. Dit artikel kan de prullenbak in als de wet versterking bodemrecht inwerking treedt. Dan is de afkoelingsperiode namelijk 4 weken. Bodembeslag en eigendom tot zekerheid Vroeger was er vaak gedonder over bodembeslag en eigendom tot zekerheid. Een gelegd beslag op tot zekerheid overgedragen spullen verviel niet door faillissement. In 1992 is eigendom tot zekerheid vervangen door bezitloos pandrecht. In pand gegeven goederen vallen in de boedel en hierop gelegd beslag vervalt door faillissement, anders dus dan bij eigendom tot zekerheid. Vervolgens is in 1992 geregeld dat de fiscus in rang gaat boven de bezitloos pandhouder en dus in het geval van een bodemzaak een bodemvoorrecht heeft. Voor een goed overzicht is het aan te raden om de noot van van Schilfgaarde bij het arrest Aerts/ABN Amro te elzen. Vervolg bodemrecht Het bodemrecht van de fiscus ziet op goederen van derden die zich op de bodem van de schuldenaar bevinden en die dienen tot stoffering. Hierna zal ieder bestanddeel verder worden uitgewerkt. - Goederen van derden Dit lijkt eenvoudig vast te stellen, maar met betrekking tot lease bestaat er discussie. Alleen zaken waarvan de reële eigendom rust bij de derde worden ontzien, daarop kan de fiscus zijn bodemrecht niet uitoefenen. In de Leidraad 2008 is bepaald dat geen sprake is van reële eigendom in geval van huurkoop en eigendomsvoorbehoud. De hoofdregel bij lease is dat operational lease wordt ontzien en financial lease niet wordt ontzien. In het geval van reële eigendom wordt geen terughoudend beleid gevoerd wanneer sprake is van bijvoorbeeld zaken die toebehoren aan een echtgenoot, maar die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Dan is geen sprake van reëel eigendom. Ook indien sprake is van een afnamebeding, samenspanning, een juridische eigenaar die mede het beleid bepaalt of de bedrijfsvoering beïnvloedt, of zaken die zijn vervreemd in het kader van de uitoefening van een pandrecht of een ander tot zekerheid strekkend recht met het oogmerk deze zaken aan verhaal door de ontvanger te onttrekken. Ook in die situaties is wordt geen terughoudend beleid gevoerd. - Die zich op de bodem van de schuldenaar bevinden De bodem is het perceel of het gedeelte van het perceel dat bij de belastingschuldige feitelijk in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de feitelijke beschikking heeft, HR 18 oktober 1991, NJB 1991 blz De belastingschuldige hoeft niet zelf eigenaar te zijn van het perceel of de huurder te zijn daarvan. Het gaat er om dat de bodem in gebruik is bij de belastingschuldige. Onafhankelijk van anderen wil niet zeggen met uitsluiting van anderen. De bodem kan van meer dan één (rechts)persoon zijn. Zie over bodem ook het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2011, LJN BX Die dienen tot stoffering Hierbinnen bestaan drie categorieën: 1. Ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten (denk aan een agrarische setting) 2. Roerende zaken tot bebouwing of gebruik van het land 3. Roerende zaken die dienen tot stoffering van een huis of landhoef Tot stoffering dient al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan zijn bestemming beantwoordt (HR 9 januari 1981, NJ 1981, 656). In het arrest Quint q.q./ ING is bepaald dat showroommodellen geen bodemgoederen zijn. Volgens de Hoge Raad strekken showroommodellen niet tot duurzaam gebruik en moeten zij af en toe vervangen worden. Voorraden, rijwielen, kleding en tentoongestelde goederen vallen niet onder het bodem(voor)recht. Het moet gaan om roerende inventaris (dus geen voorraden, wagenparken etc.): dus niet nagetrokken bestanddelen van een onroerende zaak. Met betrekking tot het faillissement van DSB waren er veel schilderijen. Alle schilderijen waren verpand aan de bank. Ook in dit geval kun je discussiëren of deze schilderijen onder stoffering vallen. Mevrouw Lennarts

6 merkt op dat een schilderij dat altijd in de directiekamer hangt, tot stoffering kan worden gerekend. Anders zal dit zijn met betrekking tot de wisselende collectie schilderijen die in de hal van het kantoor hing. Frustreren bodemrecht Er zijn verschillende manieren waarop schuldeisers en de belastingschuldige het bodemrecht van de fiscus kunnen frustreren: - Het afvoeren van bodemzaken. In dat geval is er haast geboden, want de zaken moeten snel, voordat het beslag is gelegd weg worden gehaald. Dit leidt vaak tot wild-west taferelen - Bodemverhuurconstructie: In dit geval gaat de financier de bodem huren in plaats van de belastingschuldige. Het naambordje van de belastingschuldige gaat er af en ook moet worden gezorgd dat de belastingschuldige geen toegang meer heeft de band tussen de schuldenaar en de bodem moet definitief worden verbroken. Deze beide constructies leiden tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten. In beide gevallen is er geen mogelijkheid meer om het bedrijf draaiende te houden. - Afstandsconstructie: door afstand te doen van bijvoorbeeld het eigendomsvoorbehoud wordt de failliet/belastingschuldige eigenaar. Op grond van art. 33 Fw vervalt dan het bodembeslag. De fiscus behoudt zijn bevoorrechte positie, maar moet wel meedelen in de faillissementskosten. - Voldoeningsconstructie: deze wordt hieronder uitgelegd. Voldoeningsconstructie

7 Bank I verstrekt AaBee I krediet. In ruil daarvoor verstrekt AaBee I zekerheden aan Bank I. Het doel van de voldoeningsconstructie is om het bodemrecht van de fiscus te frustreren. De curator leende voor 1 dag een krediet van 15 miljoen van Bank II en loste daarmee de schuld van AaBee I af aan Bank I. De fiduciair in eigendom overgedragen inventaris werd weer eigendom van AaBee I. Door de werking van art. 33 lid 2 Fw verviel het bodembeslag. Vervolgens kan de curator van AaBee I het bedrijf als going concern overdragen aan AaBee II voor een prijs van 15 miljoen euro. AaBee II leent dit bedrag bij Bank I en verstrekt daarvoor zekerheid. AaBee I ontvangt de koopprijs van 15 miljoen euro en kan zo het boedelkrediet bij Bank II aflossen. AaBee I heeft na deze constructie dus alleen nog belastingschulden. Deze constructie speelde onder het oude recht. Het bezitloze pandrecht heeft het eigendom tot zekerheid overgenomen, daardoor is het bodemrecht in de praktijk een minder grote rol gaan spelen. De pandhouder van een bezitloos pandrecht kan zelf niet opeisen, wel kan hij afgifte vorderen. De curator zal dan rekening houden met schuldeisers die een hogere rang hebben. Indien die er zijn, bijvoorbeeld de fiscus, dan moet de curator zijn belang eerst behartigen. Verhaal Ontvanger op bodemgoederen HR Aerts/ABN AMRO De curator had met instemming van de bezitloos pandhouder bodemzaken verkocht. Bij het verdelen van de opbrengst moet de curator rekening houden met art. 57 lid 3 Fw: hij moet de belangen van de fiscus behartigen, die in casu in rang boven de pandhouder gaat. Er was in deze zaak voldoende vrij actief om de vorderingen van de fiscus te voldoen. De Hoge Raad beantwoordde in dit arrest een aantal vragen:

8 1. Is het niet redelijk dat de fiscus eerst wordt voldaan uit het vrije/onbelaste actief? In r.o geeft de Hoge Raad hier een antwoord op: eerst moet de fiscus verhaal nemen op het vrije actief, dan pas op het met het pandrecht belaste actief. Dit maakt met name verschil in de positie van de bank die bij voldoening van de fiscus uit de opbrengst van het verpande goed zijn voorrecht verliest. Dit is gunstig voor de concurrente crediteuren. Ook is het gunstig voor hen dat in dit geval over de opbrengst de algemene faillissementskosten worden omgeslagen. Indien het niet direct duidelijk is of er voldoende vrij actief is mag de pandhouder de opbrengst onder zich houden, maar moet bijbetalen zodra blijkt dat er onvoldoende vrij actief is om de fiscus te voldoen, r.o Is verhaal op bodemgoederen ook mogelijk als pas na aanvraag van het faillissement en verkoop van de bodemgoederen een aanslag door de fiscus is opgelegd? In r.o. 4.9 geeft de Hoge Raad het antwoord op deze vraag: Ja, het voorrecht van de fiscus ontstaat op het moment van het ontstaan van de belastingschuld. De aanslag is slechts een formalisatie van de schuld die er al was. Dit is bevestigd door de Hoge Raad in Koverto, r.o en 4.4. HR Verdonk/Ontvanger De vraag die in dit arrest speelde was hoe vastgesteld moet worden wat het vrije actief is? Is dit voor of na aftrek van de algemene faillissementskosten? Casus Verdonk/Ontvanger: Vordering bodemvoorrecht: Opbrengst zaken met bodemvoorrecht: Opbrengsten in faillissement: Boedelschulden: Netto opbrengst faillissement: De Hoge Raad oordeelt dat boedelschulden zijn aan te merken als kosten van executie. Over het opgeëiste bedrag vindt omslag plaats ex art. 182 Fw. Eerst moeten de faillissementskosten er vanaf worden getrokken, dan pas heb je een vrij actief. De inbreuk op de separatistenpositie van de stille pandhouder is niet ontoelaatbaar, de inbreuk heeft een wettelijke basis in art. 21 lid 2 Invw. De pandhouder deelt dus indirect mee in de algemene faillissementskosten. HR Koverto In dit arrest is beslist dat de curator zich uit hoofde van art. 57 lid 2 Fw niet tegenover banken kan beroepen op een bodemvoorrecht terzake van belastingschulden die materieel en formeel pas na datum van het faillissement zijn ontstaan. Daarnaast is bepaald dat het bodemvoorrecht niet geldt voor aan de schuldenaar opgelegde boetes en verhogingen van de aanslag. Indien dit wel het geval is wordt een straf (de verhoging/boete) ten laste gebracht van een ander, i.c. de pandhouder (bank) dan aan degene aan wie de straf is opgelegd (de belastingschuldige). Bodemvoorrecht versus bodemrecht Bodemvoorrecht Verbonden aan een materiele schuld Eigenaar van de zaak is de belastingschuldige Faillissement: meebetalen aan de algemene faillissementskosten en de boedelschulden Faillissement fixeert voorrang fiscus, geen beslag vereist Ontvanger heeft geen rol bij de uitwinning in faillissement, dat doet de curator Bodemrecht (naheffings)aanslag vereist Eigenaar van de zaak is een derde Faillissement: niet meebetalen aan de algemene faillissementskosten en de boedelschulden In faillissement is beslag nodig om het bodemrecht te effectueren Ontvanger heeft wel een rol bij de uitwinning in faillissement. Toekomst Er is een wetsvoorstel gedaan met betrekking tot art. 22 Invw. Dit ligt al jaren dood in de kast en was op 25 oktober 2010 bijna ingetrokken. Enige zin van het wetsvoorstel is dat de fiscus kan doorgaan op basis van de nu geldende wetsbepalingen. Belastingplan 2013: kern van de wijziging is art. 22bis lid 2: een mededelingsplicht voor pandhouders en derdeeigenaren jegens de fiscus voor alle handelingen die verband houden met bodemzaken + moratorium van vier weken (het wordt crediteuren voor een bepaalde tijd onmogelijk gemaakt om, ten behoeve van de betaling van schulden, zich te verhalen op het vermogen van de debiteur) = een afkoelingsperiode ten gunste van de fiscus.

9 Het doel is: voorkomen dat het bodemrecht wordt gefrustreerd dor constructies. In het artikel van Tekstra wordt een aantal escapes voor deze regeling genoemd. Bijvoorbeeld als lessor gebruikmaken van operational lease. Hoorcollege 11 Insolventierecht Donderdag 22 november 2012 Onderwerp: Faillissementspauliana Pauliana wordt door veel mensen gezien als een heel lastig onderwerp van het faillissementsrecht. Het valt onder zakenrecht. In dit college worden de twee vormen uiteengezet. Vervolgens wordt een belangrijk arrest besproken. Tenslotte worden nog wat opmerkingen gemaakt over de bodemverhuurconstructie (vorige week besproken) en pauliana. Pauliana is de aantasting van verdachte rechtshandelingen door de curator. Indien een (rechts)persoon failliet is gegaan, gaat de curator de gedane rechtshandelingen onderzoeken. Indien blijkt dat een rechtshandeling misschien niet helemaal in de haak is, kan de curator de rechtshandeling vernietigen op grond van Pauliana. De eerste vraag die de curator moet beantwoorden, is of sprake is van een verplichte of een onverplichte rechtshandeling. Als hij dat heeft gedaan, kan hij de route van art. 42 Fw of art. 47 Fw volgen. Beide artikelen worden hieronder besproken. Intermezzo: rechtshandeling Er moet sprake zijn van een rechtshandeling. Dit is iets anders dan een feitelijke handeling. Indien sprake is van een feitelijke handeling, kan de curator zich beroepen op onrechtmatige daad, art. 6:162 BW. Bijvoorbeeld: als iemand iets weg heeft gemaakt. Dan kan de curator kijken of de mensen die hierbij betrokken zijn wellicht onrechtmatig gehandeld hebben. De curator moet dan wel eerst kijken of er wat te halen is bij die mensen, bijvoorbeeld of de bestuurders een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering hebben. In sommige gevallen is het voor de curator gemakkelijker om een beroep te doen op onrechtmatige daad in plaats van op Pauliana. Met name met betrekking tot een samenstel van transacties kan het gemakkelijker zijn om een beroep te doen op onrechtmatige daad. Vaak zijn die transacties afzonderlijk niet aantastbaar, maar samen gezien wel. Indien het samenstel van transacties benadelend is, kan de curator een beroep doen op onrechtmatige daad. Art. 42 Fw: onverplichte rechtshandelingen In art. 42 Fw zijn drie voorwaarden opgenomen, waaraan voldaan moet worden: - onverplichte rechtshandeling Er moet geen rechtsplicht bestaan voor de rechtshandeling. Soms voelt men zich feitelijk verplicht iets te doen, maar is hij dat juridisch gezien niet. Bijvoorbeeld: de moedermaatschappij zet haar dochter onder druk om geld over te maken naar een andere vennootschap binnen het concern. Dan bestaat er geen rechtsplicht, maar wordt een handeling gepleegd onder druk van de aandeelhouder (moeder). Een overeenkomst kan ook een rechtsplicht zijn. Banken nemen in hun kredietovereenkomst vaak op dat voor bestaande schulden zekerheid moet worden verschaft. Dan is dus sprake van een verplichte rechtshandeling. Op deze manier wordt het voor de curator haast onmogelijk gemaakt om zich op Pauliana te beroepen. In dat geval kun je kijken of de overeenkomst wellicht aangetast kan worden. Voorbeelden van een onverplichte rechtshandeling: het betalen van een niet-opeisbare schuld. Of inbetalinggeving: een crediteur iets anders geven dan wat was afgesproken. Bijvoorbeeld: je hebt geen geld maar wel een stuk grond. In plaats van de crediteur te betalen, geef je hem het stuk grond. Dit is ook een onverplichte rechtshandeling, want op grond van de afspraak/overeenkomst ben je verplicht om te betalen in geld, niet om een stuk grond te leveren. De bewijslast met betrekking tot de onverplichtheid rust in beginsel op de curator. De curator loopt hier vaak op stuk, vaak blijkt een rechtshandeling toch verplicht te zijn. In dat geval moet de curator dan verder gaan met art. 47 Fw, waar strengere eisen gelden. - benadeling van de schuldeisers Om te kunnen spreken van benadeling, moet je twee situaties vergelijken: de situatie waarin schuldeisers nu verkeren met de situatie waarin zij hadden verkeerd als de transactie niet had plaatsgevonden. Dit is een hypothetische vergelijking. Er bestaan twee vormen van benadeling. Een eerste vorm is vermindering van

10 het actief. Bijvoorbeeld: een schilderij uit de bestuurskamer wordt verkocht tegen een te lage prijs. Een tweede vorm is verstoring van de rangorde. De balans verandert niet, er is geen vermindering van het actief. Maar door de rechtshandeling wordt de concurrente schuldeiser bijvoorbeeld een preferente schuldeiser. Hierdoor worden andere schuldeisers benadeeld. HR Montana I: een bedrijf produceert caravans. Moeder koopt van Dochter caravans. De prijs die M betaalt is een reële koopprijs. De prijs wordt gestort op een rood staande rekening. In dit geval profiteert alleen de bank. Als deze rechtshandeling, de koop van de caravans, niet had plaatsgevonden, had de curator de caravans kunnen verkopen. Het geld zou dan op de boedelrekening zijn gestort. I.c. kon de bank verrekenen terwijl zij daar geen recht op had en werd dus bevoorrecht ten opzichte van de andere schuldeisers. Stel dat de caravans waren verpand aan de bank. Dan zou de bank wel kunnen verrekenen. Er was dan geen sprake geweest van benadeling van de andere schuldeisers, de bank had immers een voorrecht doordat zij een pandrecht op de caravans had. - wetenschap van benadeling Er moet sprake zijn van wetenschap van benadeling bij de schuldenaar, art. 42 lid 1 Fw en van wetenschap van benadeling bij de wederpartij, art. 42 lid 2 Fw. Het bewijzen hiervan is vaak de grootste hobbel voor curatoren. HR Bakker q.q./katko: niet voldoende is wetenschap van de kans op benadeling. In zijn noot bij dit arrest merkt van Schilfgaarde op: het gaat om (geobjectiveerde) wetenschap van een op handen zijnde insolventie. Een rechtshandeling kan ook om niet plaatsvinden, bijvoorbeeld een schenking. Mevrouw Lennarts wijst erop dat hier ook dividenduitkering onder kan worden verstaan. De curator kan nu een beroep doen op art. 2:216 BW met betrekking tot dividenduitkering, instemming van bestuur. De minister heeft gezegd dat art. 2:216 BW een specialis is ten opzichte van de faillissementspauliana, mevrouw Lennarts e.a. vinden dit een verkeerde opvatting. Indien sprake is van een rechtshandeling om niet is geen wetenschap van benadeling vereist bij de wederpartij. De wetenschap van de schuldenaar wordt in dat geval vermoed indien binnen eenjaarstermijn is gehandeld, art. 45 Fw. Is sprake van een rechtshandeling om baat, dan bestaan er ook vermoedens, te vinden in art. 43 Fw. De bedoelde wetenschap wordt vermoed te bestaan aan beide zijden, behoudens tegenbewijs. Belangrijke vermoedens van art. 43 Fw: - sub 1: overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft. Bijvoorbeeld: er wordt een veel te lage prijs betaald voor een schilderij. - Sub 2: voldoening van een niet-opeisbare schuld of zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld. In dat laatste geval is er nog geen titel om zekerheiden op te eisen. - Sub 3, 4, 5: veel situaties met betrekking tot transacties tussen mensen die in relatie staan tot elkaar of tot een rechtspersoon. - Sub 6: rechtshandeling verricht met of jegens een groepsmaatschappij; intraconcerntransacties. Art. 47 Fw: verplichte rechtshandelingen Ook hier gelden weer drie voorwaarden: - verplichte rechtshandeling De voldoening van een opeisbare schuld. Dit moet je ruim zien. Een voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar, daar spreek je ook van als via de rekening-courant aan iemand wordt betaald, zie HR Loeffen q.q./ Mees en Hope I. - benadeling van schuldeisers Dit vereiste wordt op dezelfde manier ingevuld als bij art. 42 Fw. - wetenschap van benadeling Er moet wetenschap bestaan van de faillissementsaanvraag: het faillissement is aangevraagd. Dit moet heel beperkt worden uitgelegd. HR Gispen q.q./ifn: de debiteur werd onder druk gezet en heeft toen een crediteur betaald. De Hoge Raad oordeelde dat geen sprake was van wetenschap, omdat het faillissement nog niet aangevraagd was. Samenspanning is ook een vorm van wetenschap van benadeling: overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met als doel het bevoordelen van de schuldenaar boven de andere schuldeisers. In concernverhoudingen vindt vaak kort voor faillissement overdracht van goederen/geld plaats. Binnen het

11 concern is dan al wetenschap van de faillissementsaanvraag. Tussen HR Coral/Stalt (HC 6) en art. 47 Fw zit een gat. Er zijn geen bewijsvermoedens te vinden in art. 47 Fw. HR Cikam/Siemon Een transactie tussen 2 concernvennootschappen met een gelijk bestuur. Er is sprake van een verplichte rechtshandeling. Het is gek dat curator het overleg moet bewijzen. Het is heel lastig om te bewijzen dat er overleg heeft plaatsgevonden, nu beide besturen hetzelfde zijn. De Hoge Raad oordeelt dat hier sprake is van een rechterlijk vermoeden dat overleg plaats heeft gevonden. Dit rechterlijke vermoeden kan de rechter hebben, zonder dat er een lijstje met vermoedens is zoals art. 43 Fw. De vraag is; hoe ver mag de rechter gaan met zijn vermoedens? Mevrouw Lennarts merkt op: als iemand 100% aandeelhouder is dan kun je het overleg niet bewijzen, dan heeft iemand eigenlijk een transactie met zichzelf gedaan. In dat geval is een rechterlijk vermoeden op zijn plaats. Er moet wel een grens zitten aan de rechterlijke vermoedens. De wetgever heeft er immers bewust voor gekozen om niet ook een lijst zoals art. 43 Fw bij art. 47 Fw te plaatsen. Art. 51 Fw Het gevolg van een beroep op Pauliana is vernietiging van de paulianeuze rechtshandeling. Daardoor moet herstel in de vorige toestand plaatsvinden (vermogensreconstructie). Dus wat uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, moet worden teruggeven. Als dat niet meer mogelijk is dan moet schadevergoeding plaatsvinden. De regels van onverschuldigde betaling zijn naar analogie van toepassing. De wederpartij komt geen beroep op verrekening toe, HR Kuijsters. Er is namelijk geen sprake van wederzijds schuldenaarschap. De wederpartij heeft nog een vordering op de schuldenaar, maar de curator heeft een vordering op de wederpartij. In art. 51 lid 2 Fw is opgenomen dat de derde te goeder trouw wordt beschermd. In art. 51 lid 3 Fw is opgenomen dat je verplicht bent tot teruggave van de tegenprestatie voorzover de boedel daardoor is gebaat. Zie als voorbeeld het boek van Huizing, p. 84. Van Dooren/ABN Amro Casus In 1991 verleent de bank een rekening-courant krediet van 8 miljoen gulden aan Hendriks beheer. Op 5 november 1993 wordt een overeenkomst gesloten die strekt tot verhoging van het krediet tot 9 miljoen gulden, dus 1 miljoen extra, tegen aanvullende zekerheden. Op 2 of 3 december raakt de bank op de hoogte van de aanstaande faillissementsaanvraag van Hendriks Beheer. Op 3 december 1993 worden hypotheken gevestigd als zekerheid voor het verstrekte krediet. Op 6 december 1993 worden de hypotheken ingeschreven. Op 8 december 1993 raakt Hendriks Beheer in surseance en op 13 december 1993 gaat Hendriks Beheer failliet. De curator is Van Dooren. De curator gaat procederen en heeft de volgende pijlen op zijn boog: Primair: art. 42 Fw (Pauliana) de toezegging tot zekerheidsstelling in de overeenkomst van 5 november 1993 was onverplicht. Subsidiair: als de rechtshandeling (de toezegging tot zekerheidstelling) niet verplicht was, dan moet art. 47 Fw ruim worden uitgelegd met betrekking tot de wetenschap van het faillissement. Het faillissement was nog niet aangevraagd, maar de bank wist dat een faillissement onafwendbaar was. Meer subsidiair: de bank handelde onrechtmatig jegens de overige schuldeisers door doorbreking van de paritas (onrechtmatige daad). In deze procedure speelde artikel 20 van de Algemene Bank voorwaarden een rol, thans art. 26 ABV. Dit artikel verplicht de kredietnemer (i.c. Hendriks Beheer) tot het verstrekken van aanvullende zekerheden voor bestaande verplichtingen. De moeilijkheid in deze zaak dat hem in het feit dat de 8 miljoen gulden nog niet volledig gedekt was door zekerheden en dat er ook zekerheid moest komen voor het nieuwe geld, de extra 1 miljoen gulden. Mevrouw Lennarts wijst er op dat de bank in verband met art. 20 ABV beter eerst op grond van de oude overeenkomst, die strekte tot 8 miljoen gulden, aanvullende dekking had kunnen vragen. Daarna had dan een nieuwe overeenkomst gesloten kunnen worden met betrekking tot het aanvullende krediet van 1 miljoen gulden. Hof Arnhem: De eerste vraag die het Hof moest beantwoorden, was of sprake was van een verplichte of onverplichte rechtshandeling. Het Hof bepaalde dat de overeenkomst van 5 november 1993 niet verplicht was, nu de reden van deze overeenkomst gelegen was in de verhoging van het krediet. Omdat de zekerheden werden verschaft in ruil voor nieuw krediet is art. 20 ABV niet van toepassing, ook al strekten de zekerheden deels ter verzekering van het oude krediet. De bank gaat dus voor de volle 9 miljoen gulden onderuit.

12 Daarnaast gaat het Hof in op de vraag of wel sprake is van benadeling in de verhaalsmogelijkheden. Daarbij spelen twee arresten van de Hoge Raad een rol. HR Diepstraten/Gilhuis: je moet een vergelijking maken met de hypothetische situatie dat geen zekerheidstelling zou hebben plaatsgevonden. Ook het arrest Eneca speelt een rol: als er voordeel is geweest voor de boedel, dan mag je verrekenen. Op dit laatste beroept de bank zich natuurlijk in casu. Het Hof oordeelt dat geen zekerheidstelling is, dan ook geen krediet dus ook geen betalingen door de bank aan de schuldeisers van Hendriks Beheer na 5 november De omstandigheid dat na 5 november 1993 schuldeisers uit het krediet zijn betaald, dient te worden verdisconteerd op grond van het Enecaarrest. Het Hof geeft de curator een bewijsopdracht. Hij moet de gevolgen in kaart brengen van het achterwege blijven van de verhoging van het kredietlimiet plus de zekerheidsverschaffing (dus de hypothetische situatie). Ook moet hij de gevolgen in kaart brengen van de overeenkomen kredietverhoging, met name wat er gebeurd is met die 1 miljoen (dus de voordeelsverrekening Eneca-arrest). Kernoverweging eindarrest: 2.6 Voorzover uit verstrekt krediet schuldeisers zijn voldaan die anders een uitkering uit de boedel konden verwachten, moet die uitkering bij de bepaling van de benadeling in mindering worden gebracht op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden. Het Hof oordeelt dat de curator niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht en dat dus benadeling niet vast is komen te staan. De curator gaat in cassatie. Hoge Raad De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.5 dat de redenering van het Hof ondeugdelijk is omdat zij negeert dat voor de vordering van de uit het krediet voldane concurrente schuldeisers de bevoorrechte vordering van de bank in de plaats komt. Deze verschuiving in de verhaalspositie leidt tot benadeling in de verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers, tenzij de bank zich niet op de zekerheid hoeft te verhalen (zie Montana-arrest). Dus: de onverplichtheid van de rechtshandeling staat vast. Ook de benadeling staat vast. Maar is er ook sprake van wetenschap van benadeling? De zaak gaat terug naar het Hof. Hof De curator heeft zich beroepen op art. 43 lid 1 sub 2: de zekerheidstelling is voor een niet-opeisbare schuld, dus een vermoeden van wetenschap. De bank brengt daar tegenin dat dit niet van toepassing is in geval van de zekerheidstelling voor het nieuwe geld. Het geldt alleen voor onverplichte zekerheidstelling voor oud geld. Het Hof gaat niet mee met de redenering van de bank. Er is geen onderscheid te maken tussen de zekerheidstelling voor het oude en voor het nieuwe geld. Het Hof oordeelt dat het beroep op het vermoeden van de curator terecht is. De bank is niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Aan alle voorwaarden van art. 42 Fw is voldaan en de curator heeft terecht de rechtshandeling vernietigd. De bank stelt cassatie in. Hoge Raad De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.6 dat hij niet in hoeft te gaan op de stelling van de bank dat het vermoeden van art. 43 lid 1 aanhef en onder sub 2 niet geldt als zekerheid wordt gesteld voor toekomstige schulden, omdat nu eenmaal is vastgesteld dat de zekerheid mede is verstrekt voor bestaande schulden. Mevrouw Lennarts merkt op dat dit de mogelijkheid opent voor een andere uitkomst als de bank wel een knip aan had gebracht tussen het nieuwe en het oude geld. Dus: eerst zekerheidstelling verlangen voor de 8 miljoen gulden en daarna een aparte overeenkomst aangaan voor de extra 9 miljoen gulden. Dan had de Hoge Raad kunnen beslissen dat het bewijsvermoeden niet van toepassing was en dan had de curator de bewijslast gedragen. In r.o. 3.7 tot en met 3.11 geeft de Hoge Raad nadere invulling aan het wetenschapsvereiste. 3.7: indien faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 3.8: de curator moet een en ander bewijzen, tenzij bewijsvermoeden van toepassing is: dan moet de bank tegenbewijs leveren. Dit is lastig omdat de bank voor inzicht afhankelijk is van de door de klant verschafte informatie. 3.9: De Hoge Raad wil niet weten van soepelere behandeling van de bank die aanvullende financiering verstrekt aan een noodlijdende onderneming. 3.10: De Hoge Raad sanctioneert door het Hof aangenomen onderzoeksplicht voor de bank.

13 3.11: de Hoge Raad verwerpt tot slot het betoog dat pas sprake is van wetenschap van benadeling als de bank wist of behoorde te weten dat ten laste van het krediet betalingen in strijd met paritas creditorum zouden worden gedaan. Standpunten over dit arrest De Coninkc-Smolders en de Jager zijn zeer kritisch, TvI 2010, 17. Ook Spinath is kritisch, Insoladjaarbundel 2010: Spinath vindt het door de HR gehanteerde wetenschapscriterium te ruim en te vaag Te ruim omdat in het criterium ligt besloten dat wetenschap van een kans op benadeling voldoende is, wat strijd oplevert met HR Bakker/Katko. Te vaag omdat niet duidelijk is wanneer sprake is van een redelijke mate van waarschijnlijkheid en ook niet duidelijk is hoe ver de oz-plicht van de wederpartij reikt Spinath vindt het door de HR gehanteerde wetenschapscriterium ook te streng omdat wetenschap dat het faillissement waarschijnlijk is nog niet noodzakelijkerwijs de wetenschap meebrengt dat de betreffende rechtshandeling een benadeling in de verhaalsmogelijkheden veroorzaakt: de aanwending van aanvullend krediet verstrekt tegen zekerheid hoeft niet tot een verstoring van de paritas te leiden Wibier en Vermue vinden dat banken zich met dit arrest prima kunnen redden, TOP 2010, p. 225 e.v. en TvI 2011, 9. Vermue: Gedachte dat wederpartij op moment van handelen absolute zekerheid gehad moet hebben van benadeling is onjuist, het gaat immers om wetenschap van een toekomstige situatie wetenschap van benadeling is dus altijd kanswetenschap Wetenschapseis valt uiteen in twee subcriteria: Wetenschap van benadelingsrisico Wetenschap van faillissementsrisico (Zie HR Bakker/Katko), Vermue spreekt hier van het breekpunt dat moet zijn bereikt Wederpartij kan beroep op Pauliana afweren door aan te voeren dat de rechtshandeling het faillissementsrisico verminderde tot vóór het breekpunt (gefundeerde reddingsactie) Bodemverhuur en Pauliana Hof Arnhem 1 november 2011, LJN BU3293 De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling die niet valt onder de reikwijdte van art. 42 Fw. De mogelijke verslechtering van de positie van de fiscus en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het bezitloos pandrecht in een vuistpand en daartoe is de bank bevoegd. De keuze voor de verhuurconstructie om kosten te beperken en optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. De huurovereenkomst is overigens ook niet paulianeus want er is geen sprake van benadeling, er wordt immers een reële huur betaald. De bodemverhuurconstructie is ook niet onrechtmatig. De schuld van de bank die ontstaat uit de huurovereenkomst is een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw. De bank mag daarom de huurpenningen niet verrekenen met de vordering op de failliet. Het maakt niet uit dat de huurvordering al aan de bank was verpand. De uitzondering uit het arrest Mulder/CLBN gaat niet op nu de bank bij het aangaan van de schuld en de verpanding niet te goeder trouw was. Conclusie: de bank die de bodemverhuurconstructie toepast, zal dus in de regel de huur gewoon moeten betalen. Hoorcollege 12Insolventierecht Donderdag 29 november 2012 Onderwerp: grensoverschrijdende faillissementen Verordening 1346/2000 (sheet 16), Europese Insolventie Verordening (EIV). Heel groot, niet in een HC. In werking getreden 31 mei Na 10 jaar evaluatie, veel op aan te merken. Lennarts verwacht in het voorjaar voorstellen om de verordening aan te passen. Verordening dus rechtstreeks van toepassing. Nederland heeft toch een uitvoeringswet gemaakt om een aantal praktische zaken te regelen. Geldt voor de hele EU, behalve Denemarken. Let wel dat ook Zwitsereland bijvoorbeeld niet onder de Insolventieverordening valt. Van toepassing wanneer de schuldenaar COMI (Centre of main interests), art. 3 lid 1. COMI: centrum van belangen in de EU. Wel uitzonderingen (art. 1 lid 2): banken, verzekeringsmaatschappijen ed. Voor banken aparte regels (in NL: interventiewet). Europa is ook bezig met een eigen Interventiewet. Op tentamen geen banken of verzekeringsmaatschappijen in vragen.