DE STAAT VAN HET RECHT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STAAT VAN HET RECHT Vermogensrecht Straf(proces)recht Algemeen bestuursrecht Intellectuele eigendom Internationaal publiekrecht Ondernemingsrecht Mededingingsrecht Gezondheidsrecht Civiele rechtspleging P JAARGANG APRIL

2 Collectie Bedrijfsjurist Basis MEER EFFICIËNTIE VOOR BEDRIJFSJURISTEN Onmisbare online basisinformatie Collectie Bedrijfsjurist Basis is een unieke online informatiebron die speciaal is afgestemd op de dagelijkse praktijk van bedrijfsjuristen. U vindt er niet alleen wet- en regelgeving, maar ook jurisprudentie en commentaren op voor u relevante onderwerpen - van arbeidsrecht en intellectueel eigendom tot pensioenrecht en bijvoorbeeld de WABO. PROBEER COLLECTIE BEDRIJFSJURIST BASIS NU 4 WEKEN GRATIS! GRATIS proefabonnement Overtuig uzelf van de voordelen en neem een gratis proefabonnement op wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis* Waarom Collectie Bedrijfsjurist Basis? Toegang tot Tekst & Commentaar-boeken, Lexplicatie wet- en regelgeving, Rechtspraak.nl en Bedrijfsjuridische berichten Snel en eenvoudig zoeken Toegespitst op het werkterrein van bedrijfsjuristen Eenvoudig uit te breiden voor verdieping en specialisatie * Uw proefabonnement stopt automatisch na 4 weken Meer informatie? wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis

3 Inhoud Kronieken Prof. mr. J.G.J. Rinkes Mr. dr. T.H.M. van Wechem 730 Kroniek van het vermogensrecht 937 Mr. dr. J.S. Nan 731 Kroniek van het straf(proces)recht 951 Prof. mr. T. Barkhuysen Prof. mr. drs. W. den Ouden 732 Kroniek van het algemeen bestuursrecht NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STAAT VAN HET RECHT Vermogensrecht Straf(proces)recht Algemeen bestuursrecht Intellectuele eigendom Internationaal publiekrecht Ondernemingsrecht Mededingingsrecht Gezondheidsrecht Civiele rechtspleging 15 P JAARGANG APRIL 2015 Prof. mr. D.J.G. Visser 733 Kroniek van de intellectuele eigendom 973 Prof. mr. W.J.M. van Genugten Prof. mr. N.J. Schrijver 734 Kroniek van het internationaal publiekrecht 982 Prof. mr. H.J. de Kluiver 735 Kroniek van het ondernemingsrecht 993 Prof. mr. R. Wesseling Mr. J. Truijens Martinez 736 Kroniek van het mededingingsrecht 1006 Prof. mr. A.C. Hendriks 737 Kroniek van het gezondheidsrecht 1017 Prof. mr. C.J.M. Klaassen 738 Kroniek van de civiele rechtspleging 1027 Tweemaal per jaar, in april en oktober, brengt dit blad het KRONIEKENNUMMER DE STAAT VAN HET RECHT uit. Deze kroniekennummers verschijnen sinds Alle kronieken die zijn verschenen zijn terug te vinden in de Kluwer Navigator. De rechtsgebieden vermogensrecht, straf(proces)recht en algemeen bestuursrecht komen elk half jaar aan bod. In dit nummer bestrijken zij de periode van september 2014 tot en met maart Verder zijn in dit nummer de jaarlijkse overzichten die lopen van april 2014 tot en met maart 2015 opgenomen van de intellectuele eigendom, het internationaal publiekrecht, het ondernemingsrecht en het mededingingsrecht. Vervolgens is er de tweejaarlijkse (april 2013-maart 2015) kroniek van het gezondheidsrecht. Tot slot is er na drie jaar weer een kroniek die geheel is gewijd aan de civiele rechtspleging. Omslag: Gerrit Greve / CORBIS

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion (vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb-nl@wolterskluwer.com Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters Kluwer Afdeling Klantenservice, klantenservice, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 322,51 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw), extra gebruiker 87,50 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 84 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Wolters Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). VU LAW ACADEMY Prof. mr. Jan Struiksma en mr. Bart Breederveld winnaars docentenprijs 2014! Volg ook PAO cursussen met onze topdocenten. Mr. 6 Kennismanagement (ICT) Arbeidsrecht Mr.7/8 Nieuwe vormen van samenwerking (de flexibele schil) Huurrecht Bel: of mail: mail@capitalmediaservices.nl PROFILERING + NEW BUSINESS?

5 Vermogensrecht 730 Kroniek vermogensrecht Edwin van Wechem & Jac Rinkes 1 Het centrale thema van deze kroniek betreft de zoektocht naar normen. Een aantal herkenbare vragen uit recente rechtspraak komt aan bod waarachter als altijd normen en conventies verscholen gaan. Mag iemand die meer dan vijftien biertjes achter zijn kiezen heeft en schade veroorzaakt van zijn verzekeraar verwachten dat deze bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst duidelijk heeft gemaakt dat er dan geen dekking onder de verzekeringsovereenkomst bestaat? Of mag een bestuurder die de kenmerken van de faillissementswet niet kent, verwachten dat hem dan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt? Of kan de werknemer die thuis over zijn deurmat valt omdat hem eerder een bedrijfsongeval - waarvan hij na een herstelperiode nog een beperking ondervond is overkomen, ook dan verwachten dat de werkgever voor dat vallen over de mat nog aansprakelijk is? Bij al deze vragen geldt: wat is de norm, waarom mag het wel of juist niet? Tijdens de kroniekperiode heeft de Hoge Raad de invulling van een aantal van de normen zichtbaar en inzichtelijk gemaakt. In de doctrine is daarop gereageerd en voortgebouwd. Dat is mooi want dan kan daar met open vizier op gereageerd worden. Om te beginnen met een open (?) deur: Ieder forum kent conventies, informele praktijken, eisen en spelregels die in acht genomen moeten worden. Dit is niet zomaar een openingscitaat, maar raakt de kern van het fraaie nieuwe Asser Algemeen Deel**** van Vranken. 2 Vranken bouwt in zijn nieuwe boek voort op de discursiviteit ( het debat als de enige manier om tot, overigens altijd slechts voorlopige resultaten te komen ) zoals deze in eerdere delen aan bod kwam. De forumgedachte (de vergelijking van de conventies, informele praktijken, eisen en spelregels die gelden in het rechterlijke en het rechtswetenschappelijke forum) staat centraal in dit boek, tegen de achtergrond van recente ontwikkelingen in de rechtswetenschap. Daarmee krijgt de methodologie in het rechtswetenschappelijk onderzoek hopelijk de centrale plaats die deze ook in de overheidsrechtspraak reeds inneemt, aldus Vranken. Recht als een discursieve grootheid, wat meer kan men zeggen. 3 Tijdens deze kroniekperiode staan normen centraal, en de al dan niet (dis)proportionele reacties op de schending daarvan. Buiten het juridische bestaat duidelijk een grote spanning tussen de vrijheid om te mogen zeggen en vinden wat je wilt en de grens tussen het ge- of misbruiken van die vrijheid waarmee mogelijk te respecteren gevoelens van anderen worden gekwetst. Het spreekt voor zich dat uw chroniqueurs de reacties op het kwetsen zoals deze zich recent hebben geopenbaard - te disproportioneel en ongehoord vinden; laat daar geen twijfel over bestaan. Ons inziens ligt er echter een brede maatschappelijke uitdaging om uit te vinden waar het gevoel van recht uit bestaat en vandaan komt dat het idee legitimeert om in beginsel bijna alles te mogen zeggen wat men vindt, ook in de gevallen waarbij anderen vooraf hun gevoel van kwetsing daarover aangeven, en om respect en terughoudendheid vragen. Er zijn niet voor niets spelregels. Gaat het hierbij dan wel echt om het recht van vrijheid van meningsuiting of ligt hierin onder die noemer niet een vorm van eigenrichting verscholen teneinde andere levenswijzen af te keuren en zich daar ongevraagd mee te bemoeien? Dus gaat het dan niet veelal meer om een vermeend recht op bemoeizucht in kwetsende verpakking of erger, om een vorm van discrimina- Auteurs ter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam. Mr. dr. T.H.M. van Wechem is directeur van Law@Work BV, als juridisch adviseur verbonden aan een Amsterdams advocatenkantoor en raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof s Hertogenbosch. Noten 2. J.B.M. Vranken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht/algemeen deel****/een synthese, Deventer: Kluwer 2014 (Studenteneditie 2015), vergelijk W.H. van Boom, Kritiek en methode in juridisch-dogmatisch privaatrechtelijk onderzoek een bespreking van Asser-Vranken Algemeen Deel****, NTBR 2015/18, afl Prof. mr. J.G.J. Rinkes is hoogleraar Privaatrecht aan de Open Universiteit, hoogleraar Europees en vergelijkend verzekeringsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en rech- 3. Zie over het belang daarbij van empirische rechtswetenschap ook K. van den Bos, Kijken naar het recht (oratie Utrecht), NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 Vermogensrecht tie, 4 dan om een recht van vrijheid van meningsuiting? Kortom: wat is de norm, wat zijn de conventies en in welk nationaal of internationaal rechtsgevoel moeten deze worden gezocht? Buiten het strikte vermogensrecht heeft deze vraag recent de nodige aandacht gekregen: zo kan men het recht op vrijheid van godsdienst niet claimen voor de eigen positie zonder dat men dit recht aanvaardt van de ander, aldus Post. 5 En er is meer: we leven in een wereld die gekenmerkt wordt door een pluraliteit van levensbeschouwingen, hetgeen door (globalisering) nog eens extra wordt benadrukt. Awesta 6 spreekt dan (in het internationale domein) van multicivilizationalisme en (regionaal en nationaal) van multiculturalisme. Awesta onderzoekt daarbij de aard en omvang van de bedreiging die uitgaat van de botsing van verschillende levensbeschouwingen voor de vrijheid van meningsuiting. Heeft pluralisme het fundamentele recht van de vrijheid van meningsuiting in een juridische zin beperkt? Dichter bij huis, en op bescheidener schaal dan de hiervoor genoemde fundamentele kwesties van normen en fora: in deze kroniek komt een aantal herkenbare vragen uit recente rechtspraak aan bod waarachter als altijd evenzeer normen en conventies verscholen gaan. Mag iemand die meer dan vijftien biertjes achter zijn kiezen heeft en schade veroorzaakt van zijn verzekeraar verwachten dat deze bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst duidelijk heeft gemaakt dat er dan geen dekking onder de verzekeringsovereenkomst bestaat? Of mag een bestuurder die de kenmerken van de faillissementswet niet kent, verwachten dat hem dan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt? Of mag iemand die zich verweert tegen de uitwinning van een pandrecht zich er op beroepen dat de onderliggende vordering ten behoeve waarvan het pandrecht is verstrekt nietig is, terwijl dat verweer in casu voor zover het de in pand gegeven vordering betreft wellicht oneigenlijk is? Of kan de werknemer die thuis over zijn deurmat valt omdat hem eerder een bedrijfsongeval - waarvan hij na een herstelperiode nog een beperking ondervond is overkomen, ook dan verwachten dat de werkgever voor dat vallen over de mat nog aansprakelijk is? Ook bij deze vragen geldt: wat is de norm, waarom mag het wel of juist niet? Contractenrecht Nu het centrale thema van deze bescheiden kroniek de zoektocht naar normen betreft, kan de fraaie publicatie van Keirse over Ubuntu 7 niet ongenoemd blijven. Keirse geeft aan dat Ubuntu de bron is van Afrikaanse waarden dat (gejuridiseerd) een concept van herstellende rechtvaardigheid, redelijkheid en billijkheid inhoudt, oproept tot harmonie, het voorkomen of helen van breuken en tot wederzijds begrip en zorg. Toegepast in het na 1993 geldende post-apartheidsregime in Zuid Afrika is het interessant om te beschouwen of uit de toepassing van Ubuntu Van Ubuntu kan het nodige worden geleerd voor onze Europese wet- en regelgeving ook lessen geleerd kunnen worden voor toepassing in Europese (en dus ook Nederlandse) rechtstelsels. In het kort: volgens Keirse staat - zoals zij schrijft - het verbintenissenrecht in voor gedragsnormen. Het waarborgt onder meer dat contractanten doen wat ze overeenkomen, op een wijze die kwalitatief en kwantitatief aan de overeenkomst beantwoordt, alsook dat het gedrag waartoe partijen zich verbinden maatschappelijk aanvaardbaar en maatschappelijk rechtvaardig is. Ubuntu is meer een kwestie van gezamenlijke verantwoordelijkheid, het betreft een samenspel van individu en gemeenschap en is gebaseerd op wederkerigheid. Dit brengt volgens haar mee dat partijen niet alleen uitvoering dienen te geven aan de verbintenissen die zij op zich nemen, maar ook dat zij in ruimere zin over en weer gehouden zijn om andere belangen in ogenschouw te nemen en eventuele schade te voorkomen; een schadevoorkomingsplicht. De kroniek signaleert slechts en kan verre van in detail met precisie de kern van een zo nauwkeurig opgebouwd betoog weergeven. Ons inziens kan echter door hetgeen Keirse beschrijft, het nodige van Ubuntu worden geleerd voor onze Europese wet- en regelgeving: een zeer lezenswaardige studie. Van meer nabije buren is ook veel te leren: het Nederlands vermogensrecht zou winnen met incorporatie van het leerstuk van de Geschäftsgrundlage, aldus Abas. 8 Dit leerstuk omvat zowel de wederzijdse dwaling als de onvoorziene omstandigheden. 9 In de contractspraktijk proberen partijen niet zelden de lastige kwestie van (on-) voorzienbaarheid te ondervangen door het opnemen van ontbindende en/of opschortende voorwaarden. Deze rechtsfiguren bieden de mogelijkheid om in juridische relaties rekening te houden met bepaalde onzekerheden en voldoen daarmee zoals blijkt uit de veelvuldige toepassing in het rechtsverkeer ook aan een duidelijke behoefte. Ondanks de brede toepassing van voorwaarden bestaat een scala aan vragen over de toepassingsmogelijkheden en de juridische systematiek hiervan; deze vragen zijn voorwerp van de studie van Stolz. 10 Eindelijk is er dan ook het Asser-deel 11 over onbenoemde overeenkomsten. Bewerker Houben beschrijft daarin naast een inleidende paragraaf: de leaseovereenkomst, de factoringovereenkomst, de distributieovereenkomst, de franchiseovereenkomst, de energieleveringsovereenkomst en de aansluit- en transportovereenkomst en tenslotte de overeenkomst tot het leveren van telecommunicatiediensten aan de eindgebruiker. 12 Het boek is wat ons betreft - een must have voor diegenen die zich met het beoefenen van het commerciële contractenrecht bezighouden. Wat betreft de rechtsliteratuur wijzen wij op het artikel van Smeehuijzen & Van Oosten 13 waarin een voor de praktijk zeer waardevolle statement wordt gedaan: In slechts 15 zaken wees de rechter een op Plas/Valburg gebaseerde vordering tot vergoeding van het positieve contractsbelang toe. Uit hun onderzoek blijkt dat de feitenrechter sinds 1983, het jaartal van een van de naar onze mening beruchtste arresten over schade bij het afbreken van onderhandelen, slechts 15 keer tot een toewijzing van het positieve contractsbelang is gekomen waarbij volgens hen dit resultaat ook via een ander leerstuk had kunnen worden bereikt. Tijd om Plas vs. Val- 938 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

7 burg in de ban te doen? 14 Castermans 15 wijst op de ingewikkelde consequenties die het nieuwe per 13 juni 2014 ingevoerde artikel 7:19a BW kan meebrengen. 16 Artikel 7:19a BW geeft voor ontbinding bij consumentenkoopovereenkomsten een andere marsroute dan onder de reguliere bepaling van het BW gebruikelijk is. Naast het gegeven dat de ingebrekestelling hierbij vormvrij is, verschilt deze bepaling ook Op het gebied van aanbod en aanvaarding begint het BW diversiteit te vertonen materieel met het algemene BW en mogen de uitzonderingen zoals deze in de nationale rechtspraak zijn ontwikkeld bij de toepassing van de (overige) BW-bepalingen in het kader van de redelijkheid en billijkheid, niet worden toegepast indien artikel 7:19a BW geldt. De achterliggende Richtlijn 2011/83 beoogt namelijk op het onderhavige gebied maximumharmonisatie waarvan afwijking niet is toegestaan. Een zeer ingewikkelde materie, temeer omdat de nationale wetgever qua tekst geen onderscheid heeft gemaakt tussen het recht op ontbinding en op schadevergoeding, terwijl de richtlijn alleen de maximale harmonisatie ten opzichte van de ontbinding voorschrijft. Kortom: oppassen geblazen bij het formuleren van de rechtsvorderingen in procedures. Ook op het gebied van aanbod en aanvaarding begint het BW diversiteit te vertonen, zie de consumentenbeschermende bepaling van artikel 6:230q BW (herroeping van het aanbod bij afstandkoop, afwijking van artikel 6:219 BW). De gevolgen van het gebruik van standaardknoppen dienen helder te zijn (bestelling met betalingsverplichting, artikel 6:230v lid 3 BW). 17 En het doen van een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst buiten de verkoopruimte is verboden indien de handelaar weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de draagkracht van de consument niet voldoende is om aan zijn verplichtingen te voldoen (artikel 6:230u BW). De Hoge Raad laat zich op het gebied van het contractenrecht evenmin onberoerd tijdens de kroniekperiode en wijst naar ons oordeel een aantal nieuwe standaardarresten. Bankgarantie: er staat wat er staat 18 In zijn arrest van 13 maart moest de Hoge Raad 4. Vergelijk E. Janssen, Faith in Public Nederland) De vraag is of de Hoge Raad dat zelf al leveren; b. aflevering binnen de overeenge- Debate, an Inquiry into the Relationship 8. P. Abas, De Geschäftsgrundlage, Oister- niet heeft gedaan in zijn arrest van 12 komen levertermijn essentieel is, alle between Freedom of Expression and Hate wijk: Wolf Legal Publishers 2014; vergelijk augustus 2005, NJ 2005/467 door in zijn omstandigheden rond de sluiting van de Speech pertaining to Religion and Race in A.L.H. Ernes, Boekbespreking, NTHR opsomming in r.o. 3.6 van dat arrest overeenkomst in aanmerking genomen; of France, the Netherlands and European and 2015/3. (genoemd worden HR 23 oktober 1987, NJ c. de koper aan de verkoper voor het sluiten international Law (diss. UvA Amsterdam), 9. De kwestie is van groot belang: wat te 1988/1017, HR 4 oktober 1996, NJ van de overeenkomst heeft medegedeeld Alsook de bijdrage van Janssen in dit doen bij onvoorzienbare of ondenkbare 1997/65 en HR 14 juni 1996, NJ dat aflevering voor of op een bepaalde tijdschrift, NJB 2014/1336, afl. 27, p ontwikkelingen waarmee de contractspartij- 1997/481) het arrest Plas vs. Valburg niet datum essentieel is. 3. Bij de ontbinding van e.v. Zie ook M. van Schaik & J. Doomen, De en geen rekening hebben kunnen houden. te vermelden? Dit standpunt wordt ook in een consumentenkoop wegens een tekort- toekomst van godslastering, NJB Dient men het contract aan te passen (con- de literatuur ondersteund, vergelijk T. Hart- koming in de nakoming van de in artikel /1576, afl. 30, p e.v. versie of aanvullende uitleg) dan wel wer- lief, Aansprakelijkheid ter zake van afge- lid 4 bedoelde verbintenis vergoedt de 5. H.A. Post, Vrijheid van godsdienst in een king aan de afspraken te ontzeggen? Ook broken onderhandelingen: terughoudend- verkoper onverwijld alle van de koper ont- democratische samenleving. Het recht van het UK Supreme Court heeft recent met die heid troef, AA 2005/54, afl. 12, p vangen betalingen. de individuele persoon in een spannings- vraag geworsteld (Lloyds TSB Foundation e.v. Kritisch over het antwoord op deze 17. In de praktijk klikken mensen vaak OK veld van rechten en vrijheden (diss. Til- for Scotland (respondent) vs. Lloyds Ban- vraag is M.A.M.C. van den Berg in BR op elk verzoek dat zij tegenkomen op het burg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers king Group Plc (appelant), Scotland, , 82. Zie ook J.H. Nieuwenhuis, Het internet; zie over de consequenties hiervan 2014). januari 2013, Hilary Term [2013] UKSC 3). dieptepunt: Plas/Valburg, AA 2010/59, afl. F.J. Zuiderveen Borgesius, Improving priva- 6. A.G. Awesta, Freedom of expression in a 10. H. Stolz, De voorwaarde in het vermo- 4; Rode Draad: Canon van het recht, cy protection in the area of behavioural tar- pluralistic world order (diss. Leiden), 2014 gensrecht (diss. Leiden), Nijmegen: AA 2010/40. geting (diss. UvA Amsterdam), 2014, n.n.g.. Mensenrechten in een pluriforme en 11. I.S.J. Houben, Mr. C. Assers Handlei- 15. A.G. Castermans, Verzuim en ingebre- Deventer: Kluwer Law International internationale samenleving waren ook het ding tot de beoefening van het Nederlands kestelling bij consumentenkoop: de beperk- 18. Zie over de uitleg van een 403-verkla- onderwerp van de afscheidsrede van Jenny Burgerlijk Recht, 7. Bijzondere overeen- te reikwijdte van artikel 7:19a BW, NTBR ring HR 20 maart 2015, Goldschmidt (UU, 1 juli 2014). komsten. Deel X. Onbenoemde overeen- 2014/38. ECLI:NL:HR:2015:661, r.o (..) 7. A.L.M. Keirse, Ubuntu, voor een verbin- komsten, Deventer: Kluwer Art. 7:19a BW luidt: 1. Komt bij [sic] de heeft de ondernemingskamer de 403-ver- tenissenrecht met ruggengraat; Over lessen 12. Zie ook de vraag naar het gebruik van verkoper bij een consumentenkoop de in klaring, overeenkomstig het arrest van HR van het Afrikaanse wereldbeeld en grieks- economisch bewijsmateriaal voor het infor- artikel 9 lid 4 gestelde of overeengekomen 20 februari 2004, en romeinsrechtelijke grondbeginselen voor matierecht, J. Poort, Empirical evidence for termijn niet na, dan is hij in verzuim wan- ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 het hedendaagse verbintenissenrecht, policy in telecommunication, copyright & neer hij door de koper in gebreke wordt (DSM/Fox), uitgelegd naar objectieve Tijdschrift voor Privaatrecht (62 p.). broadcasting (diss. UvA Amsterdam), AUP gesteld bij een aanmaning waarbij hem een maatstaven. De ondernemingskamer heeft De bijdrage is geschreven in het kader van redelijke termijn voor de aflevering wordt hiermee de juiste uitleg-maatstaf gehan- de benoeming van Keirse aan de Universi- 13. J.L. Smeehuijzen & M. van Oosten, gesteld, en nakoming binnen deze termijn teerd. teit van de Vrijstaat te Bloemfontein in Plas/Valburg: veel rechtsonzekerheid en uitblijft. 2. Het verzuim van de verkoper 19. HR 13 maart 2015, Zuid-Afrika op de uitwisselingsleerstoel ondermaats resultaat in de feitenrecht- treedt zonder ingebrekestelling in wanneer: ECLI:NL:HR:2015:600. Zuid-Afrika Lage Landen (België en spraak, AA januari 2015, p. 72 e.v. a. de verkoper heeft geweigerd de zaken te NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Vermogensrecht oordelen in een geval waarin het Hof een beroep op een bankgarantie had afgewezen en daarbij via uitleg het zelfstandige karakter van de bankgarantie niet had erkend. Volgens het Hof stond onder meer de redelijkheid en billijkheid een beroep op de bankgarantie in de weg vanwege een (indirect) vermeende fraude van de partij die haar inriep. De zaak was op zich a-typisch omdat de begunstigde onder de bankgarantie de bank van de wederpartij onder de overeenkomst was, die de wederpartij in verband met haar uitvoering van de overeenkomst had gefinancierd. De Hoge Raad daarmee contrair gaand aan zijn A-G casseert en oordeelt dat: ( ) Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering op dit beginsel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet uitgesloten. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. (Vgl. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309). Tot zover is hiermee niets nieuws onder de zon, maar de Hoge Raad hecht er belang aan te benadrukken: Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie. 20 Ten aanzien van het (vermeend) frauduleus inroepen bij bedrog en willekeur geeft de Hoge Raad aan dat het bedrog of de willekeur ook betrekking kan hebben op de onderliggende rechtsverhouding, maar dat niet vereist is dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur, met andere woorden: de bank mag dus ook weigeren als de inroeper zelf geen wetenschap had dat in de onderliggende rechtsverhouding frauduleus was gehandeld. De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist volgens de Hoge Raad echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept en dat zij daarbij de afroeper voldoende inzicht dient te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en dat de opgegeven gronden het beroep op bedrog of willekeur rechtvaardigen. In casu wordt er gecasseerd omdat 1. het hof kennelijk heeft miskend dat de onderhavige bankgarantie een abstract karakter had, en 2. vereist is dat de bank onverwijld en voldoende duidelijk redenen voor weigering 21 aanvoert die een beroep op fraude of willekeur kunnen dragen. Een nieuwe koers? Ons inziens niet per se: slechts een samengebrachte verdere precisering van bestaande denkbeelden maar wel een nieuwe (aangescherpte) norm. Ook bij de abstracte bankgarantie geldt Fraus omnia corrumpit, maar dan wel nauwkeurig onderbouwd en met inachtneming van de onderliggende conventies. Opzegging kredietrelatie door bank uitgangspunt of uitzondering? Eén van de vragen die maar niet tot de Hoge Raad werden gebracht betrof de vraag of het een kredietverschaffer veelal een bank vrij staat om zich onbekommerd op een contractuele beëindigingsgrond van een kredietovereenkomst te beroepen dan wel of dat recht hem slechts toekomt als hij ondanks zijn contractuele bevoegdheid daartoe daarnaast nog een goed verhaal heeft om dat recht te mogen uitoefenen. Nu is het natuurlijk niet zelden zo dat de consequenties van het dichtdraaien van de geldkraan voor de betreffende wederpartij vérgaand kunnen zijn. Enige zorgvuldigheid bezien vanuit de positie, die met name banken in het maatschappelijk verkeer vervullen, 22 lijkt op voorhand dan ook een mate van automatische terughoudend bij het inroepen van die bevoegdheid mee te brengen. Maar hoe zit dat nu precies? In zijn arrest 23 van 10 oktober 2014 wijst de Hoge Raad de weg. Hierbij moet wel in ogenschouw worden genomen dat de feitenrechtspraak zich de afgelopen twaalf jaar heeft gevormd rond een arrest dat het Arnhemse hof in heeft gewezen en waarbij het hof in het kort (bij het bestaan van een door bank-algemene voorwaarden gereguleerde kredietverhouding) aangaf dat op de bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht rust jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, hetgeen tot gevolg heeft dat de opzegging van een bankkrediet ten minste dient te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. 25 Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal volgens het hof onder meer betekenis toekomen aan de door het hof in zijn arrest opgesomde factoren. Samengevat geeft het hof daarmee aan: opzegging mag alleen als aan bepaalde eisen is voldaan. Dit is een andere benadering dan onder artikel 6:248 lid 2 BW gebruikelijk is. Uit die bepaling volgt populistisch gezegd opzegging mag tenzij het niet mag. De Hoge Raad oordeelt in voornoemd arrest van 10 oktober in verband hiermee als volgt: Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat, indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt Ook bij de abstracte bankgarantie geldt Fraus omnia corrumpit, maar dan wel nauwkeurig onderbouwd en met inachtneming van de onderliggende conventies 940 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

9 Als op grond van de invulling van de contractuele zorgnorm inhoudelijk wordt vastgesteld dat het beroep op de opzeggingsbepaling vanwege die zorgnorm daarmee in strijd is, dan is daarmee de wanprestatie van de bank onder de overeenkomst gegeven dunkt ons mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. So far so good, maar dan gaat ons hoogste rechtscollege naar aanleiding van het arrest van het Amsterdamse hof 27 verder: Anders dan het onderdeel voorts betoogt, heeft het hof voornoemde maatstaf evenmin miskend door de belangen van partijen af te wegen en gewicht toe te kennen aan de in art. 2 ABV neergelegde zorgplicht van de bank. Het hof heeft dat een en ander immers gedaan in het kader van zijn beantwoording van de vraag of gebruikmaking door ING Bank van de overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband achtte het hof terecht mede van belang dat art. 2 ABV voorschrijft dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden. Hier raken uw chroniqueurs de Hoge Raad 28 kwijt. Het lijkt duidelijke taal, maar wat wij niet begrijpen is dat de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst op grond van artikel 2 ABV 29 op één lijn wordt gesteld met het antwoord op de vraag of een beroep op die inhoud meeweegt bij het zware onaanvaardbaarheids-oordeel dat aan artikel 6:248 lid 2 BW ten grondslag ligt. Als op grond van de invulling van de contractuele zorgnorm - die in artikel 2 ABV besloten ligt - inhoudelijk wordt vastgesteld dat het beroep op de opzeggingsbepaling vanwege die zorgnorm daarmee in strijd is, dan is daarmee de wanprestatie van de bank onder de overeenkomst gegeven dunkt ons, en dient niet alsnog een rondje artikel 6:248 lid 2 BW te worden gemaakt. Een standaardarrest, maar een andere weg was denkbaar geweest. Artikel 7:15 BW: 30 levering door verkoper vrij van bijzondere lasten: een vrij lastig artikel Artikel 7:15 lid 1 BW bepaalt dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling gaat het alleen om de lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen, en niet die welke drukken op alle zaken van dezelfde soort, zoals belastingen en retributies. 31 In zijn arrest van HR 27 februari oordeelde de Hoge Raad dat aan toepassing van artikel 7:15 BW niet in de weg staat dat het gaat om een last of beperking met een publiekrechtelijk karakter, en dat voor het antwoord op de vraag of deze bepaling van toepassing is, slechts bepalend is of de lasten op de desbetreffende zaak in het bijzonder rusten. In die zaak was voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de daarin aan de orde zijnde ruilverkavelingslasten een bijzondere last of beperking vormen als bedoeld in artikel 7:15 lid 1 BW, in aanmerking genomen dat niet op alle agrarische percelen in 20. Zie over gezichtspuntencatalogi ook de dissertatie van Quist (Rotterdam 2014). Er zijn verschillende manieren aan te wijzen waarop de functies van gezichtspuntencatalogi (in het bijzonder het vergroten van de voorspelbaarheid), beter kunnen worden waargemaakt. Daarbij is vooral een rol weggelegd voor de Hoge Raad, die meer aandacht zal moeten hebben voor de vraag of het formuleren van een gezichtspuntencatalogus wel de meest geschikte oplossing is en indien dat het geval is, hoe daaraan het beste vorm kan worden gegeven. Ook zal de Hoge Raad scherper moeten toezien op de motivering van de lagere rechter, aldus Quist; J.P. Quist, Gezichtspunten in het privaatrecht, in het bijzonder het arbeidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Gesproken werd van kennelijke fraude. 22. Waarover onder meer R.J. Schotsman, Spelers in transitie (oratie UvA Amsterdam), 2015: Hoe krijgen wij het vertrouwen in banken en verzekeraars terug? Volgens Schotsman richt de wetenschap zich vooral strikt juridisch op de ontwikkeling, positionering en uitleg van regelgeving en te weinig op de maatschappelijke inbedding en maatschappelijke ontwikkelingen. Ook is er te weinig oog voor de implementatie van (nieuwe) financiële regels. 23. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 (ING vs. De Keijzer Beheer), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; vergelijk ook J.H.M. Spanjaard, Beëindiging kredietrelatie of in vino veritas?, ORP 2015/1, p , m.nt. A.J. Duinker, JutD 2014/132. vs. Aarding) verwijzing in rov naar de zorgplicht niet moet worden opgevat als een referte aan de maatstaf van het hof Arnhem in Rabobank/Aarding waar immers in rov van dat arrest een bijzondere zorgplicht wordt geformuleerd. 29. Welk artikel voor zover hier van belang luidt: Artikel 2. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. 30. T.H.M. van Wechem, Artikel 7:15, de verkoper moet leveren vrij van lasten, een vrij lastig artikel, NbBw 1992, afl. 7, p T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635 (Bos vs. Smeenk). 25. Waarbij - en waarvoor - het hof een soort omstandighedencatalogus voorschrijft. 26. Zie tevens de fraaie noot bij dit arrest van T.F.E. Tjong Tjin Tai, NJ 2015/ Hof Amsterdam 12 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ En de A-G, zie kantnr. 24 e.v. in de conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:674: Het hof heeft verder in rov geen bijzondere zorgplicht voor de bank in het kader van de beëindiging van de kredietfaciliteit aangenomen, maar heeft slechts opnieuw in algemene zin verwezen naar de zorgplicht van de bank, waarbij het hof kennelijk het oog heeft gehad op de zorgplicht als neergelegd in art. 2 ABV. Onderdeel 1.7 mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag. Ik merk daarbij nog ten overvloede op dat de 24. Gerechtshof Arnhem 8 februari 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AF5233 (Rabobank NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Vermogensrecht Nederland ruilverkavelingslasten rusten, en is voorts overwogen: De omstandigheid dat de ruilverkavelingslasten mede rusten op andere percelen die in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen, brengt niet mee dat die lasten niet als bijzonder zijn aan te merken. In zijn arrest van 30 januari expliciteert de Hoge Raad dat de literatuur kritiek heeft geuit op de maatstaf zoals die in zijn arrest uit 2004 is geformuleerd om te bepalen of sprake is van een bijzondere last of beperking, omdat deze formulering te ruim en onbepaald zou zijn en onwenselijke gevolgen kan hebben en dat de Hoge Raad mede daarin aanleiding ziet tot heroverweging van de in het genoemde arrest gegeven invulling van het vereiste dat het moet gaan om een bijzondere last of beperking. De Hoge Raad concludeert dat geen goede grond bestaat om artikel 7:15 lid 1 BW ook van toepassing te achten indien de lasten of beperkingen voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking, zoals beleidsregels, verordeningen of bestemmingsplannen. De Hoge Raad oordeelt aldus: Gelet op het voorgaande, en voorts met het oog op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW, moet daarom aangenomen worden dat slechts sprake is van een bijzondere publiekrechtelijke last of beperking, indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit. In zoverre wordt derhalve teruggekomen van de in het arrest Bos/ Smeenk geformuleerde maatstaf. Het is redelijk de verkoper te belasten met de in verband hiermee door art. 7:15 BW op hem gelegde risico s, nu dergelijke besluiten ingevolge art. 3:41 Awb in beginsel door toezending of uitreiking aan de belanghebbende zelf (de rechthebbende van de desbetreffende zaak) bekendgemaakt dienen te worden; deze kan dus bij verkoop van de zaak geacht worden op de hoogte te zijn van de uit dat besluit voortvloeiende lasten en beperkingen, terwijl de koper daarmee doorgaans niet (zonder meer) bekend zal zijn. 34 Het venijn zit vaak in de staart. De verkoper die denkt opgelucht te kunnen ademhalen omdat hij meent aan zijn in artikel 7:15 BW genoemde verplichting te hebben voldaan omdat de last of beperking niet specifiek is, kan nog tegen het volgende aanlopen. De Hoge Raad wijst erop dat: Opmerking verdient nog dat de koper met betrekking tot voor de zaak geldende publiekrechtelijke lasten en beperkingen die niet binnen de aldus getrokken grenzen van art. 7:15 lid 1 BW vallen, in voorkomend geval wel de mogelijkheid ten dienste staat om de verkoper op grond van dwaling (art. 6:228 BW) of non-conformiteit (art. 7:17 BW) aan te spreken. Wij vatten dit aldus op dat er publiekrechtelijke lasten en beperkingen kunnen zijn die binnen de reikwijdte van artikel 7:15 BW (met het rechtgevolg als omschreven in artikel 7:20 BW) vallen en die dan dus uitdrukkelijk 35 moeten zijn geaccepteerd door de koper, 36 en dat er publiekrechtelijke lasten en beperkingen zijn die buiten artikel 7:15 BW vallen en dus onder de reikwijdte van artikel 7:17 BW 37 (met het rechtgevolg als omschreven in artikel 7:17 BW) en die dus niet uitdrukkelijk hoeven te worden geaccepteerd. Het wordt er allemaal niet gemakkelijker op. Het wordt er allemaal niet gemakkelijker op Kogel door kerk: artikel 6:89 en 7:23 BW zijn vormen van rechtsverwerking Over de rechten van verval bij het niet tijdig klagen is de afgelopen jaren ook in deze NJB-kronieken vaak geschreven. De Hoge Raad voegt aan de lange rij van arresten hierover, die een tussentijdse - samenvatting hadden gevonden in HR 8 februari 2013, 38 een nieuw standaardarrest toe. In zijn arrest van 12 december gaat de Hoge Raad in op de aard van de vervalrechten. De Hoge Raad expliciteert: De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Met welke ontboezeming ons inziens de angel en het venijn uit de voornoemde artikelen is gehaald. 40 Sinds Ploum Smeets vs. Tankstation Geleen I 41 bestond er veel onduidelijkheid over de bewijslast rond het (tijdig) klagen. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest: Het hof heeft voorts miskend dat op [klager, EvW/JR] in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Hierover signaleerde met name Krans 42 dat strikte toepassing van deze regel mee zou brengen dat er dan toch (ambtshalve) door rechters getoetst moest worden aan de omvang van de stelplicht, hetgeen dan op gespannen voet zou staan met het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006, 43 waarin onder meer werd geoordeeld dat de rechter artikel 6:89 BW niet ambtshalve mag toepassen. Aan deze onduidelijkheid is met het arrest van 12 december een einde gemaakt. De Hoge Raad gaat er goed voor zitten en oordeelt: De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. (...) De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. (...) Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te 942 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

11 gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (...). Om met Schuurmans 44 te spreken: 45 Still confused but on a higher level. Volgens ons komt de Hoge Raad hier terug op zijn beslissing in Ploum vs. Smeets Tankstation Geleen I omdat de klager [verweerster EvW/JR] niet meer hoeft aan te tonen op welke wijze zij tijdig heeft geklaagd zoals in dat arrest was gepreciseerd: dat aspect is naar de schuldenaar verplaatst. Nietigheid leidt tot non-existentie van de (causale) rechtshandeling of toch niet? Toch weer even terug naar het normenkader. Nietigheid in het licht van artikel 3:40 BW leidt met terugwerkende kracht tot een niet bestaande rechtshandeling: deze is dan met terugwerkende kracht nooit aanwezig geweest. Kan een pandrecht dat gevestigd is tot zekerheid voor nakoming van een leningsovereenkomst, existent of van invloed zijn, als blijkt dat de onderliggende leningsovereenkomst nietig is? Deze vraag lag onder meer voor in de casus die ten grondslag lag aan het Hoge Raad-arrest van 19 december De leninggever had aan zijn echtgenote (tijdens de procedure zijn ex-echtgenote) 6 miljoen uitgeleend en daarvoor onder meer een pandrecht bedongen op een vordering die zijn echtgenote op haar vader (verweerder in de procedure) had. Het hof heeft in die zaak geoordeeld dat nu de betreffende overeenkomst (de leningsovereenkomst) naar het voorlopig oordeel van het hof nietig was, ook het in die overeenkomst opgenomen pandrecht een geldige titel ontbeert en dat er mitsdien nooit een geldig pandrecht is gevestigd. De Hoge Raad zegt hierover twee belangrijke dingen: allereerst dat voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, niet is vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt reeds haar grond in de door het hof vastgestelde onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van Paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen. Dit vinden wij nog te behappen, maar dan. De Hoge Raad honoreerde de cassatieklacht voor zover daarin werd geklaagd dat het hof voorbijgegaan was aan het beroep door de leninggever op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze baseerde zijn vorderingen op het uit hoofde van de overeenkomst van geldlening aan hem verpande vorderingsrecht van zijn (ex-)echtgenote op haar vader. De leninggever had namelijk onder meer gesteld dat zijn (ex-) schoonvader, die geen partij bij de betrokken overeenkomst was, gezien alle omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid geen beroep (zou) mogen en kunnen doen op de strijd met de goede zeden. Hierbij had de leninggever onder meer het oog op zijn stelling dat hij bij het sluiten van de overeenkomst geen crediteuren Klager hoeft niet meer aan te tonen op welke wijze zij tijdig heeft geklaagd: dat aspect is naar de schuldenaar verplaatst had of (daadwerkelijk) heeft benadeeld, en voorts dat zijn (inmiddels ook ex-)schoonvader zich aan frauduleuze benadeling van hem schuldig maakte. De Hoge Raad oordeelt dat door zonder motivering aan dit betoog voorbij te gaan het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Zoals wij het zien kan het verweer dat er niets meer is (het pandrecht bestaat immers na de vernietiging van de onderliggende rechtsverhouding niet meer) of meer precies een beroep op iets (een pandrecht) dat er met terugwerkende kracht nooit is geweest, toch in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, respectievelijk mogelijk zijn. De vraag komt dan wel op: hoe nu verder? Kan er nu toch een pandrecht worden geëxecuteerd? Wij zullen met interesse de doorverwijzingszaak volgen. 33. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, RvdW 2015/222, m.nt. J.J. Dammingh, r.o De conformiteitseis van art. 7:17 BW brengt mee dat de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning. Voor zover het onderdeel het hof verwijt dat het bij de beantwoording van de vraag of de woning aan de overeenkomst beantwoordde, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het derhalve. 38. ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, waarover W.L. Valk, NTBR 2014/ H.B. Krans, AA 2009, p HR 20 januari 2006, NJ 2006/80 (Robinson vs. Molenaar Racing). 34. De Hoge Raad vermeldt nog wel dat deze omwenteling geen gevolg zou hebben gehad voor de uitkomst in het arrest Bos vs. Smeenk. 35. Vergelijk S.E. Bartels, Verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van een onrechtmatige toestand, in: Groninger Zekerheid, Deventer: Kluwer 2015, p Zie hierover: D.F. Schuurmans, Kijken door een nieuwe bril naar de stelplicht en bewijslast bij de klachtplicht, ORP 2015(2) In een iets andere context. 46. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650, JOR 2015/60 m. nt. S.C.J.J. Kortmann. 39. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, RvdW 2015/66, JOR 2015/92 m.nt. J.J. Dammingh. 40. Zie ook T. Hartlief, Opkomst en ondergang van de klachtplicht, NJB 2015/497, afl. 10, p HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 (Ploum vs. Smeets). 36. En die dus evenmin onder het dwingendrechtelijke artikel 7:15 lid 2 BW vallen. 37. Vergelijk HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383, JOR 2005/168 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Vermogensrecht Consumentenrecht in stroomversnelling 47 Het nieuwe consumentenrecht (zie hierboven, artikel 6:230g-z BW) alsmede het Hoge Raad-arrest van 13 juni over versleuteling van de kosten van een telefoon in het abonnementsgeld van (mobiele) telefoondiensten 49 roepen in de praktijk veel vragen op. Om die reden verwijzen wij graag naar het rapport Ambtshalve toetsing II, Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, november 2014, dat gratis te downloaden is. 50 In dit rapport wordt door de werkgroep onder voorzitterschap van Han Jongeneel een aantal knelpunten inzake de toepassing van het consumentrecht in rechterlijke procedures besproken en gefundeerd inzichtelijk gemaakt. Tevens worden aanbevelingen gedaan voor de (rechterlijke) praktijk teneinde met deze knelpunten om te gaan. Dit rapport is wat ons betreft een must read voor diegenen die in consumentenrechtelijke zaken procederen. De kwestie van ambtshalve toetsing raakt het beginsel van processuele autonomie en is interessant in het gehele consumentenrecht, dus ook buiten het gebied van de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13), aldus Hartkamp. Het Nederlands burgerlijk procesrecht is ambtshalve toepassing van consumentenrecht echter (ook) onwelwillend gezind. 51 Het Nederlands burgerlijk procesrecht is ambtshalve toepassing van consumentenrecht echter (ook) onwelwillend gezind Opgemerkt is dat ook de vrijverkeerbepalingen in het Unierecht de civilist voor nieuwe uitdagingen plaatsen. Hun vermogen om rechtstreeks en op steeds grotere schaal door te werken in rechtsverhoudingen tussen particulieren kan niet langer worden genegeerd. Van Leuken merkt op dat ook voor de beoefenaar van het EUrecht de directe horizontale werking van de verkeersvrijheden een verruiming van het blikveld vereist, en deze zich moet realiseren dat het stelsel van (on-)geschreven rechtvaardigingsgronden moet worden uitgebreid in privaatrechtelijke richting. 52 Mak pleit er in haar Amsterdamse oratie voor dat nationale rechters en de Europese hoven in Luxemburg en Straatsburg in het gelaagde Europese systeem invulling geven aan hun eigen rol en bevoegdheden en vorm geven aan hun onderlinge verhoudingen. Het blijkt dat de rechtsontwikkeling wordt beïnvloed door open en gereserveerde benaderingen van individuele rechters ten aanzien van de convergentie van rechtssystemen. Rechters in Europa hebben bovendien te maken met veranderende maatschappelijke verwachtingen over het functioneren van de rechtspraak, waardoor standaarden als onafhankelijkheid en integriteit opnieuw moeten worden ingevuld. 53 Ook de Hoge Raad laat zich in de kroniekperiode in een consumentenrechtelijke zaak niet onberoerd. In zijn arrest van 16 januari stond de vraag centraal of een verzekeraar uitkering kon weigeren in een geval waarbij de verzekerde automobilist tegen de achterkant van de auto van zijn voorganger was gereden. Een saillant detail in die zaak was het volgende: de bestuurder had aan de politie verklaard dat het gedurende een jaar of drie zijn gewoonte was op donderdag- en vrijdagavond met de auto naar de kroeg in Oudehaske te gaan, daar tussen de vijftien en twintig biertjes te drinken en vervolgens met de auto terug te rijden naar zijn woonstede. In de verzekeringspolis was een uitsluiting opgenomen voor (onder meer) voorwaardelijke opzet. Het hof oordeelde onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad uit dat de verzekeraar desondanks (het alcoholpromillage) moest uitkeren. In de clausule had een expliciet voorbehoud voor drankgebruik moeten staan. Het cassatiemiddel richt zich in het bijzonder tegen de r.o. 3.14, 3.15 en 3.16, waarin het hof op basis van het genoemde uitgangspunt de vraag of de verzekeringnemer redelijkerwijs de uitsluiting van voorwaardelijk opzet in de Polisvoorwaarden PP heeft kunnen begrijpen als dat daaronder ook valt het geval van rijden onder invloed van alcohol, ontkennend had beantwoord. De Hoge Raad casseert en geeft een algemene aanwijzing voor de uitleg van polisvoorwaarden. De Hoge Raad oordeelt: Bij de uitleg van dat beding gelden de maatstaven van het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493). Indien de verzekerde de verzekeringsovereenkomst is aangegaan als consument in de zin van afdeling van het Burgerlijk Wetboek, geldt daarnaast de eis dat voor hem bij de totstandkoming van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval duidelijk en begrijpelijk moet zijn geweest dat een schadevoorval zoals het onderhavige met dit beding van dekking zou zijn uitgesloten, en prevaleert bij twijfel over de betekenis van het beding de voor hem gunstigste uitleg (art. 6:238 lid 2 BW). Wat opvalt is dat de Hoge Raad een voorshands meer geobjectiveerde uitleg van verzekeringsvoorwaarden lijkt voor te staan dan voorheen. 56 Ook de expliciete verwijzing naar de voor consumentenovereenkomst dwingend communautaire rechtsregel van artikel 6:238 lid 2 BW (de contra proferentem-regel), lijkt daar op te wijzen. 57 De letterlijke tekst lijkt meer leidend te zijn bij de uitleg van algemene voorwaarden in consumenten- verzekeringspolissen dan eerder door de Hoge Raad uitgesproken. 58 Opgemerkt zij dat ook in het Coface-arrest het uitgangspunt bij de beoordeling van algemene voorwaarden objectieve uitleg is. 59 Aansprakelijkheidsrecht Het fenomeen whiplash (Wahrheit und Dichtung, aldus introduceert A-G Spier de kwestie in zijn conclusie 60 voor het artikel 81-RO arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2015) 61 is aanleiding tot vragen inzake de kwestie of hierbij (conform de indruk die kan ontstaan bij kennisneming van lagere rechtspraak) aan de causaliteitsvraag geen al te hoge eisen moeten worden gesteld. Mogen de gesubjectiveerde gevoelens van benadeelden daarbij een rol spelen? Naar het oordeel van de A-G is het echter niet gemakkelijk om de juiste balans te vinden tussen de gerechtvaardigde 944 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

13 Sancties en schadevergoeding in het aansprakelijkheidsrecht zijn in de kroniekperiode uitvoerig aan bod geweest in de literatuur belangen van slachtoffers en laedentes en hun verzekeraars, en dienen verzekeraars zorg te dragen voor het aanbrengen van concrete en controleerbare gegevens. Algemene regels voor de weging of het bewijs is geleverd van klachten tengevolge van een whiplash zijn, zo vreest de A-G, niet de juiste oplossing: het niet formuleren daarvan laat ruimte voor afweging van alle relevante omstandigheden in een concreet geval. Smartengeld (en vooral de hoogte daarvan) blijft de gemoederen bezig houden. Is sprake van een stijgende lijn in de rechtspraak als het gaat om vergoeding hiervan? 62 De duur van het lijden kan daarbij een van de omstandigheden zijn. 63 Verjaringsperikelen liggen mogelijk bij een smartengeldclaim ook in het verschiet. 64 In zijn algemeenheid kan worden onderschreven hetgeen het Hof Arnhem- Leeuwarden opmerkt over de waarde van pech in een arrest van 5 augustus 2014: 65 Het hof overweegt ten aanzien van de hoogte van het smartengeld in zijn algemeenheid nog het volgende. In de praktijk en in de literatuur bestaan, naar het hof bekend is, bedenkingen over de hoogte van het smartengeld. Die bedenkingen komen er, in het kort, op neer dat de in rechte toegekende smartengeldbedragen in Nederland aanmerkelijk lager zijn dan in de ons omringende landen, dat de toegekende smartengeldbedragen niet zijn meegestegen met de inflatie en geen recht doen aan de - onder meer door de invoering van de euro -veranderde gevoelswaarde van geld. (...) Al met al is de kritiek breed gedragen dat de toegekende smartengeldbedragen geen recht meer doen aan de (gewijzigde) maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed. Het hof acht deze kritiek terecht en begrijpelijk. Het ligt dan ook in de rede dat in de toekomst veelal hogere smartengeldbedragen zullen worden vastgesteld dan in het verleden het geval was Zie ook HvJEU, 12 februari 2015, Contracteren 2014, p voorwaarden (diss. Leiden), 2007, p. 39 e.v. staven, met inachtneming van de Haviltex- C-567/13, ECLI:EU:C:2015:88, waarin Wij realiseren ons overigens dat dit maatstaf (zie HR 20 februari 2004, werd geoordeeld dat art. 7 lid 1 Richtlijn lijke-regelingen/sector-civiel-recht/pages/ nauw verweven kan zijn met de stellingen ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493) ; 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 rapport-ambtshalve-toetsing-van-euro- die in cassatie zijn ingenomen. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, betreffende oneerlijke bedingen in consu- pees-consumentenrecht.aspx. 58. Wellicht dat hierin een van de overwe- RvdW 2014/495, AA 2014/0927 m.nt. mentenovereenkomsten aldus moet worden 51. A.S. Hartkamp, Ambtshalve toepassing gingen van HvJ EU 30 april 2014, C-26/13 W.H. van Boom. uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een van Europees Consumentenrecht, AAe (Kásler) doorklinkt, waarin het Hof over- 60. HR 28 november 2014, nationale procesrechtelijke regel op grond 2015, p (annotatie zaak Duarte woog: Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 ECLI:NL:PHR:2014:2280. waarvan een lokale rechter die bevoegd is Hueros). moet aldus worden uitgelegd dat, wat 61. ECLI:NL:HR:2015:308, RvdW te oordelen over de door een consument 52. R. van Leuken, Rechtsverhoudingen betreft een contractueel beding als dat wat 2015/318. ingestelde vordering tot nietigverklaring van tussen particulieren en de verdragsrechtelij- in het hoofdgeding aan de orde is, het 62. Zie M.S.E. van Beurden & P.J. klein een standaardovereenkomst, niet bevoegd ke verkeersvrijheden. Directe horizontale vereiste dat een contractueel beding duide- Gunnewiek, Smartengeld in is kennis te nemen van de door de consu- werking van de vrijverkeerbepalingen in lijk en begrijpelijk is opgesteld, aldus moet beweging(?),vr 2015/21, PIV-bulletin ment ingestelde vordering tot vaststelling het VWEU (diss. Nijmegen), 2015, Deven- worden verstaan dat het niet alleen gebiedt 2014, afl. 16, p ; vergelijk ook HR van de oneerlijkheid van in die overeen- ter: WoltersKluwer Vergelijk ook M. dat het litigieuze beding voor de consument 19 december 2014, ECLI:NL:HR:3654, komst opgenomen bepalingen, tenzij de de Mol, De directe werking van de grond- grammaticaal begrijpelijk is, maar ook dat in RvdW 2015/91. onbevoegdverklaring van de lokale rechter rechten van de Europese Unie (diss. Maas- de overeenkomst de concrete werking van 63. Rb. Overijssel 23 februari 2015, leidt tot procedurele nadelen die de uitoefe- tricht), Oisterwijk: Wolf Legal Publishers het wisselkoersmechanisme van de vreemde ECLI:NL:RBOVE:2015:944. ning van de door het recht van de Europese valuta waarnaar het betrokken beding 64. CRvB 26 februari 2015, Unie aan de consument verleende rechten november verwijst alsmede de verhouding tussen dit ECLI:NL:CRVB:2015:569. uiterst moeilijk maken. Het staat aan de 54. HR 16 januari 2015, mechanisme en het mechanisme dat is 65. ECLI:NL:GHARL:2014:6223, nationale rechter om na te gaan of dat het ECLI:NL:HR:2015:83, RvdW 2015/168. Zie voorgeschreven door andere bedingen VR 2015/11. geval is. Vergelijk tevens zaken C-169/14 ook: AV&S 2015/10: Over alcohol & voor- betreffende de vrijgave van de lening, 66. Het hof tekent daarbij wel aan dat een EHRC 2014/11 met name Mak, C-342/13, waardelijk opzet, m.nt. N. van Tiggele-van transparant zijn gespecificeerd, zodat de aanpassing van de hoogte van het smarten- C-527/13, C-482/13 e.a., C-34/13, en der Velde, alsmede JA 2015/45 m.nt. J.A. consument op basis van duidelijke en geld aan de veranderende maatschappelijke C-26/13. Overes. begrijpelijke criteria de economische gevol- opvattingen en ontwikkelingen in het bui- 48. HR 13 juni 2013, 55. HR 13 januari 2006, gen die er voor hem uit voortvloeien, kan tenland eerder aan de orde is in een recente ECLI:NL:HR:2014:1385, RvdW 2014/811, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282, voorzien. schadezaak dan, zoals hier, in een zaak JOR 2014/206 m.nt. J.M. van Poelgeest; dat door het hof als uitgangspunt werd 59. Een beding als het onderhavige, dat waarin de schade is ontstaan voordat de vergelijk ook Asser vs. Houben 7-X genomen voor de beantwoording van de naar zijn aard mede is bestemd om de desbetreffende maatschappelijke opvattin- 2015/19. vraag of de verzekeringnemer de uitslui- rechtspositie te beïnvloeden van derden die gen zijn veranderd en de ontwikkelingen in 49. Zie voor een bespreking onze vorige tingsclausule aldus had moeten begrijpen. de bedoeling van de contracterende partijen het buitenland zich hebben voorgedaan. kroniek, NJB 2015/1826, afl. 35 p Vergelijk HR 14 oktober 2005, NJ niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechts- Zie over deze zaak onder meer J.H.M. 2006/117 en uitgebreid: T.H.M. van positie op uniforme wijze te regelen, dient Spanjaard, Voor niets gaat de zon op!, Wechem, Toepasselijkheid van algemene te worden uitgelegd naar objectieve maat- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Vermogensrecht Er is natuurlijk iets in het rechtsgevoel dat het bijna onverteerbaar maakt dat iemand ondanks een flagrante wanprestatie er aan het einde van de dag beter op kan worden Sancties en schadevergoeding in het aansprakelijkheidsrecht zijn in de kroniekperiode uitvoerig aan bod geweest in de literatuur. Sommige vormen van beperking van schadevergoeding zijn veel minder empirisch onderzocht dan bijvoorbeeld in het geval van normering van immateriële schade, en hun gevolgen/effecten staan nog steeds in grote mate ter discussie. Bertoli (diss. Rotterdam, 2014) onderzocht onder meer hoe het beperken van de hoogte van smartengeld via normering invloed heeft op de verzekeringsmarkt inzake medische aansprakelijkheid, zowel voor wat betreft de aanwezigheid van private verzekeraars op de markt als voor de hoogte van de premies. Ook het aspect van vertragingstactieken wordt hierbij onderzocht. 67 In het proefschrift van Meurkens staat de vraag centraal of de civielrechtelijke sanctie punitive damages een toekomst heeft in continentaal Europa. Zij pleit ervoor kort gezegd - stil te staan bij de positieve aspecten van punitive damages als privaatrechtelijk handhavingsmechanisme en relativeert in sterke mate de beelden die in Europa bestaan over punitive damages in de Verenigde Staten. 68 Van Kogelenberg 69 schreef in het kader van schadevergoeding een mooi rechtsvergelijkend artikel over de winstafdracht na wanprestatie. Deze wijze van schadetoekenning die gebaseerd op artikel 6:104 BW na twee arresten van de Hoge Raad 70 van 18 juni wat meer op het netvlies van de procesrechtjurist is ingebrand, is omgeven met veel onduidelijkheden en vragen. Het heeft iets dubbels: onrechtmatige winst en schade hoeven namelijk niet per se met elkaar in connectie te staan. Er is natuurlijk iets in het rechtsgevoel dat het bijna onverteerbaar maakt dat iemand ondanks een flagrante wanprestatie er aan het einde van de dag beter op kan worden. Met de arresten van 18 juni 2010 is daar (mede omdat de wet een voorziening kent) in beginsel een stokje voor gestoken. Het is dan ook aardig om voornoemde onduidelijkheden door deze auteur in een rechtsvergelijkend perspectief geplaatst te zien. Van Kogelenberg concludeert dat het Nederlandse recht een middenpositie inneemt: Het Duitse en Engelse recht kennen kort gezegd een conservatievere benadering van de mogelijkheden tot winstafdracht. Onder Amerikaans recht lijkt de benadering progressiever. Het Franse recht lijkt op grond van een concept-wetsbepaling ook progressiever, maar daar kan nog niets met duidelijkheid over worden gezegd. Schreuder, 72 schrijft een mooi stuk over de (nabij) toekomstige ontwikkelingen inzake Robotica. De zelfrijdende auto is al lang geen utopie meer. Wij stemmen in met de conclusie dat thans aansprakelijkheidsgrenzen bij roerende zaken met name lijken te worden gevormd door de notie van een gebrek. De invulling hiervan is evenwel niet eenvoudig wanneer het gaat om zelfdenkende apparatuur. De aansprakelijkheid met betrekking tot zaken wordt immers beoordeeld aan de hand van de (passieve) toestand waarin zij verkeren. Voor zover sprake is van actief handelen door het systeem, komt de vraag op of dit nog in alle omstandigheden een passende maatstaf vormt. Wordt Chappie 73 - als we maar lang genoeg wachten - dan toch werkelijkheid? In het verlengde hiervan wijzen wij ook zoals altijd: zonder anderen tekort te doen op de publicatie van Hiemstra over ongeschikte zaken en gebrekkige producten. 74 In dit artikel zet de auteur de normen die gelden in het geval waarbij bij de uitvoering van een verbintenis gebruik wordt gemaakt van een daartoe ongeschikte zaak (artikel 6:77 BW) af tegen die van een gebrekkig product als bedoeld in artikel 6:186 BW. Centraal in haar betoog staan het oordeel van het hof en de conclusie van de A-G vóór een artikel 81 RO-arrest van 18 oktober waar in de visie van de auteur zowel het hof als de A-G een interessante aanname hanteerden over de toepasselijke normen. De vraag of een zaak een ongeschikte hulpzaak is in de zin van artikel 6:77 BW behoeft geen beoordeling indien reeds geoordeeld is dat de zaak niet aangemerkt kan worden als een gebrekkig product in de zin van artikel 6:186 BW, aldus het hof en de A-G. Deze aanname wordt ons inziens terecht door de auteur betwist. Gezocht: bestuurder; het liefst met zo weinig mogelijk of - beter nog - geen kennis van het recht Deze niet voor de hand liggende tekst voor een advertentie hoeft niet zo onwaarschijnlijk te zijn als we het Hoge Raad arrest van 27 februari op ons laten inwerken. Een (indirect) bestuurder had in het kort met spoed faillissement aangevraagd maar nog wel dezelfde dag aan zijn bank gevraagd een betaling van om en nabij de te verrichten. De bestuurder kreeg beiden voor elkaar. De betaling door de bank en op diezelfde dag het faillissement, dat dus terug werkte tot uur van die dag. De bank was dus de klos want die werd door de curator aangesproken om een gedeelte (ongeveer ) van het bedrag nogmaals maar dit keer aan de boedel af te dragen. Het hof wijst het ernstige verwijt dat ING de (indirecte) bestuurder maakt af. In cassatie wordt het hof verweten daar niet precies genoeg in te zijn geweest, welke klacht wordt gehonoreerd: dat oordeel moet dus over. Maar de Hoge Raad hecht er wel belang aan een aspect van het hof-arrest expliciet te sauveren. De Hoge Raad oordeelt ten aanzien daarvan: De klacht is ongegrond. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van die vennootschap is vereist dat de bestuurder ter zake van de daaruit voortvloeiende benadeling van derden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel kan in dit verband mede van belang zijn. 946 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

15 Wat gebeurt hier? Eenieder wordt toch geacht de wet te kennen, 77 of hebben uw chroniqueurs iets gemist? 78 Maar de Hoge Raad gaat verder: In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten dat het niet op de weg lag van ING om te stellen dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht van de faillissementsuitspraak. Deze klacht slaagt. Het was aan [verweerster 1] om in het kader van haar verweer aan te voeren dat zij niet op de hoogte was van het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken. Dus het zit zo: de bestuurder weet niet dat de wet in elkaar zit zoals deze in elkaar zit, maar hij moet als hij daar op wordt gewezen stellen en bij betwisting bewijzen dat hij dat niet wist. Wij vermoeden dat dit arrest gedoe gaat opleveren inzake kwesties van subjectieve of objectieve wetenschap. Verjaringstermijn 79 bij verlengde overeenkomst In het arrest van de Hoge Raad van 9 januari stond de vraag centraal of een verlengde Winstverdubbelaarleaseovereenkomst door de echtgenote van de persoon die deze had afgesloten op grond van artikel 1:88 jo. 1:89 BW kon worden vernietigd nu de initiële ingangsdatum verder dan drie jaar in het verleden lag en in deze casus de vordering tot vernietiging ten aanzien van de initiële overeenkomst was verjaard. Geldt dit ook voor de verlenging die nog wel binnen de reikwijdte van de verjaringstermijn lag? Het hof achtte de vordering ook ten aanzien van de verlenging verjaard. De Hoge Raad oordeelt daar anders over: Dit betoog is gegrond. De hier aan de orde zijnde overeenkomsten houden in dat de looptijd van de eerder aangegane leaseovereenkomsten wordt verlengd, met handhaving van de voorwaarden daarvan. De ratio van art. 1:88 lid 1 BW is om echtgenoten, in hun belang en dat van het gezin, tegen elkaar te beschermen, onder meer wat betreft het verrichten van rechtshandelingen die kunnen ingrijpen in hun financiële positie, zoals die tot het aangaan van de in het artikellid onder d genoemde koop op afbetaling (waaronder ook valt die tot het aangaan van een huurkoop). Deze ratio brengt mee dat ook voor verlengingsovereenkomsten zoals hier aan de orde, de toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Aan die overeenkomsten is immers hetzelfde bezwaar verbonden als aan de oorspronkelijk aangegane overeenkomsten, namelijk dat deze leiden tot de verplichting om maandelijks (nieuwe) termijnbetalingen te verrichten voor de duur van de (nieuwe) looptijd. Wat ons bij dit oordeel bevreemdt is dat de verlengingen als separate overeenkomst worden beschouwd. Zoals wij het arrest begrijpen treft de terugwerkende kracht alleen de verlengingen. Begrijpelijk in deze casus, maar als dit een principieel standpunt is ten opzichte van de verlengde overeenkomsten in het algemeen, zou dit wel eens een voor de praktijk zeer belangrijk arrest kunnen worden wanneer hieraan de conclusie kan worden verbonden dat verlenging separaat moeten worden beoordeeld. Een voorbeeld waar wij mee puzzelen: een distributieovereenkomst die voor twee jaar is aangegaan en na ommekomst van die periode daarna stilzwijgend wordt verlengd met perioden van telkens een jaar. Wanneer nu blijkt dat in de eerste twee jaar bijvoorbeeld exclusieve rechten zijn geschonden en daarna niet meer, treft dan een ontbindingsvordering ook de verlenging? Of dient deze separaat te worden ontbonden? 81 Wij zouden vooralsnog deze conclusie niet aan dit arrest willen verbinden. Condicio Sine Qua Non - ook achter de voordeur? Een werknemer die na een bedrijfsongeval weer aan het werk is gegaan ondervindt nog resthinder van het ongeval; hij heeft een beperking in de functionaliteit van Als dit een principieel standpunt is ten opzichte van de verlengde overeenkomsten in het algemeen, zou dit wel eens een voor de praktijk zeer belangrijk arrest kunnen worden 67. P. Bertoli, Medical Malpractice in Public Healthcare Systems: An empirical investigation of scheduled damages (2014, u.e.b.). Zie vanuit rechtseconomisch perspectief ook K. Grabovets, Organization design and tort law: A synthesis of organization studies and the economic analysis of tort law (economic analysis of tort liability of organizations) (diss. Rotterdam), Antwerpen: Intersentia R.C. Meurkens, Punitive Damages - The Civil Remedy in American Law, Lessons and Caveats for Continental Europe (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer M. van Kogelenberg, Winstafroming na wanprestatie: een rechtsvergelijkende analyse, WPNR 2014/7031, p fiction film uit 2015, onder regie van Neill Blomkamp. 74. J.T. Hiemstra, Ongeschikte zaken en gebrekkige producten: twee zijden van dezelfde medaille?, AV&S 2014/18. van België en Nederland, 2014, Een ieder wordt geacht de wet te kennen (nemo censetur ignorare legem) uitgebracht door M. Loth & T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nederland) en I. Claeys & L. Cornelis (België), Den Haag: Boom Juridische uitgevers Zie over een verjaringstermijn bij bestuurdersaansprakelijkheid: HR Raad 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, RvdW 2014, 1286, JOR 2015/ Ook Hartlief besteedt in zijn bijdrage in de Wim Reehuis-bundel Groninger Zekerheid hieraan aandacht: T. Hartlief, Straf Privaatrecht, Groninger Zekerheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 89 e.v. (p ). 71. HR18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893, NJ 2015/32 (Doerga vs. Stichting Ymere) en HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662, NJ 2015/33 (Setel NV vs. AVR Holding) m.nt. T. Hartlief. 72. A.I. Schreuder, Aansprakelijkheid voor zelfdenkende apparatuur, AV&S 2014/ CHAPPIE is een Amerikaanse science- 75. ECLI:NL:HR:2013:978, RvdW 2013/1253. Arrest Gerechtshof s-gravenhage 19 september 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499, RvdW 2015/ HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:41, NJ 2015/ Wij zijn temeer verbaasd omdat de bestuurder in kwestie die ochtend met zijn advocaat had overlegd. 78. Zie de Preadviezen voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht 81. Art. 6:229 lijkt ons hier niet te werken omdat het geen vernietiging betreft. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Vermogensrecht zijn voet. 82 Thuis, glijdt hij, daardoor, 83 over zijn deurmat en loopt schade aan zijn knie op. Is zijn werkgever voor die schade aansprakelijk? Het hof vindt de schade in een te verwijderd verband staan (artikel 6:98 BW) met het bedrijfsongeval. De Hoge Raad oordeelt anders en meent dat het hof, nu het een aantal aspecten feitelijk heeft aangenomen, niet tot die conclusie had kunnen komen. Deze zaak is natuurlijk zeer verweven met de feiten en leent zich beperkt tot een bespreking inzake het recht. Toch moet ons van het hart dat wij de toerekeningsnorm onder het huidige recht moeilijker kunnen pakken dan de voorzienbaarheidsnorm onder het oude recht. Wat hier ook van mogen zijn; wij kunnen deze zaak niet aan een nietjurist uitleggen en eigenlijk ook niet aan een jurist: kortom, wij kunnen ons niet in het oordeel van de Hoge Raad vinden al was het maar omdat de werkgever geen invloed kan uitoefenen op omstandigheden achter de voordeur en het ons te ver gaat dat ieder vallen omdat de werknemer door het ongeval beperkter is dan voorheen aan de werkgever zou kunnen worden toegerekend. 84 Hoewel wij zien dat hierbij juridisch niet veel bijzonders aan de hand is, vinden wij aan het eind van de werkdag - te weinig onrechtmatig handelen van de werkgever bij het ontstaan van deze, wat ons betreft, nieuwe schade. In het perspectief van de relatie tussen werkgever en werknemer is ook interessant de re-integratieverplichting. Opdam onderzocht wat de wederzijdse invloed is van het civiele aansprakelijkheidsrecht en het arbeids- en socialezekerheidsrecht met betrekking tot de op de werknemer rustende verplichtingen gericht op een terugkeer naar inkomensvormende arbeid. 85 De totale waarde die is belichaamd in financiëlezekerheidsarrangementen is overweldigend Goederenrecht Prospective overruling (rechterlijk overgangsrecht) was nodig in het arrest van de Hoge Raad van 20 maart waarin de Raad ten dele terugkomt op de maatstaf van het arrest Vis q.q. vs. NMB. 87 De zaak betrof faillissementsrecht, en met name de kwestie van terugvordering door de curator van een girale betaling door de schuldenaar, waarbij de betaalopdracht was gegeven op de dag vóór faillietverklaring, en door de bank daar uitvoering aan was gegeven op de dag van faillietverklaring. Een ambtshalve excursie op internet door A-G Spier 88 leverde geen eenduidig beeld op van de praktijk van boek- en valutadata. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat bij een girale overmaking de betaling geschiedt op het tijdstip dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd (artikel 6:114 lid 2 BW). Dat betekent dat eerst op dat tijdstip aan de verbintenis tot betaling van een geldsom is voldaan. In verband hiermee zijn alle banken en intermediairs die bij de uitvoering van de opdracht zijn betrokken, waaronder ook de bank van de schuldeiser die ervoor moet zorg dragen dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd, aan te merken als instanties van wier diensten de schuldenaar direct of indirect gebruik maakt bij de betaling. Gelet hierop strookt het, aldus de Hoge Raad, meer met het beginsel van artikel 23 Fw 89 om aan te nemen dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd. Dit heeft bovendien als belangrijke voordelen ten opzichte van de regel van het arrest Vis q.q. vs. NMB 1. dat niet meer behoeft te worden nagegaan wanneer de bank van de schuldenaar alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling hetgeen praktisch moeilijk kan zijn en bovendien kan leiden tot uitkomsten die naar gelang de (soms toevallige) omstandigheden kunnen verschillen en 2. dat het in dit verband geen verschil meer maakt of het gaat om een rekening van de schuldeiser bij dezelfde of bij een andere bank. Omdat valt aan te nemen dat de faillissementspraktijk is ingesteld op de regel van Vis q.q. vs. NMB in die zin dat de beoordeling van de geldigheid van betalingen die rond de faillissementsdatum plaatsvinden, geschiedt aan de hand van die regel, en dat al dan niet wordt terugbetaald aan de boedel op grond van die beoordeling, en het onwenselijk is dat kan worden teruggekomen van hetgeen in dit verband is afgedaan of als afgedaan mag worden beschouwd, ziet de Hoge Raad aanleiding te bepalen dat de nieuw vastgestelde regel uitsluitend geldt voor faillissementen die na de datum van dit arrest worden uitgesproken. Soms verschijnen er van die boeken veelal een liber amicorum waar alle auteurs hun waardering en respect laten blijken door net even dat mooie(re) artikel te schrijven. Het boek dat aan Wim Reehuis is aangeboden in het kader van zijn 25-jarig hoogleraarschap is wat ons betreft zo n boek. Het boek Groninger Zekerheid 90 staat bol van (veelal) goederenrechtelijk georiënteerde bijdragen en mag wat ons betreft in geen juridische bibliotheek ontbreken. Het gaat te ver om dit boek hier in detail te bespreken. Wij raden u aan zelf uw mening daarover te vormen. Lokin, 91 biedt verrassende nieuwe inzichten in de verhouding tussen artikel 3:35 BW en 36 BW, in het geval een derde, die een onbeheerde zaak in bezit wil nemen, moet beoordelen of de zaak is prijsgegeven. Het blijkt voor te komen dat bijvoorbeeld schilderijen bij de vuilnis worden gezet of in een specifiek geval dat bij voetbalclub Sparta achteloos een waardevol schilderij aan de muur bleek te hangen dat door iemand was meegenomen die dat niet in de gaten had. Wanneer mag een derde zich dat schilderij dan toeëigenen? Lokin geeft aan dat toepassing van artikel 3:36 BW meer geëigend is dan toepassing van artikel 3:35 BW bij de beantwoording van deze vragen omtrent het prijsgeven van zaken. De eisen waaraan men moet voldoen om door artikel 3:36 BW beschermd te worden zijn volgens hem strenger dan artikel 3:35 BW, omdat het eerste artikel over derden gaat. Derden mogen minder snel aannemen dat hun veronderstelling juist is dan specifieke personen tot wie een eenzijdige rechtshandeling gericht is. Een vereiste voor een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW is dat de derde zijn handelen heeft afgestemd op zijn onjuiste veronderstelling. Een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW bewerkstelligt volgens Lokin dat de eigenaar geen 948 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

17 beroep meer kan doen jegens deze derde op het feit dat hij de zaak niet heeft prijsgegeven. De inbezitneming van de zaak bewerkstelligt dat de derde op grond van artikel 5:4 BW eigenaar van de zaak is geworden. De prijsgever heeft dan zijn eigendomsrecht verloren. Girale activa worden in zekerheid gegeven door en aan banken en andere grote partijen die actief zijn op de financiële markten. De totale waarde die is belichaamd in financiëlezekerheidsarrangementen is overweldigend. De Collateral richtlijn 2002/47 (hier te lande geïmplementeerd in artikel 7:51-58 BW) poogt de verschillen in regelgeving in de lidstaten te reguleren. In hoeverre (implementatie van) de Collateral Richtlijn heeft geleid tot geharmoniseerd goederenrecht op de kernpunten van de richtlijn, is het onderwerp van het proefschrift van Diamant. 92 Er wordt in toenemende mate gepleit voor de invoering van een Europees openbaar register voor zekerheidsrechten op verschillende typen goederen, naar het voorbeeld van het Amerikaanse notice filing-systeem (artikel 9 van de Uniform Commercial Code). Een voorstel voor de invoering van een dergelijk register is opgenomen in Book IX van de Draft Common Frame of Reference 93 ( Book IX DCFR ), dat een veelomvattend raamwerk van regels ten aanzien van zekerheidsrechten op roerende goederen biedt. Hamwijk onderzoekt of het raadzaam is een Europees notice filing systeem voor zekerheidsrechten op roerende zaken in te voeren en zo ja, in hoeverre artikel 9 UCC hierbij als voorbeeld zou moeten dienen. 94 Afstand van een eigendomsvoorbehoud 95 vs. verpanding In het Hoge Raad-arrest van 28 november stond in het kort de vraag centraal of een curator die een eigendomsvoorbehoud had bedongen en daarvan later afstand had gedaan, zich kon verweren tegen het pandrecht dat Rabobank 97 op de inventaris van de koper (Tatra Wood) had. Tatra Wood ging failliet nadat de betreffende zaken executoriaal waren verkocht maar voordat zij de vordering in verband met de aankoop van de zaken aan de curator van de verkoper had voldaan. De financier van Tatra Wood achtte zich gerechtigd tot de opbrengst vanwege een pandrecht. De curator (van de verkoper) stelde zich op het standpunt dat Tatra Wood niet bevoegd was tot de bedoelde verpanding, terwijl Rabobank niet te goeder trouw was (artikel 3:238 BW). Subsidiair meende de curator dat heeft te gelden dat als sprake zou zijn van een verpanding bij voorbaat, het voorwaardelijke pandrecht van Rabobank niet door het enkele voornemen tot betaling van Rabobank (wat de reden voor het doen van afstand van het eigendomsvoorbehoud was) is veranderd in een onvoorwaardelijk pandrecht. Allereerst stelt de Hoge Raad buiten twijfel dat het er in dit geval niet toe doet dat niet de verkoper en koper de afstandsverklaringen hebben uitgewisseld, maar de curator en de bank. Ook bij de aanvaarding van de afstand van een eigendomsvoorbehoud kon Tatra door haar financier worden vertegenwoordigd. Het antwoord op de vraag of in de gegeven omstandigheden Rabobank (mede) in haar hoedanigheid van bevoegd vertegenwoordiger van Tatra Wood deze afstand van recht heeft aanvaard, is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977/521 (Kribbebijter)). In het arrest van het hof ligt besloten dat het deze maatstaf heeft gehanteerd, aldus de Hoge Raad. 82. HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:41, NJ 2014/429. Zie hierover: T. Hartlief, Een vak apart, NJB 2014/2108, afl. 41, p ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1. van een uitwerking. 95. Zie over het eigendomsvoorbehoud tevens de bijdragen in de bundel Groninger Zekerheid van: S.C.J.J. Kortmann, Eigendomsvoorbehoud naar Belgisch recht, een functionele benadering, p. 227 e.v. en van M.H.E. Rongen, Beschikken over de eigendomsverwachting bij voorbehouden eigendom, p. 301 e.v. 96. HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460, RvdW 2015/3, JOR 2015/ ECLI:NL:PHR:2014: F. Verstijlen, F. J. Beekhoven van den Boezem & G Bergervoet (red.), Groninger Zekerheid, Deventer: Kluwer 2014, 530 p. 89. De uit het beginsel van art. 23 Fw voortvloeiende regel (...) stemt overeen met de regel van art. 35 lid 1 Fw, die inhoudt dat indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, de levering niet geldig meer kan geschieden. Het aldus in onder meer deze regels uitgewerkte beginsel van art. 23 Fw komt erop neer dat door of vanwege de schuldenaar niet meer bevoegd (beschikkings)handelingen ten laste van diens vermogen kunnen worden verricht vanaf het tijdstip van de aanvang van de dag van de faillietverklaring. Dat geldt ook voor handelingen verricht door een opdrachtnemer van de schuldenaar, zoals de bank in het geval van een betalingsopdracht. De met art. 23 Fw verband houdende bepaling van art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW (destijds art. 1850, aanhef en onder derde, BW) - op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever -, vormt hier- 83. Het hof oordeelt hierover: Er is naar het oordeel van het hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen. In zoverre kan en mag worden aangenomen (zoals [eiser] ook zelf als getuige verklaard heeft) dat het letsel aan zijn rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in die ochtend minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij. 84. Zie ook F.G. Laagland, Opzet en bewuste roekeloosheid als begrenzing voor werknemersaansprakelijkheid, NTBR 2015/6, afl M. Opdam, Re-integratie bij letselschade (diss. VU), 2014,. 91. J.C.T.F. Lokin, Prijsgeving, gerechtvaardigd vertrouwen en derdenbescherming, AA januari 2015, p.19 e.v. 92. J. Diamant, De Collateral Richtlijn. Een rechtsvergelijkende studie naar de implementatie van de goederenrechtelijke aspecten van de Collateral Richtlijn (diss Tilburg), Deventer: Wolters Kluwer Geheel terzijde (maar niet zonder belang) merken wij op dat het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht in het EU-Commissie werkprogramma 2015 gedegradeerd is tot item 60 op de Annex of withdrawn proposals. Positief is wel dat dit ruimte biedt voor (aangepaste) regelgeving voor de Digital Single Market. (Persbericht IP/14/2703). 94. D. Hamwijk, Publicity in Secured Transactions Law Towards a European public notice filing system for non-possessory security rights in movable assets (diss. UvA Amsterdm), Tatra Wood en Rabobank hadden op 2 november 2007 een Overeenkomst vuistpandrecht gesloten. Deze overeenkomst bepaalde, voor zover van belang: De debiteur verklaart hierbij overeenkomstig het verzoek van de bank en het daaromtrent bepaalde in de desbetreffende (pand)akte, respectievelijk de daarbij behorende respectievelijk van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, de roerende zaken aan de bank als pandhouder ter beschikking te stellen c.q. in haar macht te brengen. De bank verkrijgt daarmee het vuistpandrecht. 86. ECLI:NL:HR:2015: HR 31 maart 1989, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Vermogensrecht Ook het oordeel van het hof dat de Rabobank op grond van artikel 3:58 lid 1 BW Rabobank alsnog, voorafgaande aan het faillissement van Tatra Wood, een geldig vuistpand heeft verkregen, en vervolgens bevoegdelijk de executieveiling heeft doen houden, is juist. Uit artikel 3:58 BW vloeit voort dat onvolkomenheden voor de geldigheid van vestigingshandelingen kunnen worden geheeld en indien dat zo is de rechtshandeling daarmee alsnog is bekrachtigd. De Hoge Raad acht daarbij voldoende dat de onmiddellijk belanghebbenden zich niet in het tijdvak tussen het verrichten van de rechtshandeling en de vervulling van een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste op de nietigheid hebben beroepen of zich hebben gedragen op een wijze die onverenigbaar is met de geldigheid van de desbetreffende rechtshandeling, hetgeen hier niet het geval was. In voetbaltermen: een trapje na? De Hoge Raad hechtte er nog belang aan om ten overvloede nog het volgende te oordelen. Rabobank had in maart 2007 een pandrecht op toekomstige inventaris van Tatra Wood verkregen. De afstand van het eigendomsvoorbehoud bracht mee dat Rabobank zich in november 2007 tevens kon beroepen op een pandrecht uit hoofde van de verpanding van maart 2007 en daarmee tot veiling bevoegd was, ook indien zij die bevoegdheid niet zou kunnen ontlenen aan de overeenkomst van vuistpandrecht. Uiteindelijk had de curator van de verkoper het nakijken. Zo n stille verpanding bij voorbaat lijkt een soort aan- en uitknopje. Hiermee moet toch altijd rekening mee worden gehouden, zo blijkt maar weer. Verjaring, pandrecht en redelijkheid en billijkheid: een spannende mix Op 28 november 2014 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over het inroepen van een pandrecht ingeval in cassatie moest worden aangenomen dat het inroepen van de onderliggende vordering was verjaard. Betekent dit dat het pandrecht dan automatisch teniet is gegaan? Dit volgt immers uit het bepaalde in artikel 3:323 BW. Het hof geeft de pandhouder (Delta Loyd) gelijk in haar verweer dat een beroep van de pandgever op verjaring van het pandrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en derogeert daarbij ook voor zover het de uitoefening van een zekerheidsrecht betreft aan het bepaalde in artikel 3:323 BW. De Hoge Raad oordeelt dat de beoordeling of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het in artikel 3:323 lid 1 BW bedoelde rechtsgevolg in de weg staan, een beoordeling van alle omstandigheden van het geval in het licht van de aard en strekking van die bepaling vergt. Het door de schuldeiser niet tijdig gestuit zijn van de verjaring van de gezekerde vordering is daarbij een mee te wegen omstandigheid, maar behoeft, afhankelijk van de overige omstandigheden, niet aan een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg te staan. De Hoge Raad laat het arrest van hof daarmee in tact. Hoe begrijpelijk het oordeel in deze casus ook moge zijn, de ondoordringbaarheid van het goederenrecht wordt met dit soort arresten toch wat poreus. Wij hebben artikel 3:323 BW altijd opgevat als ware het iets over het gevestigde pandrecht te zeggen het gaat teniet. Het komt ons voor dat het oordeel van de Hoge Raad iets zegt over het gedrag van de partijen. Gedragsnormen zijn dan dus ook in het goederenrecht van belang. Iets om goed over na te denken, zeggen wij dan weer normatief. Uitleiding Normen spelen het spreekt voor zich een rol bij de wijze waarop een samenleving haar ordening regelt. Waar gevoelens van onverdraagzaamheid veelal een emotionele lading dragen en daarmee een ander normbesef aanwakkeren, zal de lading en de normering in het recht vaak vanuit een andere motivatie zijn geschraagd. Normen zijn aanwezig maar lang niet altijd zichtbaar. In het kader van een kroniek als de onderhavige komt men niet toe aan het uitpakken van de normatieve rol van het (vermogens-) recht. Normale rechtsontwikkelingen op dit gebied staan echter nimmer los van het grotere geheel: het betreft (om in technische termen te spreken) Richtlinien, Normen und Regelwerke. Tijdens de kroniekperiode heeft de Hoge Raad de invulling van een aantal van de normen zichtbaar en inzichtelijk gemaakt. In de doctrine is daarop gereageerd en voortgebouwd. Dat is mooi want dan kan daar met open vizier op gereageerd worden, hopelijk in lijn met de forumgedachte van Vranken Wiens zoektocht wellicht het best kan worden vergeleken met de aanpak van Giacomo Boni bij de nieuwe opgravingen (1898) van het Forum te Rome: Molteplici soni i criteri che possono seguirsi (...) ma debbone propose il rispetto assolute per l autenticità di quanto sopravvive delle opere antiche e una completa rinunzia alle idee aprioristische ed a quelle che derivano della letture necessaria di centinaia di volume critici, per interrogare invece i monumenti, per tener conto di quanti essi hanno da dire, e sul resto imitarli: tacento, geciteerd door T.P. Wiseman in zijn boekbespreking van Filippo Coarelli, Il Foro Romano: Periodo Arcaico, Rome: Quasar, Journal of Roman Studies vol. 75, november 1985, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

19 Straf(proces)recht 731 Kroniek van het straf(proces)recht Joost Nan 1 Er was weer een hoop tumult in strafrechtelijk Nederland. Zo verloren we onze twee bewindslieden, sneuvelde bij de Hoge Raad de bestraffing van verdachten die reeds moesten deelnemen aan het alcoholslotprogramma en liet de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State in meer algemene zin dat programma struikelen. De modernisering van het Wetboek van Strafvordering kan met het verschijnen van de Contourennota nu echt op gang komen en het Openbaar Ministerie moet bij medeplegen en de strafbeschikking zijn zaakjes beter op orde brengen. Ook de financiering van het strafrechtsbedrijf stond op allerlei vlakken weer volop in de belangstelling. Het zijn slechts enkele punten die in deze kroniek straf(proces)recht besproken worden. 1. Beleid Bonnetjesaffaire 2.0 Na Bram Peper eindelijk weer eens een bonnetjesaffaire. Op maandag 9 maart 2015 traden minister Ivo Opstelten en staatssecretaris Fred Teeven af vanwege de gebrekkige informatievoorziening aan de Tweede Kamer over een deal die Teeven als officier van justitie sloot met crimineel Cees H. Voor de Kamer was lange tijd onduidelijk hoeveel in beslag genomen geld H. destijds terugkreeg. Met de deal was niet een kleine f 2 miljoen gemoeid zoals door Opstelten eerder bericht, maar een slordige f 4,7 miljoen (welk bedrag ook al enige tijd circuleerde). Dat bleek toen uit de administratie van het departement alsnog het bonnetje digitaal beschikbaar kwam. Hoe kon een eenvoudige en oude kwestie zoveel jaar na dato alsnog tot de val van de bewindslieden leiden, zullen complotdenkers zich afvragen? Wat daar verder van zij, Opstelten is kennelijk ergens pootje gelicht. Hij was al enige tijd aangeschoten wild, onder meer vanwege zijn zwakke optreden van afgelopen september in de Kamer met betrekking tot de aanpak van Jihadgangers. Hoewel de minister-president hem enige dagen voor zijn aftreden nog een vaste waarde voor het kabinet noemde die bovenop het dossier zat, is hij er wellicht niet rouwig om dat Opstelten het veld moest ruimen en heeft hij daarom de zaak op zijn beloop gelaten. De Minister van Wonen en Rijksdienst, Stef Blok, nam de honneurs tijdelijk waar. Het stokje is overgenomen door Tweede Kamerleden Ard van der Steur en Klaas Dijkhoff (beiden VVD). Softdrugs Over het Nederlandse softdrugsbeleid raakt men maar moeilijk uitgepraat. Of die drugs af en toe nog wel soft zijn, valt te betwijfelen nu de Nederwiet sterker dan ooit schijnt te zijn. Het gebruik van softdrugs, gereguleerd of niet, geeft onmiskenbaar problemen voor de volksgezondheid en hennepteelt is zeer zeker omgeven met harde criminaliteit. Zo onschuldig is dat allemaal niet (meer). Dat de overheid beleid voert is dan ook niet gek. Dat beleid lijkt alleen uit de pas te lopen met lagere rechtspraak. Enerzijds is inmiddels per 1 maart 2015 de zogeheten Growshop-wet in werking getreden. Die wet is kort gezegd met name bedoeld om het winkels te verbieden bewust professionele henneptelers te bedienen door plantenvoeding, plantenbakken, armaturen, stroomkabels advies enz. te leveren. 2 Anderzijds moet de gedoogde coffeeshop toch ergens zijn producten vandaan halen. De voormelde harde lijn van wetgever (en Openbaar Ministerie) staat hier en daar daarom haaks op (lagere) rechtspraak. Als het gaat om keurige henneptelers of -handelaren die een reguliere coffeeshop van softdrugs voorzien, wil de strafzaak nog wel eens eindigen met toepassing van het rechterlijk pardon van artikel 9a Sr. Ingeval van het telen en dergelijke rondom de gedoogde exploitatie van een coffeeshop, ziet de strafrechter niet altijd aanleiding om dat handelen af te straf- Auteur 1. Mr. dr. J.S. Nan is universitair docent straf(proces)recht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam (EUR) en (cassatie)advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht. Zijn bijzondere dank gaat wederom uit naar D. Bektesevic, die als student-assistent van de sectie strafrecht een voldoende significante en wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het samenstellen van deze kroniek. De kroniek is afgesloten op 30 maart Noten 2. Kamerstukken II 2010/11, 32842, 1-2 en Stb. 2014/444 en 489. Zie daarover verder par. 5. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Straf(proces)recht De grootste en belangrijkste strafrechtelijke wetgevingsoperatie is natuurlijk Versterking Prestaties Strafrechtsketen (VPS) en daarbinnen de Modernisering Wetboek van Strafvordering fen. 3 Het is dus de vraag in hoeverre dit nieuwe instrument bij de strafrechter echt zal aanslaan. Commissie gesubsidieerde rechtsbijstand Een van de laatste wapenfeiten van de staatssecretaris was het instellen van de Commissie onderzoek oorzaken kostenstijgingen stelsel gesubsidieerde rechtsbijstand en vernieuwing van het stelsel. 4 Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de motie Scholten c.s. waarin vanuit de Eerste Kamer werd opgeroepen onderzoek te doen naar de oplopende kosten voor gefinancierde rechtsbijstand. 5 In een andere motie, de motie Franken c.s., werd opgeroepen de aangekondigde bezuinigingen op de gefinancierde rechtsbijstand om te buigen. Verzocht werd om af te zien van de voorgenomen bezuiniging van 85 miljoen en alternatieve financieringsmogelijkheden te zoeken. 6 De commissie staat onder leiding van Aleid Wolfsen en heeft tot doel Het doen van onderzoek naar de oorzaken van de kostenstijging van gesubsidieerde rechtsbijstand en aanbevelingen doen voor vernieuwing van het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand met het oog op een betere budgettaire beheersbaarheid van het stelsel waarbij de toegang tot het recht voor min- en onvermogenden gegarandeerd blijft. De commissie moet voor 1 september 2015 eindverslag doen. Inmiddels heeft de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) zelf ook een commissie in het leven geroepen om onderzoek te doen naar mogelijke noodzakelijke vernieuwingen in het stelsel van gefinancierde rechtsbijstand. Het eindrapport van de commissie Duurzaam stelsel gefinancierde rechtsbijstand, onder leiding van advocaat en hoogleraar Tom Barkhuysen, wordt in september 2015 verwacht, met een tussenrapportage in mei. 7 Hierbij speelt ook een Europees aspect, namelijk dat naast de richtlijn die aan verdachten onder meer het recht geeft op rechtsbijstand voorafgaand aan en tijdens het (politie)verhoor, 8 er ook een richtlijn in de maak is die de financiering daarvan regelt. Voorgeschreven zal worden dat aan gedetineerde verdachten, indien gewenst, vanaf het eerste begin in voorlopige rechtsbijstand en de betaling daarvan wordt voorzien VPS en Modernisering Wetboek van Strafvordering Opzet en tijdpad De grootste en belangrijkste strafrechtelijke wetgevingsoperatie is natuurlijk Versterking Prestaties Strafrechtsketen (VPS) 10 en daarbinnen de Modernisering Wetboek van Strafvordering. Bij persbericht van 3 februari 2015 heeft voormalig minister Opstelten met een niet-gedateerde brief de langverwachte Contourennota het buitenlicht laten zien. 11 Daarin wordt op hoofdlijnen nader invulling gegeven aan het wijzigingsproject van het Wetboek van Strafvordering, voortbordurend op de eerdere ter consultatie in het verkeer gebrachte discussiestukken. 12 Deze majeure onderneming zal door middel van vijfentwintig wetsvoorstellen worden gerealiseerd en in vier tranches in procedure worden gebracht. Waar de minister aan het begin van deze rit nog het idee had dat zijn nieuwe wetboek in 2016 in het Staatsblad zou kunnen verschijnen, gaat de planning nu uit van een gefaseerde doorloop waarbij de eerste tranche in de zomer van 2016 (juli/september) en de vierde tranche in de zomer van 2018 (juni/ juli) gepubliceerd zou moeten worden (met een Invoerings- en veegwet rond december 2018). De minister maakt dat, zoals gezegd, allemaal niet meer mee en zijn staatssecretaris evenmin. We zullen zien of het project door hun aftreden verdere vertraging oploopt. Contourennota; doelstellingen en enkele algemene lijnen In de Contourennota wordt gesteld dat de modernisering nodig is om rekening te houden met nieuwe technieken en om onnodige of vermijdbare lasten te voorkomen. Dit was Dian Brouwer, strafadvocaat te Utrecht, eind vorig jaar in het verkeerde keelgat geschoten. Hij meent dat met de versterking van de prestaties van de strafrechtsketen louter de (kwantitatieve) noden van de rechterlijke macht zouden worden bediend en er onvoldoende aandacht was voor kwaliteit van de strafrechtspleging en de positie van de verdediging. 13 Daarop klom Wilma Groos, raadsheer in de Hoge Raad en thans gedetacheerd bij de Raad voor de rechtspraak, in de pen. Een algemeen verwijt was dat de advocatuur niet eerder van zich had laten horen, hoewel daartoe toch uitgenodigd. 14 Die reactie bracht de oud-portefeuillehouder strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), Jan Leliveld, er op zijn beurt toe te berichten dat de advocatuur eigenlijk niet vóór het begin van 2014 bij het project was betrokken. 15 Wat er van deze driehoeksverhouding ook zij, bij brief van 11 november 2014 heeft de NOvA via haar Adviescommissie Strafrecht een eerste, kritisch antwoord op de plannen van minister Opstelten gegeven. 16 De moderniseringsdrift is ook ingezet om nationale en internationale ontwikkelingen bij te benen (denk aan de mensenrechtenverdragen als het EVRM) en het wetboek systematisch te ordenen (inclusief de nummering). Concrete doelstellingen zijn het bevorderen van een passende en juiste reactie op strafbaar gedrag, evenwicht in de positie en belangen van de diverse procesdeelnemers, digitalisering van het strafproces, vereenvoudiging van het voorbereidend onderzoek en de opsporingsbevoegdheden, stroomlijning van procedures in de verschillende stadia van het strafproces, verkorting van de doorlooptijden en het vlotjes zittingsgereed maken van zaken, een strakke tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen en het creëren van een voor een ieder overzichtelijk wetboek. Dat leest als de Chinese Grondwet, maar we moeten zien wat daarvan uiteindelijk terecht komt. 952 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

21 Simpele en lichtere zaken dienen zoveel mogelijk te worden afgehandeld buiten de rechterlijke macht om. De strafrechter lijkt te moeten worden ingeschakeld voor de wat serieuzere zaken en dan ligt de nadruk op een contradictoir strafproces. Waarom bij de strafbeschikking tegenspraak minder belangrijk lijkt te zijn wordt niet uitgelegd en komt mij onjuist voor (zie verder par. 5). Een wezenlijk punt is het idee om bepaalde procedurele regels buiten de formele wet om vast te leggen, een versoepeling van het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv dus. Het argument is dat dit op dit moment ook al gebeurt, maar daar geen systematiek aan ten grondslag ligt en zo in de toekomst sneller kan worden ingespeeld op veranderingen. Het zou dan moeten gaan om kwesties van formele, technische aard of om gedetailleerde uitvoeringsvoorschriften van Europese regelgeving. Het zou de overzichtelijkheid, snelheid en flexibiliteit ten goede komen als de formele wetgever zich daarover (in eerste instantie) niet hoeft te bekreunen. Zolang de lagere regelgeving inderdaad niet ziet op bepalingen betreffende inbreuk(en) op (grond)rechten, bevoegdheden, verantwoordelijkheden, normering van onderzoek en de waardering van resultaten, hoeft een andere invulling van het legaliteitsbeginsel niet onder alle omstandigheden onoverkomelijk te zijn. Maar voornemens van beleidsmakers over terughoudendheid hebben, meer nog dan die van politici, wel eens de neiging na verloop van meer of minder tijd wat op de achtergrond of zelfs uit beeld te geraken. Het zal verleidelijk zijn om vanwege het gemak, de snelheid en de afwezigheid van parlementaire controle, zoveel mogelijk strafvordering in lagere wetgevingsmallen te gieten. Nog daargelaten dat de normering van onderzoek in weerwil van het voornemen wel al in lagere wetgeving is geregeld, zoals het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek. Dat besluit geeft (nadere) regels over de maatregelen in het belang van het onderzoek als bedoeld in artikel 61a Sv, waaronder de veel bekritiseerde en thans in onbruik geraakte geuridentificatieproef. Onregelmatigheden bij de uitvoering van die proef hebben tot een stroom aan herzieningsaanvragen geleid. 17 Misschien moet het op dit punt maar bij het oude blijven. 18 Opvallend is wat mij betreft daarnaast het streven om meer zaken zo snel en zoveel mogelijk zittingsrijp te maken. In het voorbereidend onderzoek moet eigenlijk al het onderzoek plaatsvinden, zodat de zaak panklaar op zitting komt te staan. De rol van de rechter-commissaris als regisseur in het vooronderzoek wordt nog eens versterkt en partijen kunnen in bepaalde gevallen worden afgerekend op stilzitten in deze fase. De zittingsrechter kan in de beoordeling van gevraagde onderzoekswensen meenemen dat deze niet in het voorbereidend onderzoek aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd, als dat wel had gekund. Er komt ook een betere afstemming tussen de werkzaamheden van de rechter-commissaris en de wensen van de zittingsrechter meer in het bijzonder de voorzitter van de zittingscombinatie. De voorzitter moet eerder (de) regie gaan voeren. Dit moet aanhoudingen ter zitting voorkomen omdat volgens de rechtbank toch nog nader onderzoek moet worden verricht (Brief, par en Contourennota, par en 2.4.2). In hoger beroep wordt dat niet anders. Ook dan is het de bedoeling dat het gewenste onderzoek voorafgaand aan de zitting in hoger Het zal verleidelijk zijn om vanwege het gemak, de snelheid en de afwezigheid van parlementaire controle, zoveel mogelijk strafvordering in lagere wetgevingsmallen te gieten beroep wordt verricht (Contourennota, par ). Ik schrijf dat dit opvallend is omdat die ontwikkeling eigenlijk lijnrecht tegenover de Straatsburgse ideeën over de rol van de zitting(srechter) staat en overigens ook die van de wetgever van begin twintigste eeuw. 19 De zitting is geen verificatievergadering waarop al het bewijs even wordt aangestipt, zelfs niet als de verdediging in een eerder stadium getuigen en deskundigen al aan de tand heeft kunnen voelen. De zittingsrechter ( the judge who ultimately decides the case ) zal die personen in beginsel 3. Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Nederland 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:5044 (kweker) en Rb. Amsterdam 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7080 en 7083 (exploitanten). 4. Kamerstukken II 2014/15, 31753, 92. De instellingsregeling is gepubliceerd, Stcrt. 2015/ Kamerstukken I 2014/15, VI, O. deprived of liberty and legal aid in European arrest warrant proceedings, COM/2013/0824 final /0409 (COD), document 52013PC0824. Zie voor de bijbehorende Impact assessment, SWD/2013/0476 final, te vinden via eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ TXT/?uri=CELEX:52013SC Zie ook het op 17 december 2014 verschenen Voortgangsrapport Versterking Prestaties Strafrechtsketen november 2014, als bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, VI, I. 11. Zie nieuws/2015/02/03/contourennota-wetboek-van-strafvordering-in-consultatie. html. 16. Te vinden via nl/10925/.html. Zie ook R. van der Hoeven & B. Fibbe, Wat (her)zien ik?, NJB 2015/249, afl. 5, p Als voorbeelden HR 22 april 2008, NJ 2008/592 en HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013: Vergelijk het advies van de Adviescommissie Strafrecht, par Zie daarover D.V.A. Brouwer, Blinde vlekken in de herziening van het Wetboek van Strafvordering, NJB 2014/2057, afl. 40, p Daarover onder meer P.A.M. Mevis, Modernisering strafvordering, DD 2014/55 en B.F. Keulen, Wetboek op stelten. Over de modernisering van het Wetboek van Strafvordering, RM Themis 2014, p D.V.A. Brouwer, Blinde vlekken in de herziening van het Wetboek van Strafvordering, NJB 2014/2057, afl. 40, p Kamerstukken I 2014/15, VI, M. 7. NOvA start schaduwonderzoek rechtsbijstand, NbSr 2015/ W.F. Groos, Vrouwe Justitia en de modernisering van het Wetboek van Strafvordering: wel een blinddoek, maar niet blind, NJB 2014/2267, afl. 44/45, p Richtlijn 2013/48/EU, PbEU L Proposal for a Directive of the European Parliament and of the council on provisional legal aid for suspects or accused persons 15. J.T.C. Leliveld, Reactie op reactie, NJB 2015/250, afl. 5, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

22 Straf(proces)recht zelf moeten horen om hun gedrag waar te nemen en zich een oordeel over hun betrouwbaar- of geloofwaardigheid te kunnen vormen. 20 Toegegeven, er wordt bij de nieuwe invulling wel gerept over de mogelijkheid dat cruciale getuigen op zitting kunnen worden gehoord, ook in hoger beroep (Brief, par en Contourennota, par ), maar dat zal nog minder het uitgangspunt worden. Onderzoek voorafgaand aan de zitting is volgens de minister nu eenmaal efficiënter. Zo wordt het onmiddellijkheidsbeginsel stelselmatig meer en meer en teveel uit het oog verloren. Als de modernisering plaatsvindt om internationale ontwikkelingen bij te benen zou op dit punt juist een andere aanpak mogen worden verwacht. Men doet er goed aan het proefschrift van Bas de Wilde er eens bij te pakken. De Wilde promoveert op 13 april 2015 op het recht om belastende getuigen in strafzaken te ondervragen. 21 Indeling nieuwe wetboek Het is goed om de voorlopige indeling van de acht boeken van het Wetboek van Strafvordering alvast voor ogen te hebben. Het wetboek wordt als volgt ingedeeld (Contourennota, p. 26): Boek 1: Algemene bepalingen en institutioneel kader (inclusief de positie van de procesdeelnemers en de kennisgeving van gerechtelijke mededelingen); Boek 2: Het voorbereidend onderzoek (algemene bepalingen en modernisering strafvorderlijke bevoegdheden); Boek 3: Buitengerechtelijke afdoeningsvormen en vervolging (begin van de vervolging, de voortzetting en de beëindiging, en het beklag tegen niet-vervolging); Boek 4: De berechting (aanvang van het geding, onderzoek op de terechtzitting, beraadslaging en vonnis); Boek 5: De rechtsmiddelen (gewone rechtsmiddelen (hoger beroep en cassatie) en buitengewone rechtsmiddelen (herziening en cassatie in het belang der wet)); Boek 6: Bijzondere procedures (o.a. berechting van jeugdigen en van personen met een geestelijke stoornis of verstandelijke beperking, voordeelsontneming); Boek 7: Internationale rechtshulp (inclusief Europese strafrechtelijke samenwerking); Boek 8: Tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen. Contourennota; eerste tranche Tot zover enige algemene lijnen. In het eerste cluster van vier concrete wetsvoorstellen waarmee nu al een begin is gemaakt, zitten wetsvoorstellen over 1. digitalisering van de procesvoering, digitale processtukken (Kamerstukken II, 34090), 2. strafvordering voor jeugdige personen (uiteindelijk te vinden in boek 6), 3. internationale rechtshulp (uiteindelijk in boek 7) en 4. herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Kamerstukken II, 34086, dat wordt uiteindelijk boek 8). De tenuitvoerlegging is niet langer de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie, maar komt te ressorteren onder het Ministerie van Veiligheid & Justitie. Het Openbaar Ministerie verstrekt de beslissingen die ten uitvoer moeten worden gelegd en eventueel het advies van de rechter omtrent de tenuitvoerlegging. 22 Voorts wordt onder meer de kennisgeving van gerechtelijke mededelingen geregeld, waarbij naast de klassieke betekening van stukken via de uitreiking per post ook elektronische overdracht mogelijk wordt. Die elektronische overdracht zal via een bij algemene maatregel van bestuur ingevoerde elektronische voorziening gaan plaatsvinden aan een door de geadresseerde opgegeven elektronisch adres. Verschaft de geadresseerde zich toegang tot de elektronische voorziening dan geldt dat als betekening in persoon. Dat zal van belang zijn voor de vraag of mag worden aangenomen dat de verdachte afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht als hij niettemin niet ter zitting verschijnt (ja, neem ik aan), alsmede voor de aanvang van de termijn om een rechtsmiddel in te dienen (die zal ongetwijfeld, net als nu, gaan lopen daags na de uitspraak). Daarnaast zal een betekening dan minder administratieve rompslomp geven. In het voorstel zit ook een regeling voor (schade)vergoeding aan de gewezen verdachte (geschoeid op de leest van de huidige artikelen 89, 591 en 591a Sv). Het is verder wachten op de overige drie tranches met wetsvoorstellen voor meer concrete veranderingen. 3. Overige lopende wetgeving Verschaft de geadresseerde zich toegang tot de elektronische voorziening dan geldt dat als betekening in persoon Kostenveroordeling veroordeelden Eind vorig jaar is het wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de eigen bijdrage van veroordeelden aan de kosten van de strafvordering en de slachtofferzorg naar de Tweede Kamer gestuurd. 23 In een nieuw artikel, artikel 592b Sv, wordt bepaald dat als de zaak is geëindigd met oplegging van een straf of maatregel door de rechter of met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, de gewezen verdachte een bijdrage betaalt aan de kosten van de strafvordering en de slachtofferzorg. Vervolgens wordt bij ministeriële regeling bepaald welk gedeelte van de opbrengsten wordt aangewend voor de slachtofferzorg (artikel 592c Sv). De wetgever is geïnspireerd door regelingen in andere Europese landen, waarnaar onderzoek is gedaan door Peter Tak. 24 Via een algemene maatregel van bestuur zullen er vaste, forfaitaire bedragen komen die bijdrageplichtigen zullen moeten voldoen indien zij veroordeeld worden. Jeugdigen en degene die verzet aantekent tegen een strafbeschikking worden van de verplichting uitgezonderd. De bijdra- 954 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

23 De strafrechter moet volgens de wetgever meer in staat worden gesteld een passende gevangenisstraf of hechtenis op te leggen als de vergeldingsdrang dat vereist ge wordt niet door de strafrechter opgelegd maar vindt plaats binnen een administratief rechtelijk traject en kan oplopen tot zo n Per saldo wil de wetgever zo 58 miljoen bij elkaar schrapen (hoeveel Gronings gas dat precies is weet ik eigenlijk niet). Deze betalingsverplichting zal niet in de weg staan aan toelating tot een eventueel schuldsaneringstraject, zoals wel het geval is bij opgelegde geldboetes en ontnemingsmaatregelen. En bij de inning wordt rekening gehouden met de inkomens- en vermogenspositie van de bijdrageplichtige. Een kanttekening is daarbij wel te plaatsen. De ervaring leert dat het veelal niet de welgestelde, kapitaalkrachtige burgers zijn die in aanraking komen met het strafrecht. Ik denk dat daarom mag worden verwacht dat volop gebruik zal worden gemaakt van de bezwaarprocedure met toegang tot de bestuursrechter om de kostenveroordeling aan te vechten. Zie daar wellicht een toekomstige reden voor hoge kosten voor gefinancierde rechtsbijstand. Meerdaadse samenloop Inmiddels is begin dit jaar het definitieve wetsvoorstel ten aanzien van meerdaadse samenloop aanhangig gemaakt. 25 Aanleiding was een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam waarin werd aangegeven dat zij de wettelijke regeling van artikel 63 Sr als te beknellend beschouwde in een coldcase-zaak. 26 In die zaak werden in 2011 ernstige (zeden)feiten berecht die waren begaan in In de tussentijd had de verdachte ook diverse andere strafbare feiten begaan, waarvoor hij veroordeeld was tot gevangenisstraffen van in totaal vijftien jaar en negen maanden. De rechtbank liet artikel 63 Sr buiten toepassing omdat anders slechts nog een gevangenisstraf van vier jaar en drie maanden kon worden opgelegd. Dat vond de rechtbank niet passend omdat de oude feiten pas veel later waren opgelost en dus niet konden worden meegenomen met de latere feiten. De rechtbank legde een gevangenisstraf van tien jaar op. Die beslissing vond in cassatie in belang der wet geen genade bij de Hoge Raad. Hij vond dat de wetgever hier aan zet was, nu deze inmiddels een herziening van meerdaadse samenloop en artikel 63 Sr had aangekondigd. 27 Over de samenloopregeling van artikel 57 e.v. Sr is vervolgens een rapport verschenen. 28 Hoewel in de memorie van toelichting wordt gesteld dat dit onderzoek uitwees dat de meerdaadse samenloopregeling in het algemeen niet als problematisch wordt ervaren, wordt de regeling toch hier en daar herzien. De vraag is in hoeveel zaken die wijzigingen nu werkelijk enige meerwaarde zullen hebben. Een cijfermatige onderbouwing voor de noodzaak van deze aanpassingen wordt niet gegeven, maar ach, deze exercitie houdt de (wetgevings)juristen van de straat. In de conceptfase was de gedachte nog dat bij meerdaadse samenloop als bedoeld in artikel 57 Sr per feit een straf zou worden bepaald, maar dat idee is verlaten. 29 Nieuw is dat bij toepassing van artikel 57 of 58 Sr de maximale vrijheidsstraf niet langer met een derde, maar met de helft verhoogd kan worden. De strafrechter moet volgens de wetgever meer in staat worden gesteld een passende gevangenisstraf of hechtenis op te leggen als de vergeldingsdrang dat vereist. Een belangrijke verandering wordt daarnaast doorgevoerd in het nieuwe artikel 63 Sr. Indien een ouder feit eerder had kunnen worden berecht, is naast dat oude feit aangaande samenloop verder alleen de eerste, onherroepelijke veroordeling van belang. Nu nog tellen alle latere veroordelingen (onherroepelijk of niet) mee in de beoordeling hoeveel strafruimte voor het oudere feit nog bestaat. Wordt een oude zedenzaak straks bijvoorbeeld opgelost en vervolgd nadat de verdachte eerst al onherroepelijk is veroordeeld voor een overval en later nog eens voor een poging doodslag, dan wordt bij de strafoplegging alleen bekeken wat voor de zedenzaak en de overval als ware zij gezamenlijk berecht het wettelijk strafmaximum aangaande de gevangenisstraf is en wat de straf in het concrete geval zou moeten zijn. Mocht de overval nog niet onherroepelijk zijn afgedaan maar de poging doodslag wel, dan worden de zedenzaak en de poging doodslag uiteindelijk gezamenlijk beoordeeld. Bij die oefening wordt in het eerste geval de poging doodslag dus niet meegenomen en in het tweede geval de overval niet, zodat de strafruimte die overblijft toeneemt. Zijn beide nog niet onherroepelijk, dan kan de zedenzaak geheel 20. Daarover nog eens glashelder EHRM 27 maart 2014, 58428/10 (Matytsina vs. Rusland), redactioneel besproken door T.B.N.M. Spronken in NbSr 2014/239. Deze kwestie wordt uitgebreid behandeld door B. de Wilde, Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM) (diss. VU Amsterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2015, par B. de Wilde, Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM) (diss. VU Amsterdam), Deventer: Wolters Kluwer Om u aan de nieuwe nummering te laten wennen, dit is geregeld in de eerste twee leden van art. 6:1:1 Sv. 23. Kamerstukken II 2014/15, 34067, 1-3. proceskosten in Duitsland en Engeland, WODC Kamerstukken II 2014/15, 34126, 1-4. Boom Juridische uitgevers Zie voor het wetsvoorstel mediateksten/2013/12/11/concept-wetsvoorstel-herziening-regeling-meerdaadsesamenloop-in-strafzaken.html. Hierover M.J.A. Duker & F.C.W. de Graaf, Kanttekeningen bij het conceptwetsvoorstel meerdaadse samenloop in strafzaken, DD 2014/ Rb. Amsterdam 14 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT7651, NJ 2012/ HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407, NJ 2013/436, m.nt. Keijzer. 28. J.M. ten Voorde e.a., Meerdaadse samenloop in het strafrecht, Den Haag: 24. P.J.P. Tak, Kostenveroordeling in strafzaken. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de veroordeling van de verdachte in de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

24 Straf(proces)recht los daarvan worden afgedaan. Dat alleen de eerste, onherroepelijke veroordeling mee wordt genomen in de beoordeling van een feit dat daarvoor is begaan, brengt niet alleen ruimte met zich voor de strafrechter. Ook het Openbaar Ministerie heeft de mogelijkheid een hogere straf te eisen dan voorheen mogelijk zou zijn geweest. Het Openbaar Ministerie kan zelfs invloed uitoefenen op de vraag welke veroordeling als eerste onherroepelijk wordt. Het kan immers zijn dat meerdere veroordelingen elkaar opvolgen maar nog niet onherroepelijk zijn, bijvoorbeeld als zij kort na elkaar hebben plaatsgevonden en de officier van justitie in één of meer zaken in hoger beroep is of het (verstek)vonnis nog moet worden betekend. Als het Openbaar Ministerie strategisch te werk gaat, zou het een kleine zaak zo spoedig mogelijk onherroepelijk kunnen laten worden door een hoger beroep in te trekken of werk te maken van de betekening (of een loopzaak snel op zitting te zetten). Alleen die zaak kan dan invloed hebben op de beoordeling van de zaak waarbij artikel 63 Sr van toepassing is. 30 Verwacht het Openbaar Ministerie nog meer oude zaken van een verdachte op te lossen, dan zou bijvoorbeeld bij de eerste zaak tegen een verdachte de vervolging kunnen worden uitgesplitst. Stel dat een doodslag gepaard gaat met wegmaking van een lijk (een licht vergrijp), dan kan de officier van justitie ervoor kiezen om het wegmaken van het lijk eerst te vervolgen en daarna pas de doodslag. Duikt vervolgens een ouder feit op (zeg een verkrachting), dan speelt de veroordeling voor doodslag door de nieuwe werking van artikel 63 Sr bij de bestraffing van dat oudere feit geen rol meer. Enkel de straf voor het wegmaken van Het gevaar dreigt nu dat het ondersteunen van die gedoogde handel meer en meer onder de radar van de autoriteiten zal blijven het lijk kan daarbij worden betrokken. De rechter kan daarbij straks ook bepalen dat de oude straf oplost in een nieuwe, gezamenlijke straf. Al hetgeen reeds is verricht ter tenuitvoerlegging van de straf die oplost wordt aangemerkt als verricht ter tenuitvoerlegging van de gezamenlijke straf. Voor alle duidelijkheid is ook bepaald dat de voorgestelde veranderingen geen terugwerkende kracht hebben. Op dit moment legt de strafrechter alleen voor het oude feit dat later wordt berecht een straf op, waarbij hij rekening houdt met de eerdere straf. Een interessante vraag is nog wat er moet gebeuren als er bijvoorbeeld een tweede oude zaak opduikt, nadat ten aanzien van een eerder oud feit uit die periode artikel 63 (nieuw) Sr al is toegepast. Het lijkt zo te moeten zijn dat dan opnieuw de eerste, onherroepelijke veroordeling erbij moet worden gepakt. De latere veroordeling van het eerste oude feit waarbij artikel 63 Sr heeft doorgewerkt blijft buiten beschouwing (dat is immers niet de eerste, onherroepelijke veroordeling). Maar wat als de oorspronkelijke straf van de eerste, onherroepelijke veroordeling via een gezamenlijke straf oplost in die latere veroordeling? Moet dan bij de tweede coldcase de oorspronkelijke straf worden meegenomen of de gezamenlijke straf? Ik zou menen dat de wetgever bedoelt dat alleen de oorspronkelijke straf, opgelegd bij die eerste veroordeling, dan wordt betrokken bij een nieuwe toepassing van artikel 63 Sr. Het kan anders zijn dat onvoldoende ruimte overblijft voor een passende bestraffing. Initiatiefnota over herstelbemiddeling binnen het strafrecht Op 27 november 2014 zag de initiatiefnota van Kamerlid Recourt (PvdA) het levenslicht. 31 In de nota wordt uiteengezet hoe herstelbemiddeling het beste kan bijdragen aan het verbeteren van de positie van het slachtoffer. Herstelbemiddeling zou als duurzame oplossing in het strafrecht gebruikt moeten worden volgens Recourt. Artikel 51h Sv dient middels een algemene maatregel van bestuur meer te worden uitgewerkt, maar gewaakt moet worden voor overregulering. Daarnaast moeten er financiële middelen vrijgemaakt worden zodat herstelbemiddeling op lange termijn kan worden bekostigd. Herstelbemiddeling moet actief worden aangemoedigd, hierover moeten professionals, daders en slachtoffers goed geïnformeerd worden en een en ander moet goed gecoördineerd worden. 4. In werking getreden wetten Growshopwet Op 1 maart 2015 is de Growshopwet in werking getreden. 32 Deze is al even aan de orde gekomen in par. 1. In artikel 11a Opiumwet is nu opgenomen dat strafbaar is Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten. Het gaat dus onder meer om het faciliteren van degene die beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig softdrugs teelt, bereidt, bewerkt, verwerkt, verkoopt, aflevert, verstrekt of vervoert. Diegene riskeert een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of een geldboete van de vijfde categorie. In het bijzonder gaat het dus om de growshop die professionele hennepteelt mogelijk maakt. Volgens de wetgever zijn growshops draaischijven van de illegale hennepteelt en zijn degenen die bij die winkel betrokken zijn maar moeilijk strafrechtelijk aan te pakken. Het is overigens nadrukkelijk niet de bedoeling om gewone tuincentra en dergelijke aan te gaan pakken. 33 Sinds 1 maart jl. zijn diverse growshops al in de financiële problemen geraakt of gestopt. Het is de bedoeling dat hennepteelt de nek wordt omgedraaid. 34 Volgens mij kan de teelt en dergelijke van hennep maar moeilijk beteugeld worden en die handel en wandel moet zoveel mogelijk open en bloot gebeuren zodat (enige) controle daarop mogelijk blijft. Niet voor niets is de verkoop via coffeeshops gereguleerd. Het 956 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

25 In een gecoördineerde actie die verdacht veel weg had van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de hoogste rechtscolleges schoot de Raad van State een dag later voorlopig het ASP in het geheel af gevaar dreigt nu dat het ondersteunen van die gedoogde handel meer en meer onder de radar van de autoriteiten zal blijven. Dat kan niet alleen negatieve gevolgen hebben voor de volksgezondheid en veiligheid rondom de teelt, maar ook voor grotere zwarte geldstromen en witwasconstructies. Dit laatste bedreigt de integriteit van het financiële systeem. Of deze nieuwe wet iets oplost en meer goed doet dan kwaad valt nog te bezien. Uitbreiding gronden voorlopige hechtenis Op 1 januari 2015 is in artikel 67a lid 2 sub 4 Sv een extra grond voor voorlopige hechtenis opgenomen. Het gaat om de situatie dat de (gewelds)delicten openlijke geweldpleging, brandstichting, bedreiging, mishandeling en vernieling worden begaan op een voor publiek toegankelijke plaats of zijn gericht tegen personen met een publieke taak en de zaak via het snelrecht zal worden afgedaan. 35 Aanpak veelplegers in het verkeer Een flink aantal hufterige verkeersovertredingen wordt sinds 1 januari 2015 niet langer administratiefrechtelijk gehandhaafd, maar via het strafrecht. Het gaat om feiten die bewust handelen van de verkeersovertreder behelzen, zoals het niet opvolgen van verkeersaanwijzingen, inhalen vlak voor of op een voetgangersoversteekplaats, iemand bij een voetgangersoversteekplaats niet voor laten gaan en dergelijke. Deze feiten moeten uit de anonimiteit worden gehaald, ook bij de eerste overtreding worden toegevoegd aan de Justitiële Documentatie (het strafblad) en in geval van herhaling zwaarder worden bestraft. Ook is er een nieuwe recidiveregeling voor veelplegers. 36 Voortgezette tenuitvoerlegging buitenlandse vrijheidsbenemende sanctie Per 1 januari 2015 is het in meer gevallen mogelijk om een buitenlands vonnis in Nederland (verder) ten uitvoer te leggen. Bepaalde landen weigerden daaraan mee te werken omdat zij niet konden instemmen met de omzettingsprocedure, waarbij de buitenlandse uitspraak wordt omgezet in een Nederlandse straf en hier (verder) ten uitvoer gelegd wordt. De straf kon dan nog wel eens lager uitvallen en de vreemde staat zag dat niet altijd zitten. Daarom wordt nu meer werk gemaakt van de reeds bestaande procedure waarbij de oorspronkelijke straf gewoon wordt voortgezet, maar dan in Nederland. Dit indachtig onder meer het resocialisatiebeginsel. 37 De procedure wordt nu beter beschreven in de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS). Het bestaande artikel 43 is aangepast en de paragraaf over de voortgezette tenuitvoerlegging is verder aangevuld met nieuwe artikelen (artikel 43a-c WOTS). 38 De procedure loopt bij een bijzondere kamer van het Hof Arnhem-Leeuwarden. Enige aanpassing van de oorspronkelijke straf kan nog altijd geboden zijn als bijvoorbeeld de hoogte van de gevangenisstraf strijdig is met het Nederlandse strafmaximum. De straf moet dan tot het maximum verlaagd worden, terwijl ook anderszins een bij ons niet toelaatbare straf zoveel mogelijk in overeenstemming met ons sanctiestelsel moet worden gebracht (maar een verzwaring mag dit onder geen beding inhouden). 5. Rechtspraak Alcoholslotprogramma (ASP) Het afgelopen half jaar wees de Hoge Raad weer enkele belangrijke arresten, waaronder vers van de pers die over het alcoholslotprogramma (ASP). Als iemand wegens rijden onder invloed van alcoholhoudende drank (onherroepelijk) de bestuursrechtelijke verplichting opgelegd heeft gekregen om deel te nemen aan het ASP, dan kan de officier van justitie niet ontvangen worden in de vervolging. Hoewel artikel 68 Sr niet van toepassing is, druist een tweede bestraffing en vervolging in tegen het ne bis in idem-beginsel. De Hoge Raad haakt aan bij diverse nationale en internationale bepalingen waarin dat beginsel is gecodificeerd, ook al zijn die internationale bepalingen hier niet van toepassing, althans niet buiten de reikwijdte van artikel 68 Sr om. Omdat de Hoge Raad de bui al zag hangen, merkt hij ten slotte op dat in het arrest geen reden voor herziening is gelegen voor onherroepelijk afgedane strafzaken. 39 In een gecoördineerde actie die verdacht veel weg had van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de hoogste rechtscolleges schoot de Raad van State een dag later voorlopig het ASP in het geheel af. Het programma bood onvoldoende ruimte om in individuele gevallen willekeur te voorkomen, juist omdat een indi- 30. Voor de verdachte geldt iets soortgelijks, maar die zou dan liever een zware zaak als eerste, onherroepelijk veroordeling willen zien. 31. Kamerstukken II 2014/15, 34093, Kamerstukken II 2010/11, 32842, 3, p. 4 e.v. 34. Zie bijv. Bloeiende handel wordt afgekapt dankzij growshopwet, Volkskrant 2 maart 2015 en En nu zijn ook de growshops illegaal, NRC Next 2 maart Stb. 2014, 176 en 316, besproken in de vorige kroniek, NJB 2014/1827, afl. 35, p Zie de brief van minister Opstelten van 25 september 2014, kenmerk en de Richtlijn voor strafvordering feitgecodeerde misdrijven en overtredingen, Stcrt. 2014, Kamerstukken II 2013/14, 33742, 3, p Stb. 2014, 240 en HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015: Kamerstukken II 2010/11, 32842, 1-2 en Stb. 2014, 444 en 489. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

26 Straf(proces)recht viduele beoordeling niet mogelijk was. De gevolgen waren daarom niet voor iedereen gelijk. Mensen zonder auto, met te weinig financiële middelen of met een beroep waarin zij hun rijbewijs voor een ander voertuig dan de personenauto met een ingebouwd alcoholslot nodig hadden, werden bijvoorbeeld onevenredig hard geraakt. Niet (kunnen) meedoen met het ASP had tot gevolg dat het rijbewijs vijf jaar ongeldig werd verklaard. 40 Ook de Raad van State sluit herziening van onherroepelijke zaken uit. 41 Deze uitspraak heeft mij positief verrast, omdat de Hoge Raad normaal strikt de hand houdt in de reikwijdte van artikel 68 Sr. Die beperking wordt nu omzeild via de band van de beginselen van een goede procesorde. Kennelijk vond de Hoge Raad dat het ASP wel straf genoeg was. Per saldo meen ik dat het ASP op zich geen verkeerd instrument hoeft te zijn om de verkeersveiligheid te waarborgen, zeker als het om recidiverende drankorgels achter het stuur gaat. Maar gelet op de kosten (tussen de 4000 en 5000) en de beperkingen die het programma met zich brengt (alleen een geldig rijbewijs voor de personenauto met een ingebouwd alcoholslot), zal per geval moeten worden bekeken of toepassing van dit programma geïndiceerd is. Hoewel een geïntegreerde bestuursrechtelijke en strafrechtelijke aanpak niet lijkt uitgesloten, is het volgens mij beter om het ASP onder te brengen in het strafrecht. De strafrechter kan dan op basis van tegenspraak beoordelen of het ASP in voorkomende gevallen moet worden opgelegd als maatregel of bijkomende straf neem ik aan en of daarnaast nog een andere sanctie geboden is. De strafrechtelijke procedure is ook met meer waarborgen voor de betrokkene omgeven. Het CBR kan het Openbaar Ministerie (CVOM?) verder van de benodigde informatie voorzien. Medeplegen De Hoge Raad is eind vorig jaar bevallen van een nieuw overzichtsarrest, nu over medeplegen. Bevestigd wordt nog eens dat het uiteindelijk moet gaan om een voldoende nauwe en bewuste samenwerking, waarbij het aandeel van een medepleger van voldoende gewicht moet zijn. 42 Normaal gesproken levert de medepleger de vereiste bijdrage tijdens het begaan van het delict. Als een verdachte een uitvoeringshandeling verricht zal in de regel van medeplegen gesproken kunnen worden. In geval van handelingen rondom het strafbare feit die meer van doen hebben met medeplichtigheid, zoals het verstrekken van inlichtingen (vóór het delict), op de uitkijk staan (tijdens het delict) of de vlucht faciliteren (na het delict), zal de feitenrechter helder in zijn bewijs(overwegingen) uiteen moeten zetten waarom toch gesproken kan worden van medeplegen. Dat is helemaal zo als de bijdrage hoofdzakelijk bestaat uit handelingen die worden verricht nadat het feit is begaan. Het verschil in de aard van het verwijt en strafmaat maakt dat aan die bewijsvraag dan voldoende aandacht moet worden besteed. Als het niet voor zich spreekt dat de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt, kan de strafrechter de volgende omstandigheden in zijn oordeel betrekken: de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken De Hoge Raad trekt al enige tijd de teugels flink aan als het gaat om de sanctionering van vormfouten op een daartoe geëigend tijdstip. 43 De Hoge Raad geeft het Openbaar Ministerie ten slotte nog een veeg uit de pan waar het de tenlastelegging betreft. Als eerder sprake lijkt te zijn van functioneel daderschap door de verdachte (bijvoorbeeld de eigenaar van een grow- of coffeeshop, die niet bij elke transactie nauw betrokken is maar wel de eindverantwoordelijkheid draagt), moet het niet aankomen met (ingewikkelde) deelnemingsconstructies maar met functioneel plegen. Ook doet het Openbaar Ministerie er goed aan bij twijfel voor de zekerheid naast medeplegen ook medeplichtigheid ten laste te leggen. Laat het dat na (om welke reden dan ook), dan moet de strafrechter niet proberen de boel te redden door gekunsteld toch tot medeplegen te komen, maar de verdachte vrijspreken. Dat zal de officier van justitie leren! Artikel 80a RO In zijn conclusie van 16 december 2014 heeft de procureurgeneraal bij de Hoge Raad, Jan-Watse Fokkens, laten weten dat hij in kansloze cassatiezaken vanaf de zomer geen conclusie of standpunt meer zal (in)nemen. Bij kansloze klachten ex artikel 80a RO gaat het om bezwaren die geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Van dat soort klachten ontvangt de Hoge Raad er aardig wat. Het jaarverslag van de Hoge Raad leert ons bijvoorbeeld dat over 2013 in 2749 zaken een schriftuur was ingediend, terwijl 868 zaken verkort via artikel 80a RO werden afgedaan (en nog eens 828 via artikel 81 RO). In al die zaken moest een advocaat-generaal (kort) uiteenzetten waarom de verwijten niet tot cassatie konden leiden. Maar het parket wil voortaan alleen nog concluderen in zaken die ertoe doen, al was het maar om aan te geven dat de klacht of een cluster aan soortgelijke klachten voortaan op de voet van artikel 80a RO kan worden afgedaan. Als het parket vindt dat een zaak via artikel 80a RO kan worden afgedaan, dan laat het vanaf de zomer niets meer van zich horen. Krijgt de procureurgeneraal gelijk, dan wordt de partij die cassatie heeft ingesteld niet-ontvankelijk verklaard (zonder dat op het stilzwijgen van het parket nog mag worden gereageerd). Wil de Hoge Raad de zaak niet zo afdoen, dan is het parket bereid alsnog te concluderen. 44 Mijn bezwaar was dat artikel 439 lid 1 Sv in samenhang bezien met artikel 111 lid 2 sub b RO, dwingend voorschrijft dat het parket een schriftelijke conclusie (of standpunt) moet innemen als een cassatieschriftuur is ingediend en hij daar niet van kan afzien. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 80a RO wordt wel duidelijk dat de wetgever van mening was dat de Hoge Raad de procureurgeneraal in de gelegenheid moet stellen zich over de zaak 958 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

27 uit te laten ( gehoord de procureur-generaal ), niet dat deze niet hoeft te concluderen. Maar van een wijziging van artikel 439 Sv is om onbegrijpelijke reden afgezien, terwijl in de consultatiefase op dit punt nog wel in aanpassing van die bepaling was voorzien. Daarnaast is het onwenselijk dat in cassatie aan een serieus naar voren gebrachte klacht ongemotiveerd voorbij wordt gegaan. 45 Deze bezwaren ten spijt heeft de Hoge Raad op 3 februari 2015 met de door de procureur-generaal voorgestelde werkwijze ingestemd. Volgens de Hoge Raad ziet artikel 439 lid 1 Sv op andere gevallen dan de in artikel 80a RO bedoelde. 46 Cassatie in belang der wet; voorlopige hechtenis en rechtsmiddelen In vier uitspraken in cassatie in belang der wet heeft de Hoge Raad op 10 februari 2015 op voordracht van advocaat-generaal Geert Knigge enige onduidelijkheden aangaande rechtsmiddelen en voorlopige hechtenis opgehelderd. Twee arresten zagen op de reikwijdte van artikel 406 lid 2 Sv. Die bepaling houdt in dat, ondanks dat het concentratiebeginsel voorschrijft dat alleen tegen de einduitspraak hoger beroep kan worden ingesteld, toch appel kan worden ingesteld tegen een ter zitting gegeven bevel tot gevangenhouding of gevangenneming, alsmede tegen de afwijzing van de opheffing van zo n bevel. Dat betekent dat de officier van justitie niet tussentijds in hoger beroep kan gaan tegen een door de zittingsrechter toegewezen opheffingsverzoek van de voorlopige hechtenis. 47 Dat die beslissing apart is geminuteerd en als beschikking is aangemerkt, maakt dat niet anders volgens de Hoge Raad. 48 Eerder had de Hoge Raad al in belang der wet bepaald dat voor de verdachte geen tussentijds hoger beroep openstond tegen de afwijzing van een ter zitting gedaan verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis. 49 Ook die variant wordt immers niet genoemd in artikel 406 lid 2 Sv. Een derde zaak had ik in 2010 zelf nog naar de procureur-generaal ingestuurd. Tijdens de behandeling van het beroep tegen het bevel gevangenhouding op de voet van artikel 71 lid 1 Sv, was bij het hof om schorsing van de voorlopige hechtenis verzocht. Dit werd afgewezen. Vervolgens is om schorsing van de voorlopige hechtenis bij de rechtbank verzocht, hetgeen wederom werd afgewezen. In het op basis van artikel 87 lid 2 Sv ingestelde hoger beroep tegen die afwijzing van het schorsingsverzoek werd de verdachte door het hof vervolgens niet-ontvankelijk verklaard omdat al eerder bij het hof om schorsing was verzocht. Die beslissing is onjuist volgens de Hoge Raad, omdat nog niet eerder in appel was gekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van een verzoek tot opheffing dan wel schorsing. 50 De vierde zaak betrof de reikwijdte van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis (artikel 69 Sv). De Hoge Raad maakt duidelijk dat op elk zo n verzoek een inhoudelijk oordeel van de rechtbank moet volgen, ongeacht of hoger beroep tegen bijvoorbeeld de gevangenhouding is ingesteld. Opheffing mag ook verzocht worden als het de gronden van de voorlopige hechtenis betreft. 51 Uit de door de Hoge Raad geciteerde wetsgeschiedenis wordt ook duidelijk dat een opheffingsverzoek zo vaak als men wil kan worden ingediend (maar alleen de eerste keer bestaat een hoorplicht voor de rechtbank, zie immers artikel 69 lid 2 Sv). Vormfouten Duidelijk zal zijn dat de Hoge Raad al enige tijd de teugels flink aantrekt als het gaat om de sanctionering van vormfouten. Enerzijds worden aan de verdediging hoge eisen gesteld als het gaat om een verweer dat zou moeten leiden tot de toepassing van een sanctie als bedoeld in artikel 359a Sv. Zelfs als een feitenrechter op een verweer ten onrechte niet respondeert hoeft dit niet tot cassatie te leiden als de Hoge Raad van oordeel is dat onvoldoende aangaande de factoren (het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt), naar voren is gebracht. 52 Anderzijds kijkt hij zeer kritisch naar het oordeel van de feitenrechter als deze artikel 359a Sv daadwerkelijk toepast en bijvoorbeeld bewijs uitsluit en tot een vrijspraak komt. Gaat het Openbaar Ministerie in cassatie, dan volgt veelal vernietiging van die beslissing. 53 Deze strakke lijn en de onvrede binnen de advocatuur (en daarbuiten) daarover kwam goed tot uiting op het tweejaarlijkse congres van de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten (NVSA), gehouden op 12 december 40. ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015: Hierover T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Alcoholslot exit. Lessen voor nieuwe en oude gevallen?, NJB 2015/543, afl. 11, p Dat geldt ook als sprake is van het bestanddeel in vereniging of gepleegd door twee of meer verenigde personen, zie daarover expliciet HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718; HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713; HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015: HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:3474, NJB 2014/2278, NbSr Geannoteerd 2015/24, m.nt. J.S. Nan. Zie ook HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637; HR 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:10; HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718; HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713; HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716, alsmede A. Postma, Facetten van medeplegen, DD 2015/14. bezwaren stuiten. 2015, ECLI:NL:HR:2015:4, NJ 2015/109, m.nt. T.M. Schalken; HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3541; HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3550; HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144, NJ 2014/106; HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2650, NJ 2014/420, m.nt. Schalken; HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014: HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109; HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2650, NJ 2014/420, m.nt. Schalken; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4439, NJ 2013/309, m.nt. Keulen. 47. HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:247, herhaald in HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015: HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015: HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6526, NJ 2013/ ECLI:NL:PHR:2014:2304, NbSr Geannoteerd 2015/27, m.nt. J. Boksem. 45. J.S. Nan, De procureur-generaal bij de Hoge Raad en artikel 80a RO in strafzaken, NJB 2015/ HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015: HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015: Recent bijv. nog HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:542, alsmede het standaardarrest HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, r.o. 3.7 en HR 6 januari 46. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:96, NJB 2015/166. Vanuit Straatsburg zal deze aanpak gelet op bijv. EHRM 20 januari 2015, 16563/11 (Arribas Anton vs. Spanje), naar mag worden verwacht niet op onoverkomelijke NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

28 Straf(proces)recht 2014, traditiegetrouw plaatsvindende te Maastricht. Het thema was De ongehoorzame rechter en diverse sprekers gingen in op het onderwerp van het vormverzuim. 54 De tijd zal leren in hoeverre het bastion aan de Kazernestraat op dit punt kan worden beslecht, van buitenaf of onderop. Mein Kampf Om de zoveel tijd duikt het (neo-)nazistische gedachtengoed op in de strafrechtspraak, onder meer in verband met artikel 137e Sr (openbaarmaking discriminerende uitlatingen). De Rechtbank Amsterdam moest zich na lange tijd weer eens buigen over de vraag of het anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving ter verspreiding in voorraad hebben van Mein Kampf van Adolf Hitler strafbaar was. Het ging om een antiquair die het boek in de verkoop had. De rechtbank oordeelde dat het boek voor joden beledigend was en aanzet tot haat tegen en discriminatie van joden, maar dat in verband met de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 EVRM, er geen pressing social need was om de uitingsvrijheid van de verdachte te beperken en ontsloeg hem van alle rechtsvervolging. De inhoud van het boek is gemakkelijk te verkrijgen op internet en er is volgens de rechtbank geen reden om aan te nemen dat het verstrekken van een oud exemplaar via een antiquariaat het antisemitisme aanwakkert. 55 Ik acht dit een juiste uitspraak, al kan ik één overweging niet goed volgen. De rechtbank meent dat er voor Nederland maar weinig ruimte is om het verspreiden van Mein Kampf te beperken omdat binnen het kader van (al dan niet toenemend) antisemitisme en de permanente bestrijding daarvan, het boek, gezien zijn inhoud en symboolwerking, een belangrijke rol speelt als bron van het antisemitische gedachtengoed. Er zou daarom slechts een zeer beperkte margin of appreciation zijn om de uitingsvrijheid in casu te beperken. Mij lijkt juist dat gelet op de abjecte inhoud en de beladen oorsprong, de overheid het boek eerder dan gemiddeld zou kunnen verbieden, ook met het oog op artikel 13 EVRM. De uitingsvrijheid mag immers niet misbruikt worden om aan te zetten tot haat of discriminatie. 56 Tegen deze uitspraak is door de officier van justitie hoger beroep aangetekend. 6. Openbaar Ministerie Perspectief op 2015 Met de perspectiefnota Perspectief op Een zichtbaar, merkbaar en herkenbaar OM heeft het Openbaar Ministerie aangegeven welke vernieuwingen het wil doorvoeren. 57 Dit overigens zonder de indruk te willen wekken dat andere thema s niet belangrijk zouden zijn. In concrete zaken wil het Openbaar Ministerie zorg aan slachtoffers besteden, snel handelen, crimineel vermogen afnemen, straffen effectief tenuitvoerleggen (die taak is het straks overigens kwijt, misschien goed om te vertellen, zie immers par. 2, onder Contourennota; eerste tranche) en juridische kwaliteit leveren. Erkend wordt dat het strafrecht niet alle problemen kan oplossen (daar heeft het Openbaar Ministerie ook de capaciteit niet voor) en dat niet alle criminaliteit door het strafrecht kan worden voorkomen. Wel wil het Openbaar Ministerie Nederland veiliger maken door in alle lagen van de samenleving door te dringen en daarmee samen te werken. Het Openbaar Ministerie wil de criminaliteit in georganiseerd verband, criminaliteit met een grote impact op het slachtoffer en overlast gevende criminaliteit aanpakken. Beschikbare capaciteit moet efficiënter worden benut. Tussen al die voornemens om de burger als potentieel slachtoffer te beschermen is ook nog één alinea gewijd aan de relatie van het Openbaar Ministerie met de burger als potentieel verdachte en diens advocaat. Maar het Openbaar Ministerie gaat gemakshalve maar alvast uit van de dader en zijn advocaat. Dan weten we dat ook weer. Deze nota geeft alleen op hoofdlijnen de insteek van het Openbaar Ministerie voor de komende jaren weer. Het leest als een pamflet van een politieke partij, met voor de hand liggende en globale intenties. Met het stuk is van alles en eigenlijk ook weer niets gezegd. Niemand kan er tegen zijn dat het Openbaar Ministerie uitspreekt als professionele aanklager rekening te houden met de belangen van de samenleving waarin het acteert, dat er wordt samengewerkt met andere partners en dat de organisatie reflecteert op zijn verhouding met het slachtoffer en de burger, de dader en zijn advocaat, de politie, de rechter en het openbaar bestuur. Maar hoe het Openbaar Ministerie zichtbaar, merkbaar en herkenbaar gaat optreden in de toekomst vindt men in dit mooie stukje proza niet terug. De vraag is voor wie het stuk nu precies is geschreven. Richtlijnen Concreter wordt het met de nieuwe Aanwijzing kader voor strafvordering en OM-afdoening (2015A001). In dat stuk geeft het Openbaar Ministerie aan dat het herkenbaar, krachtig en op maat wil reageren op ontoelaatbaar gedrag. 58 Daarbij past een nieuw stelsel van richtlijnen. De oude rekensommen via Bos/Polaris om tot de te verwachten strafeis te komen zijn verleden tijd per 1 maart 2015, althans voor feiten die vanaf die datum gepleegd worden. De werkwijze is nu dat de richtlijn voor een bepaald strafbaar feit als landelijk uitgangspunt voor soortgelijke feiten wordt genomen. Vervolgens moet maatwerk geleverd worden met de omstandigheden van het geval. Algemene strafverzwarende omstandigheden zijn medeplegen en recidive. Specifieke strafverhogende factoren zijn de aard van het slachtoffer (denk aan ambtenaren, kwetsbare personen), discriminatie bij commune delicten, verstoring van de openbare orde en ernstige overlast (oud en nieuw, (sport) evenementen), burgermoed (wie anderen normerend aanspreekt verdient extra bescherming), letsel en wapengebruik. Strafverminderende factoren zijn of het bij een poging, medeplichtigheid of voorbereiding is gebleven en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (bijvoorbeeld weinig draagkracht als doorgaans een boete wordt opgelegd). Bij de aanwijzing vindt men een algemene indeling van de specifieke richtlijnen gegeven (bijlage 1), een omzettingstabel voor de waarde van de geldboete en dagen vervangende hechtenis, corresponderende uren taakstraf en dagen vervangende hechtenis of gevangenisstraf (bijlage 2) 59 en een instructie hoe af te ronden (bijlage 3). Artikel 122 RO onderzoek Op verzoek van het College van procureurs-generaal van het Openbaar Ministerie heeft de procureur-generaal bij de Hoge Raad via zijn advocaat-generaal Geert Knigge een rapport over de strafbeschikking van artikel 257a e.v. Sv 960 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

29 gegeven. De procureur-generaal kan op basis van artikel 122 RO onderzoek verrichten naar het functioneren van het Openbaar Ministerie. 60 Het rapport is getiteld Beschikt en gewogen. Over de naleving van de wet door het Openbaar Ministerie bij het uitvaardigen van strafbeschikkingen. 61 Over het jaar 2013 werd steekproefsgewijs onderzocht of het OM bij het uitvaardigen van de OM-strafbeschikking de toepasselijke wettelijke voorschriften naleeft. Meer in het bijzonder werd bekeken of de uitgevaardigde strafbeschikking wettelijk toelaatbaar was, het OM tot een schuldvaststelling kon komen, de (wettelijke) waarborgen in acht zijn genomen, de inhoud van de strafbeschikking voldoet aan de daarvoor geldende voorschriften en de beschikking in de praktijk wordt uitgevaardigd door de daartoe bevoegde functionarissen. Het rapport is onder meer besproken door Jan Reijntjes. 62 Ik noem enkele opvallende conclusies. Een ervan is dat er een stroom van zaken bleek te bestaan die niet in de kerncijfers van het jaarbericht van het Openbaar Ministerie zijn terug te vinden. Deze zaken, waarvoor een vast boetetarief geldt, krijgen geen parketnummer en worden via het CJIB namens het OM afgedaan via een strafbeschikking, zonder dat er een individuele beoordeling is geweest van het parket of het Centrale Verwerking Openbaar Ministerie (CVOM ). Dat is toch opmerkelijk en bedenkelijk. Ook is vaak niet duidelijk welke functionaris de strafbeschikking heeft uitgevaardigd. Dit kan onzorgvuldigheden in de hand werken als niemand verantwoordelijkheid draagt voor die beslissing. Het dossier was qua bewijs niet altijd op orde, maar dat kan ook door de snelheid komen en niet is gezegd dat het bewijs uiteindelijk niet rond zou kunnen komen als bepaalde resultaten alsnog aan het papier zouden worden toevertrouwd. Toch zou het volgens mij goed zijn als op dit punt de advocatuur een grotere rol krijgt om er zeker van te zijn dat bewijsrechtelijke kwesties voldoende aandacht krijgen en het Openbaar Ministerie hier niet te gemakkelijk overheen stapt. Aan de vormvoorschriften waarmee de strafbeschikking is omgeven schortte het een en ander. De hoorplicht van de verdachte die in sommige gevallen is voorgeschreven wordt niet strikt nageleefd, de schriftelijke verslaglegging van die horing is onder de maat, de omschrijving van het afgestrafte feit is vrij summier en de kwalificatie daarvan is veelal niet op orde. Ook ontbreekt het wettelijk voorgeschreven register voor de uitreiking of verzending van de beschikking. Het Openbaar Ministerie is de procureurgeneraal zeer erkentelijk voor het rapport, is blij dat het geen strafbeschikking oplegt waar dat wettelijk niet mogelijk is en gaat met de aangegeven verbeter- of kritiekpunten aan de slag en waarschijnlijk over tot de orde van de dag Slot De slotsom is dat het strafrecht weer geen rustig bezit was het afgelopen half jaar. In ieder geval niet qua beleid(smakers), wetgeving, rechtspraak en het Openbaar Het Openbaar Ministerie gaat gemakshalve maar alvast uit van de dader en zijn advocaat Ministerie. Het Openbaar Ministerie kreeg op zijn kop van de procureur-generaal inzake de strafbeschikking en van de Hoge Raad aangaande het ten laste leggen van medeplegen. Het Ministerie van Veiligheid (& Justitie) verloor zijn maarschalk en generaal. Geld was verder een belangrijk thema in deze kroniek. Ten aanzien van de gefinancierde rechtsbijstand let het ministerie zoveel mogelijk op de kleintjes, maar op dat punt werd het in de Eerste Kamer voorlopig teruggefloten. Ook wil het ministerie dat de veroordeelde mee gaat betalen aan zijn eigen proces. En bij de invulling van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering moet alles eveneens zo goedkoop mogelijk, ik bedoel efficiënt. Met de crisis nog vers in het geheugen is dat misschien wel begrijpelijk, maar niet zonder meer wenselijk. Zoals uit de motie Franken nog eens duidelijk wordt: het (straf)recht mag best wat kosten. 54. Zie het themanummer van Strafblad 2015, afl Rb. Amsterdam 21 november 2014, ECLI:NL:RBAMS: Zie hierover ook J.G. Frielink, Het juridisch bekampen van Mein Kampf, NJB 2015/205, afl. 4, p perspectief-2015/. Zie hierover ook de bijdrage van Mevis voor het Nationaal Strafrecht Diner 2015, dat zal worden uur (met een vervangende hechtenis van twintig dagen) of met een gevangenisstraf van twintig dagen. 60. Voor alle duidelijkheid, het parket bij de Hoge Raad is geen onderdeel van het Openbaar Ministerie. 61. Te vinden via organisatie/hoge-raad. 62. J.M. Reijntjes, De strafbeschikking. Kinderziekten of structurele fouten, NJB 2015/350, afl. 7, p Zie ook kort Rapgehouden op 30 april 2015 P.A.M. Mevis, Versnelde afdoening in het strafrecht/zsm: buitengewoon, buiten, gewoon; tijd voor reflectie en voor een ZSM-blik op berechting door de versnellende rechter, te verschijnen in DD 2015, par. V. port PG: strafbeschikking moet beter, NJB 2015/198, afl. 3, p. 232, T.N.B.M. Spronken, De wasstraat, NJB 2015/246, afl. 5, p. 295 en J.S. Nan, Vaker aan de strafbeschikkingstafel, Advocatenblad , p Zie het persbericht OM erkentelijk voor toezichthoudende taak P-G Hoge Raad, te vinden via Stcrt. 2015, Een voorbeeld: een geldboete van 500 kent bij niet betalen tien dagen vervangende hechtenis, terwijl die boete correspondeert met een werkstraf van veertig NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

30 732 Algemeen bestuursrecht Kroniek van het algemeen bestuursrecht Over modernisering, digitalisering en Europeanisering Tom Barkhuysen & Willemien den Ouden 1 De discussie over de toekomst van de bestuursrechtspraak heeft een nieuwe impuls gekregen door het conceptwetsvoorstel Wet splitsing RvS en opheffing CRvB en CBb dat ter consultatie is gepubliceerd. De wet-gever moderniseert de bestuursrechtspraak echter niet alleen door een reorganisatie van (de rechtsmacht van) de hoogste bestuursrechters, ook het (concept)wetsvoorstel vereenvoudiging en digitalisering procesrecht speelt een belangrijke rol. Ondertussen zet de Europeanisering van het bestuursrecht aan alle kanten door. 1. De toekomst van de bestuursrechtspraak en rechtseenheid Daalder & Geleijnse 2 maakten in de najaarskroniek al melding van de brief van de ministers Opstelten en Plasterk, waarin het in het regeerakkoord opgenomen kabinetsvoornemen om de hoogste bestuursrechtspraak te reorganiseren werd geconcretiseerd. Inmiddels is er een conceptvoorstel Wet Splitsing van de Raad van State en opheffing van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Wet splitsing RvS en opheffing CRvB en CBb) ter consultatie openbaar gemaakt, waarop tot 15 april 2015 kon worden gereageerd. 3 In het wetsvoorstel wordt de scheiding tussen de adviserende en rechtsprekende taken van de Afdeling bestuursrechtspraak, die werd ingezet in 2010, verder doorgevoerd. Voorgesteld wordt om de mogelijkheid van zogenaamde dubbelbenoemingen (van staatsraden die worden benoemd in zowel de Afdeling bestuursrechtspraak als de Afdeling advisering) volledig te beëindigen. Onder meer op deze wijze wordt er aandacht besteed aan de uitstraling van de Afdeling bestuursrechtspraak als een duidelijk los van de Afdeling advisering staande instantie. 4 Ook zou in de Wet op de Raad van State expliciet moeten worden bepaald dat de Raad en zijn vice-president niet treden in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van en de beslissing in een concrete zaak of categorieën van zaken. De vernieuwde Afdeling bestuursrechtspraak zal blijven functioneren als algemene hoogste bestuursrechter, die ook de rechtsmacht zal krijgen in geschillen die nu tot die van het College van Beroep voor het bedrijfsleven behoren. In het conceptwetsvoorstel wordt het CBb opgeheven. Datzelfde lot zou dan de Centrale Raad van Beroep moeten treffen. De geschillen die nu tot de rechtsmacht van de CRvB behoren zullen volgens het voorstel worden ondergebracht bij de gewone rechterlijke macht, met de vier gerechtshoven als hoger beroepsrechter en de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad. Dit betekent dat de rechtseenheid binnen het sociale zekerheidsrecht en het ambtenarenrecht door de Hoge Raad moet worden gewaarborgd: een belangrijke uitbreiding van zijn rechtsmacht op het gebied van het bestuursrecht, die zich tot Het materieel bereiken van rechtseenheid noemde Maarten Feteris belangrijker dan de formele weg waarlangs dat gebeurt nu toe beperkte tot met name het fiscale recht (met een kleine taak op het terrein van de sociale verzekeringen). Met het oog op de uitbreidende cassatietaak wordt een nieuwe titel in hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht voorgesteld. De nieuwe titel is geënt op het procesrecht van de Algemene wet rijksbelastingen, voor zover dat ziet op cassatieberoep op fiscaal terrein. Als dit conceptwetsvoorstel wordt ingediend en aangenomen, blijven er twee hoogste bestuursrechters over 962 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

31 in Nederland: de Hoge Raad voor geschillen op het gebied van het fiscale, ambtenaren- en sociale zekerheidsrecht en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, als algemene hoogste bestuursrechter voor alle andere geschillen. Daarmee is de rechtseenheid in het bestuursrecht, een belangrijke drijfveer achter het wetsvoorstel, nog niet institutioneel gewaarborgd. De nieuwe president van de Hoge Raad, Maarten Feteris, relativeerde dat feit in zijn installatierede, uitgesproken op 5 november Hij benadrukte dat er inmiddels op het gebied van afstemming tussen de hoogste bestuursrechters al veel is bereikt en dat het voor de hand ligt de samenwerking met de Afdeling verder te intensiveren. Het materieel bereiken van rechtseenheid noemde hij belangrijker dan de formele weg waarlangs dat gebeurt. In een recent interview, gepubliceerd in dit blad, geeft hij bovendien aan het ook leerzaam te vinden om niet alleen in je eigen toren te blijven maar goed te luisteren naar hoe je er anders tegenaan kunt kijken. 6 Minder berustend is de reactie van Willem Konijnenbelt in dit blad. 7 In het algemeen vindt hij dat er voor- én nadelen kleven aan de verschillende wijzigingsvoorstellen. Met de meeste daarvan valt wel te leven, maar dat geldt niet voor de opheffing van de CRvB. Hij noemt het argument dat de CRvB-geschillen naar aard en inhoud verwantschap vertonen met fiscale geschillen larie. De geschillen die aan de Raad worden voorgelegd hebben volgens hem ten eerste doorgaans betrekking op vorderingen óp de overheid en zijn ten tweede veelal gebaseerd op de toepassing van regels met veel beoordelings- en/of beleidsvrijheid. In de belangrijke CRvB-rechtsgebieden moeten regels vol vage normen worden toegepast op talloze specifieke situaties van vaak kwetsbare groepen burgers: cassatie is in die gevallen een veel te bot middel om rechtseenheid te bewerkstelligen, aldus Konijnenbelt. Hij roept daarom de lezer op de CRvB te redden, waarbij hij de verschillen met het fiscale recht overigens wel heel erg scherp aanzet. Schlössels & Timmermans fileren het conceptwetsvoorstel en komen tot het duidelijke advies het niet in te dienen. 8 Terzijde: hoe deze operatie verder ook zal lopen, er zullen altijd verschillende rechterlijke instanties blijven bestaan die met vergelijkbare vragen worden geconfronteerd. Van Loon gaat in zijn dissertatie na of, en zo ja in hoeverre, deze rechters aan elkaars uitspraken zijn gebonden en hoe zij ervoor kunnen zorgen dat er zo weinig mogelijk tegenstrijdige uitspraken worden gedaan. 9 Het onredelijk laatcriterium blijft dus in stand, maar alle hoogste bestuursrechters moeten daaraan eenzelfde invulling geven De hoogste bestuursrechters gaan ondertussen gewoon door met hun afstemmingsjurisprudentie (al lukt dat niet altijd). 10 Zo oordeelde de CRvB in een grote kamer (met daarin ook staatsraden en een raadsheer van het CBb) over de vraag wanneer een appellant in hoger beroep niet in verzuim is als bedoeld in artikel 8:41 lid 6 Awb, ondanks het feit dat er geen griffierecht is betaald. 11 Hoewel in het algemeen kan worden aangenomen dat de regeling in het bestuursrecht over heffing van griffierecht de toegang tot de rechter niet in de weg staat, kunnen zich gevallen voordoen waarin de verplichting tot het betalen van het verschuldigde griffierecht het voor rechtzoekenden onmogelijk of uiterst moeilijk maakt rechtsbescherming in te roepen. Om de toegang tot een onafhankelijke rechter te waarborgen moet in die gevallen niet-ontvankelijkverklaring wegens het niet betalen van griffierecht achterwege blijven, aldus de Centrale Raad. Van zo n situatie is sprake als een natuurlijke persoon een netto inkomen heeft dat minder bedraagt dan 90% van de voor een alleenstaande geldende (maximale) bijstandsnorm en hij geen vermogen heeft waaruit het verschuldigde griffierecht kan worden betaald. Een week later volgde de Hoge Raad deze lijn. 12 Een beroep op betalingsonmacht moet overigens wel worden gedaan binnen de termijn waarbinnen het griffierecht moet worden voldaan. 13 Auteurs 2014; Vertrouwen is goed maar controle kan (nog) beter, NJB 2014/1676, afl. 32, p e.v. 5. M.W.C. Feteris, De Hoge Raad tot 2020, Installatierede van 5 november 2014, rechtspraak.nl/organisatie/hoge-raad/ Nieuws/Pages/Van-nieuwe-president- Hoge-Raad-mag-het-minder-plechtstatig. aspx. In de media kreeg de rede vooral aandacht wegens zijn pleidooi voor eenvoudiger taalgebruik in rechterlijke uitspraken. Zie voor een vergelijkbaar pleidooi: N. Verheij, Terug naar het b.i.p. achter het b.o.b., NTB 2015/ W. Konijnenbelt, Red de bestuursrechtspraak! en vooral de Centrale Raad van Beroep, NJB 2014/2209, afl. 43, p /457, die onder de titel Gooi het strikte scholingsvereiste toch overboord een betoog houdt voor meer rechtseenheid in de jurisprudentie over de vraag wanneer sprake is van beroepsmatig verleende rechtsbijstand die voor vergoeding in aanmerking kan komen. 11. CRvB 13 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:282, NJB 2015/472, JG 2015/18, m.nt. Barkhuysen & Swagemakers. 12. HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:354, FutD 2015/ Prof. mr. T. Barkhuysen is advocaat bij Stibbe te Amsterdam, hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en lid van de redactie van het NJB. Prof. mr. drs. W. den Ouden is hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden, Dean van de Honours Academy van diezelfde universiteit en medewerker van het NJB 8. R.J.N. Schlössels & L.J.M. Timmermans, Baron von Münchhausen aan het werk in de polder: de hoogste bestuursrechtspraak als (never) ending story, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2015, nr. 2. Zie ook diverse korte bijdragen in Mediaforum 2015, p. 55.v. 9. O. van Loon, Binding van rechters aan elkaars uitspraken in bestuursrechtelijk perspectief (diss. Leiden), Den Haag: BJu Zie bv. CRvB 6 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3730, AB 2015/28, m.nt. Ortlep (geen gematigd grievenstelsel). Zie ook A. ten Hoeve in NTB Noten 2. E. Daalder & A. Geleijnse, Kroniek van het algemeen bestuursrecht, NJB 2014/1828, afl. 35, p e.v. 13. CRvB 10 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:319, ABkort 2015/ Bruggen bouwen, Een interview met de nieuwe president van de Hoge Raad Maarten Feteris, NJB 2015/404, afl. 8, p. 488 e.v. 4. Zie in breder verband over vertrouwen in de rechtspraak M.L. van Emmerik, J.P. Loof & Y.E. Schuurmans, Rechtspraak anno NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

32 Algemeen bestuursrecht Een tweede voorbeeld geeft de uitspraak van de Afdeling van 28 januari gedaan door eenzelfde soort grote kamer over het onredelijk laat ingediend-criterium. Het betreft de termijn waarbinnen een verzoek om een herziening van een rechterlijke uitspraak moet worden ingediend om niet als onredelijk laat ingediend te worden aangemerkt. De Afdeling vulde dat criterium tot voor kort zo in dat na ommekomst van achttien weken na het bekend worden met de in het verzoek gestelde nieuwe feiten of omstandigheden of na de openbaarmaking van de betreffende uitspraak er sprake was van een onredelijk laat ingediend verzoek, dat daarom niet-ontvankelijk werd verklaard. 15 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep gaven aan dit criterium een andere invulling en de Hoge Raad hanteerde het niet. De grote kamer benadrukt dat de behoefte aan zekerheid bij belanghebbenden en bestuursorganen over de rechtskracht van een besluit een belangrijke reden is om een grens te stellen aan de mogelijkheid om herziening te vragen. Het onredelijk laatcriterium blijft dus in stand, maar alle hoogste bestuursrechters moeten daaraan eenzelfde invulling geven. 16 Als regel zal voortaan worden uitgegaan van een indieningstermijn van één jaar (te rekenen vanaf het bekend worden met de in het verzoek gestelde nieuwe feiten of omstandigheden of na de openbaarmaking van de betreffende uitspraak). Een uitzondering geldt voor die bijzondere gevallen waarin het belang van de rechtszekerheid van andere belanghebbenden en bestuursorganen die termijn onaanvaardbaar lang maakt. Dan geldt de oude Afdelingstermijn van drie maal zes weken. Deze regels gelden overigens niet voor het indienen van een verzoek om herziening van een uitspraak over een punitieve sanctie; een dergelijk verzoek is niet aan een termijn gebonden. 2. Awb-wetgeving en evaluaties Niet alleen op het gebied van de organisatie van rechtspraak lijkt de wetgever de verschillende rechtsgebieden dichter naar elkaar te trekken, datzelfde gebeurt op het gebied van het procesrecht. In oktober 2014 werd in het kader van het project KEI (Kwaliteit en Innovatie Rechtspraak) een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Awb in verband met de vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht. 17 De meeste voorgestelde wijzigingen gelden het burgerlijk procesrecht dat moet worden versneld en vereenvoudigd. De nieuwe, vereenvoudigde basisprocedure zal veel gaan lijken op de huidige bestuursrechtelijke procedure, met vaste termijnen voor het verrichten van proceshandelingen, het centraal stellen van de mondelinge behandeling ter zitting en een vaste termijn voor het doen van een uitspraak. Voor Bert Marseille is het wetsvoorstel reden om te spreken van een triomf van het bestuursrecht. 18 Hij stelt vast dat er op termijn weinig reden zal zijn om het onderscheid tussen de civiele en de bestuursrechtelijke procedure te blijven maken, behalve de scheidslijn tussen civiele en bestuursrechtspraak. Dat is een inzicht dat volgens hem betrokken moet worden bij de discussie over de positie van de hoger beroepsrechters in het bestuursrecht (wat een impliciet pleidooi zou kunnen zijn voor het opnemen van bestuursrechtelijke geschillen in de rechtsmacht van de gewone rechter). Maar ook op het terrein van het bestuursprocesrecht zal er het nodige veranderen als dit wetsvoorstel in werking treedt. 19 De belangrijkste voorgestelde wijziging van de Awb betreft een nieuwe afdeling 8.1.6a getiteld Verkeer langs elektronische weg met de bestuursrechter. Daarin is vastgelegd dat het starten van een beroepsprocedure en het indienen van processtukken in beginsel langs elektronische weg gebeurt. 20 Belangrijke uitzonderingen worden gemaakt voor niet-professionele partijen zoals voor natuurlijke personen die procederen zonder professionele rechtsbijstand: zij mogen desgewenst gewoon papieren stukken blijven indienen. Professionele partijen zullen moeten procederen via het webportaal Mijn Zaak, dat onderdeel zal worden van rechtspraak.nl. Het griffierecht zal ook langs elektronische weg kunnen worden voldaan en de voortgang van de procedure zal via Mijn Zaak kunnen worden gevolgd. Ook worden er wat praktische voorstellen gedaan, zoals de verplichting voor bestuursorganen tot het indienen van een verweerschrift die wordt omgezet in een bevoegdheid en de introductie van de zogenaamde antwoordkaartmethode voor de rechter, die daardoor niet langer verplicht is een zitting te houden als geen van de partijen dat iets vindt toevoegen. Er zijn natuurlijk niet alleen maar voordelen aan de digitalisering van de bestuursrechtspraak. In de memorie van toelichting wordt uitgebreid aandacht besteed aan systeemfouten en -storingen die kunnen optreden. Daarom wordt in de nieuwe titel bepaald dat de bestuursrechter na afloop van een termijn ingediende stukken bij zijn beslissing betrekt indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Deze bepaling, in combinatie met de voorgestelde nieuwe regels over vaststelling van het tijdstip waarop een bericht door de bestuursrechter of een geadresseerde langs elektronische weg is ontvangen, geeft aanleiding tot de gedachte dat de digitalisering zal leiden tot een stroom aan nieuwe ontvankelijkheidsjurisprudentie. Maar dat is waarschijnlijk een kleine prijs die betaald moet worden als men de mogelijkheden die de wet biedt voor ogen houdt: sneller, makkelijker en goedkoper procederen, meer mogelijkheden tot zaaksdifferentiatie en samenwerking tussen rechters, om maar wat te noemen. Naast wetsvoorstellen met betrekking tot de Awb waren er natuurlijk ook weer de nodige evaluaties in deze kroniekperiode. In de najaarskroniek kwam al aan de orde dat er een tweede evaluatie van de procesrechtelijke bepalingen van de Crisis- en herstelwet heeft plaatsgevonden. Hoewel de snelheid van afdoening voor de bestuursrechter van Chw-geschillen is verbeterd, blijkt dat maar weinig relevant voor de snelheid waarmee projecten daadwerkelijk worden gerealiseerd. 21 Die conclusie leidde tot veel vragen in de Tweede Kamer. 22 Zo wil D66 graag weten of minister Schultz van Haegen zich kan vinden in de conclusie van de voorzitter van de begeleidingscommissie van het onderzoek, Aad Kosto, dat het directe effect van de wet zo goed als nul is. Verschillende partijen vragen zich af of de conclusie niet moet zijn dat de Chw uiteindelijk niet heeft gebracht wat daarvan werd verwacht. Dat roept de vraag op of de Awb en de Omgevingswet nog wel (verder) 23 naar die snit moeten worden bijgesneden. Er is gevraagd om een uitgebreide reactie van de minister, waarop nog wordt gewacht. Overigens blijft de toepassing 964 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

33 De bestuurlijke lus blijkt in verhouding tot andere afdoeningsmogelijkheden weinig te worden toegepast in de rechtspraktijk van procesrechtelijke bepalingen, zoals het relativiteitsvereiste, die voor het eerst in de Chw zijn geïntroduceerd nog vragen oproepen. Ondanks het feit dat dit vereiste dat nu in artikel 8:69a Awb is neergelegd niet geldt in de bezwaarfase wordt het door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland over de band van de belangenafweging toch in de beoordeling betrokken, al verkeert het geding nog in de bezwaarfase. 24 Of de Afdeling daarin mee zal gaan valt te bezien gelet op haar meer algemene rechtsoverwegingen over de reikwijdte van het vereiste in een recente uitspraak. 25 Wat daarvan ook zij: toepassing van het relativiteitsbeginsel leidt volgens de Afdeling niet tot strijd met artikel 6 EVRM. 26 Een belangrijke evaluatie die werd afgerond in de kroniekperiode betreft die van een ander versnellingsen finaliseringsinstrument: de evaluatie van de zogenaamde bestuurlijke lus. 27 Deze evaluatie, die in opdracht van het WODC werd uitgevoerd door de Universiteit van Maastricht, geeft ook bescheiden resultaten van vernieuwd bestuursprocesrecht weer. De bestuurlijke lus blijkt in verhouding tot andere afdoeningsmogelijkheden weinig te worden toegepast in de rechtspraktijk. In iets minder dan 7% van de onderzochte zaken waarin de rechter een gebrek constateerde in het bestreden besluit kiest hij voor inzet van de lus. Overigens zijn er grote verschillen waarneembaar tussen de verschillende rechtbanken en de colleges van hoger beroep: sommige zijn heel actief in het lussen, anderen maken van dit instrument vrijwel nooit gebruik. Dit kan niet uit de aard van de voorgelegde geschillen worden verklaard. Er wordt vooral gelust bij eenvoudig te herstellen gebreken, waarbij zicht bestaat op het mogelijke reparatietraject, dat binnen een beperkte termijn kan worden afgerond. Vaak kiest men in dat geval echter ook voor de zogenaamde informele lus (heropening van het onderzoek zonder formele tussenuitspraak), die nog een levendig bestaan blijkt te leiden. Bij complexe gebreken in besluiten en complexe hersteltrajecten kiest de rechter nog steeds vaak voor vernietiging en terugverwijzing. Als wordt gekozen voor de lus en die succesvol wordt toegepast, dan is er vaak sprake van een aanzienlijke versnelling in het definitief beslechten van het geschil. Daar staat tegenover dat in de 20% van de gevallen, waarin de lus niet succesvol wordt toegepast, er sprake is van een aanzienlijke vertraging. Al met al concluderen de onderzoekers dat de lus haar waarde heeft bewezen maar dat de betekenis ervan beperkt is. Interessant is verder dat uit het rechtsvergelijkende deel van het onderzoek is gebleken dat de Nederlandse wetgever de bestuursrechter met de lusbevoegdheid een verstrekkende bevoegdheid tot geschilbeslechting heeft gegeven. Dat blijkt onder meer uit de al in de najaarskroniek genoemde uitspraak van het Belgisch grondwettelijk hof, waarin de Vlaamse bestuurlijke lus die overigens afwijkt van de Nederlandse in strijd wordt geacht met verschillende rechtsstatelijke uitgangspunten en de beginselen van goede rechtspleging. 28 Zo komt het rechtsstatelijk debat over de aanpassingen in het bestuursprocesrecht waartoe Schlössels heeft opgeroepen in zijn annotatie onder deze uitspraak op gang. 29 Dat neemt niet weg dat ook de roep om meer finalisering en daaraan gekoppeld verdere aanpassingen van het bestuursprocesrecht aanhoudt ABRvS 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:308, JB 2015/321. Zie van dezelfde datum ook ECLI:NL:RVS:2015: Zie bijv. ABRvS 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013: Zie voor een tweede voorbeeld waarin de ABRvS uitdrukkelijk waarde toekent aan een gelijke invulling van rechtsregels door de verschillende hoogste rechtscolleges: ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4682, AB 2015/47, m.nt. Ortlep (eisen aan een schriftelijke ingebrekestelling ter activatie van de dwangsom ex art. 4:17 Awb). Digitaal procederen bij de bestuursrechter, NTB 2015/2; R. Jacobs, Digitalisering van burgerlijk en bestuursprocesrecht in Nederland, Computerrecht 2015/3. Swagemakers, Het relativiteitsvereiste bezien vanuit vier groepen belanghebbenden, Bb 2015/ Zie in dit blad bijv. R.J. Jue, Meer finaliseren, minder kaal vernietigen, NJB 2015/93, afl. 2, p. 111 e.v. Zie ook L.M. Koenraad, Werk in uitvoering, Gst. 2014/91, die advies geeft aan bestuursorganen en bestuursrechters over de reparatie van gebrekkige besluiten tijdens een beroepsprocedure. Interessant is verder het voorstel tot aanvulling van het bestuursprocesrecht met een mogelijkheid voor de hoogste bestuursrechters tot het vragen om inbreng door een amicus curiae in zaken waarin een prominent rechtsvormend element aan de orde is, van J.C.A. de Poorter, Het belang van de amicus curiae voor de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters. Naar een regeling van de amicus curiae in de Algemene wet bestuursrecht, NTB 2015/ ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015: ABRvS 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:96, NJB 2015/ Daarbij zal ook relevant worden de volgend jaar in werking te treden Verordening Elektronische Identificatie en Vertrouwensdiensten (Verordening (EU) 910/2014 van het EP en de Raad van 23 juli 2014). 21. Zie daarover ook: A.T. Marseille e.a., De Crisis- en herstelwet. Veel ambitie, nauwelijks effect, NJB 2015/2, afl. 1, p. 6 e.v. 22. Zie voor een overzicht van de discussie Bestuursrecht Actueel 2014/ Zie wodc.nl/onderzoeksdatabase/2331- evaluatie-van-de-effecten-van-de-wetbestuurlijke-lus-awb.aspx. Zie over dit onderzoek ook: Ch.W. Backes e.a., Vier jaar bestuurlijke lus success story of teleurstelling?, JBplus 2014, p Verder over het lussen in deze kroniekperiode: A.M.L. Jansen, Het dilemma van de verantwoordelijke bestuursrechter. Aanwijzingen van de lussende rechter aan het bestuursorgaan, TAR 2014/ Kamerstukken II 2014/15, 34059, Zie voor een studie naar een van de eerdere wijzigingen van de Awb naar voorbeeld van de Chw: Artikel 6:22 Awb; de huidige stand van zaken, TPB 2014/ A.T. Marseille, Triomf van het bestuursprocesrecht, NJB 2014/2210, afl. 43, p Zie voor een uitgebreide beschrijving daarvan H. Donner & B.J. van Ettekoven, 28. Zie voor deze Belgische uitspraak ook AB 2014/417, m.nt. Backes & Jansen. 24. Rb. Gelderland (vzr.) 12 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:969. Vergelijk P.M.J.J. 31. CRvB 10 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015: JB 2014/132. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

34 Algemeen bestuursrecht Natuurlijk verscheen er ook weer de nodige jurisprudentie op dit gebied. Zo besloot de CRvB dat de rechtbank door zelf in de zaak te voorzien de verlaging van de bijstand van appellant mocht vaststellen in overeenstemming met de toepasselijke gemeentelijke verordening, 31 maar ook dat het college van B&W van Den Haag de kans hadden moeten krijgen het gebrek in de besluitvorming ten aanzien van een levensloopbijdrage zelf te herstellen. In het laatstgenoemde geval had de rechtbank dus ten onrechte zelf in de zaak voorzien en besluit de Centrale Raad in een tussenuitspraak tot een bestuurlijke lus om B&W alsnog die mogelijkheid te geven. 32 Ten slotte kunnen wij melden dat een van de evaluaties die wij eerder bespraken, die van de Awb-regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4 Awb), zal gaan leiden tot wetgeving. Dat is niet meer gelukt in 2014, zoals voormalig minister Opstelten eerder aankondigde, 33 maar op termijn zullen enkele suggesties uit het evaluatierapport alsnog worden opgevolgd. Het betreft onder meer de verbetering van de positie van derden in relatie tot verbeurde dwangsommen 34 en de mogelijkheid tot het opschorten van bevoorschotting. Verder beloofde de bewindsman te bezien hoe de bekendheid van de geldschuldenregeling van de Awb kan worden vergroot. Hoewel het geen wetsvoorstel of evaluatie betreft noemen wij in deze paragraaf vol Awb-nieuws als laatste dat het achtste nummer van het NTB in 2014 een themanummer betrof, ter ere van het 25-jarig bestaan van dat tijdschrift, waarin de toekomst van het bestuursrecht centraal stond en waarin een oproep werd gedaan aan de lezers om opiniërende reacties 35 in te sturen. Een feestelijkheid van andere aard: Leo Damen won de AB-prijs 2014 voor een combinatie van vijf noten over het tijdelijke huisverbod Kernbegrippen Traditiegetrouw bespreken wij in deze kroniek de zogenaamde kernbegrippen van het bestuursrecht. Dat is beslist geen straf want in het afgelopen jaar verscheen er zeer interessante jurisprudentie, met name rond het bestuursorgaan- en belanghebbendebegrip Bestuursorgaan In de najaarskroniek is de koerswijziging ten aanzien van het b-orgaanbegrip, die werd ingezet met een conclusie van A-G Widdershoven, al uitgebreid aan bod gekomen. In twee uitspraken van 17 september 2014 kwam de Afdeling op basis van de nieuw geformuleerde cumulatieve eisen van een financiële en inhoudelijke band tussen privaatrechtelijke rechtspersoon en achterliggende bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 sub a Awb tot de conclusie dat NICIS en Stichting Schipholregio, anders dan zij zelf dachten, geen b-bestuursorganen zijn. 37 Zoals viel te verwachten volgde er meer jurisprudentie op dit gebied. De Rechtbank Gelderland oordeelde dat de Stichting Reclassering Nederland op basis van deze criteria geen bestuursorgaan is en niet onder de WOB valt. 38 De Rechtbank Amsterdam vindt, nu het verstrekken van gelden voor bewonersinitiatieven door Stadsdeel Nieuw-West van de gemeente Amsterdam is uitbesteed aan de Stichting Impuls Nieuw-West, laatstgenoemde Stichting wel een bestuursorgaan, nu er sprake is van gelden afkomstig van een bestuursorgaan (het bestuur van het Stadsdeel) en van inhoudelijke betrokkenheid en van procedurele sturing van het Stadsdeel inzake de besteding van de beschikbaar gestelde financiële middelen. 39 Dat, zoals het stadsdeel ter zitting had toegelicht het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om de Awb van toepassing te laten zijn, doet niet ter zake. Ook de Afdeling bestuursrechtspraak zelf kwam al snel met vervolgjurisprudentie, waaruit bleek dat de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen, anders dan voorheen, door haar niet langer werd gekwalificeerd als een bestuursorgaan. 40 Het fondsvermogen van de stichting is namelijk voor het grootste deel afkomstig van vergoedingen van particulieren voor hun nationale hypotheekgarantie en baten van aan- en verkoop van eigen woningen en baten uit beleggingen en dus niet van a-bestuursorganen. Omdat de Stichting WEW geen bestuursorgaan (meer) is als bedoeld in artikel 1:1 Awb, zijn haar beslissingen over het al dan niet verstrekken van een nationale hypotheekgarantie, kwijtschelden van restschulden e.d. niet langer appellabele besluiten. Rekening houdend met het feit dat dit een breuk betekent met jarenlange vaste rechtspraak, waarnaar de rechtspraktijk zich ook jarenlang heeft gericht, geeft de Afdeling rechterlijk overgangsrecht. Tot 1 maart 2015 werden de hiervoor genoemde beslissingen van de Stichting WEW nog aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb. Voor besluiten van na deze datum is de bestuursrechter niet meer bevoegd. Een vraag die de nieuwe, meer voorspelbare criteria terzake van het bestuursorgaanbegrip ook oproepen is of dat er niet toe leidt dat er door betrokkenen strategisch wordt omgegaan met de inzet van financiele middelen en het creëren van zeggenschap jegens een private rechtspersoon om daarmee onder het bereik van de Awb uit te komen. Vanzelfsprekend was er ook in deze kroniekperiode weer genoeg te doen over de vraag of er sprake was van bestuursorganen omdat personen of colleges bij wettelijk voorschrift met enig openbaar gezag zouden zijn bekleed, 41 maar die jurisprudentie laten wij hier omwille van een leesbare omvang van deze kroniek verder onbesproken. Wel noemen wij nog de dissertatie van Jak over semipublieke instellingen. 42 Zal door betrokkenen niet strategisch worden omgegaan met de inzet van financiële middelen en het creëren van zeggenschap jegens een private rechtspersoon om daarmee onder het bereik van de Awb uit te komen? 966 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

35 3.2. Belanghebbende Misschien nog wel interessanter was de jurisprudentie die in deze kroniekperiode verscheen over het belanghebbendebegrip. Hoewel de aandacht bij bespreking van de zogenaamde Zwarte Pietenuitspraak van 12 november al snel uitgaat naar de vraag of het specialiteitsbeginsel (waarover onder 6.2 van deze kroniek meer) zich ertegen kan verzetten dat in een procedure tegen een besluit een beroep kan worden gedaan op een ieder verbindende verdragsbepalingen, was deze uitspraak ook vanuit het perspectief van het belanghebbendebegrip zeer interessant. Tegenstanders van de figuur Zwarte Piet maakten bezwaar tegen de door de burgemeester van Amsterdam verleende evenementenvergunning voor de Sinterklaasintocht van Zwarte Piet zou een racistische oorsprong hebben en een negatieve stereotypering van bepaalde bevolkingsgroepen inhouden. De burgemeester van Amsterdam verklaarde die bezwaren ongegrond; volgens de APV kon de vergunning slechts worden geweigerd in het belang van de (openbare) orde en veiligheid en die was niet in het geding. De Rechtbank Amsterdam zag het anders. Zij oordeelde dat door de vergunningverlening voor de intocht inbreuk is gemaakt op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) dat betrekking heeft op de bescherming van het privéleven. De mensenrechtelijke aspecten van deze zaak zijn dus belangrijk, maar voordat de Afdeling daarop inging, wijdde zij eerst enkele unieke overwegingen aan de vraag of de opgekomen partijen belanghebbend zijn. Dat kon worden betwijfeld nu sommige van de appellerende rechtspersonen pas laat in de procedure waren opgericht en ook in het algemeen kan men zich afvragen of de opgekomen voor- en tegenstanders van Zwarte Piet een voldoende objectief, actueel, eigen en persoonlijk belang hadden dat hen in voldoende mate onderscheidt van vele anderen die de figuur van Zwarte Piet willen behouden, respectievelijk zij die deze figuur verboden willen zien als onderdeel van de Sinterklaasintocht. Hoewel de Afdeling in haar uitspraak deze punten van twijfel uitdrukkelijk benoemt, laat zij na deze verder te onderzoeken; zij besluit om direct de rechtmatigheid van de verlening van de evenementenvergunning voor de Sinterklaasintocht in Amsterdam in 2013 te beoordelen. Daarvoor geeft zij als belangrijkste argument het zaaksoverstijgend maatschappelijke en juridische belang van een oordeel in dit geschil. De Afdeling meent dat de hoogste algemene bestuursrechter op korte termijn duidelijkheid moet geven over de kernvraag of de burgemeester bij de uitoefening van aan hem in het kader van de handhaving van de openbare orde en veiligheid toegekende bevoegdheden, de inhoud van mogelijk te verwachten uitingen en de daarmee gepaard gaande mogelijke aantasting van grondrechten van anderen moet betrekken bij de inzet van bestuursrechtelijke bevoegdheden als hier in geding. Het antwoord op die vraag is van belang voor alle burgemeesters die dergelijke besluiten moeten nemen. Verder noemt de Afdeling het feit dat alle partijen ter zitting hebben aangegeven vooral een oordeel te wensen over deze kernvraag. Ten slotte is van belang dat sommige van de opgekomen partijen zonder meer belanghebbend (zullen) zijn bij een besluit over een volgende intocht, zodat de kernvraag sowieso opnieuw aan de bestuursrechter zal kunnen worden voorgelegd. Het is voor het eerst dat de Afdeling de ontvankelijkheidsvragen expliciet laat voor wat zij zijn Het is voor het eerst dat de Afdeling de ontvankelijkheidsvragen expliciet laat voor wat zij zijn. Wij herkennen hier de algemene tendens van het streven naar effectieve geschilbeslechting door de bestuursrechter. Toch denken wij niet dat ontvankelijkheidskwesties vanaf nu regelmatig in het midden zullen worden gelaten. De formulering van de uitspraak, waarin uitgebreide overwegingen worden gewijd aan het bijzondere karakter van dit geschil, geeft aanleiding te veronderstellen dat precedentwerking zoveel mogelijk wordt uitgesloten. Minder spectaculair, maar wel interessant, is een uitspraak van eind 2014, 44 waarin de Afdeling stelt dat de indiener van een bezwaarschrift weliswaar belanghebbende is bij zijn beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn bezwaar, maar dat wanneer hij geen belanghebbende blijkt te zijn bij het door hem aangevochten primaire besluit, hij geen recht heeft op dwangsommen als bedoeld in artikel 4:17 Awb inzake dwangsommen na ingebrekestelling. Verder kunnen worden genoemd een uit- 32. CRvB 29 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:268, ABkort 2015/ Gepubliceerd in AB 2014/382 e.v. 39. Rb. Amsterdam 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7570, AB 2015/124, m.nt. den Ouden. 40. ABRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4568, AB 2015/131, m.nt. Peters. 41. Zie bv. ABRvS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:267; Rb. Amsterdam 10 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5905; Rb. Amsterdam 12 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7466; Rb. Rotterdam 11 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: N. Jak, Semipublieke instellingen, De juridische positie van instellingen op het snijvlak van overheid en samenleving (diss. VU), Den Haag: BJu ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117, NJB 2014/2173, JB 2014/245, m.nt. Schutgens, AB 2015/55, m.nt. Brouwer & Schilder. 37. ECLI:NL:RVS:2014:3379, NJB 2014/1789, AB 2015/129, m.nt. Peters, JB 2014/202, m.nt. Timmermans, JM 2014/147, m.nt. Hoogstra & Tolsma, JG 2014/63, m.nt. Al Khatib & Barkhuysen (Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio); ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394, JB 2014/203, m.nt. Timmermans, AB 2014/130, m.nt. Peters (Stichting Platform31). 33. Kamerstukken II 2013/14, 29279, Zie daarover T.N. Sanders, De bestuursrechtelijke geldschuldenregeling en de invordering van dwangsommen, BB 2014/48 en van dezelfde auteur: De derdebelanghebbende bij de invordering van een dwangsom: op zoek naar een nieuwe balans, NTB 2015/ ABRvS 19 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4736, NJB 2015/174, AB 2015/73, m.nt. Tolsma. 35. Zie voor een eerste reactie A.W.G.J. Buijze, De toekomst van het bestuursrecht: is er nog een rol voor het bestuur?, NTB 2015/ Rb. Gelderland 13 januari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:83. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

36 Algemeen bestuursrecht Ook de Afdeling heeft in een baanbrekende uitspraak een belangrijke duit in het zakje gedaan als het gaat om de bestrijding van misbruik van met name de WOB spraak van de Afdeling van 15 oktober 2014, 45 waarin het belanghebbendebegrip in de context van hoger beroep nader wordt ingevuld en een Afdelingsuitspraak van 19 november 2014, waarin de Afdeling vaststelt dat iemand die verzocht om het (liefst oneervol) ontslag van de in zijn ogen disfunctionerende leden van de gemeentelijke ombudscommissie, bij die kwestie geen persoonlijk belang heeft dat voldoende is te onderscheiden van de belangen van anderen. De enkele omstandigheid dat de appellant eerder een procedure bij de ombudscommissie had doorlopen, was daarvoor onvoldoende Besluitbegrip Ook op het gebied van het besluitbegrip valt, ten slotte, het nodige te melden. Op 12 november 2014 werd een (omvangrijke) conclusie van A-G Widdershoven gepubliceerd inzake zogenaamde meldingenstelsels (die op bepaalde terreinen efficiency-halve zijn ingevoerd als reguleringsinstrument in plaats van bijvoorbeeld een aanvraag- en vergunningsplicht), waarin hij over het besluitbegrip de volgende memorabele woorden optekent: [v]oor niet-ingewijden geldt verder het volgende caveat. Het begrip besluit is een juridisch-technisch begrip dat, ondanks zijn lange geschiedenis, aan de randen nog steeds veel discussie veroorzaakt. Het is ook een complex begrip waarvan de inhoud wordt bepaald door abstracte noties, die voor niet-ingewijden nauwelijks zijn te begrijpen, waarna een lezenswaardige verhandeling over het besluitbegrip en de belangrijkste jurisprudentie daarover volgt. 47 De A-G behandelt vervolgens vier categorieën meldingen van burgers of bedrijven aan overheden, te weten a. de melding in verband met algemene regels, b. de melding als uitzondering op de vergunningplicht, c. de melding als gebod en d. de melding als uitzondering op een voorwaardelijke verbodsbepaling, en hun relatie(s) met het besluitbegrip. Twee maanden later deed de Afdeling bestuursrechtspraak mede op basis van de conclusie van de A-G uitspraak in een grote kamer in twee zaken die speelden in de gemeenten Stein en Leeuwarden. De APV s van die gemeenten bevatten een verbod op het, zonder voorafgaande melding, maken of veranderen van een uitweg. 48 De Afdeling bestuursrechtspraak stelt vast dat zowel de instemming van een bestuursorgaan met een melding binnen de voorgeschreven termijn, als een zogenoemde instemming van rechtswege na afloop van een termijn, kwalificeren als een (appellabel) besluit. De weigering om een melding te accepteren is ook een besluit. Die weigering moet bekend worden gemaakt binnen de voorgeschreven termijn, anders wordt het bestuursorgaan geacht al automatisch te hebben ingestemd met de melding en is het tot een weigering niet langer bevoegd. De Afdeling overweegt expliciet dat meldingenstelsels vaak worden gekozen om regeldruk en uitvoeringslasten te beperken en dat deze doelstellingen in de door haar gekozen benadering minder worden gediend. Het belang bij een coherent systeem van rechtsbescherming weegt naar het oordeel van de Afdeling echter zwaarder, waarmee ook de opvatting van de A-G wordt gevolgd. Tot slot is vermeldenswaard dat de Afdeling adviseert om instemmingen met meldingen, hoewel dit niet verplicht is, altijd te publiceren, om zo te voorkomen dat melders worden geconfronteerd met derde-belanghebbenden die naderhand, verschoonbaar te laat, bezwaar maken. Er zijn natuurlijk meer interessante uitspraken gedaan in de afgelopen kroniekperiode die (mede) betrekking hadden op het besluitbegrip, waarvan wij er hier slechts noemen de twee Afdelingsuitspraken 49 waarin het beleid tot concentratie van prostitutie-inrichtingen van de gemeente Groningen ter discussie stond. In het kader van dat beleid werden twee bijlagen bij de APV gewijzigd. Zij blijken beide zelf geen algemeen verbindend voorschrift te zijn. Eén bijlage, waarin het gebied waar per 1 januari 2016 prostitutie-inrichtingen worden toegestaan wordt aangewezen, strekt slechts tot concretisering naar plaats van het toepassingsbereik van de bepaling in de APV die bepaalt dat de burgemeester een aanvraag om exploitatievergunning weigert indien de vestiging ligt buiten een door het college voor prostitutie-inrichtingen aangewezen gebied. De gewijzigde vaststelling van deze bijlage is daarom een concretiserend besluit van algemene strekking, waartegen beroep openstaat. De tweede bijlage, waarin 40 panden worden aangewezen waar met ingang van 1 januari 2016 een prostitutie-inrichting gevestigd mag zijn, vormt volgens de Afdeling een nadere invulling van de aan de burgemeester toekomende beschikkingsbevoegdheid en is derhalve een beleidsregel, waartegen geen bezwaar en beroep open staat WOB(-misbruik) en actieve openbaarheid In deze periode zijn er ook de nodige ontwikkelingen geweest op het terrein van openbaarheid van bestuur en met name het bestrijden van misbruik van regelingen terzake. Zo is het aangekondigde wetsvoorstel voorkoming misbruik WOB ingediend bij de Tweede Kamer. 51 Wordt het voorstel tot wet verheven, dan is de dwangsomregeling van de Awb niet meer van toepassing op WOB-verzoeken. Ook worden dergelijke verzoeken tegengegaan als zij zijn gericht op het innen van proceskosten of door de rechter opgelegde dwangsommen in het kader van de rechtstreeks beroep-regeling bij niet tijdig beslissen. Vraag is of daarmee de goeden niet onder de kleine groep kwaden lijden omdat de dwangsomregeling heeft gezorgd voor een aanzienlijke versnelling bij beslissingen over WOB-verzoeken. 52 Ook de Afdeling heeft in een baanbrekende uitspraak een belangrijke duit in het zakje gedaan als het gaat om de bestrijding van misbruik van met name de WOB. Zij introduceert in navolging van enkele 968 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

37 lagere rechters het beginsel van misbruik van (proces) recht in het bestuursrecht om in evidente gevallen van misbruik verzoeken en beroepen zelfs niet-ontvankelijk te kunnen verklaren. 53 Daarmee bestaan er ook los van de aangekondigde wetswijziging de nodige mogelijkheden om misbruik tegen te gaan. De vraag kan zelfs worden gesteld of voor de met de misbruikjurisprudentie samenhangende beperking van de toegang tot de rechter die de Afdeling introduceert niet beter ook een wettelijke basis zou moeten worden gecreëerd. 54 Met het initiatiefvoorstel dat moet leiden tot een effectiever openbaarheidsregime de Wet open overheid gaat het ondertussen stroef. Het voorstel werd tijdens een plenair debat in de Tweede Kamer op 9 december 2014 kritisch ontvangen. Verder is actieve openbaarmaking en vogue. Steeds meer wetten verplichten toezichthouders om onderzoeksresultaten en sancties actief te openbaren onder meer om de markt of andere betrokkenen te waarschuwen en andere wetten voorzien in een bevoegdheid daartoe. 55 Daarbij lijkt een wildgroei te ontstaan in de toepasselijke regimes, ook waar het rechtsbescherming betreft. Om die reden beveelt de Raad van State terecht aan na te denken over een algemene (Awb-)regeling inzake openbaarmaking van toezichtgegevens en sanctiebesluiten Handhaving Op het terrein van de handhaving springt vooral in het oog dat de hoogste bestuursrechters een duidelijk signaal aan de wetgever hebben gegeven dat de steeds hogere, vaak door de wet voorgeschreven bestuurlijke boetes tegen rechtsstatelijke grenzen aanlopen. Met name het feit dat deze boeteregimes onvoldoende ruimte laten om te zorgen voor evenredigheid van de sanctie in het individuele geval, bleek aanleiding voor verstrekkende uitspraken in de kroniekperiode, waarbij de kanttekening moet worden geplaatst dat er heel wat water door de Rijn heeft moeten stromen alvorens de rechters deze stap hebben gezet. Er zijn dus de nodige sancties in stand gebleven waar deze mogelijk onevenredig uitpakten. De Centrale Raad was als eerste aan zet. Hij oordeelde inzake de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving dat: Het vanaf 1 januari 2013 in het sociale zekerheidsrecht gecreëerde boeteregime vraagt om een indringender toets aan het evenredigheidsbeginsel, omdat de voor de hoogte van de boete aan het benadelingsbedrag te relateren percentages sterk zijn verhoogd (...). 57 Volgens de Raad ligt het verder in de rede om alleen bij opzettelijk handelen of opzettelijk nalaten uit te gaan van de in de wet voorziene hoogste sanctie (de 100%-norm): Alleen indien opzet kan worden aangetoond is er sprake van een zo zware verwijtbaarheid, dat deze in het kader van de evenredigheidstoets het opleggen van het maximumbedrag in beginsel zou kunnen rechtvaardigen. Meer in algemene zin oordeelde de Centrale Raad dat de bestuursrechter bestuurlijke boetes steeds met volle rechtsmacht moet beoordelen en moet waarborgen dat deze evenredig zijn. Dat is ook het geval wanneer alleen het bestuursorgaan hoger beroep heeft ingesteld tegen een door de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a Awb in de ogen van het bestuursorgaan te laag vastgestelde boete. Er bestaat in dat licht ruimte om ondanks het ontbreken van incidenteel hoger beroep de boete in hoger beroep lager vast te stellen. 58 Daarmee sluit de Centrale Raad aan bij een oude lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad terzake en biedt dus een bijzonder regime voor boetes waar dat gelet op het algemene procesrecht niet direct voor de hand ligt. 59 Ook de Afdeling en de Hoge Raad dragen zij aan zij een steentje bij aan een evenrediger bestuursrechtelijk sanctiestelsel in hun uitspraken over het alcoholslot. De Hoge Raad betitelt de oplegging daarvan als een criminal charge die, gelet op het aan ons rechtsstelsel ten grondslag liggende beginsel van ne bis in idem, niet samengaat met een strafrechtelijke vervolging. 60 Meteen daarop volgde de Afdeling met een nog verdergaande uitspraak die een streep door het alcoholslotprogramma in huidige vorm haalt. Vanwege het feit dat het CBR bij een bepaald promillage verplicht is deze maatregel op te leggen en daarbij geen rekening kan houden met (individuele) onevenredige effecten daarvan, oordeelt de Afdeling zelfs dat de desbetreffende regeling onverbindend is wegens strijd met artikel 3:4 lid 2 Awb. 61 Beide instanties proberen daarbij overigens wel de deur gesloten te houden voor oude gevallen, die alsnog zouden willen profiteren van deze nieuwe lijn. Wat daarvan ook zij, in ieder geval laten beide uitspraken zien dat de wetgever bestaande en beoogde nieuwe sanctieregelgeving nadrukkelijk zou moe- 45. ABRvS 15 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3669, NJB 2014/1970, AB 2015/11, m.nt. Tolsma. m.nt. Bröring. jaar Wet dwangsom en direct beroep bij niet-tijdig beslissen, PB 2014/105; P.A. Thijssen e.a., Misbruik van recht: taak voor wetgever of voor rechter en bestuur?, NTB 2015/ Vergelijk Kamerstukken II 2014/2015/15, 34108, CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754, NJB 2014/2176, AB 2015/8 m.nt. Stijnen, USZ 2014/413 m.nt. Tollenaar. 58. CRvB 11 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4214, NJB 2015/27, AB 2015/62, m.nt. Stijnen. 50. Ook ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:58, inzake de bekendmaking van een handhavingsnorm via de website van de IGZ, die door de Afdeling bestuursrechtspraak wordt gekwalificeerd als een beleidsregel, verdient hier vermelding. 51. Kamerstukken II 2014/2015, 34106, 1-4. Wij wijzen ook nog op de te implementeren Richtlijn 2013/37/EU tot wijziging van Richtlijn 2003/98/EG inzake het hergebruik van overheidsinformatie. 52. Vergelijk R. Ortlep, Dwangsommetje scoren : misbruik dwangsomregeling door middel van oneigenlijke Wob-verzoeken, JBplus 2014, p ; Y. Schönfeld, Vijf 46. ABRvS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116, NJB 2014/ ABRvS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4129, AB 2015/93, m.nt. Pietermaat, JB 2015/3, m.nt. Al Khatib & Barkhuysen. Vergelijk Rb. Zeeland- West-Brabant 19 februari 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015: Zie de noot van Barkhuysen & Koenraad in Gst. 2015/ ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:36 en ECLI:NL:RVS:2015:14. Zie daarover W. Konijnenbelt, Meldings- en vergunningplichten in gemeentelijke verordeningen, Gst. 2015/ HR 15 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8325, BNB 2001/48, m.nt. Van Vijfeijken. 60. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJB 2015/ ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4023, AB 2015/76 m.nt. Bröring; ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4278, AB 2015/75, 55. Bijv. Kamerstukken II 2014/15, 34111, 2 (Wetsvoorstel openbaar maken controlegegevens Voedsel- en Warenautoriteit en inspecties). 61. ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622, NJB 2015/565. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

38 Algemeen bestuursrecht ten screenen om te waarborgen dat deze ruimte laat voor evenredigheidsmaatwerk. 62 De spraakmakende UberPOP zaak roept aan de andere kant de vraag op of sancties soms niet onevenredig licht zijn. Hoewel het College van Beroep lasten onder dwangsom tegen chauffeurs van deze dienst in voorlopige voorziening niet schorst omdat er evident in strijd wordt gehandeld met de wet, wordt de dienstverlening gewoon voortgezet. 63 De verbeurde dwangsommen worden namelijk betaald door de overkoepelende organisatie, die hoopt daarmee de tijd te kunnen overbruggen tot een gunstige bodemuitspraak en in haar ogen nog beter een wetswijziging. Reguliere chauffeurs hebben daarop felle kritiek nu zij oneerlijk concurrentienadeel ondervinden. Verder verdient, nu we toch al in de sfeer van verkeer verkeren, vermelding de aanbieding aan de Tweede Kamer van het onderzoeksrapport over grensoverschrijdende inning van bestuurlijke boetes (waarbij het vaak om verkeersboetes gaat). 64 Minstens zo belangrijk in het verband grensoverschrijdende handhaving in het verkeer, is het negatieve oordeel van de Afdeling over de regeling die het mogelijk maakt boetes wegens overtreding van de Arbeidstijdenwet aan personen zonder bekende woon- of verblijfplaats direct te innen. 65 Daarmee wordt onderscheid gemaakt tussen Nederlanders en niet-nederlandse Unieburgers. De Afdeling acht dit onderscheid niet gerechtvaardigd omdat het Kaderbesluit 2005/214/JBZ inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op geldelijke sancties voorziet in een regeling voor tenuitvoerlegging in een andere lidstaat. Daarmee oordeelt de Afdeling tegelijkertijd dat dit Kaderbesluit niet goed is geïmplementeerd, zodat deze zaak nog een vervolg gaat krijgen. 6. Europeanisering Dat het nationale bestuursrecht door het EU-recht wordt beïnvloed, kan niemand ontgaan 6.1. EU-ontwikkelingen De aandacht voor de Europeanisering (in brede zin) van het bestuursrecht in de afgelopen kroniekperiode mag groot worden genoemd, waarschijnlijk mede als reactie op de publicatie van de zogenaamde Model Rules on EU Administrative Procedure door ReNEUAL, die in de najaarskroniek al aan de orde kwamen. 66 Een omvangrijke bijdrage aan de discussie werd geleverd in de vorm van een VAR bundel getiteld Europeanisering van het algemeen bestuursrecht, met daarin dertien artikelen waarin de invloed van het EU-recht op en de wisselwerking met het Nederlandse bestuursrecht vanuit allerlei invalshoeken worden beschreven (waarmee het 75-jarig bestaan van deze vereniging werd gevierd). 67 Uit veel bijdragen wordt duidelijk dat het nationale bestuursrecht belangrijk blijft, ook als er een EU-Awb zou komen; het nationale bestuursrecht is en blijft in veel gevallen het werktuig om het EUrecht mee uit te voeren en te handhaven. Maar dat het nationale bestuursrecht, inclusief de algemene delen daarvan, door het EU-recht wordt beïnvloed, kan niemand ontgaan. 68 Dat vraagt om aandacht en reactie van bestuursrechtspecialisten uit de lidstaten om zo de vorming van Europees bestuursrecht bottom up te beïnvloeden. 69 Een nationaalrechtelijk antwoord op één bestuursrechtelijk beginsel uit het EU-recht dat in Nederland (nog) niet is ingebed, is het proefschrift van Drahmann over transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse rechten. 70 Zij concludeert dat de transparantieverplichting een toegevoegde waarde kan hebben voor het Nederlands bestuursrecht, omdat de gelijke behandeling van geïnteresseerde partijen in schaarse vergunningen, concessies, subsidies e.d. daardoor beter kan worden geborgd. Vooralsnog zou deze verplichting via het gelijkheidsbeginsel kunnen worden geborgd. Natuurlijk was er ook in deze kroniekperiode jurisprudentie waarin de Europeanisering van het Nederlands (algemeen) bestuursrecht zichtbaar wordt. Wij beperken ons tot enkele belangrijke en spraakmakende uitspraken. Voor het algemeen bestuursrecht erg relevant is het langverwachte arrest van het HvJ EU in de zaak Kamino & Datema in antwoord op prejudiciële vragen van de Hoge Raad. 71 Centraal stond de vraag of het Europeesrechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden wanneer geadresseerden van een zogenaamde UTB (uitnodiging tot betaling van de fiscus; een bezwarend besluit) pas in de bezwaarfase worden gehoord op grond van artikel 4:12 Awb. In een niet erg helder geformuleerd arrest merkt het Hof op dat het de regel is dat de gelegenheid wordt geboden opmerkingen te maken voordat een bezwarend besluit wordt genomen om zo de bevoegde autoriteit in staat te stellen rekening te houden met alle relevante omstandigheden. Door niet vooraf te horen is sprake van een beperking van het hoorrecht, die alleen is gerechtvaardigd indien er een effectief recht op opschorting van het besluit bestaat. Die opschorting moet in ieder geval kunnen worden verkregen in gevallen waarin er redenen zijn om aan de overeenstemming van de aangevochten beschikking met de douanewetgeving te twijfelen of indien de belanghebbende onherstelbare schade dreigt te lijden, aldus het Hof. De Hoge Raad dient nu na te gaan of er in de Nederlandse situatie van zo n effectief opschortingsrecht sprake is bij UTB s. Ook van groot belang voor het Nederlandse bestuursrecht is het antwoord dat het HvJ EU gaf op vragen van de Afdeling bestuursrecht over bevoegdheidskwesties in een gedeelde rechtsorde in de zaak SOMVAO. 72 Centraal stond de bevoegdheid van Nederlandse bestuursorganen om een Europese subsidie terug te vorderen: als die in het Nederlandse bestuursrecht niet aanwezig is, kan een dergelijke bevoegdheid dan direct worden ontleend aan het EU-recht? Het Hof wijst in het antwoord op Verordening 1605/2002, een zeer algemene verordening inzake financiële regels betreffende de wijze waarop de algemene begroting van de Unie wordt opgesteld en uitgevoerd. In artikel 53 ter lid 2 initio en sub c, was bepaald dat de lidstaten alle nodige wetgevende, regelgevende, administratieve of andere maatregelen nemen ter bescherming van de financiële belangen van de Unie, met name door ten onrechte betaalde, onjuist gebruikte of als gevolg van onregelmatigheden of fouten verloren gegane middelen terug te vorderen. Dat is een 970 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

39 volgens het HvJ EU voldoende directe basis voor een besluit van de uitvoerende nationale autoriteiten tot wijziging, ten nadele van de ontvanger, van een eerder besluit over Europese subsidies. Daarmee wordt het Nederlandse legaliteitsbeginsel, dat vraagt dat (bij naam genoemde) bestuursorganen bij algemeen verbindend voorschrift van de nodige (specifieke) bevoegdheden worden voorzien, in ieder geval bij de uitvoering van Europese subsidieregelingen in feite irrelevant. Vermelding verdient verder een belangrijke uitspraak van 11 juni 2014, 73 waarin de Afdeling bestuursrecht oordeelt dat de IPPC-milieurichtlijn niet op juiste wijze is omgezet in de Nederlandse wetgeving, nu de in de Waterwet neergelegde coördinatieverplichting zich beperkt tot de activiteit lozen. Uit artikel 7 IPPC-richtlijn vloeit voort dat, indien voor de exploitatie van een (gedeelte van een) IPPC-installatie meer dan één vergunning is vereist, de vergunningsprocedures en vergunningsvoorwaarden moeten worden gecoördineerd. Na te hebben vastgesteld dat richtlijnconforme uitleg van de Waterwet op dit punt niet mogelijk is, omdat deze uitleg zich niet verdraagt met de duidelijke bewoordingen van artikel 6.27 van die wet, gaat de Afdeling na of artikel 7 IPPC-richtlijn rechtstreekse werking heeft. Dat is het geval nu deze bepaling inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, aldus de Afdeling, aangezien zij aan de lidstaten in ondubbelzinnige woorden een verplichting oplegt die geen afwijkingsmogelijkheden bevat. Het bestuursorgaan dient een nieuw besluit te nemen waarbij het verbod van omgekeerde verticale werking niet in de weg staat aan toepassing van artikel 7 IPPC-richtlijn omdat de negatieve gevolgen die hieruit zouden kunnen voortvloeien voor vergunninghouder voortvloeien uit de verplichting die op grond van die bepaling op het College van GS rust, waarbij zij naar het bekende Wells-arrest verwijst EVRM-ontwikkelingen Spraakmakend was de uitspraak van de Afdeling over de vraag of het verbod op de verkoop van alcohol door tankstations, dat niet geldt voor wegrestaurants, niet in strijd is met het verbod op discriminatie. 74 De Afdeling beziet of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging is voor dit verschil in behandeling, door conform vaste rechtspraak van het EHRM na te gaan of het verschil in behandeling een gerechtvaardigd doel dient, of het verbod een geschikt middel is om dat doel te bereiken en of tussen doel en middel een redelijke mate van evenredigheid bestaat. Gezien de aan de wetgever toekomende beoordelingsvrijheid meent de Afdeling dat deze de ruimte had om in het kader van het alcoholmatigingsbeleid te kiezen voor het terugbrengen van het aantal verkooppunten en daarbij onderscheid te maken tussen bedrijven waarbinnen het verstrekken van alcohol een onmiskenbaar onderdeel van de bedrijfsvoering is (wegrestaurants) en bedrijven waarvoor dat niet geldt, zoals tankstations, die primair worden bezocht om te tanken. Nadat de Afdeling heeft besloten dat de Dienstenrichtlijn hier niet van toepassing is omdat het primair zou gaan om het vrij verkeer van goederen, wordt duidelijk dat de boete opgelegd wegens overtreding van de Drank- en Horecawet terecht is opgelegd. Erg overtuigend vindt Schlössels het allemaal niet. 75 Over de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn zijn wel vragen gesteld door de Afdeling in het kader van de exploitatievergunningen voor Amsterdamse rondvaartboten 76 en raamprostitutiebedrijven. 77 Verder deden Nederlandse bestuursrechters belangrijke uitspraken waarin (al dan niet) een ieder verbindende verdragsbepalingen werden toegepast. Zo bevestigt de Afdeling nog een keer dat ook bestuursorganen onder omstandigheden verplicht kunnen zijn een formele wet niet toe te passen wegens strijd met een ieder verbindende verdragsbepalingen. 78 Hier kan de al aangehaalde Sinterklaasuitspraak natuurlijk ook nog een keer worden genoemd. Zoals Schlössels opmerkt, kiest de Afdeling bestuursrechtspraak voor een strikte benadering van het specialiteitsbeginsel in het kader van de bevoegdheid om een evenementenvergunning te weigeren in het belang van de openbare orde. 79 Op grond van dit beginsel mag een bestuursorgaan, als gezegd, slechts de belangen waarvoor de desbetreffende regeling in het leven is geroepen bij zijn afweging betrekken. Gelet op het feit dat er voor de tegenstanders van Zwarte Piet andere effectieve rechtsmiddelen bestonden 62. Vergelijk T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Alcoholslot exit, Lessen voor nieuwe en ook oude gevallen?, NJB 2015/543, afl. 11, p. 676 e.v. 63. CBb 8 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:450, NJB 2015/110. Awb? Ja, maar beperkt: het is geen nationale Awb, NTB 2014/36; T. Barkhuysen, Naar een Europese Algemene wet bestuursrecht, NJB 2015/89, afl. 2, p. 93. verdeling van schaarse besluiten. Een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse besluiten in het Nederlandse bestuursrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer HvJ EU 3 juli 2014, gevoegde zaken C-129/13 (Kamino) en C-130/13 (Datema), ECLI:EU:C:2014:2041; zie daarover A.W.G.J. Buijze, Het Hof van Justitie in Kamino-Datema: horen in bezwaar onder voorwaarden gesanctioneerd, NtER 2014, p HvJEU 18 december 2014, C-599/13 (SOMVAO). 74. ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3370, AB 2015/58, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik, NJB 2014/2079, Gst. 2015/5, m.nt. Hessel. 67. B.J. Schueler & R.J.G.M. Widdershoven (red.), Europeanisering van het algemeen bestuursrecht, Den Haag: BJu Op dit punt ook zeer informatief is A.P.W. Duijkersloot e.a., Kroniek Europees staats- en bestuursrecht, NTB 2015/ R.J.N. Schlössels, Kroniek Beginselen van behoorlijk bestuur, NTB 2015/ A.J. Metselaar, P.C. Adriaanse e.a., Grensoverschrijdende inning van bestuurlijke boetes. Een verkennend onderzoek naar ervaringen in België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk en mogelijkheden voor internationale samenwerking, Den Haag: WODC ABRvS 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4346, NJB 2015/ ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488, AB 2015/13, m. nt. Drahmann, Gst. 2015/4, m.nt. Hessel. 77. ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2495, AB 2014/450, m.nt. Botman, JB 2014/197, m.nt. Kullmann, Gst. 2015/3, m.nt. Hessel. 68. Daarover R.J.G.M. Widdershoven, Developing Administrative Law in Europe: Natural Convergence or Imposed Uniformity, REALaw 2014, p ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2014:1278, AB 2015/45, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik. 79. R.J.N. Schlössels, Kroniek Beginselen van behoorlijk bestuur, NTB 2015/ Voor codificatielessen uit de hele wereld zie: J.-B. Auby (red.), Codification of Administrative Procedure, Brussel: Bruylant A. Drahmann, Transparante en eerlijke 66. Zie daarover onder meer: R.J.G.M. Widdershoven, Naar een Europese harmonisatie van het nationale bestuursrecht?, NTB 2014/33; M. Scheltema, Een Europese 73. ABRvS 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2120, AB 2014/320, m.nt. Handgraaf, MenR 2015/33, m.nt. Collignon & Swagemakers. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

40 Algemeen bestuursrecht Deze rechter kiest voor een prominente rol in een kwestie waarin de staatssecretaris niet thuis gaf om hun buiten de openbare orde liggende grieven over negatieve stereotypering naar voren te brengen, hoefde dit beginsel en in dat verband de invulling van het openbareorde-begrip ook niet te wijken voor artikel 8 EVRM dat bescherming biedt tegen dergelijke stereotypering. Bijzonder in deze periode is ook het feit dat de Centrale Raad in een voorlopige voorziening mede op basis van een formeel niet bindende aanbeveling van het Europese Comité dat toezicht houdt op de naleving van het ESH kort gezegd voorzien in bed, bad en brood voor illegale vreemdelingen oplegt. 80 Daarmee kiest deze rechter voor een prominente rol in een kwestie waarin de staatssecretaris niet thuis gaf. Dat roept natuurlijk wel de vraag op hoe dat past in de verhouding tussen de staatsmachten. Een opvallende trend is overigens dat verdragsrechtelijke verplichtingen op terreinen waar zij strikt genomen niet gelden, steeds vaker via beginselen toch worden toegepast, zelfs om daarmee formele wetgeving opzij te zetten. Klassiek voorbeeld daarvan is natuurlijk de overbekende redelijke termijnjurisprudentie die via de beginselaanpak ook geldt waar artikel 6 EVRM niet van toepassing is, namelijk in het asielrecht en het niet-punitieve belastingrecht. 81 Recent oordeelde de Afdeling in een niet door artikel 6 EVRM bestreken WOB-zaak dat op grond van de beginselbenadering ook daar het vereiste van equality of arms van toepassing is. Gelet daarop maakt de Afdeling korte metten met de procesbeslissing van de rechtbank om zonder wettelijke grondslag, zij het met toestemming van de wederpartij van de betrokken gemeente, de zitting buiten aanwezigheid van deze wederpartij voort te zetten. De rechtbank deed dit teneinde aan de gemeente nadere vragen te kunnen stellen over op basis van de regeling van artikel 8:29 Awb voorliggende geheime (voor de wederpartij niet kenbare) stukken. 82 In deze beginselentrend past overigens, naast mogelijk de al aangehaalde belastingzaak over vermindering van griffierecht bij onvermogenden, ook de uitspraak van de Hoge Raad over het alcoholslot zoals hiervoor al aangehaald. Daarin werd een beginsel van ne bis in idem geïntroduceerd waarmee dubbele bestraffing wordt uitgesloten. Dit ondanks het feit dat het Wetboek van Strafrecht en voor Nederland geldende internationale verdragen voor een dergelijke bestraffing mogelijk wel ruimte boden in de voorliggende casus. Peter Wattel geeft over deze verhouding tussen de staatsmachten een indringend signaal: naarmate de (belasting)wetgever zijn rechtsstatelijke rol als onder meer grondrechtentoetser bij het vormgeven van wetgeving meer verzaakt, zal de rechter dit tekort moeten dichten en zich minder terughoudend moeten opstellen. 83 In deze lijn passen ook de aanbevelingen van een door de Raad voor de rechtspraak ingesteld onderzoeksteam over de vraag hoe de rechtsbescherming vorm te geven bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen. Belangrijke bevindingen van de onderzoekers zijn dat er moeilijk te rechtvaardigen verschillen blijken te bestaan tussen het moment van de toetsing (voorafgaand of na het opleggen van de maatregel) en de intensiteit daarvan als een heel scala aan strafrechtelijke en bestuursrechtelijke bevoegdheden wordt bezien. Aanbevolen wordt voor het moment en de intensiteit van de toetsing meer aan te sluiten bij de ingrijpendheid van de maatregel en ons sanctiestelsel aldus te herijken Tot slot Al met al viel er weer genoeg te beleven het afgelopen half jaar voor liefhebbers van het bestuursrecht. 85 Dat zal de komende tijd, waarin het wetsvoorstel Wet splitsing RvS en opheffing CRvB en CBb in het parlement wordt besproken niet anders zijn. Het geeft de hoogste bestuursrechters ongetwijfeld aanleiding om de afstemming nog verder te intensiveren en op die basis duidelijke keuzes te maken, met de bijbehorende, vernieuwende jurisprudentie. Wellicht geeft het de met opheffen bedreigde rechtscolleges juist ook inspiratie om af en toe het eigen geluid duidelijk te laten klinken, om zo de eigen aard van het rechtsterrein waarop zij rechtspreken te accentueren, wat dan weer spannende jurisprudentie kan opleveren. 86 Wij kijken er naar uit. 80. Onder meer CRvB (vzr.) 17 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4178, AB 2015/61, m.nt. Bruggeman (Bed, bad en brood). Zie T. Barkhuysen, Bed, bad en brood voor uitgeprocedeerde asielzoekers, NJB 2014/2055, afl. 40, p. 2841; P. de Meij, Het recht van vreemdelingen op een menswaardig bestaan en de rol van de rechter, NJB 2015/542, afl. 11, p. 668 e.v. licht trouwens ook Beleidsregel van de Minister van Veiligheid en Justitie van 8 juli 2014, nr over het voeren van verweer in procedures bij een bestuursrechtelijk college waarin wordt verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn door de bestuursrechter, Stcrt. 2014, 20210). Maar ook ten aanzien van andere artikel 6 EVRM-waarborgen bewandelde zij eerder deze beginselweg: ABRvS 19 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4915 ( equality of arms en recht op tegenspraak als beginsel toegepast in een vreemdelingenzaak). 82. ABRvS 1 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3547, AB 2015/69, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik, JB 2014/212, m.nt. Bots. 83. P.J. Wattel, Taxation with representation ain t so hot either, NJB 2015/541, afl. 11, p T. Barkhuysen e.a., Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen, Deventer: Kluwer En dan hebben we het overheidsaansprakelijkheidsrecht nog onbesproken moeten laten. Zie daarover met veel verwijzingen T.W. Franssen, B.J.P.G. Roozendaal & S.A.L. van de Sande, Kroniek Overheidsaansprakelijkheid, NTB 2015/ Bijv. over nieuwe wetgeving, zoals de Wmo, die de nodige vragen oproept. Vergelijk E. Klein Egelink & I.M. Luneburg, Biedt de Wmo 2015 voldoende rechtsbescherming?, JBplus 2015, p. 42 e.v. 81. Zie bijv. ABRvS 3 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG5910, AB 2009/70, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik (zie in dat 972 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

41 Intellectuele eigendom 733 Kroniek van de intellectuele eigendom Dirk Visser 1 Het online doorverkopen en uitlenen van e-books is omstreden. De thuiskopieheffing blijft een kostbaar hoofdpijndossier. Een parodie vereist een humoristische bedoeling. Onpersoonlijke geschriften en verweesde werken zijn niet meer beschermd. Een stoel is geen merk, maar een winkelinrichting mogelijk wel. Een kan nuttig zijn. Met oudere modellen moet één voor één worden vergeleken. In het octrooirecht gaat de discussie nog altijd over de beschermingsomvang en artikel 69 EOV. Naast afwijkend eigen IE-procesrecht krijgen we ook ons eigen auteurs-mandarijnen-contractenrecht met iustum pretium én open access. Kortom, in het IE-recht is het altijd feest. Behalve als het over de proceskosten gaat. Auteursrecht Uitputting In het IE-recht bestaat van oudsher de regel van de uitputting. Wanneer een boek, een CD, een merkartikel of een geoctrooieerd apparaat met toestemming van de rechthebbende in het verkeer is gebracht, is verdere doorverkoop of tweedehandsverkoop vrij. Het verspreidingsrecht is uitgeput. De uitputtingsregel is een manier om een evenwicht te krijgen tussen de rechten en belangen van de intellectuele rechthebbende enerzijds en de eigenaar van het fysieke exemplaar en het vrije verkeer van goederen anderzijds. De intellectuele rechthebbende kan alleen bij de eerste verkoop een vergoeding bedingen en moet bij de prijsstelling daarvan incalculeren dat het exemplaar in kwestie kan en mag worden doorverkocht. Canvastransfer Eind jaren zeventig was er in Nederland een zaak over afbeeldingen van Rien Poortvliet-kalenders die op spaanplaat werden geplakt en verkocht. Was de uitputting daarop van toepassing? Nee, oordeelde de Hoge Raad, deze verduurzaamde exemplaren vielen niet onder de uitputting, kort gezegd, omdat de toestemming alleen op de verschijningsvorm kalenders had gezien jaar en drie dagen later kwam het HvJ EU in 2015 tot dezelfde conclusie in een zaak over zogenaamde canvas transfer. 3 Canvas transfer is het overzetten van de inkt van een papieren poster op een canvas ondergrond, waardoor weer een verduurzaamde versie ontstaat, die voor meer geld kan worden verkocht. De zaak is na de eerste verhandeling ervan dusdanig gewijzigd dat zij een nieuwe reproductie van dat werk vormt, aldus het HvJ EU. Toepassing van de regel van uitputting van het distributierecht zou [de rechthebbenden] de mogelijkheid ontnemen om de distributie van die zaken te verbieden of, in geval van distributie, een passende beloning voor de commerciële exploitatie van hun werken te eisen (r.o. 48). Deze uitspraak zal weinig verbazing wekken, laat staan weerstand oproepen. Auteur Snelrecht in het blad Mr. De heksenjacht op het zelfplagiaat blijft belachelijk. Zoals de grootste stylist van de IE-wereld Quaedvlieg zegt: De bijna hysterische opwinding over dikwijls onbeduidend partieel zelfplagiaat drijft tot overdreven administratief formalisme in de wetenschap. Het resulteert in een potsierlijke praalstoet met zelfverwijzingen die niet meer dan de kleinste bagatelbetekenis hebben. Wetenschappers die dat schuwen moeten veel tijd gaan besteden aan moeizame herformuleringen. Close readers gaan vervolgens puzzelen wat de auteur met die subtiel afwijkende nieuwe formulering beoogt te zeggen terwijl hij alleen maar hetzelfde wil zeggen. Alle tijd die in deze klucht geïnvesteerd wordt is een verkwisting van publiek geld. De puriteinen van het zelfplagiaat bewijzen de wetenschap een slechte dienst (NJB 2014/676, afl. 13, p. 853 e.v.). Noten 2. HR 19 januari 1979, NJ 1979/412 (Poortvliet vs. Hovener). 3. HvJ EU 22 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:27 (Art & Allposters vs. Pictoright). 1. Prof. mr. D.J.G. Visser is hoogleraar IE in Leiden en advocaat in Amsterdam. Hij is dank verschuldigd aan P.A.C.E. van der Kooij (Universiteit Leiden en auteur van het stuk over kwekersrecht) S. Dack (voor een nuance daarop en verbetering van het octrooi-deel), P. de Leeuwe, advocaat in Amsterdam en aan vele anderen. Delen van deze kroniek verschenen eerder in andere bladen en berichten, waaronder de rubriek NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

42 Intellectuele eigendom Veel principiëler en interessanter is de discussie over de mogelijkheid van uitputting met betrekking tot legaal gedownloade exemplaren. In het canvas transfer-arrest van 2015 zegt het HvJ EU uitdrukkelijk: De uitputting van het distributierecht is ( ) van toepassing op de tastbare zaak waarin een beschermd werk of een kopie daarvan is belichaamd indien deze zaak met toestemming van de auteursrechthebbende in de handel is gebracht (r.o. 40, cursief toegevoegd). Maar in 2012 besliste datzelfde HvJ EU in het UsedSoft-arrest dat het toestaan van downloaden van software in combinatie met een gebruikslicentie voor onbepaalde tijd kan leiden tot uitputting van het distributierecht op die computersoftware. 4 Doorverkoop van legaal gedownloade software mocht dus. Mag een legaal gedownload e-book worden doorverkocht? Sinds UsedSoft woedt de discussie of dit nu ook geldt voor legaal gedownloade muziek, films en e-books. 5 In 2014 trok de Nederlandse onderneming Tom Kabinet de stoute schoenen aan en begon een internetplatform waarop tweedehands e-books kunnen worden verkocht. Het Uitgeversverbond probeerde vervolgens in kort geding een verbod op de verkoop van tweedehands e-books door Tom Kabinet af te dwingen. Zowel Rechtbank als Hof Amsterdam 6 hebben inmiddels in kort geding beslist dat het onduidelijk is of de doorverkoop van tweedehands e-books mag. Onder die omstandigheden, en omdat de eisende uitgevers niet vooraf in overleg zijn getreden, werd het platform van Tom Kabinet niet verboden. Wel moet Tom Kabinet er op last van het Amsterdamse Hof voor zorgen dat er geen illegale kopieën van e-books worden verkocht. Het is de vraag of Tom Kabinet daarin zal slagen. Het grootste probleem bij e-books is dat legale en illegale kopieën vaak niet van elkaar te onderscheiden zijn. Dat raakt ook de kern van het bezwaar tegen uitputting ten aanzien van gedownloade digitale exemplaren van welke soort dan ook. Van doorverkoop van een exemplaar is in strikte zin geen sprake: de koper krijgt een nieuwe kopie van een eerdere (legale) kopie en de oude eigenaar is gehouden die oude kopie te wissen. Dat was ook de voorwaarde in de UsedSoft casus. Maar hoe controleer je of dat gebeurt? De aanbieders op het platform van Tom Kabinet moeten verklaren dat ze een exemplaar van een e-book aanbieden dat ze zelf legaal hebben verkregen en na de verkoop ervan zullen wissen. Tom Kabinet kan checken of er een geldig watermerk in zit. Maar hoe waterdicht is dat? Tegenover deze bezwaren staat het idee dat uitgevers voor e-books vaak prijzen vragen die weinig van die voor papieren boeken afwijken en dat de koper dus recht heeft om zijn exemplaar door te verkopen. Het HvJ EU zal deze vraag op enig moment moeten gaan beantwoorden. Het grootste probleem bij e-books is dat legale en illegale kopieën vaak niet van elkaar te onderscheiden zijn Tom Kabinet Mag een legaal verworven e-book door een bibliotheek online worden uitgeleend? Geïnspireerd door datzelfde UsedSoft-arrest is de Vereniging van Openbare Bibliotheken een proefprocedure begonnen tegen Stichting Leenrecht waarin een verklaring voor recht wordt gevorderd dat bibliotheken legaal verworven e-books online mogen uitlenen (tijdelijk beschikbaar stellen), mits de voor uitleen van fysieke boeken gebruikelijke billijke leenrechtvergoeding wordt betaald. In die zaak heeft Rechtbank Den Haag inmiddels besloten vragen van uitleg te stellen aan het HvJ EU. Het verschil met doorverkoop is dat openbare bibliotheken vanuit een controleerbare omgeving e-books tijdelijk online beschikbaar kunnen stellen en daarvoor per uitlening een op de wet gebaseerde billijke vergoeding zullen betalen. Er wordt dan dus steeds een door een wettelijke onderhandelingsstichting vast te stellen vergoeding betaald en er bestaat niet het gevaar van illegaal aanbod. 7 Thuiskopie hoofdpijndossier Het Thuiskopie hoofdpijndossier kende voor het Ministerie van Veiligheid en Justitie in de verslagperiode weer een aantal dure tegenvallers. Zo n zeven jaar geleden wilde de Nederlandse regering de thuiskopieerheffingsregeling het liefst geleidelijk afschaffen. Downloaden uit illegale bron kon beter worden verboden en de schade van legaal kopiëren was eigenlijk verwaarloosbaar. Het leek ook nogal een puinhoop bij de doorbetaling van de thuiskopieheffing met een achterstand van 57 miljoen. 8 Daarom werd de thuiskopieheffing in 2008 eerst bevroren via een AMvB. 9 De heffing bleef voorts beperkt tot oude digitale dragers, zoals recordable CD s en DVD s en werd niet uitgebreid naar hardware, zoals harddisk-recorders ipods, laptops, tablets en smartphones. Vervolgens ging er echter van alles mis. Het lukte niet om de thuiskopieheffing af te schaffen, omdat een verbod op downloaden uit illegale bron politiek niet haalbaar was. Daar was bij lange na geen meerderheid voor in de Tweede Kamer. Vervolgens bleek uit het Opus-arrest van het HvJ EU 10 dat de betaling van de thuiskopieheffing een resultaatsverplichting is voor lidstaten om de schade door privé-kopiëren te compenseren. Hof Den Haag oordeelde vervolgens dat de Staat onrechtmatig had gehandeld door van 2008 t/m 2012 de uitbreiding van de heffing naar hardware door de bevriezing-amvb s tegen te gaan. Daardoor waren de thuiskopie-inkomsten immers 974 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

43 gedaald, terwijl het kopiëren zeker niet was afgenomen. De Hoge Raad bevestigde dat oordeel en de Staat moest in 2014 schikkingen treffen met de rechthebbenden voor een bedrag van in totaal 43,3 miljoen. 11 In april 2014 oordeelde het HvJ EU in de ACI Adamzaak 12 dat privé-kopiëren uit illegale bron niet op grond van een beperking op het auteursrecht mag worden toegestaan én niet bij de berekening van de hoogte van de thuiskopieheffing mag worden betrokken. Dat was in Nederland expliciet wel gebeurd. Daarom heeft Rechtbank Den Haag 13 inmiddels geoordeeld dat de AMvB die betrekking had op 2013 en 2014 ook niet deugde en onrechtmatig was jegens de betalingsplichtigen op de hardware, die inmiddels wel onder de heffing viel. En dan is de rekening door de betalingsplichtigen op de blanco CD s en DVD s die vinden dat zij in de periode 2008 t/m 2012 te veel hebben betaald, omdat de heffing ten onrechte niet verschoven was naar de hardware én omdat illegaal downloaden ten onrechte in de heffing was meegenomen, nog niet ingediend. Dat gaat naar verluidt ook weer over miljoenen. Het is allemaal nogal sneu voor staatssecretaris Teeven. Hij wilde downloaden uit illegale bron altijd al verbieden 14 (ook als Kamerlid al), 15 maar kreeg daar geen Kamermeerderheid voor. Vervolgens kreeg hij gelijk van het HvJ EU, in die zin dat Nederland kopiëren uit illegale bron nooit had mogen toestaan. Maar daardoor krijgt hij nu een schadeclaim van betalingsplichtigen die vinden dat ze daarom jarenlang te veel hebben betaald. Teeven heeft dus ruim 40 miljoen moeten betalen aan rechthebbenden die volgens de rechter te weinig hebben gehad door die bevriezing, omdat de heffing verschoven had moeten worden van CD s en DVD s naar hardware. En de CD- en DVD-importeurs claimen nog weer meer omdat zij jarenlang te veel hebben betaald, o.a. door die bevriezing, want na die bevriezing ging hun heffing direct met 90% omlaag. Inmiddels is de heffing op hardware per 1 januari 2015 weer bij AMvB 16 met 30% verlaagd, om verschillende, deels moeilijk te doorgronden redenen, maar natuurlijk hoofdzakelijk omdat kopiëren uit illegale bron van het HvJ EU niet mag worden gecompenseerd door de heffing. 17 Vanwege de resultaatsverplichting voor de lidstaten om toegestane privékopieën te compenseren, zal de staatssecretaris nu alvast moeten gaan nadenken over een heffing in the cloud, want de verschuiving van hardware naar de cloud is in volle gang. Anderzijds: er wordt vermoedelijk wel steeds minder privé gekopieerd: als alles online beschikbaar is voor streaming, raadpleging op ieder moment, waarom zou je dan nog een kopie voor eigen gebruik gaan maken? Massadigitalisatie In 2014 is gebleken hoe lastig het is om archieven online te zetten zonder het auteursrecht te schenden. Zowel het archief in Rotterdam als het archief in Leiden werden veroordeeld wegens auteursrechtinbreuk op vordering van collectieve auteursrechtorganisaties. Het Rotterdamse archief wilde alleen beeldmateriaal van plaatselijke betekenis online zetten en was graag bereid bijvangst bestaande uit werk van bekende kunstenaars op eerste verzoek te verwijderen. Vooraf alles checken was praktisch onmogelijk. Maar dat bleek niet voldoende voor de Amsterdamse rechtbank. 18 Het Leidse archief had de overgrote meerderheid van de rechten geregeld voordat het de lokale kranten (vanaf eind negentiende eeuw) online zette, en verwijderde desgevraagd materiaal als er bezwaar werd gemaakt. Ook dat was niet voldoende. Volgens de Haagse rechtbank had vooraf van iedere rechthebbende toestemming moeten worden gevraagd. 19 Of er had een regeling getroffen moeten worden met collectieve belangenorganisaties als Lira en Pictoright. Daarvan zijn echter lang niet alle rechthebbenden lid. Weliswaar zijn collectieve belangenorganisaties bereid vrijwaringen te geven, maar die zijn in omvang nogal beperkt en dekken daarom niet de risico s. Eind oktober zijn artikelen 16o t/m 16r en 17 aan de Auteurswet toegevoegd ter implementatie van de EUrichtlijn verweesde werken. 20 Verweesde werken zijn kunstwerken waarvan na uitgebreid, zorgvuldig onderzoek 4. HvJ EU 3 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:407 (UsedSoft vs. Oracle). 5. Zie bijv.: H. Struik, Past de UsedSoftconstructie ook in de Auteursrechtrichtlijn?, AMI 2014, p ; M.G. Schrijvers, ReDigi - een enge beslissing?, IER 2014/1, p. 1; A.A. Quaedvlieg, UsedSoft: digitale uitputting tot elke prijs, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, (Serie Onderneming en Recht deel 81-II), Deventer: Kluwer 2014; IEF Quaedvlieg is niet enthousiast over het UsedSoft arrest: Het als laatste besproken UsedSoft toont breidelloos uit zijn bol tredend rechterlijk activisme. Al toeredenerend naar het resultaat haalt het HvJ EU alles overhoop wat de zee van het recht bevaarbaar maakt. Het Hof negeert burgerlijk recht, negeert internationaal recht, mutileert het concept van het specifiek voorwerp van de intellectuele eigendom, miskent de basisvoorwaarden van de uitputtingsregel en omkleedt het geheel met een maskerade van onbeschrijflijke juridische warrigheid. Het spreekwoordelijke gehaspel van de aap in de garenwinkel, dat is de onweerstaanbare associatie die deze uitspraak oproept. 6. Hof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV vs Tom Kabinet) en Rb. Amsterdam (vzr.) 21 juli 2014, IEF (NUV vs. Tom Kabinet). Tweede Kamer inzake de schikking die is gesloten tussen Stichting de Thuiskopie en de Staat. Deze schikking bedroeg 33,5 miljoen. Eerder schikte de Staat voor 10 miljoen met NORMA, de collectieve beheersorganisatie die acteurs en musici vertegenwoordigt. (Persbericht van Justitie van 8 september 2014). 12. HvJ EU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254 (ACI Adam vs. Thuiskopie). 13. Rb. Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:798 (Acer/Staat en Nokia vs. Staat). 14. Kamerstukken II 2010/11, 29838, 29 (speerpuntenbrief auteursrecht) ( ) het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig verklaard ( ). 15. Zie: Auteursrechten, een rapport (uit 2009) door de toenmalige Tweede Kamerleden Gerkens, Smeets, Teeven en Van Vroonhoven-Kok. 16. Besluit van 28 oktober 2014, Stb. 2014, Dit werd ook nog eens bevestigd in HvJ EU 5 maart 2015, ECLI:EU:C:2015:144 (Copydan Bandkopi), waarin het Hof weer een aantal extra onnavolgbaar ingewikkelde instructies geeft over waar een thuiskopieregime aan moet voldoen. 18. Rb. Amsterdam 23 juli 2014, IEF (Pictoright vs. Stadsarchief Rotterdam). 19. Rb. Den Haag 17 december 2014, IEF (Lira-Pictoright vs. Gemeente Leiden). 20. Wet van 8 oktober 2014 tot wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de implementatie van de Richtlijn 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, Stb. 2014, Schrijver dezes is niet onpartijdig, want raadsman van de bibliotheken in deze proefprocedure. 8. Jaarverslag 2006 College van Toezicht Auteursrecht, p AMvB van 5 november 2007, Stb. 435 en AMvB van 16 november 2009, Stb HvJ EU 16 juni 2011, C-462/09, ECLI:EU:C:2011:397 (Thuiskopie vs. Opus). 11. Brief van 8 december 2014 aan de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

44 Intellectuele eigendom is gebleken dat de rechthebbende onvindbaar is. Bij massadigitalisering van honderdduizenden archiefstukken is het echter volstrekt onmogelijk om per stuk uitgebreid onderzoek te gaan doen naar de rechthebbende. De archiefwereld heeft daarom in de praktijk geen enkel voordeel van deze nieuwe regeling. In de praktijk lijkt het eerder een nadeel, omdat de rechter er a contrario een bevestiging in kan zien dat als de voorwaarden van de verweesde werken -bepalingen niet vervuld zijn, het verbodsrecht altijd onverkort van toepassing is en er geen ruimte zou zijn voor een belangenafweging. 21 Nieuwe hoop voor een oplossing wordt geboden door een rapport over Extended collective licensing dat op 16 december 2014 aan de Tweede Kamer werd aangeboden. 22 Extended Collective Licensing (ECL) is een uit Scandinavië bekend model waarbij afspraken tussen gebruikers en collectieve belangenorganisaties als het ware algemeen verbindend kunnen worden verklaard, waardoor ze ook van toepassing zijn op niet-aangesloten outsiders, zolang die niet hebben gekozen voor een opt out. Alle belanghebbenden lijken voorstander van deze benadering. De kans is daarom groot dat deze praktische oplossing in 2015 zal worden ingevoerd. Parodie Johan Deckmyn, lid van het Vlaams Belang, deelde in 2011 op de nieuwjaarsreceptie van de stad Gent kalenders uit met op de voorkant een parodie op het omslag van het Suske & Wiske album De Wilde Weldoener (zie afbeeldingen). In de parodie werd de hoofdpersoon van het origineel vervangen door de burgemeester van de stad Gent en werden de personen die de muntstukken oprapen, vervangen door gesluierde en gekleurde figuren. De erfgenamen van Suske & Wiske-tekenaar Vandersteen maakten hier bezwaar tegen. Deckmyn beriep zich op de beperking op het auteursrecht ten gunste van de parodie, zoals die vastligt in de EU Auteursrechtrichtlijn. Wilde weldoener en parodie Op 3 september 2014 heeft het HvJ EU in deze zaak beslist dat de wezenlijke kenmerken van de parodie erin bestaan dat, enerzijds, een bestaand werk wordt nagebootst doch met duidelijke verschillen met het bestaande werk en, anderzijds, aan humor wordt gedaan of de spot wordt gedreven. 23 Nabootsing, duidelijk verschil en humor zijn dus de belangrijkste vereisten voor een parodie. Volgens het Hof is niet vereist dat de parodie betrekking heeft op het oorspronkelijke werk. Dit is belangrijk nieuws, omdat velen ervan uit gingen dat een parodie alleen toelaatbaar zou zijn als het werk zelf of zijn maker op de hak worden genomen. Maar dat hoeft dus niet volgens het Hof. Het is dus kennelijk ook toelaatbaar om iemands werk te gebruiken om heel iemand anders belachelijk te maken. Wel zegt het Hof dat een parodie te ver kan gaan als deze een discriminerende boodschap weergeeft met als gevolg dat het beschermde werk met een dergelijke boodschap wordt geassocieerd. Of daarvan sprake is zal de nationale rechter moeten uitmaken. Er is ook sprake van een belangenafweging tussen de belangen van de makers en de vrijheid van meningsuiting. Dat de humoristische bedoeling wel een belangrijke voorwaarde blijft, blijkt uit een andere Belgische zaak die de nodige publiciteit kreeg. Fotograaf Van Giel had een foto gemaakt van de Belgische politicus Jean-Marie Dedecker. Kunstenaar Tuymans maakte op basis van deze foto een schilderij, genaamd A Belgian Politician. In de door Van Giel aanhangig gemaakte rechtszaak beriep Tuymans zich op de stroming van de Appropriation Art en zijn kunstenaarsprofiel als contemporaine schilder. De schilder beriep zich ook op de parodie-exceptie. Zonder succes. De Belgische rechter verbood het schilderij. 24 Van een humoristische bedoeling was niet gebleken. Tuymans en Van Giel Dit roept de vraag op waarom die humoristische bedoeling nu een vrijbrief is voor de grofste en infantielste bewerkingen, 25 terwijl een kunstzinnige en serieuze bewerking steeds kan worden verboden. Mijns inziens is goed verdedigbaar dat als de schilder de naam van de maker van de foto had vermeld en hem een vergoeding had aangeboden in de vorm van een percentage van eventuele commerciële inkomsten van het schilderij, een afweging van het auteursrecht tegen het grondrecht van de kunstvrijheid als vastgelegd in artikel 13 van het Handvest van de grondrechten van de EU 26 er toe had moeten leiden dat het schilderij van Tuymans niet volledig verboden had kunnen worden. Onder dezelfde omstandigheden was naar Nederlands auteursrecht ook verdedigbaar geweest dat er sprake was van een bewerking in de vorm van een nieuw, oorspronkelijk werk. De heersende leer is dat zodra er nog subjectieve trekken van het oorspronkelijke werk (de foto) herkenbaar zijn er geen sprake kan zijn van een toelaatbaar nieuw, oorspronkelijk werk. De tekst van de wet staat echter een ruimhartiger interpretatie toe (die in het verleden ook ten gunste van parodieën werd gebruikt). 27 Er is daarmee veel meer ruimte voor de vrije bewerking dan meestal wordt aangenomen. 976 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

45 Geschriftenbescherming volledig afgeschaft Per 1 januari 2015 is de geschriftenbescherming volledig afgeschaft. 28 Begin 2014 werd al duidelijk dat deze bescherming voor niet-originele geschriften voor gegevensverzamelingen niet meer bestond vanwege strijd met de EU Databankenrichtlijn. 29 Maar nu is deze oude beschermingsvorm helemaal uit de Auteurswet verdwenen, door schrapping van het woord alle voor andere geschriften in artikel 10 lid 1 sub 1 Auteurswet. De geschriftenbescherming is in het verleden vooral van belang geweest voor de bescherming van programmagegevens die de basis vormden van het omroepbladenmonopolie dat belangrijk was voor de publieke omroepen. 30 De omroepen hebben de strijd nog niet helemaal opgegeven, maar de (zoveelste) poging om programmagegevens onder het normale creatieve auteursrecht te brengen is in ieder geval mislukt. 31 Auteurscontractenrecht met iustum pretium en Open Access Op 12 februari 2015 ging de Tweede Kamer akkoord met het wetsvoorstel auteurscontractenrecht. 32 Dat betekent dat mogelijk al per 1 juli 2015 iedere auteur en uitvoerende kunstenaar als hoofdregel recht krijgt op een billijke vergoeding (iustum pretium) voor iedere vorm van exploitatie. Bij onverwacht groot succes heeft de auteur recht op een aanvullende vergoeding. En bij niet-gebruik kan hij zijn auteursrecht terugvragen. Bovendien krijgen filmauteurs en -acteurs recht op een proportionele billijke vergoeding, die deels verplicht collectief zal worden uitgeoefend. Onredelijke bedingen in auteurscontracten worden vernietigbaar. Er zijn tal van uitzonderingen en vage begrippen. Of auteurs en acteurs er iets mee opschieten is de vraag. 33 De rechtsonzekerheid zal in ieder geval fors toenemen. Voor auteursrechtadvocaten is het heerlijk. Naast steeds ingewikkelder eigen IE-procesrecht krijgen zij nu ook eigen auteurs-mandarijnen-contractenrecht met iustum pretium. De billijke vergoeding kan de gebruikelijke vergoeding zijn, maar als het gebruik onbillijk is kan die ook hoger zijn. De billijke vergoeding kan onder omstandigheden ook nihil zijn. De soepele aanvaarding van het wetsvoorstel was vooral te danken aan het feit dat vlak voor de plenaire behandeling van het wetsvoorstel een convenant was gesloten tussen de belanghebbenden. De producenten, omroepen en distributeurs (verenigd in RODAP) sloten dit convenant met de rechtenorganisaties verenigd in PAM (LIRA, VEVAM en NORMA). Voor de normale televisie-uitzendingen en gratis uitzending gemist wordt door alle Nederlandse distributeurs de komende vijf jaar aan de rechtenorganisaties een vast bedrag per abonnee betaald. Voor video on demand -diensten zoals tv-programma s en films op bestelling via verschillende platforms en schermen (televisie, tablets, smartphones, home cinema s, enz.) is voor 2015 een lumpsum vergoeding (een vast bedrag) overeengekomen. Een expertgroep gaat komend half jaar deze markt van on demand diensten verder onderzoeken en in beeld brengen. Op basis hiervan zal de expertgroep voorstellen doen voor de vergoeding door exploitanten aan de rechtenorganisaties in PAM voor de periode vanaf Daarmee was het enige echt hete hangijzer van het wetsvoorstel geregeld. Auteursrechtadvocaten krijgen nu ook eigen auteursmandarijnen-contractenrecht Voor wetenschappelijke auteurs is verder van belang dat bij het wetsvoorstel auteurscontractenrecht het amendement Taverne over ( green ) Open Access werd aangenomen. 35 Wetenschappelijke artikelen waarvoor het onderzoek geheel of gedeeltelijk op kosten van de overheid heeft plaatsgevonden mogen na verloop van een redelijke termijn door de auteur in Open Acces worden geplaatst. Van dit recht kan geen afstand worden gedaan. Universitair medewerkers hoeven dit recht dus niet meer te bedingen of voor te behouden in overeenkomsten met uitgevers. Ze hebben en houden het automatisch. Zij hoeven alleen overeenstemming te bereiken over wat per geval een redelijke termijn is. 21. Rb. Amsterdam 23 juli 2014, IEF (Pictoright vs. Stadsarchief Rotterdam), r.o Extended collective licensing: panacee voor massadigitalisering? Onderzoek door het IViR in opdracht van het Ministerie van OCW, 1 september HvJ EU 3 september 2014, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132, AMI 2014, nr. 16, p. 204, m.nt. Koelman (Deckmyn). Zie ook de andere bijdragen aan de parodie-special AMI 2014/ /15 m.nt. Speyart, AMI 2012, nr. 3, p. 28 m.nt. Visser (Bruna vs. Punt.nl; Nijntje-parodieën). 26. De vrijheid van kunsten en wetenschappen: De kunsten en het wetenschappelijk onderzoek zijn vrij. De academische vrijheid wordt geëerbiedigd. 27. Vergelijk Verkade & Spoor, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 1985, p m.nt. Visser, AMI 2014, nr. 8, p. 89, m.nt. Schieman, IER 2014/41 m.nt. Speyart (Ryanair vs. PR Aviation). 30. Zie: Hugenholtz, Het einde van het omroepbladenmonopolie nadert nog steeds (maar doet er weinig meer toe), in: 25 jaar Mediaforum. Een vooruitblik door de achteruitkijkspiegel, M.J. Geus e.a (red), Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever 2013, p Hof Amsterdam 20 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1798, AMI 2014, nr. 14, p. 164 m.nt. Kabel, IER 2014/42 m.nt. Seignette (TMG vs. NPO). op een billijke vergoeding, NJB 2011/1587, afl. 30, p Persbericht Voice d.d. 9 februari WV , nr. 11 (aanvankelijk onder nr. 8). Zie hierover C. Prins, NJB 2014/78, afl. 2, p. 87. Art. 25fa Aw: De maker van een kort werk van wetenschap waarvoor het onderzoek geheel of gedeeltelijk met Nederlandse publieke middelen is bekostigd, heeft het recht om dat werk na verloop van een redelijke termijn na de eerste openbaarmaking ervan, om niet beschikbaar te stellen voor het publiek, mits de bron van de eerste openbaarmaking daarbij op duidelijke wijze wordt vermeld. 28. Wet van 5 november 2014 tot wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker Stb. 2014, 428, Inwerkingtredingsbesluit: Stb. 2014, 437. Kamerstukken dossier Rb. Antwerpen 15 januari 2015, IEFbe 1158 (Van Giel vs. Tuymans). 25. Vergelijk de Nijntje-parodieën die toelaatbaar bleken: Hof Amsterdam 13 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BS7825, IER 32. Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht, Kamerstukken II 2011/12, 33308, 2 (10 februari 2015). 33. Zie bijv. Visser Alle auteurs krijgen recht 29. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88, AA 2014, p. 847 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

46 Intellectuele eigendom Merkenrecht Vormmerken Vormen kunnen als merk worden ingeschreven. Dat blijkt uit de wet en Europese regelgeving. Maar het HvJ EU stelt steeds strengere eisen aan vormmerken. Zo streng, dat er weinig vormmerken meer overblijven. Het is de vraag hoe erg dat is. Technische uitvindingen kunnen twintig jaar lang worden beschermd door het octrooirecht. Modellenrechtbescherming voor tijdig ingeschreven nieuwe vormgeving duurt maximaal vijfentwintig jaar. Toegepaste kunst is beschermd tot zeventig jaar na de dood van de maker door het auteursrecht. Na verloop van deze beschermingstermijnen vallen uitvindingen, siermodellen en kunstwerken in het publieke domein en mag iedereen ze namaken. Maar het merkenrecht is eeuwigdurend. Zolang een merk wordt gebruikt en de inschrijving wordt vernieuwd is een merk eindeloos beschermd. Om te voorkomen dat bescherming van vormgeving kunstmatig wordt verlengd via het merkenrecht bestaan er extra eisen voor vormmerken. Die extra eisen heeft het HvJ EU eerder al streng uitgelegd met betrekking tot het driekoppig scheerapparaat van Philips 36 en het Legoblokje. 37 Beide konden geen merk zijn. Nu heeft het HvJ EU zich bij arrest van 18 september 2014 uitgesproken over de bekende Tripp Trapp kinderstoel. 38 Vanwege de functionaliteit, dan wel vanwege de aantrekkelijkheidswaarde, kan de vorm van deze stoel niet als merk worden beschermd. Tripp trapp stoel Daarmee is nu duidelijk dat merkenrecht zeer beperkt van toepassing is op toegepaste kunst. Designgebruiksvoorwerpen hebben namelijk in de praktijk: - hetzij onvoldoende onderscheidend vermogen omdat ze niet significant afwijken van wat gebruikelijk is; - hetzij één of meerdere wezenlijke gebruikskenmerken ( ) die inherent zijn aan de generieke functie of functies van deze waar ( ) waarnaar de consument mogelijkerwijs in de waren van concurrenten zoekt ; - hetzij een artistieke waarde waar in de reclamestrategie de nadruk op wordt gelegd. Als één van deze omstandigheden zich voordoet, is een geldig vormmerk niet mogelijk. Dit betekent waarschijnlijk dat zeer veel vormen met een gebruiksfunctie of met een enigszins aantrekkelijk uiterlijk geen merk kunnen zijn. Design is meestal (zonder registratie) effectief beschermd door het auteursrecht of (met registratie) door het modellenrecht, en eventueel via de aanvullende werking van de onrechtmatige daad (slaafse nabootsing). Bescherming via het merkenrecht is echter voor fraaie vormgeving praktisch onmogelijk. En dat is objectief gezien ook niet zo vreemd. In dit licht is het best opmerkelijk dat het HvJ EU het afgelopen jaar ook heeft geoordeeld dat een winkelinrichting is aan te merken als een verpakking van een verkoop- dienst. 39 Een afbeelding van een winkelinrichting met een grijze pui en een grote ruimte met houten uitstaltafels met daarop computerapparatuur kan als merk worden geregistreerd voor de dienst verkoop van computerapparatuur. Dit kan al door een gewone tekening zonder opgave van maten of verhoudingen, puur het totaalplaatje dus. Voorwaarde is wel dat wordt aangetoond dat deze winkelinrichting significant afwijkt van gebruikelijke winkelinrichtingen voor dit soort diensten. Apple winkelinrichting Het ligt voor de hand dat nu ook bijvoorbeeld bedrijfskleding, ontvangstruimtes en met name ook het ontwerp van websites als verpakking van (internet)diensten als merk geregistreerd kunnen worden door middel van een gewone tekening. Ook daarbij zal significant afwijken van wat gebruikelijk is vermoedelijk de voorwaarde zijn. Overigens gaf het HvJ EU geen oordeel over de vraag of de Apple-winkelinrichting inderdaad significant afwijkt en ook niet over de beschermingsomvang van een winkelinrichting-merk. Het is ook niet uitgesloten dat een winkelinrichting ook nog weer getoetst zou worden aan de voorwaarden voor vormmerken, 40 waardoor de fraaie en technisch bepaalde winkelinrichtingen ook weer zouden afvallen. Verwording tot soortaanduiding Een merk kan eeuwigdurend beschermd zijn, mits het normaal wordt gebuikt, de inschrijving iedere tien jaar wordt verlengd én de merkhouder er voor waakt dat zijn merk niet verwordt tot soortnaam. Over die verwording tot soortnaam wees het HvJ EU een belangrijk arrest over het merk Kornspitz voor broodjes en voor meel voor broodjes. 41 Backaldrin heeft het Oostenrijkse woordmerk KORN- SPITZ en levert een bakmengsel aan bakkers. Die bakken er langwerpige broodjes van die aan beide uiteinden spits toelopen. Backaldrin geeft deze bakkers toestemming om die broodjes onder de naam Kornspitz te verkopen. Bakkers weten dat Kornspitz een merk is, maar volgens concurrent Pfahnl, wordt dit woordteken echter door de eindverbruikers opgevat als de gebruikelijke benaming van een bakkerijproduct, te weten langwerpige broodjes die aan beide uiteinden spits toelopen. Deze perceptie wordt met name verklaard door de omstandigheid dat bakkers die dit door Backaldrin geleverd bakmengsel gebruiken, hun klanten doorgaans niet meedelen dat het teken 978 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

47 KORNSPITZ als merk is ingeschreven en de broodjes op basis van dit mengsel worden geproduceerd. Merkhouder heeft een probleem, want het HvJ EU oordeelt dat van verwording tot soortaanduiding sprake kan zijn wanneer het merk door toedoen of nalaten van deze houder louter uit het oogpunt van de eindverbruikers ervan de gebruikelijke benaming voor deze waar is geworden. Als nalaten kan ook worden aangemerkt het feit dat de houder van een merk de verkopers niet ertoe aanzet om dit merk meer te gebruiken bij de verkoop van een waar waarvoor het merk is ingeschreven. het HvJ EU prevaleert sowieso, en daar zijn we het over eens: er moet vergeleken worden met de algemene indrukken van de afzonderlijke oudere modellen om te bepalen of een model geldig is. Bij de bepaling van de beschermingsomvang moet echter ook weer naar de algemene indrukken van het eisende en het gedaagde model worden gekeken en wel door de ogen van de geïnformeerde gebruiker en moet rekening worden gehouden met de ontwerpvrijheid die bestond. Die geïnformeerde gebruiker is weer wel bekend met al die afzonderlijke kenmerken van oudere modellen en die kunnen dus bij zijn algemene indruk meewegen. De rechter kan er desgewenst weer alle kanten mee op. Kornspitz Als verwording tot soortnaam dreigt, doet een merkhouder er verstandig aan zijn afnemers te verplichten een aan te brengen of anderszins duidelijk te maken dat het om een merk gaat. Verwording tot soortnaam die een merk echt fataal wordt, komt in de praktijk niet vaak, maar wel af en toe voor. Het woord Shiso bleek tot soortnaam te zijn verworden voor een kruid met de taxonomische soortnaam perilla frutescens. 42 Turbo verwerd tot soortnaam voor een bepaald beleggingsproduct. 43 Modellenrecht Op het gebied van het modellenrecht wees het HvJ EU een belangrijk arrest 44 over een aantal gekopieerde bloesjes en truien. Het ging onder andere om de vraag of voor de nieuwheid en het eigen karakter van de bloesjes gekeken moest worden naar afzonderlijke bestaande bloesjes of dat vergeleken moest of mocht worden met een amalgaam, een samenstel, van kenmerken van bestaande bloesjes. Dat laatste mag niet. Daarmee vaart het HvJ EU mijns inziens een wat andere koers dan de Hoge Raad leek te hebben ingezet met zijn Apple ipad-arrest, waarin wel met afzonderlijke kenmerken vergeleken leek te mogen worden. 45 De nieuwe hoogleraar IE in Groningen, Paul Geerts, 46 is het niet met mij eens. Volgens hem zat de Hoge Raad niet op die koers. 47 Hoe dit ook zij, de koers van Karen Millen en Dunnes Octrooirecht In het octrooirecht gaat het ook meestal om de geldigheid en de beschermingsomvang. Octrooigeleerden en praktijkmensen zijn het permanent met elkaar en met de Hoge Raad oneens over hoe octrooien moeten worden geïnterpreteerd en welke gezichtspunten daarbij een rol spelen of de doorslag mogen geven. De basis daarbij is steeds artikel 69 Europees Octrooiverdrag en het bijbehorende uitlegprotocol. Dat wordt vrijwel ieder jaar in deze kroniek gemeld, maar daar blijft het in het octrooirecht nu eenmaal om gaan. In de zaak Medinol vs. Abbot 48 legde de Hoge Raad uit dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de geldigheid en de abstracte beschermingsomvang en de concrete beschermingsomvang (de inbreukvraag). Onderscheiden dient te worden tussen enerzijds de vraag naar de uitleg van het octrooi met het oog op de vaststelling van de beschermingsomvang daarvan en anderzijds de daarop volgende vraag of een voortbrengsel (of in voorkomend geval: werkwijze) onder 36. HvJ EG 18 juni 2002, C-299/99, ECLI:EU:C:2002:377 (Philips vs. Remington). 37. HvJ EU 14 september 2010, C-48/09 P, ECLI:EU:C:2010:516 (Lego-blokje). P, ECLI:EU:C:2014:324, IER 2014/53 m.nt. Eijsvogels (Louis Vuitton Malletier vs. BHIM). 41. HvJ EU 6 maart 2014, C-409/12, ECLI:EU:C:2014:130, BIE 2014/18, p. 94 m.nt. Cohen Jehoram, IER 2014/50, p. 337 m.nt. Geerts (Backaldrin vs. Pfahnl; Kornspitz). 42. Rb. Den Haag 2 april 2014, IEF 13711, ECLI:NL:RBDHA:2014:5266 (Cresco vs. Koppert Cress). 43. Vzr. Rb. Den Haag 9 september 2014, IEF (BNP Paribas vs. Binckbank) Stichting Intellectuele Eigendom Groningen. Hij volgt prof. Ch. Gielen op die sinds 1992 bijzonder hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht was (Persbericht RUG). 44. HvJ EU 19 juni 2014, C-345/13, ECLI:EU:2014:2013, BIE 204, nr. 58, p. 239, m.nt. Huydcoper, IER 2014/61, p. 422, m.nt. Geerts (Karen Millen vs. Dunnes). 45. Apple/Samsung achterhaald door Karen Millen, IEF P.G.F.A. Geerts, noot onder HvJ 19 juni 2014, C-345/13 (Karen Millen vs. Dunnes Stores), IER 2014/61, p HvJ EU 18 september 2014, C-205/13, ECLI:EU:C:2014:2233 (Hauck vs. Stokke). 39. HvJ EU 10 juli 2014, ECLI:EU:C:2014:2070, BIE 2014, nr. 53 m.nt. Van der Kooij (Apple vs. DPMA). 48. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:816, BIE 2014, nr. 39 m.nt. De Lange, IER 2014/65, p. 460 m.nt. Iserief en Verschuur (Medinol vs. Abbott). 46. Mr. dr. Paul Geerts is met ingang van 1 december 2014 aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid benoemd tot bijzonder hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht, vanwege de 40. Vergelijk HvJ EU 15 mei 2014, C-97/12 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

48 Intellectuele eigendom de aldus vastgestelde beschermingsomvang valt. In het kader van eerstgenoemde vraag kunnen diverse gezichtspunten een rol spelen. Een daarvan is de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte ( ). Bij het achterhalen daarvan moet het perspectief van de gemiddelde vakman en diens kennis van de stand van de techniek op de aanvraagof prioriteitsdatum richtinggevend worden geacht. Het gaat dan immers om de vaststelling van hetgeen het octrooi toevoegt aan de stand van de techniek. Dat, zoals uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt, bij de beantwoording van deze vraag onder omstandigheden ook betekenis kan worden gehecht aan gegevens uit het van na de aanvraag- of prioriteitsdatum daterende verleningsdossier, doet aan dit uitgangspunt niet af. In het kader van de daarop volgende inbreukvraag kan daarentegen mede betekenis worden gehecht aan de kennis van de gemiddelde vakman ten tijde van de beweerde inbreuk, in het bijzonder waar het erom gaat of sprake is van equivalente elementen. 49 Dat betekende in dit geval dat een bepaalde stent, een uitvouwbaar buisje om een dichtslibbende ader open te houden, naar de letter wél onder een octrooiconclusie leek te vallen, maar er toch níet onder viel omdat deze stent niet de kenmerken had waar het in het octrooi eigenlijk (in wezen 50 ) om ging. Bij die bewuste stent deed zich namelijk door een andere geometrie een bepaald probleem niet voor, waarvoor het octrooi de specifieke oplossing vormde. Later in het jaar bevestigde de Hoge Raad dat het standaard interpretatie-instrument van het Europees Octrooibureau, de problem solution approach slechts een hulpmiddel is en niet doorslaggevend is bij het bepalen van de vereiste inventiviteit. De problem solution approach houdt in dat gekeken wordt voor welk objectief probleem ten aanzien van de meest nabije stand van de techniek de uitvinding een oplossing biedt: 51 Om te kunnen aannemen dat een uitvinding inventief is, is in zijn algemeenheid niet van belang of in de terminologie van de problem solution approach die rechtbank en hof in navolging van partijen in deze zaak hebben gebezigd het objectieve technische probleem waarvoor de uitvinding een oplossing of verbetering biedt, door de gemiddelde vakman zou zijn onderkend. Bepalend is immers of de uitvinding voor de gemiddelde vakman niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek (vgl. art. 6 Rijksoctrooiwet 1995). Enerzijds kan dus sprake zijn van inventiviteit als pas door de uitvinding kenbaar wordt dat (voordien) een probleem bestond waarvoor de uitvinding een oplossing biedt. Anderzijds is voor het ontzeggen van inventiviteit aan een bepaalde uitvinding in zijn algemeenheid niet nodig dat de rechter vaststelt dat de gemiddelde vakman het probleem, waarvoor de uitvinding een oplossing biedt, zou hebben onderkend. Voor het oordeel dat een uitvinding inventiviteit ontbeert, is immers in beginsel voldoende dat de gevonden oplossing op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek. Dit is slechts anders indien de octrooigerechtigde zich erop beroept dat de inventiviteit van de uitvinding vooral gelegen is in het onderkennen van het probleem en niet zozeer in de (vervolgens) daarvoor gevonden oplossing. De rechter moet vaststellen of iets inventief is, oftewel of het voor de gemiddelde vakman, de person skilled in the art, niet voor de hand lag. The person skilled in the art should be presumed to be a skilled practitioner in the relevant field of technology, who is possessed of average knowledge and ability and is aware of what was common general knowledge in the art at the relevant date ( ). He should also be presumed to have had access to everything in the state of the art, in particular the documents cited in the search report, and to have had at his disposal the means and capacity for routine work and experimentation which are normal for the field of technology in question. 52 Daarmee is niet gezegd dat het, met of zonder de problem solution approach en deze gedetailleerde fictieve maatman, eenvoudig is om vast te stellen of iets inventief is. Er blijft ook een subjectief element in zitten, en dat zal nooit veranderen, hoe verfijnd de rechtspraak ook wordt. Octrooirecht, kwekersrecht en biotechnologie Op 1 juli 2014 trad een wijziging in werking van artikel 53b Rijksoctrooiwet. Ingevolge lid 2 strekt het uitsluitend recht van de octrooihouder zich thans niet meer uit over handelingen met biologisch materiaal die dienen tot het kweken, of ontdekken en ontwikkelen van andere plantenrassen. Aldus werd in het octrooirecht een beperkte kwekersvrijstelling geïntroduceerd: gebruikmaken van geoctrooieerd plantmateriaal voor veredelingsdoeleinden mág, maar indien vervolgens een nieuw ras is ontstaan (waarin het geoctrooieerde element nog steeds aanwezig is), is exploitatie van dat nieuwe ras alleen mogelijk na van de octrooihouder verkregen toestemming. Deze uitholling van het octrooirecht op het gebeid van planten gaat te ver voor menige (octrooi)rechthebbende en niet ver genoeg voor menige kweker. De Minister vond echter dat de door de kwekers gepleite brede vrijstelling niet te rijmen valt met TRIPs of met de Richtlijn 98/44/ EG (de Biotechrichtlijn). 53 Op 13 november 2014 is overigens, op initiatief van een aantal grote groentenveredelingsbedrijven uit verschillende landen, de vereniging International Licensing Platform (ILP) opgericht. Dit platform biedt de mogelijkheid om de wereldwijde toegang tot en het gebruik van planteigenschappen te verbeteren. 54 Volledige proceskostenveroordeling Het IE-recht kent zijn eigen, afwijkend procesrecht, met als belangrijkste en meest omstreden onderdeel de volledige proceskostenveroordeling. 55 Volledige proceskostenveroordeling is mogelijk en lijkt zelfs de regel. Maar er zijn ook zogenaamde indicatietarieven. 56 De rechter kan op grond daarvan of om andere redenen matigen. 57 Wanneer beide partijen ongeveer evenveel kosten claimen wordt er zelden gematigd. Het komt ook wat vreemd over om dan 980 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

49 om matiging te vragen. 58 Er is ook sprake van grote rechtsonzekerheid over wanneer een volledige proceskostenveroordeling nu eigenlijk geïndiceerd is. Alleen in inbreuk-zaken of ook in zaken waar het gaat om de geldigheid van een recht? Dat laatste is vaak een opmaat naar een inbreuk-zaak, maar niet altijd. Verkade deed in zijn allerlaatste conclusie als A-G een voorzet voor wat duidelijke regels, 59 maar de Hoge Raad deed daar niets mee. 60 Wel matigde de Hoge Raad recent voor het eerst in niet mis te verstane bewoordingen een proceskostenclaim met ruim De volledige proceskostenveroordeling heeft intussen vrijwel zeker een chilling effect voor minder kapitaalkrachtige partijen. Een aangesproken partij schikt snel en een rechthebbende durft het vaak niet aan om een procedure te beginnen. Ook een eiser die een kort geding voor de zitting intrekt, kan in de volledige proceskosten worden veroordeeld. 62 IE is altijd feest, behalve als het over de proceskosten gaat. mag natuurlijk niet. Het is een ontoelaatbare mededeling aan een nieuw niet-ingecalculeerd publiek. 64 Ook kijken we uit naar het arrest van de Hoge Raad over het blokkeren van The Pirate Bay door internet providers. 65 Gokje: dat blokkeren moet wel, dat volgt uit het UPC Wien-arrest van het HvJ EU van 27 maart De octrooimensen zijn druk met hun unitair octrooi dat dichterbij komt, maar er nog niet is. 67 Een wijziging van de Gemeenschapsmerkenverordening en Herschikking merkenrichtlijn zijn nog steeds onderweg. 68 Verder zit er een EU-richtlijn over de bescherming van bedrijfsgeheimen aan te komen, 69 ook daarover vermoedelijk volgend jaar meer. Never a dull moment. Maar de eerste vraag is dus: gaat Britt Dekker naar Luxemburg? IE is altijd feest, behalve als het over de proceskosten gaat In de pijplijn Bij het sluiten van de kopij voor de kroniek wordt uitgekeken naar het arrest van de Hoge Raad over het hyperlinken naar de uitgelekte blootfoto s van Britt Dekker. Gaat de Hoge Raad conform de conclusie van A-G Van Peursem 63 prejudiciële vragen stellen over hyperlinken naar evident illegale bronnen? Zo ja, dan is het antwoord van het HvJ EU mijns inziens eenvoudig te voorspellen: dat Britt Dekker, foto: Carli Hermes, bron: HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:816 form: een mijlpaal, BIE 2014, p. 260 e.v. Sandoz). Zie hierover: C. Vrendenbarg, 68. Zie: Cohen Jehoram, Nieuw en verbe- (Medinol vs. Abbot), r.o Art. 1019h Rv. Over de verenigbaarheid Proceskostenveroordeling volgens de terd! Het Europees merkenrecht, BIE 2013, 50. Het wezen van een octrooi blijft een van een beperkte (forfaitaire) proceskosten- glijdende schaal van Verkade, BIE 2014/5, p zeer beladen begrip dat is gedegradeerd tot veroordeling met de Handhavingsrichtlijn p Richtlijn betreffende de bescherming gezichtspunt, maar nog steeds van belang zijn in België recent belangrijke prejudiciële 61. HR 13 februari 2015, van niet-openbaar gemaakte knowhow en is. vragen gesteld: Hof van Beroep Antwerpen ECLI:NL:HR:2015:292 (Leidseplein vs. Red bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen 51. HR 3 oktober 2014, 26 januari 2015, IEF (Telenet vs. Bull), r.o het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en ECLI:NL:HR:2014:2900, AA 2015, p. 49 United Video Properties). 62. Hof Den Haag 25 november 2014, IEF openbaar maken daarvan (Richtlijn bescher- m.nt. Van Engelen, BIE 2014, nr. 62 m.nt. 56. Indicatietarieven in IE-zaken 2015 (voor (Containerbox vs. City Box). ming bedrijfsgeheimen, kenbaar uit het Den Hartog (Leo Pharma vs. Sandoz), r.o. rechtbanken, hoven en de Hoge Raad), IEF 63. Conclusie AG HR 9 januari 2015, positieve NL standpunt dienaangaande: ECLI:NL:PHR:2015:7 (GeenStijl vs. Sano- Kamerstukken II 2013/14, 22112, Zie 52. Europees Octrooibureau, Guidelines for 57. Zie: W. Olieslagers en S. van Gompel, ma-playboy-britt Dekker). Het arrest wordt ook: M. Schut & S. van Loon, Bescherming examination, Part G - Patentability, Chapter Het procesrisico in IE-zaken. Een empirisch verwacht op 3 april van knowhow in Nederland: huidige stand VII - Inventive step, 3. Person skilled in the onderzoek naar de toepassing van de indi- 64. Zie: Visser, Hoe Luxemburg de Britt van zaken en vooruitblik aan de hand van art. catietarieven, AMI 2014/5, p Dekker-vragen gaat beantwoorden, IEF de ontwerp richtlijn bescherming bedrijfsge- 53. Zie de brief van de minister aan de 58. Een partij die zelf nagenoeg gelijke (12 januari 2015). heimen, BIE 2014, p ; M. Schut Tweede Kamer van 2 oktober De proceskosten opgeeft maar de proceskosten 65. De conclusie van AG Van Peursem in en S. van Loon, Bescherming van know- minister is van plan om zich in te zetten op van de wederpartij betwist heeft boter op die zaak wordt op 17 april 2015 verwacht. how in Nederland: huidige stand van zaken Europees niveau voor een bredere excep- zijn hoofd. Door betwisting bestrijdt deze 66. HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, en vooruitblik aan de hand van de ontwerp tie en ook voor een beperking van het- partij immers indirect ook de redelijkheid ECLI:EU:C:2014:192, IER 2014/45 m.nt. richtlijn bescherming bedrijfsgehei- geen octrooieerbaar is op plantengebied. van de eigen proceskosten, Olieslagers & Kulk (UPC Telekabel Wien vs. Constantin men - Deel II, BIE 2014, p ; Wordt vervolgd. Van Gompel, AMI 2014/5, p. 136, noot 26. Film). A.W.J. Kamperman Sanders, Exposé voor- 54. Zie voor verdere achtergrondinformatie 59. ECLI:NL:PHR:2014: Zie bijv.: Pors, Het unitair octrooi en stel richtlijn bedrijfsgeheimen, IER en de inhoud van het ILP: Suelmann en Van 60. HR 3 oktober 2014, het unified patent court - een revolutie in 2014/14, (afl. 2), p. 89. der Kooij, Het International Licensing Plat- ECLI:NL:HR:2014:2900, (Leo Pharma vs. de octrooiwereld, IER 2014/57, p. 384 e.v. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

50 734 Internationaal publiekrecht Kroniek internationaal publiekrecht Willem van Genugten & Nico Schrijver 1 De verslagperiode heeft alles weg van het jaar van de aanslagen : op de MH17, op Charlie Hebdo, op jonge meisjes in Nigeria, op eeuwenoude beelden in Irak. Rampspoed in het oosten van Europa, in grote delen van het Midden-Oosten en in zowel Noord- als Midden-Afrika. Daar stonden wel lichtpuntjes tegenover, zoals verruimde mogelijkheden voor humanitaire noodhulp, de walvisvangstuitspraak van het Internationaal Gerechtshof en, hoe wrang ook in het licht van het geheel, de verwijdering van chemische wapens uit Syrië. De ramp met de MH17 en de strijd om Oost-Oekraïne De eerste dagen na de ramp met de MH17 van 17 juli 2014 dook de vraag op of deze zou moeten worden voorgelegd aan het Internationale Strafhof. Want hoewel Oekraïne géén partij is bij het Statuut van het Strafhof kent dit wel de mogelijkheid dat landen ad hoc kunnen besluiten een zaak bij het Hof aanhangig te maken. Die optie zou in dit geval aansluiten bij de verklaringen die de nieuwe regering in Oekraïne op 9 en 16 april 2014 heeft afgelegd na het gedwongen vertrek van president en Ruslandvriend Janoekovitsj, waarin de regering het Strafhof verzocht diens wandaden uit de periode 21 november februari 2014 te onderzoeken. 2 De Oekraïense regering had in een impuls kunnen besluiten om ook 17 juli aan het Strafhof voor te leggen. Die ingeving zou echter voorbarig zijn geweest, omdat Oekraïne in dat geval het complementariteitsbeginsel uit het Statuut zou hebben geschonden: als een land bereid en in staat is zelf die vervolging te doen, dan komt het Strafhof niet aan de beurt. En dat land diende zich al onmiddellijk aan: Nederland, kort daarna gevolgd door bundeling van krachten met Australië, Oekraïne en België en sinds begin december ook met Maleisië. Daarbij opereert elk van deze landen op basis van (een mengvorm van) verschillende processuele beginselen in het strafrecht, van het territorialiteitsbeginsel tot het passieve nationaliteitsbeginsel. Of ooit Rusland zich hierbij voegt op basis van het (actieve) nationaliteitsbeginsel vanwege de mogelijke Russische nationaliteit van de daders is vooralsnog speculatie. Inmiddels geeft een onderzoeksteam onder leiding van Nederland uitvoering aan de resolutie die de VN-Veiligheidsraad aannam op 21 juli, een paar dagen na de crash, en die oproept tot een onbelemmerd internationaal onderzoek. 3 Nederland verklaarde zich al snel bereid om het strafrechtelijk onderzoek te initiëren, wat niet verwonderlijk is gezien het grote procesbelang van ons land vanwege het grote aantal slachtoffers van Nederlandse herkomst en de betrokkenheid van de KLM als co-agent van de vlucht. Over het onderzoek zelf zijn tot op heden weinig juridisch relevante details bekend gemaakt, anders dan de breed beschikbare, publieke informatie dat er door de Onderzoeksraad voor Veiligheid en een groot team van officieren van justitie en rechercheurs hard wordt gewerkt aan de analyse van eindeloze hoeveelheden materiaal, waaronder intussen de restanten van het vliegtuig, en al het materiaal dat via internet en de sociale media te vinden is in de vorm van foto s, tekstberichten en filmmateriaal, materiaal dat gelukkig niet locatiegebonden is. Niet bekend is of er ook getuigenverklaringen zijn opgenomen. Wel is bekend dat er regelmatig gependeld wordt naar de plek van de ramp, voor zover de veiligheidssituatie en de weersomstandigheden in het gebied dit toelaten. Intussen is het begrijpelijk dat het OM in deze uiterst gevoelige zaak, die bovendien van politieke zijde is beladen met torenhoge verwachtingen, pas in meer detail wenst te spreken als de puzzel zo compleet mogelijk is gelegd en er zicht is op een kansrijke zaak of juist niet. Het onderzoek zal nog flinke tijd in beslag nemen. De context van de Oekraïne-crisis: een terug- en vooruitblik Het conflict in Oekraïne mag voor velen onverwacht zijn gekomen, het sluimerde al decennia. Zo typeerde de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) in een advies uit 2008 uitgebracht op verzoek van de Eerste Kamer, de situatie als volgt: De laatste jaren is de berichtgeving over Rusland in ons deel van de wereld onmiskenbaar negatiever geworden. Dat behoeft geen verwondering te wekken. Werd President Poetin in de eerste jaren van zijn presidentschap 982 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

51 Het conflict in Oekraïne mag voor velen onverwacht zijn gekomen, het sluimerde al decennia door de EU en de VS omarmd, gaandeweg ontstond verwijdering en werden de betrekkingen moeizamer. De redenen daarvoor zijn niet moeilijk te vinden. Met de verbetering van de economie en de terugkeer van stabiliteit is het Russische zelfvertrouwen toegenomen en de neiging zich naar het Westen te richten navenant verminderd. Dit laatste werd en wordt versterkt door frustratiegevoelens over wat Rusland vooral in de jaren negentig heeft ervaren (zoals uitbreiding van de NAVO in oostelijke richting), gepaard aan het breed levende en geleidelijk sterker geworden gevoel dat westerse adviezen over de omschakeling naar een markteconomie meer kwaad dan goed hebben gedaan. 4 In dit veelzeggende citaat komen twee belangrijke zaken samen: toenemend zelfvertrouwen aan Russische zijde en de vrees dat het Westen vooral in militaire zin te dichtbij komt. Wat betreft dat laatste: Rusland heeft met lede ogen aangezien dat de NAVO vanaf eind jaren negentig werd uitgebreid met maar liefst tien Midden- en Oost- Europese landen (en elf indien de voormalige DDR wordt meegeteld) en dat daarna ook vergaande en soms parmantige uitspraken werden gedaan over het perspectief van toetreding van directe buurlanden Moldavië, Oekraïne en Georgië tot de NAVO. Het conflict zelf begon met de opstand op het Maidanplein in Kiev in februari 2014, resulterend in de verdrijving van het zittende pro-russische regime van president Janoekovitsj met als Russische reactie daarop de annexatie van de Krim. We schreven vorig jaar al over de strijdigheid van het referendum daaromtrent met de Oekraïense Grondwet en het internationale recht. De Amerikaanse ontwerpresolutie voor de Veiligheidsraad waarin de illegaliteit van het referendum werd benadrukt stuitte evenwel op een veto van Rusland. De met grote meerderheid aangenomen resolutie van de Algemene Vergadering van de VN (AVVN), waarin deze hamerde op de soevereiniteit, onafhankelijkheid, eenheid en territoriale integriteit van Oekraïne en opriep tot de inzet van vreedzame middelen van geschillenbeslechting en de-escalatie, is slechts een aanbeveling en kon het tij niet keren. 5 Achteraf waren dit niet alleen de reflexen maar in zekere zin ook wanhoopspogingen van het internationale recht en de VN-hoofdorganen om te redden wat er te redden viel. Een jaar later is de wereld veel sadder en hopelijk iets wiser. Naar schatting van de VN-Mensenrechtenraad vielen er 6000 doden en leidde het conflict tot veel vluchtelingen, ontheemden en grootschalige vernielingen. 6 Ook liepen de spanningen tussen westerse landen en Rusland zo hoog op dat deze gevaarlijk op de situatie van de Koude Oorlog begonnen te lijken, wat nog steeds het geval is. Gelukkig zijn nog wel diverse overlegfora in stand gebleven, waaronder die van de Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa (OVSE) die de 57 landen tussen Vancouver en Wladiwostok verenigt, de VN-Veiligheidsraad, de EU en het Oostelijk Partnerschap, en diverse ad hoc-groepen. Tot de laatste behoren de Normandië-groep en de Trilaterale Contactgroep. De eerste bestaat uit de staatshoofden of hun vertegenwoordigers van Duitsland, Frankrijk, Oekraïne en Rusland, die voor het eerst en marge van de herdenkingsbijeenkomsten van WW I in 2014 de hoofden bijeen staken over de kwestie- Oekraïne. De tweede bestaat uit de regering van Oekraïne, vertegenwoordigers van de opstandelingen en de OVSE, die met bemiddeling van Rusland en Wit-Rusland in 2014 een aantal keren in Minsk geprobeerd hebben tot vredesovereenkomsten te komen. In de praktijk bleken deze pogingen echter nauwelijks effect te sorteren in de conflictgebieden. Dit was voor bondskanselier Merkel en president Hollande aanleiding om in het kader van de Normandië-groep een nieuw vredesinitiatief te lanceren. In Minsk, de hoofdstad van Wit-Rusland, kwam na marathononderhandelingen op 12 februari 2015 een Pakket van Maatregelen voor de Tenuitvoerlegging van de (eerdere) Minskovereenkomsten tot stand. Niettegenstaande de naam, neemt ook het nieuwe pakket juridisch de vorm van een verdrag aan. De belangrijkste onderdelen daarvan zijn: een onmiddellijk staakt-het-vuren, het terugtrekken van zware wapens door beide partijen over gelijke afstand zodat een brede veiligheidszone ontstaat, het monitoren van dat alles door de OVSE, de voorbereiding van lokale verkiezingen en zelfbestuur in de twee omstreden regio s in overeenstemming met nieuw vast te stellen Oekraïense wetgeving, het nader vastleggen van de grenzen van die gebieden, het verlenen van amnestie via een nog aan te nemen wet die vervolging en bestraffing verbiedt van degenen die aan de strijd in Oost-Oekraïne hebben deelgenomen, 7 vrijlating en uitwisseling van gijzelaars, hervatting van de sociale en economische betrekkingen met het gebied waaronder het uitbetalen van pensioenen en andere sociale uitkeringen, herstel van de grenscontroles door Oekraïne, het terugtrekken van buitenlandse gewapende formaties en huurlingen, en zo nog een en ander. Belangrijk is ook de afspraak over constitutionele hervorming in Oekraïne, Auteurs Noten 2. Zie Pages/default.aspx, onder Ukraine. 3. S/RES/2166 (2014), 21 juli AIV, De samenwerking tussen de Europese Unie en Rusland, een zaak van wederzijds belang, advies nr. 61, Den Haag, juli 2008, p. 12. Mensenrechtenraad. Zie 1. Prof. mr. W.J.M. van Genugten en prof. mr. N.J. Schrijver zijn hoogleraar internationaal publiekrecht aan respectievelijk de Universiteit van Tilburg en de Universiteit van Leiden. 5. Zie daarover onze vorige kroniek: NJB 2014/795, afl. 15, p Blijkens een speech van de nieuwe Hoge Commissaris voor de Rechten van de Mens, de Jordaniër Zeid Ra ad Al Hussein (aangetreden op 1 september 2014) tot de VN- 7. Volgens toezegging van president Porochenko en premier Rutte geldt deze amnestie nadrukkelijk niet voor de plegers van de aanslag op MH17. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

52 Internationaal publiekrecht Waar het (internationale) recht en zijn instituties het conflict niet konden voorkomen, mogen zij nu trachten de nieuwe realiteit verder vorm te geven met een nieuwe Grondwet die eind 2015 van kracht moet worden en waarvan decentralisatie een kernelement vormt met bijzondere aandacht opnieuw voor de districten Donetsk en Luhansk en in overeenstemming met de vertegenwoordigers van deze districten. 8 Het Pakket van Maatregelen, de Minsk-II-overeenkomst, is formeel ondertekend door de deelnemers aan de Trilaterale Contactgroep. Opvallend is dat deze vergezeld wordt van een Verklaring van de staatshoofden van Duitsland, Frankrijk, Oekraïne en Rusland (de Normandië-groep) waarin zij aangeven dat zij zich individueel en gezamenlijk volledig committeren aan de overeenkomst en uitsluitend een vreedzame oplossing van het conflict mogelijk achten. Zij beloven hun invloed op de betrokken partijen te zullen aanwenden teneinde de tenuitvoerlegging van het pakket maatregelen te faciliteren. Daarnaast kondigen zij aan dat Duitsland en Frankrijk technische ondersteuning zullen bieden voor een hervatting van het betalingsverkeer, inclusief sociale uitkeringen, in Oost-Oekraïne. De vier staatshoofden zetten verder in op verbeterde samenwerking tussen de EU, Oekraïne en Rusland over onder meer de gasleveranties van Rusland aan Oekraïne en op aandacht voor de Russische zorgen over de vrijhandelsovereenkomst tussen de EU en Oekraïne. Enkele dagen na de ondertekening van Minsk-II, op 17 februari, schaarde de voltallige Veiligheidsraad zich achter het Pakket van Maatregelen, inclusief het staakt-hetvuren (Resolutie 2202 (2015)). Ook de Raad stelt dat de oplossing van de crisis alleen langs vreedzame weg tot stand kan komen. Op het moment van het afronden van deze bijdrage (eind maart 2015) lijkt het bestand op hoofdlijnen te houden, alle wederzijdse bedreigingen en schermutselingen ten spijt. Duidelijk is daarbij dat de Krim vooralsnog tot Rusland zal behoren en dat de Oost-Oekraïense leiders zich dankzij de strijd een goede onderhandelingspositie hebben verworven voor een hoge graad van interne zelfbeschikking. En waar het (internationale) recht en zijn instituties het conflict niet konden voorkomen, mogen zij nu trachten de nieuwe realiteit verder vorm te geven, met onder meer veel werk voor de organisatie die dit jaar veertig jaar geleden haar formele beslag kreeg met het tekenen van de Slotakte van Helsinki en die destijds werd opgericht met het oogmerk Oost en West nader tot elkaar te brengen: de Organisatie toen nog Conferentie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa. Syrië en de Responsibility to Protect De situatie in Syrië is ondraaglijk en tart iedere notie van menselijke waardigheid, vrijheid en gerechtigheid. Na enkele honderdduizenden slachtoffers en miljoenen vluchtelingen en ontheemden is vooral duidelijk dat er geen militaire oplossing voor dit conflict bestaat. Een coalitie van de VS, regionale en westerse bondgenoten voert stelselmatig bombardementen uit op de stellingen van de Islamitische Staat in Irak en Syrië. De luchtaanvallen in Irak, waaraan ook Nederland met vier F-16s een bijdrage levert, berusten op een officieel verzoek tot steun van de Iraakse regering en hebben ook de instemming van de Koerdische autoriteiten in het autonome Noord-Irak. In het geval van de bombardementen op de IS-stellingen in Syrië ontbreekt een duidelijke rechtsgrondslag, wat de reden is dat Europese landen huiverig zijn om mee te doen. 9 Intussen is duidelijk dat IS en haar ideologie niet vanuit de lucht kunnen worden weggebombardeerd. Evident is ook dat het Westen alleen niet de oplossing van de kwestie-syrië kan brengen. Dat vereist bekwame multilaterale vredesdiplomatie, met ook China, Rusland en landen en organisaties uit de Arabische regio in een hoofdrol. Anders dan het geldende beeld in onze media, is de Veiligheidsraad niet geheel verlamd op het dossier-syrië. Zo is, wonder boven wonder, het verplichte programma voor de ontmanteling en verwijdering van de chemische wapens op basis van Veiligheidsraadresolutie 2218 (2013) vrijwel geheel voltooid in nauwe samenwerking tussen de VN en de Organisatie voor het Verbod op Chemische Wapens. Dit onder leiding van de Nederlandse VN-topvrouw Sigrid Kaag. 10 Daarnaast is ook op enkele andere fronten enige vooruitgang geboekt. Veiligheidsraadresolutie 2139 (2014) verplicht alle partijen om de rechten van de mens en het internationale humanitaire recht te eerbiedigen, alsmede om internationale humanitaire hulp in de conflictgebieden ruim baan te geven. Gealarmeerd door de aanhoudende en zelfs intensiever wordende beschietingen op door burgers bewoonde gebieden, gijzelnemingen, onthoofdingen en andere terroristische daden, bepaalde de Raad in juli 2014 in Resolutie 2165 dat de verslechterde humanitaire situatie in Syrië een bedreiging van de vrede vormt. Dit woordgebruik herinnert aan het dwanghoofdstuk VII van het VN-Handvest, al wordt dit hoofdstuk niet expliciet ingeroepen nu een dergelijke juridische inbedding van maatregelen diverse permanente leden nog te ver gaat. Heel opvallend is dat de Veiligheidsraad in deze resolutie bepaalt dat de humanitaire organisaties van de VN en hun uitvoerende partners desnoods ook zonder toestemming maar wel met kennisgeving aan de Syrische autoriteiten langs bepaalde routes het land in mogen teneinde humanitaire hulp te verlenen. Tevens stelt de Raad VN-toezicht op dergelijke humanitaire hulpverlening in. Aldus wordt op beperkte wijze de aloude regel aangepast die bepaalt dat humanitaire hulpverlening aan een land in nood steeds de instemming van de regering van dat land vereist. 11 Daarmee wordt een opening geboden aan de ontwikkeling van een nieuwe regel dat de overheid van een land in ernstige nood niet de vrijheid zou moeten hebben internationale humanitaire hulp aan zijn burgers te onthouden. 12 In latere resoluties (de laatste is van 12 februari 2015, S/RES/2199) bestempelt de Veiligheidsraad IS, Al-Nusrah Front en aanverwante bewegingen als terroristische organisaties en 984 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

53 Daarmee wordt een opening geboden aan de ontwikkeling van een nieuwe regel dat de overheid van een land in ernstige nood niet de vrijheid zou moeten hebben internationale humanitaire hulp aan zijn burgers te onthouden stelt hij deze op één lijn met Al-Qaida. Enigerlei financiële of andere steun aan deze organisaties moet hoe dan ook onmogelijk worden gemaakt en daarom roept de Veiligheidsraad op tot een update van de sanctielijsten tegen Al-Qaida. Daarbij gaat het zowel om het afsnijden van de financiële stromen uit Arabische Golfstaten naar IS alsook om de vraag of alle VN-lidstaten, inclusief Nederland dus, wel voldoende maatregelen hebben getroffen om te voorkomen dat via hun banken geld van of naar IS-doelen wordt doorgesluisd. Resolutie 2178 van 24 september 2014 draagt staten op om individuen te vervolgen en te berechten die zich schuldig maken aan een reeks van activiteiten die vallen onder, of bijdragen aan terroristische handelingen. In een advies van 20 oktober 2014 uit de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) kritiek op het ontbreken van een duidelijke werkdefinitie van terrorisme in de resolutie en daarmee de onbepaaldheid van de term alsmede op de nadruk op de strafrechtelijke aanpak, terwijl rehabilitatie- en reïntegratiestrategieën onderbelicht blijven. Intussen zet, na Kofi Annan en Lakhdar Brahimi, nu VN-topman Staffan De Mistura zijn Herculesarbeid als speciaal gezant van Ban Ki-moon voor Syrië voort. Anders dan in sommige andere conflictsituaties, is duidelijk dat China, Rusland, Iran en andere hoofdrolspelers uit de regio geen greintje sympathie hebben voor de Islamitische Staat en zijn extremisme. Dit zou de basis moeten kunnen vormen voor een actievere vredescoalitie voor Syrië. Naar onze overtuiging zullen wapenleveranties van westerse landen aan Syrische groeperingen hieraan niet bijdragen. De werkelijkheid aan de grond gebiedt het inzetten van een robuuste VN-vredesoperatie, die internationaal breed wordt gedragen en wél met boots on the ground. Alhoewel dat internationaal tot op heden geblokkeerd is, zou het in 2005 aanvaarde internationale beginsel Responsibility to Protect (R2P) op de situatie van toepassing behoren te zijn in de nadere betekenis die Ban Ki-moon daaraan in de verslagperiode gaf: de drieslag prevent, react, rebuild. 13 Israël en Palestina: nog kans op een oplossing? Op de spreekwoordelijke steenworp afstand van Syrië, speelt zich het veiligheidsdrama tussen Israël en de Palestijnse gebieden af. Velen koesterden de hoop dat het vredesinitiatief van de Amerikaanse Minister van Buitenlandse Zaken Kerry vruchten zou afwerpen. Ook de Nederlandse regering heeft lange tijd vrijwel al haar kaarten hierop gezet, maar helaas moeten we constateren dat het vredesoverleg muurvast is blijven zitten en dat de tweestatenoplossing waar de VN-Veiligheidsraad al jaren op inzet 14 steeds verder uit beeld raakt. 15 De bouw van illegale nederzettingen op de Westelijke Jordaanoever en in Oost-Jeruzalem heeft een dermate grote vlucht genomen dat minder en minder grondgebied voor een onafhankelijke Palestijnse staat dreigt over te blijven. Dat blijkt ook uit het feit dat in de afgelopen tien jaar het aantal kolonisten op de Westelijke Jordaanoever met meer dan 25% is toegenomen. 16 Het gevaar dreigt dat de Palestijnse staat steeds verder wordt gereduceerd tot een aantal enclaves, omringd door Israëlisch gebied. Ook de AIV stelde in zijn advies aan de Eerste Kamer dat [a]ls niet op korte termijn beweging wordt gebracht in het MO vredesproces, het bereiken van een tweestatenoplossing wel eens een gepasseerd station [kan] blijken te zijn. 17 Het advies van het Internationaal Gerechtshof uit 2004 over de juridische consequenties van de Israëlische Muur, dat Israël gebiedt tot ontmanteling van de muur in bezet Palestijns gebied en tot meer respect voor de mensenrechten van de Palestijnen, inclusief het recht op zelfbeschikking van het Palestijnse volk als geheel en onder erkenning van de veiligheidsproblemen van Israël, dreigt meer en meer te verworden tot een echo uit het verleden. 18 Of het aantreden van een nieuwe regering-netanyahu een momentum kan 8. De volledige tekst van het akkoord (in Engelse vertaling) is te vinden op: www. ft.com/intl/cms en maakt ook onderdeel uit van VN doc. S/RES/2199, 12 februari Zie W.J.M. van Genugten, Sleutelen aan het volkenrechtelijk mandaat, NJB 2014/1904, afl. 37, p zie ook de EU-mededeling over de regionale EU-strategie Syrië, Irak en dreiging ISIS, d.d. 9 februari 2015, JOIN (2015)2, te vinden op i=celex:52015jc Zie Veiligheidsraadresoluties 242 (1967), 338 (1973), 1397 (2002) en 1515 (2003). 15. Zie A. Ouwerkerk & J.W. Schnerr, Eén staat Israël-Palestina: Het ondenkbare toch maar eens herdacht, in Civis Mundi, februari Zie nl/?p=artikel&aid=2505&. 12. Zie daarover CAVV, Humanitaire hulpverlening, advies nr. 25, september 2014, en het in juni 2015 te verschijnen proefschrift van S. Jansen, Accepting Assistance in the Aftermath of Disasters. Standards for States under International Law (Tilburg University), Antwerpen: Intersentia Zie het rapport van SG Ban Ki-moon, Fulfilling our collective responsibility: International assistance and the Responsibility to Protect, VN doc. A/68/947, september Voor een geïntegreerde benadering, 16. Aldus het Israëlische Centraal Bureau voor Statistiek, geciteerd in com/news/diplomacy-defense/ AIV, Tussen woord en daad. Perspectieven op duurzame vrede in het Midden- Oosten, advies nr. 83, Den Haag, maart 2013, p Zie N.J. Schrijver, Het Internationale Gerechtshof en de Israëlische Muur in Bezet Palestijns Gebied, NJB 2004, afl. 8, p Zie het rapport in VN doc. S/2014/ Zoals verwoord in AVVN Res. 46/182, Strengthening the coordination of humanitarian emergency assistance of the United Nations, met in Annex I Guiding Principles for Humanitarian Assistance, 19 december NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

54 Internationaal publiekrecht bieden voor hervatting van het vredesoverleg, moet nog blijken maar er is geen alternatief anders dan dat hoop doet leven. Ook in het verslagjaar is er weer veel te doen geweest over het al dan niet erkennen van een Palestijnse staat. Zweden heeft als 135e staat het bestaan van Palestina als staat erkend. In de AVVN in New York mag Palestina sinds 2012 als waarnemerstaat aanschuiven (non-member observer State). 19 In sommige Gespecialiseerde Organisaties van de VN, waaronder UNESCO, is Palestina reeds als volwaardig lid toegelaten. Er is veel voor te zeggen dat Palestina als staat reeds bestaat en kennelijk vinden 135 staten, twee derde van de statengemeenschap, dat ook. 20 In het internationale recht is bovendien het bestaan van een staat al enige tijd niet langer afhankelijk van erkenning door derde staten (de zogenoemde constitutieve theorie), al vormt internationale erkenning wel de symbolische wimpel aan de vlag. Reeds lange tijd is vooral de zogenaamde declaratoire theorie in zwang. 21 Of een staat wel of niet bestaat hangt vooral af van vier criteria, verwoord in de Conventie van Montevideo (1933): is er een grondgebied? (de grenzen hoeven niet precies vast te liggen); is er een volk?; is er een min of meer effectief staatsgezag?; en kan de staat zijn eigen internationale betrekkingen behartigen? Bij toepassing van deze vier criteria lijkt Palestina de facto, zo niet ook de iure (135 erkenningen; en ook veel specifieke rechtsbetrekkingen) reeds een staat te zijn. De Palestijnse Autoriteit heeft in het verslagjaar ook een groot aantal belangwekkende multilaterale verdragen bekrachtigd, waaronder het VN-Verdrag inzake het Recht van de Zee, diplomatieke en consulaire verdragen, het Anti-corruptieverdrag, diverse mensenrechtenverdragen, het Anti-Genocideverdrag en het Statuut van Rome voor het Internationaal Strafhof. 22 Het valt toe te juichen dat Palestina zich op deze wijze voegt in de internationale rechtsorde en zich derhalve ook onderwerpt aan de daarbij behorende internationale toezichtprocedures. Voor de meeste van de verdragen is de Secretaris-Generaal van de VN de depositaris. Voor enkele andere zijn dat Nederland (in geval van de Haagse vredesverdragen van 1899 en 1907) of Zwitserland (in geval van de Geneefse Rode Kruisverdragen). Alle depositarissen hebben tot nu toe de Palestijnse papieren aanvaard. Wel bestaat de mogelijkheid dat andere verdragspartijen bezwaar aantekenen tegen de Palestijnse toetreding. In het geval van het Statuut van Rome hebben tot nu toe drie staten dat gedaan: Canada als verdragspartij en Israël en de VS als louter ondertekenende partijen. 23 Rechten van de mens en internationaal strafrecht De aanslag op Charlie Hebdo en de grenzen van de vrijheid van meningsuiting Het jaar van de aanslagen was en is ook het jaar van de aanslag op het satirische weekblad Charlie Hebdo (Parijs, 7 januari 2015). De aanslag leidde tot een groot debat over de vrijheid van meningsuiting ( Je suis Charlie ), waarbij in de hitte van de dag de vraag naar het geldende recht slechts een bescheiden rol speelde. Maar wat is dat geldende recht? We nemen daarbij kroniekgetrouw zo mogelijk een Nederlandse rechterlijke uitspraak als uitgangspunt, in dit geval de uitspraak van de Strafkamer van de Hoge Raad van december 2014 inzake opzettelijke belediging van een groep mensen, in casu homoseksuelen. De beweerde belediging werd gepleegd door een politicus reden waarom de uitspraak in de media onderdeel werd van de kansberekeningen rond de nog lopende strafzaak tegen Geert Wilders ( minder, minder, minder ) maar heeft kanten die veel verder reiken. De uitspraak betreft de uitleg van artikel 137c lid 1 (opzettelijke belediging van een groep mensen vanwege hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging) en artikel 137d lid 1 Wetboek van Strafrecht (aanzet tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden tegen mensen vanwege hun ras, godsdienst of levensovertuiging), alsmede artikel 10 EVRM in het bijzonder lid 2, dat bepaalt dat de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt en daarom kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen ( ). Nu het EVRM in Nederland rechtstreekse werking heeft is het zaak te weten aan welke spelregels het Europese Hof voor de Rechten van de Mens de vrijheid van meningsuiting bindt. In zijn arrest verwijst de Hoge Raad uitvoerig naar de Er is veel voor te zeggen dat Palestina als staat reeds bestaat en kennelijk vinden 135 staten, twee derde van de statengemeenschap, dat ook uitspraak van het Amsterdamse Hof waartegen cassatie is ingesteld. Daarbij passeert een reeks uitspraken van het Straatsburgse Hof de revue, waaruit onder meer blijkt dat uitingen die offend, shock, or disturb vallen onder bescherming van artikel 10 EVRM, en dat politici in het bijzonder een sterke bescherming van hun uitingsvrijheid genieten, met inbegrip van overdrijving en provocatie en inclusief uitingen die buiten het parlement zijn gedaan. Ook komt het onderscheid tussen feitelijke oordelen en waardeoordelen aan de orde, inclusief de vaststelling van het Amsterdamse Hof dat deze laatste uitingen in beginsel vrij zijn en geen feitelijke grondslag vereisen, ook niet indien zij offend, shock or disturb ( ), tenzij het waardeoordeel een feitelijke grondslag veronderstelt of indien het waardeoordeel excessief is. 24 Het cassatiemiddel, dat stelde dat het hof bij zijn beoordeling van de feiten is uitgegaan van een onjuiste uitleg van artikel 10 EVRM, wordt door de Hoge Raad gehonoreerd, met terugverwijzing van 986 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

55 de zaak naar het Hof in Amsterdam, omdat dit, kort gezegd, onvoldoende had onderzocht of de uitlatingen in kwestie niet alleen aanzetten tot haat, geweld of discriminatie maar ook tot onverdraagzaamheid alsook of zij onnodig grievend waren. 25 Het dictum van het arrest van de Hoge Raad kan als volgt worden samengevat: Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte de uitlatingen heeft gedaan in zijn hoedanigheid van politicus in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang en het overwoog daarbij dat zelfs indien de uitlatingen volledig onder de delictsomschrijving van de strafbepalingen [uit het Wetboek van Strafrecht] zouden vallen (...) zodanige omstandigheid er niet aan [kan] afdoen dat het de verdachte onder de gegeven omstandigheden krachtens artikel 10 EVRM vrij stond die uitlatingen te doen. 26 En, aldus de Hoge Raad, voor zover het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de tenlastegelegde uitlatingen van de verdachte, nu deze zijn gedaan door hem als politicus in het kader van het publiek debat, louter strafbaar zouden kunnen zijn indien die uitlatingen de strekking zouden hebben om te bedreigen en/of te intimideren dan wel redelijkerwijs geacht kunnen worden aan te zetten tot haat of geweld, was dat oordeel onjuist. 27 Het zijn belangwekkende thema s en invalshoeken, die in elk maatschappelijk debat over de vrijheid van meningsuiting meespelen, en waarbij het naar ons inzicht zou helpen indien de rechter zich opnieuw zou wagen aan de bepaling van de grenzen, vooralsnog in welke specifieke richting dan ook. In dat verband verwijzen we ook graag naar het zeer lezenswaardige artikel van Esther Janssen in dit blad, waarin zij, naast een korte bespreking van de ruimte die het EVRM op het vlak van de vrijheid van meningsuiting biedt, tevens een uitvoerig pleidooi houdt om te kijken naar General Recommendation nr. 35 van september 2013 van het VN-Comité inzake de Uitbanning van Rassendiscriminatie. Het Comité duidt daarin de grenzen en mogelijke invullingen van haatopwekkend gebruik van de vrijheid van meningsuiting. 28 Nederland is verdragspartij bij de Conventie inzake Uitbanning van Rassendiscriminatie en de General Recommendations van het toezichthoudend Comité maken, ondanks de aanhoudende discussie over hun exacte juridische status, 29 deel uit van het geldend recht en dienen door verdragspartijen dan ook te goeder trouw te worden nageleefd. Daarmee onderscheiden deze teksten zich ook van zo maar een mening, zoals er in de debatten na Charlie Hebdo vele opdoken. Dat dergelijke debatten niet uitsluitend eigen zijn aan westerse samenlevingen, bewijzen de enorme maatschappelijke commotie en het politieke debat in India over de vertoning van de film India s daugther, een film van een Amerikaanse regisseuse waarin de verkrachters van Indiase vrouwen uitvoerig het woord mogen doen over de motieven die hen mede tot hun misdrijf hebben gebracht. Ook dat debat roept hele principiële vragen op met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting. Hier en ook elders in de wereld zou de lijn moeten zijn en blijven dat wie binnen de grenzen van het nationale (straf)recht en het daarin doorwerkende internationale recht opereert zijn of haar vrijheid van meningsuiting moet kunnen blijven genieten. Maar de vraag is dus wat die grenzen precies zijn en of in het geval van de (47) landen van de Raad van Europa de wet waarover artikel 10 EVRM spreekt voldoende helder en specifiek is in het huidige tijdsgewricht. In het debat na de aanslag op Charlie Hebdo viel op dat het thema nogal eens zwart-wit werd benaderd: wie niet vóór maximale vrijheid is, is bang uitgevallen of speelt de Jihadstrijders in de kaart door te buigen voor terreur, of beide. Maar klopt die redenering? Is een cartoonist, een schrijver, een politicus die bereid is zelf desnoods te sterven, maar die onderkent dat er gevaar ontstaat voor zijn familieleden of, ruimer, burgers die part noch deel hebben aan het uiten van zijn opvattingen, bang? Getuigt dat niet minstens ook van verantwoordelijkheidsgevoel, wetend dat persoonlijke bescherming wellicht mogelijk is maar dat effectieve bescherming van de samenleving als geheel tegen zelfmoord- en andere aanslagen niet tot de reële mogelijkheden behoort? Wat dat betreft stemmen we ook niet in met de vaststelling van de Leidse hoogleraar Paul Cliteur, in een overigens uiterst boeiende bijdrage aan dit blad, dat de bescherming zich zou kunnen beperken tot degenen die daadwerkelijk van hun vrijheid van meningsuiting gebruik maken, omdat Al Qaida zijn doelwitten doorgaans met zorg [kiest] en daarmee voorspelbaar is. 30 Waar die stelling met enige regelmaat lijkt op te gaan, zijn er ook al talrijke voorbeelden van het tegendeel, waarbij wel gezegd moet worden dat wij het thema vrijheid van meningsuiting ruim hanteren en niet per se beperken tot zeer specifieke, op individuen traceerbare uitingen daarvan, zoals in het geval van Charlie Hebdo. Het gaat dan ook om een beweging als Patriotische Europäer gegen die Islamisierung des Abendlandes (PEGIDA) in Duitsland en haar massademonstraties, om de met woorden en filmbeelden ondersteunde daden van IS tegen christenen die weigeren hun geloof te verlaten en tegen niet-fundamentalistische, gematigde moslims, en om aanvallen op Joodse gebedshuizen en andere eigendommen, voortkomend uit een vulkaan van motieven, waaronder rassenhaat. Dit is, anders gezegd, de context waarin de vrijheid van meningsuiting en de reacties daarop tot uiting komen, en waarop ook de behartigenswaar- 19. Zie AVVN Res. 67/17, op 29 november 2012 aangenomen met 138 stemmen vóór, 9 tegen en 41 onthoudingen (waaronder Nederland). 20. Zie ook J. Quichley, The Statehood of Palestine. International Law in the Middle East Conflict, Cambridge: CUP Zie de informatieve ASIL Insight The ICC and Palestinian Consent door J. Cerone, op issue/6, 20 maart Uitspraak Hoge Raad van 16 december 2014, in zaak 13/01327, ECLI:NL:HR:2014:3583. Citaten: par Onze samenvatting van de kern van het dictum. Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten/NJCM Bulletin 2012, jrg. 37-4, p ; I. Boerefijn, Establishing State Responsibility for Breaching Human Rights Treaty Obligations: Avenues under UN Treaty Bodies, Netherlands International Law Review 2009, p Idem, par Idem, par E. Janssen (promovenda UvA Amsterdam), Wilders, waardigheid en de grenzen van het politieke debat, NJB 2014/1336, afl. 27, p Zie Redactioneel, Hebben ze het wel goed gezien? Hoe om te gaan met oordelen van internationale mensenrechtencomités, 21. C.J.R. Dugard, Recognition and the United Nations, Cambridge: Grotius P.B. Cliteur, Vrijheid van expressie na Charlie, NJB 2015/248, afl. 5, p Zie United Nations Treaty Collection, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

56 Internationaal publiekrecht Vaak wordt gesteld dat ze er maar tegen moeten kunnen, daarmee doelend op het karakter van de open samenleving die ons voor ogen staat. Maar wie zijn die ze en wie zijn die wij in de globaliserende wereld dige General Recommendation van het VN-Comité inzake de Uitbuiting van Rassendiscriminatie doelt. Een ander facet: vaak wordt gesteld dat ze er maar tegen moeten kunnen, daarmee doelend op het karakter van de open samenleving die ons voor ogen staat. Maar wie zijn die ze en wie zijn die wij in de globaliserende wereld, waar een conflict in Syrië in de Haagse Schilderswijk leidt tot onrust en het aanwakkeren van tegenstellingen ( als het regent in Syrië druppelt het in Den Haag ). Wie de grenzen opzoekt van de vrijheid van meningsuiting zoals getrokken door onder meer het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het VN-Mensenrechtencomité mag dat doen en verdient voluit bescherming van de zijde van de overheid. Bovendien kunnen diezelfde personen individueel niet strafrechtelijk of anderszins verantwoordelijk worden gehouden voor datgene wat anderen op basis van hun uitingen van vrijheid van meningsuiting (in de vorm van woorden, beelden, tekeningen) doen, noch ligt bij hen de bewijslast dat ze de grenzen van de vrijheid van meningsuiting niet hebben overschreden. Sterker nog: men kan waardering opbrengen voor de persoonlijke moed die zij tonen om ten principale te strijden voor de zaak van de vrije samenleving. Dat laat echter onverlet het gegeven dat de wijze waarop de vrijheid van meningsuiting met enige regelmaat wordt opgerekt en de facto wordt gebruikt, en dus los van welke eventuele intentie dan ook, een voedingsbodem kan bieden voor onverdraagzaamheid en geweld en wellicht ook valt binnen de nog nader te ijken termen onnodig grievend zoals gebezigd door de Hoge Raad in bovengenoemde strafzaak. Dan wordt het een kwestie van nadenken over en eventueel balanceren tussen wat normatief-juridisch mag en de werkelijkheid die zich niet naar die normen gedraagt. Cliteur wijst erop dat politici als Le Pen en Wilders naast het Jihadisme eigenlijk maar één ding hebben te vrezen: hun nationale rechterlijke instanties. 31 Vanuit zijn perspectief is dat een logische conclusie, maar wij zien dat anders: laten we blij zijn dat die rechter er is, los van de uitkomst in concrete zaken, en in de gelukkige wetenschap dat op elke nieuwe rechterlijke uitspraak weer kritiek mogelijk zal zijn. 32 Srebrenica Na eerdere uitspraken inzake Srebrenica, door ons besproken in vorige Kronieken, 33 was het dit keer (wederom) de beurt aan de Haagse Rechtbank. Zij deed op 16 juli 2014 uitspraak in de zaak van de Stichting Moeders van Srebrenica, met als hoofdconclusie dat de Nederlandse staat aansprakelijk is voor de schade van familieleden van de 320 mannen die in de namiddag van 13 juli 1995 door de Bosnische Serviërs van de Dutchbat-compound in Potocari zijn weggevoerd en waarvan het merendeel vervolgens is gedood. Volgens de rechtbank had Dutchbat gezien de kennis van dat moment over het lot van mannelijke vluchtelingen en vanwege de bijzondere positie van de compound (een omheind gebied waar zij volledige zeggenschap over had; effective control ) niet mogen meewerken aan de deportatie. Bovendien had Nederland in de ogen van de rechtbank serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat zij de dood zouden vinden in een genocide en kan met voldoende mate van zekerheid worden gezegd dat de mannen in leven zouden zijn gebleven als Dutchbat hen op de compound had laten blijven. De rechtbank acht de deportatie mede toerekenbaar aan Dutchbat en daarmee aan de Nederlandse staat, en oordeelt derhalve dat deze handelswijze onrechtmatig was. Verder stelt de rechtbank dat het uitblijven en stopzetten van luchtsteun niet aan de staat kan worden toegerekend, evenmin als het feit dat de enclave niet is heroverd. Ook komt de rechtbank tot de conclusie dat Dutchbat weliswaar niet heeft voldaan aan haar meldingsplicht aan de VN inzake omgekomen burgers, maar ook dat als dit wel was gebeurd dit niet tot direct militair ingrijpen van de organisatie zou hebben geleid. Verder is de rechtbank van opvatting dat Dutchbat niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het lot van al diegenen die zich buiten de compound bevonden. 34 In een fraaie bespreking van de uitspraak van de rechtbank in de Netherlands International Law Review gaat de Utrechtse hoogleraar Internationaal Recht Cedric Ryngaert in op het vraagstuk van de toebedeling van aansprakelijkheid, de extraterritoriale werking van de rechten van de mens en het toepasselijke recht, culminerend in zijn (open) vraag of de rechtbank de grenzen van de causaliteit niet te ver heeft opgerekt. 35 Wijzelf hebben, evenals Ryngaert, de uitspraak van de rechtbank gelezen als een belangrijke bijdrage aan het debat over de vraag naar de onderscheiden verantwoordelijkheden indien in de context van (VN-)vredesoperaties internationale misdrijven plaatsvinden. Evenals bij de (non-)begrenzing van de vrijheid van meningsuiting is het woord nog steeds aan de rechter, in dit geval het Hof in Den Haag, gezien het hoger beroep dat de staat heeft aangetekend. Het Internationale Strafhof Vorig jaar wezen we reeds op de zaak voor het Internationale Strafhof tegen de Keniase President Uhuru Kenyatta, evenals vice-president Wiliam Ruto beschuldigd van misdrijven tegen de menselijkheid begaan in de nasleep van de verkiezingen van Intussen is bekend dat de schermutselingen waarover we toen spraken achteraf overbodig zijn geweest nu openbaar aanklager Fatou Bensouda heeft moeten besluiten de zaak tegen Kenyatta stop te zetten vanwege gebrek aan bewijs en na afwijzing 988 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

57 door het Hof van een verzoek om verder uitstel in verband met gebrek aan medewerking van de kant van Kenya. Die schermutselingen handelden onder meer over de vraag in welke mate zittende leiders en politici de ruimte dienen te krijgen om parallel aan de strafzaak hun officiële taken te blijven vervullen, alsook over een eventuele interventie door de VN-Veiligheidsraad met een beroep op artikel 16 van het Statuut (inzake de mogelijkheid van tijdelijke opschorting van een zaak). 36 Intussen ligt het Hof nog steeds onder vuur van Afrikaanse kant. Dat fenomeen wordt ook wel aangeduid als het Afrika-probleem van het Hof. 37 Met 34 Afrikaanse verdragsluitende partijen is het Hof enerzijds gebaat bij een goede verstandhouding en samenwerking met het Afrikaanse continent, terwijl zich anderzijds juist op datzelfde continent de zaken voordoen waar het, bij uitblijven van nationale actie, rechtsmacht heeft. In dit blad werd reeds aandacht besteed aan een recent rapport waaruit zou blijken dat de openbaar aanklager de selectiecriteria voor het aanspannen van zaken serieus heeft genomen en niet of nauwelijks selectief te werk is gegaan. 38 De waarheid is inderdaad dat er voorlopige onderzoeken zijn ingesteld in een zevental niet-afrikaanse landen, maar de waarheid is ook dat deze nog niet hebben geleid tot het openen van een strafzaak. Daarbij komt dat zorgen over de al dan niet vermeende Afrika-bias van het Hof, veelvuldig geuit door de Afrikaanse Unie en individuele Afrikaanse landen, gedurende langere tijd in de wind zijn geslagen, hetgeen de relatie tussen het continent en het Hof op scherp heeft gezet en hier en daar zelfs heeft geleid tot discussies over opstappen bij het Hof. Tegelijkertijd moet voor ogen worden gehouden dat de bezwaren tegen het Strafhof door lang niet alle Afrikaanse staten worden gedeeld. Malawi en Zuid- Afrika bijvoorbeeld zijn uitgesproken voorstanders van het Hof. Bovendien is de helft van de Afrikaanse situaties die het Hof thans in behandeling heeft aangebracht door Afrikaanse staten zelf: Oeganda, de Centraal-Afrikaanse Republiek, de Democratische Republiek Congo en Mali. Intussen is de discussie over de toevoeging van een eigen Strafkamer aan het Afrikaanse Hof van Justitie en de Rechten van de Mens afgelopen jaar doorgegaan. Het leidde in juni 2014 tot de aanname van een Protocol dat de deur opent naar het aanbrengen van strafzaken, maar dat tevens immuniteit verleent aan any serving AU Head of State or Government, or anybody acting or entitled to act in such capacity, or other senior state officials based on their functions, during their tenure of office (artikel 46 A bis). 39 Hof van Justitie en het EVRM In december bracht het Europese Hof van Justitie een advies uit over de toetreding van de Europese Unie tot het EVRM, met als conclusie dat deze toetreding op een aantal punten onverenigbaar is met het recht van de Unie. In zijn advies merkt het Hof op dat het probleem dat een rechtsgrondslag voor de toetreding van de Unie tot het EVRM ontbrak is opgelost door het Verdrag van Lissabon, maar dat de Unie niet kan worden beschouwd als een staat, zodat bij toetreding rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken van de Unie. Verder zou toetreding ertoe leiden dat het EVRM verbindend wordt voor de instellingen van de Unie en dat de Unie als geheel wordt onderworpen aan controle door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, met inbegrip van de uitlegging van het EVRM door het Hof. Een belangrijk punt daarbij is de ruimte die het EVRM laat aan staten om De Unie kan niet worden beschouwd als een staat, zodat bij toetreding rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken van de Unie strengere beschermingsnormen vast te stellen dan die welke door het verdrag worden gehanteerd, alsook de afstemming tussen EVRM en Unierecht. Ook wijst het Hof van Justitie op het risico van omzeiling van de prejudiciële procedure, nu ook hier het ontwerpakkoord inzake toetreding niet bepaalt hoe de verschillende mechanismen zich onderling verhouden. Naast nog een reeks van welsprekend verwoorde technisch-juridische argumenten, snijdt het Hof van Justitie ook de vraag aan wat er dient te gebeuren op het gebied van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid, dat nu immers aan rechterlijk toezicht ontsnapt. Volgens het Hof zou een dergelijke situatie erop neerkomen dat de rechterlijke toetsing van deze handelingen, maatregelen of nalatigheden van de Unie aan de door het EVRM gewaarborgde rechten uitsluitend wordt toevertrouwd aan een orgaan van buiten de 31. Idem, p Dutch Court Holds The Netherlands Liable for Cooperating with Bosnian Serbs, Netherlands International Law Review 2014, Issue 3, p Zie ook de preadviezen 2014 voor de KNVIR, van de hand van P. Palchetti (over International responsibility for conduct of UN peacekeeping forces: The question of attribution ), W. Vandenhole (over Human rights obligations in peace operations: The perspective of the European Convention on Human Rights ), en L. Kiestra en J. Pontier (over The role of human rights law in private international law cases in matters related to tort ), Asser Press, Zie verder de bijdrage van I. Dekker en N. Schrijver aan KwartaalSignaal 134, AA 2015, p Rubriek Nieuws, NJB 2015/448, afl.8, p Assembly of Heads of States and Governments, Malabo, Equatoriaal Guinee, 27 juni Zie default/files/protocol%20on%20 AMENDMENTS%20TO%20THE%20PRO- TOCOL%20ON%20THE%20AFRI- CAN%20COURT%20-%20EN_0.pdf. Met dank aan de Tilburgse promovenda Eefje de Volder voor het aanleveren van bouwstenen voor deze paragraaf. 32. Zie ook de kritische redactionele kanttekeningen over Verdraagzaamheid verplicht? van R.J.B. Schutgens, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2015, nr. 1, p Respectievelijk NJB 2012/887, afl.15, p. 1074, NJB 2013/790, afl. 15, p , en NJB 2014/795, afl. 15, p Rb. Den Haag 16 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014: C. Ryngaert, Srebrenica continued. 36. ICC-01/09-02/11, 5 december K.M. Clarke, A.S. Knottnerus & E.J.A. de Volder, Africa and the ICC: an Introduction, in: Clarke, Knottnerus & De Volder (eds.), Africa and the International Criminal Court: Realities and Perceptions, Cambridge University Press, nog te verschijnen. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

58 Internationaal publiekrecht Unie. 40 Het is een veelzeggend citaat waarin veel samenkomt, met als impliciete onderliggende boodschap dat de makers van het ontwerpakkoord hun huiswerk niet goed hebben gedaan. Leonard Besselink wijst er in een commentaar op dat het nog wat vroeg [is] om tot een afgewogen beoordeling van het Advies te komen en om vast te stellen of de verwerping door het Hof op gronden ontleend aan zijn opvatting van autonomie als een vorm van autarkie of eerder van autisme moet worden beschouwd, en vraagt zich af of het Hof zich gedraagt als een verwend kind of een strenge schoolmeester die een slecht cijfer uitdeelt aan de Commissie. 41 Ook stelt Besselink dat het niet realistisch [is] te rekenen op politieke bereidheid aan de zijde van de niet-eu partijen bij het EVRM om ten derde male aan de onderhandelingstafel te verschijnen ( ). 42 In die situatie zit er volgens hem en ons weinig anders op dan het toetredingspad te verlaten en uit te zien naar alternatieve Het is een veelzeggend citaat met als impliciete onderliggende boodschap dat de makers van het ontwerpakkoord hun huiswerk niet goed hebben gedaan wegen om de bescherming van de rechten en het eventuele gebrek daaraan door en via de organen van de Europese Unie te garanderen. Eén zo n weg betreft de door Besselink verkende route van het amenderen van de EU-Verdragen. 43 Een deels parallelle route betreft de toepassing door het Hof van Justitie van (delen van) het EU- Handvest van de Grondrechten in geschillen tussen particulieren, waarmee het Hof eens te meer heeft bevestigd dat het Handvest ook relevant is voor het privaatrecht. 44 Los daarvan zal de toekomst uitwijzen dat met het wegvallen van de optie van toetreding, waar menigeen zich misschien al te lang op heeft blindgestaard, de vindingrijkheid van de mensenrechtengemeenschap niet ten einde is. Het is als met de olifant die halverwege de deur is: eenmaal zo ver, is er geen weg terug. Bedrijven en mensenrechten Het onderwerp bedrijven en mensenrechten blijft de reguleringsgemoederen bezig houden. Nadat de VN-Mensenrechtenraad in 2011 de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (de Ruggie-Principes ) had aangenomen, bleek al gauw dat dit voor een aantal landen niet ver genoeg ging. Het initiatief tot het ontwerpen van een juridisch bindend document lag bij Ecuador, dat tijdens een regionaal forum over bedrijven en mensenrechten in augustus 2013 het idee voor zo n instrument lanceerde en dat in de reacties daarop voldoende aanleiding zag om de zaak een vervolg te geven in de context van de VN-Mensenrechtenraad. Deze nam in juni 2014 een resolutie aan, opgesteld door Ecuador en Zuid-Afrika en mede ondertekend door Bolivia, Cuba en Venezuela, ter instelling van een werkgroep die zo n bindend document moet gaan uitwerken. De resolutie werd nipt aangenomen, met twintig stemmen vóór (vooral van landen uit Afrika, Azië (waaronder China) en Latijns-Amerika, maar ook van Rusland), 14 tegen (vooral Europese landen, enkele Aziatische landen (Japan en Zuid-Korea) en de VS) en 13 onthoudingen (vooral van Afrikaanse en Latijns-Amerikaanse landen, waaronder Argentinië, Brazilië en Mexico). 45 Dit stemgedrag laat zien hoe verdeeld de wereld vooralsnog is rond de vraag of er een verdrag moet komen. Het is dat Nederland in juni nog niet in de Mensenrechtenraad zat ons land is in oktober 2014 door de Algemene Vergadering van de VN gekozen als lid voor de periode , na een eerder lidmaatschap in de jaren anders zou het zeker bij de tegenstemmers hebben gehoord. Tegelijkertijd zou het, ook in juni 2014, vóór de contra-resolutie hebben gestemd die Noorwegen en 22 andere landen uit alle wereldregio s op tafel hadden gelegd met de opdracht aan de al bestaande VN-werkgroep Bedrijven en Mensenrechten om de voor- en nadelen van juridisch bindende instrumenten in kaart te brengen. Ook deze resolutie werd aangenomen, en anders dan de resolutie van Ecuador et al. met consensus. 46 We zullen zien waar de hele exercitie ons brengt, waarbij de kans vooralsnog groot is dat er na langjarige onderhandelingen een ontwerpverdrag zal komen, dat vervolgens niet zal kunnen rekenen op een groot aantal ratificaties. Ook enkele landen die in juni vorig jaar om uiteenlopende redenen vóór de resolutie van Ecuador hebben gestemd, zullen wellicht afhaken omdat zij in het algemeen niet erg gecharmeerd zijn van meer internationaalrechtelijke verplichtingen, in het algemeen en op dit specifieke terrein. We denken aan onder meer China, India, Indonesië en Rusland. Gelukkig echter wordt er parallel aan het verdragstraject doorgewerkt aan de wereldwijde implementatie van de Guiding Principles. Die mag in de ogen van velen te langzaam gaan, maar het lijkt vooralsnog de enig begaanbare en daarmee de beste weg. Internationaal Gerechtshof Walvisvangst aan banden in Australië vs. Japan Op 31 maart 2014 deed het Internationaal Gerechtshof uitspraak in de zaak van de walvisvangst door Japan in het Zuidpoolgebied, die Australië in 2010 had aangespannen. Het draaide erom of het wetenschappelijke programma van Japan juridisch door de beugel kan of dat het verkapte commerciële walvisvangst behelst. In een latere fase (in 2012) intervenieerde Nieuw-Zeeland in deze zaak, waarbij het zich achter de eisen van Australië schaarde. Zowel Australië als Japan heeft de verplichte rechtsmacht onder artikel 36 lid 2 Statuut IGH aanvaard, waarbij Australië rechtsgeschillen over afbakening van zeegebieden en de exploitatie daarvan heeft uitgezonderd. Met een beroep daarop probeerde Japan de rechtsmacht van het Hof in deze zaak te bestrijden, maar het Hof achtte zich unaniem bevoegd. Het sleuteldocument in dit rechtsgeschil is het uit 990 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

59 Het op grote schaal doodschieten en opbrengen van walvissen kan op vrijwel geen enkel punt gerechtvaardigd worden door het op zich legitieme wetenschappelijke doel om het ecosysteem van de walvissen goed in kaart te brengen en de competitie tussen de soorten te bestuderen 1946 stammende Internationaal verdrag inzake de regulering van de walvisvangst (ICRW) en daarop gebaseerde regelingen, in het bijzonder het zogenaamde Schedule dat onderdeel van het verdrag vormt en de daarbij behorende Richtlijnen voor de beoordeling van aanvragen voor wetenschappelijk onderzoek. Het Verdrag werd destijds gesloten met het doel een verantwoorde economische exploitatie van walvissen mogelijk te maken en om de walvisstand te beschermen. Die laatste doelstelling ging steeds zwaarder wegen. In 1982 besloot de Internationale Walviscommissie, het belangrijkste verdragsorgaan, een moratorium op de commerciële walvisvangst af te kondigen, waarbij verdragspartijen overigens wel de mogelijkheid kregen voor een uitzonderingspositie ( opting-out procedure ). Diverse staten, waaronder Canada, IJsland, Japan en Rusland, hebben daar een beroep op gedaan vanwege de traditionele rechten op walvisvangst van hun inheemse volken. Japan daarentegen motiveerde zijn voortgezette walvisvangst met een beroep op het belang daarvan voor wetenschappelijk onderzoek. Artikel VIII lid 1 van het verdrag biedt een verdragsstaat de mogelijkheid om daartoe een vergunning aan te vragen. Het Internationaal Gerechtshof is van oordeel dat de betrokken staat daarbij geen volledige beoordelingsvrijheid toekomt en dat het zelf de bevoegdheid heeft om de ingeroepen wetenschappelijke programma s (i.c. JARPA II uit 2005) te toetsen aan de in het verdragsartikel genoemde kenmerken. Daarbij beoordeelt het Hof achtereenvolgens het wetenschappelijk karakter van het programma, het gebruik van dodelijke vangstmethoden en de omvang daarvan, de gebruikte methoden om de hoeveelheden te vangen testdieren te bepalen, de verhouding tussen de voorgenomen en de werkelijke vangst, de looptijd van het programma, de wetenschappelijke output en de coördinatie tussen de programma-activiteiten en aanverwante programma s. Alhoewel het Hof het wetenschappelijke karakter van JARPA II niet in twijfel trekt, oordeelt het dat Japan op vrijwel alle genoemde criteria zijn verplichtingen tot terughoudendheid bij de walvisvangst voor wetenschappelijke doeleinden heeft geschonden. Het op grote schaal doodschieten en opbrengen van walvissen kan op vrijwel geen enkel punt gerechtvaardigd worden door het op zich legitieme wetenschappelijke doel om het ecosysteem van de walvissen goed in kaart te brengen en de competitie tussen de soorten te bestuderen. Op die gronden beslist het Hof dat de acties van Japan in het kader van JARPA II niet zuiver en alleen wetenschappelijk onderzoek dienen, zoals toegestaan door artikel VIII, lid 1. Nu Japan, anders dan bijvoorbeeld Canada en Rusland, geen traditionele rechten tot walvisvangst voor inheemse volken claimt, oordeelt het Hof dat de activiteiten van Japan een schending inhouden van: 1. Het moratorium op de commerciële vangst van walvissen; 2. Het verbod op gebruik van fabrieksschepen voor walvisvangst; en 3. Het verbod op commerciële walvisvangst in het beschermde gebied in de Zuidelijke Oceaan. Omdat JARPA II een nog steeds lopend programma is, beveelt het Hof Japan om al zijn activiteiten in het kader van dit wetenschappelijke programma stop te zetten. De einduitspraak is in vele opzichten een overwinning voor Australië en Nieuw-Zeeland alsmede voor de milieuactiegroepen. Naast de vijftien reguliere rechters van het Hof was de Australische professor Hilary Charlesworth rechter ad hoc in deze zaak. Behoudens de unanieme uitspraak over de rechtsmacht, was op vrijwel alle inhoudelijke punten de stemverhouding twaalf stemmen vóór en vier tegen (Owada, Japan; Abraham, Frankrijk; Bennouna, Marokko; en Yusuf, Somalië). 47 Geen genocide in Kroatië Op 3 februari 2015 deed het Internationaal Gerechtshof uitspraak in een zaak die al vijftien jaren op de rol stond. De zaak betreft een klacht van Kroatië tegen Servië dat dit land als opvolgerstaat van Joegoslavië verantwoordelijk is 40. Zie jsf?pro=avis&num=c-2/ L. Besselink, Toetreden tot het EVRM niettegenstaande Opinie 2/13, Publiekrecht & Politiek, 27 december Zie: Idem. 43. Idem. 44. Zie R. Hulle (jurist bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State), De horizontale werking van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie anno 2014, Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten/NJCM-Bulletin 2014, 39/5, p A/HRC/26/L.22/Rev.1, 24 juni 2014 (aangenomen op 26 juni). 46. A/HRC/26/L.1, 23 juni 2014 (aangenomen op 27 juni). Zie over de voor- en nadelen van een bindend instrument ook de oratie van prof. Nicola Jägers (Tilburg, 19 december 2014), in bewerkte vorm te verschijnen als wetenschappelijk artikel. Zie voor een handzaam overzicht van alle ontwikkelingen tot nu toe, inclusief vele reacties: binding-treaty/un-human-rights-councilsessions. 47. Zie voor de tekst van de uitspraak pdf. Zie voor literatuur over internationale gebieden en de natuurlijke hulpbronnen aldaar: A.G. Oude Elferink & E.J. Molenaar, The International Legal Regime of Areas Beyond National Jurisdiction: Current and Future Developments, Leiden: Nijhoff 2010; N.J. Schrijver, Development without Destruction. The UN and Global Resource Management, New York: Indiana University Press NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

60 Internationaal publiekrecht voor het plegen van genocide op Kroatisch grondgebied in de periode Kroatië scheidde zich af van de Socialistische Republiek Joegoslavië en verwierf onafhankelijkheid op 25 juni Daaraan voorafgaand en ook nog jaren daarna vonden hevige gevechten plaats tussen Kroaten en Serviërs die tot 1995 nog een derde van het Kroatisch grondgebied in handen hadden. Evenals Bosnië- Herzegovina in zijn genocide-zaak tegen Servië (uitspraak in 2007) 48 had Kroatië artikel IX van het genocideverdrag ingeroepen als basis voor de rechtsmacht van het Hof. Dit artikel bepaalt dat geschillen over de uitleg, toepassing of naleving van het verdrag door een van de verdragspartijen aan het Hof voorgelegd kunnen worden. Servië diende ook een tegenclaim in, namelijk dat het juist Kroatië was dat zich schuldig heeft gemaakt aan genocide op mensen van Servische afkomst. Het Hof komt allereerst tot de conclusie dat het rechtsmacht heeft om de klacht van Kroatië te beoordelen voor het gehele conglomeraat van daden die gepleegd zijn vóór en na het uiteenvallen van Joegoslavië en het ontstaan van nieuwe staten, zoals Kroatië in 1991 en de Federale Republiek Joegoslavië in 1992 (sinds 2006 Servië). Het Hof acht ook de tegenclaim van Servië ontvankelijk. Vervolgens roept het Hof in herinnering dat de delictsomschrijving van genocide in artikel 2 van het Genocideverdrag twee hoofdbestanddelen kent, namelijk het fysieke element in de zin dat er daden zijn gepleegd zoals omschreven in artikel 2 (actus reus) en het geestelijke element, namelijk dat de specifieke intentie bestond om een nationale, etnische, raciale of religieuze groep als zodanig geheel of gedeeltelijk te vernietigen (mens rea). 49 Op basis van zeer uitvoerig feitenmateriaal en onder verwijzing naar uitspraken van het Joegoslavië-tribunaal (ook een VN-orgaan) oordeelt het Hof dat het vermoorden en ernstig verwonden van Kroaten daadwerkelijk heeft plaatsgehad. Omgekeerd acht het Hof ook bewezen dat Kroatische strijdkrachten zich hebben schuldig gemaakt aan het vermoorden en ernstig verwonden van Serviërs. Het Hof acht echter niet bewezen dat aan de zijde van de Joegoslavische Serviërs een welbewuste intentie bestond de Kroaten uit te roeien, noch heeft het een gedragspatroon kunnen vaststellen dat aantoont dat zij er op uit waren een substantieel deel van de etnische Kroaten uit te roeien. Het Hof stelt de indruk te hebben dat de misdrijven gericht waren op het gedwongen verplaatsen van de meerderheid van de Kroatische bevolking uit de betwiste gebieden en niet zozeer op hun fysieke of etnische vernietiging. Met dit oordeel over het ontbreken van het tweede hoofdbestanddeel van het misdrijf genocide verwerpt het Hof derhalve de klacht van Kroatië dat genocide heeft plaatsgehad. Het Hof oordeelt dat deze vaststelling het ook overbodig maakte te bepalen of de daden wel aan de staat Servië als rechtsopvolger van Joegoslavië kunnen worden toegerekend. In soortgelijke zin komt het Hof tot de conclusie dat Kroatië in de periode niet de intentie had om de Serviërs in Kroatië als groep geheel of gedeeltelijk uit te roeien. Aan het Hof waren dit keer twee ad hoc rechters toegevoegd: Vukas op voordracht van Servië en Kreca op voordracht van Kroatië. Het Hof verwierp de bezwaren van Servië over de rechtsmacht met 11 tegen 6, de genocideclaim van Kroatië met 15 tegen 2 en unaniem de tegenclaim van Servië met unanimiteit van stemmen. Het Hof deed deze uitspraak nog in zijn oude samenstelling. Op 6 februari 2015 traden de rechters Keith (Nieuw- Zeeland), Sepulveda-Amor (Mexico) en Skotnikov (Rusland) terug en traden de rechters Crawford (Australië), Robinson (Jamaica) en Gevorgian (Rusland) aan. Zij zijn gekozen door de Algemene Vergadering van de VN en de Veiligheidsraad en hebben een zittingstermijn van negen jaar. Slot We begonnen deze Kroniek met de stelling dat het een jaar vol dramatische gebeurtenissen was (en is). De ramp met de MH17 had ook voor ons beiden een persoonlijke noot: we verloren een dierbare collega, met vrouw en dochter: Willem Witteveen, hoogleraar in Tilburg, lid van de Eerste Kamer. Hij liet juridisch Nederland een pracht van een boek na, dat hij daags voor zijn vertrek aan de uitgever zond en dat postuum verscheen: De wet als kunstwerk (Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015). Laat dat iets zijn om te koesteren. 48. Zie Kroniek Internationaal Publiekrecht, NJB 2008, afl.16, p ; IGH, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzogovina vs. Serbia and Montenegro), p Zie L.J. van den Herik, Zestig jaar genocideverdrag ( ), in Internationale Spectator 2008, nr. 12, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

61 Ondernemingsrecht 735 Kroniek van het ondernemingsrecht Over ondernemingsrecht in tijden van toezicht Harm-Jan de Kluiver 1 Met betrekking tot het ondernemingsrecht is 2014 een betrekkelijk rustig jaar geweest. Ambitieuze wetgevingsprojecten zijn niet gestart en evenmin afgerond. Met het aantreden van de nieuwe Europese Commissie en de terughoudendheid die wordt betracht bij nieuwe ontwikkelingen, waarvan nut en noodzaak strikt worden getoetst, wordt ook op EU-niveau terughoudendheid betracht. De rechtspraak heeft evenmin wezenlijk nieuwe inzichten opgeleverd, wat echter niet wil zeggen dat geen nuttige verduidelijkingen zijn aangebracht. Waar wel sprake is van wetgevende actie is het oogmerk niet primair het faciliteren van ondernemingszin, maar het verder aanscherpen van toezicht en controle. En waar wel wordt beoogd een impuls te geven aan het faciliteren van ondernemingslust, zoals het EU-initiatief om de oprichting van dochtervennootschappen te bevorderen, dreigt ook dat te stranden in die roep om toezicht en controle. Dat verlangen naar toezicht en controle domineert momenteel veel wetgevingsinitiatieven waaraan op en rond het Binnenhof wordt gewerkt. Dat gezegd zijnde bloeit wel het vakgebied ondernemingsrecht in termen van praktische en academische belangstelling. Het debat is wellicht eerder bedachtzaam dan meeslepend, maar daarom niet minder boeiend. In het navolgende wordt van de vermelde tendensen graag verslag gedaan. Wetgeving in Nederland Op het terrein van het ondernemingsrecht heeft 2014 geen nieuwe wetgevende initiatieven laten zien. Wel wordt er verder gewerkt aan initiatieven die reeds eerder zijn genomen (en die ik in de vorige kroniek zie NJB 2014/796, afl. 15, p beschreef). Aldus zijn de wettelijke regeling van het bestuursverbod, een aanscherping van wettelijke normen bij verenigingen en stichtingen, aanpassing van het wetsvoorstel inzake klokkenluiders en de introductie van een centraal aandeelhoudersregister (als onderdeel van de herziening van de Handelsregisterwet) voorwerp geweest van voortgezette departementale werkzaamheid. Op 1 september 2014 is het wetsvoorstel inzake het civielrechtelijk bestuursverbod (wetsvoorstel 34011) ingediend. Op 4 november 2014 is het Verslag van de Vaste Kamercommissie verschenen. Zoals bekend beoogt dit wetsvoorstel de mogelijkheid te openen om bestuurders en commissarissen, maar ook medebeleidsbepalers, een verbod op te leggen om vijf jaar geen bestuurder of commissaris van een rechtspersoon met een zetel in Nederland te zijn. De gronden daarvoor kunnen zijn dat een bestuurder of commissaris door een rechter aansprakelijk wordt gehouden voor een faillissement of paulianeus handelen, dat er fiscale delicten zijn begaan of geen medewerking is verleend aan de curator. In oktober 2014 verschenen omtrent dit voorstel de zeer lezenswaardige preadviezen voor de Vereeniging Handelsrecht van de hand van Lennarts & Keijzer en Busch & Van den Hurk 2. Een Auteur 1. Prof. mr. H.J. de Kluiver is hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam, algemeen secretaris van de VEUO en medewerker van het NJB. Net als in voorgaande jaren wordt voor de goede orde opgemerkt dat de auteur als advocaat betrokken is bij sommige van de besproken zaken. Waar dat zo is, is getracht de weergave te beperken tot de feiten en inhoudelijk commentaar te vermijden. Noten 2. D. Busch, A.J.A.D. van den Hurk, F.E. Keijzer, M.L. Lennarts, F.M.J. Verstijlen & R.D. Vriesendorp, Wet continuïteit ondernemingen en het bestuursverbod, Zutphen: Paris Zie ook de website: NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

62 Ondernemingsrecht nadere analyse in rechtsvergelijkend perspectief verscheen van de hand van Neekilappillai. 3 Na een consultatiefase, die op 6 mei 2014 sloot, zijn wij nog in afwachting van de indiening van een wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen. Dit aangekondigde wetsvoorstel (waarop ik reeds uitgebreid inging in de hiervoor genoemde NJB kroniek 2014, p e.v) beoogt de regels ter zake van aansprakelijkheid van bestuurders voor met name non-profitrechtspersonen (verenigingen en stichtingen) uit te breiden en aan te scherpen. Uit de consultatie (er zijn maar liefst 32 reacties binnengekomen) 4 is geen positief beeld opgerezen over deze voornemens. Versta ik de tekenen echter goed, dan zal dat geen belemmering zijn om dit wetsvoorstel toch in te dienen en zal de Tweede Kamer dat van een meerderheid voorzien. De verleiding voor politici om zich op te werpen als scherprechters van een ieder die verantwoordelijkheid op zich neemt als bestuurder en commissaris, ook in de nonprofit sfeer, is eenvoudigweg te groot. Daartegen kunnen allerlei rationele argumenten worden aangevoerd, maar die vinden in het huidige onzekere politieke klimaat niet veel weerklank. Behalve naar de kroniek van vorig jaar verwijs ik voor nadere informatie over dit te verwachten wetsvoorstel naar Dortmond, 5 Stokkermans & Rensen 6 en Koster. 7 De laatste bepleit om de bevoegdheden die de wet nu reeds kent met betrekking tot het toezicht op stichtingen onder de jurisdictie van de Ondernemingskamer te brengen. Van tijd tot tijd herleeft in dit verband ook weer de discussie of er niet een speciale rechtsvorm zou moeten komen voor de maatschappelijke onderneming. 8 Een eerder gedaan wetsvoorstel daartoe (32003) is echter reeds in 2013 juist definitief ingetrokken. De verleiding voor politici om zich op te werpen als scherprechters van een ieder die verantwoordelijkheid op zich neemt als bestuurder en commissaris, ook in de non-profit sfeer, is eenvoudigweg te groot In mijn vorige kroniek ben ik ook reeds vrij uitgebreid ingegaan op het wetsvoorstel inzake het Huis voor Klokkenluiders. Dit initiatiefwetsvoorstel van de Tweede Kamerfractie van de SP beoogt klokkenluiders, zowel in publieke als in private organisaties en ondernemingen, te ondersteunen en te faciliteren. De oorspronkelijke gedachte was dit Huis onder te brengen bij de Nationale ombudsman. Tegen deze constructie zijn echter veel bezwaren gerezen. Aangezien het Huis ook volop bevoegd zal zijn om onderzoek te doen bij private ondernemingen vond een meerderheid van de Eerste Kamer het onder dak brengen van dit Huis bij de Nationale ombudsman, en daarmee bij de overheid, een stap te ver. Dat gold ook voor de vermenging van advies en onderzoek die in het oorspronkelijke wetsvoorstel zat ingeweven. De indieners van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer hebben na de kritiek vanuit de Eerste Kamer besloten het wetsvoorstel aan die kritiek aan te passen. Daartoe is op 11 december 2014 een novelle (wetsvoorstel 34105) ingediend die het oorspronkelijke wetsvoorstel aanpast. Ook in die novelle wordt overigens onverminderd benadrukt dat het wetsvoorstel een zeer ruim toepassingsgebied heeft en dat daar alles onder kan worden gebracht dat kan gelden als een maatschappelijke misstand, ook in een private onderneming. Elke werknemer en dat is ruim gedefinieerd als eenieder die arbeid verricht (ongeacht of sprake is van een dienstbetrekking) kan bij het vermoeden van een misstand binnen de organisatie waarin hij werkt of heeft gewerkt of in een andere organisatie indien hij door zijn werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen zich melden bij het Huis. In de opzet van de novelle wordt dit nu een zelfstandig bestuursorgaan met een eigen bestuur, dat direct door de Tweede Kamer wordt benoemd. Het Huis zal zowel een afdeling advies als een afdeling onderzoek gaan kennen. Initieel wordt voor het opzetten van het Huis een bedrag van in ieder geval 3,5 miljoen voorzien. De melding bij het Huis kan in die zin anoniem geschieden dat het Huis de identiteit van de werknemer niet bekendmaakt zonder diens instemming. Het is ook de werknemer die uiteindelijk toestemming moet geven of de afdeling onderzoek wordt ingeschakeld. Die afdeling kan daar echter van afzien als de verzoeker het vermoeden van een misstand niet heeft gemeld bij de organisatie waarbinnen sprake is van de vermoedelijke misstand aan een leidinggevende, een vertrouwenspersoon of een andere in een interne procedure aangewezen persoon en voldoende gelegenheid is gegeven om de melding intern te behandelen. Dat hoeft echter weer niet als dat in redelijkheid niet gevraagd kan worden. De werkgever en alle onder diens verantwoordelijkheid werkzame personen kunnen als getuigen worden verplicht de verlangde inlichtingen volledig en naar waarheid te verstrekken en zijn tevens verplicht te verschijnen, waarbij het Huis bepaalt op welke termijn en hoe de informatie moet worden verstrekt. Getuigen kunnen onder ede worden gehoord. Het rapport dat het Huis opstelt wordt in beginsel openbaar gemaakt. Een overzicht van de aanbevelingen wordt voorts jaarlijks aan de Tweede Kamer gezonden. In het BW wordt op het arbeidsrechtelijke vlak (in een nieuw artikel 7:658c BW) opgenomen dat de werkgever een werknemer niet mag benadelen wegens een melding aan het Huis. Daarenboven zal de Ondernemingsraad het recht van instemming krijgen met betrekking tot de intern in ondernemingen op te stellen klokkenluidersregeling. Vorig jaar noteerde ik reeds dat dit wetsvoorstel past bij een de laatste jaren versterkte tendens waarin wetgeving met name gericht is op toezicht en controle in allerlei vormen, mate(n) en gedaante(n). Toezicht is hoe dan ook een kernwoord als het gaat om wetgeving anno nu. Of dat toezicht nu wel zo gewenst, geschikt of opportuun is, laat staan of dat juridisch nu wel zo aangewezen is lijken geen vragen die politiek van betekenis worden geacht. Een andere loot aan de stam van het verscherpt toezicht vormt het voornemen om te komen tot een wetsvoor- 994 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

63 De SER-Fusiegedragsregels zijn een enigszins curieus overblijfsel uit vervlogen tijden waarin het systeem van de regulering van Nederlandse ondernemingen nog een meer corporatieve inslag had en de SER het vibrerend middelpunt van het Nederlandse bestel was stel dat een Centraal aandeelhoudersregister in Nederland zal introduceren. Ook dit is oorspronkelijk een initiatief van de Tweede Kamer (de PvdA Tweede Kamerleden Groot en Recourt). 9 Zie over dit onderwerp in de verslagperiode o.a. Slagter, 10 Renssen 11 alsmede, kritisch, Verkerk, 12 die mijns inziens terecht waarschuwt tegen overhaaste wetgeving op dit stuk en even terecht de vraag stelt of alle moeite en kosten wel gerechtvaardigd zijn en opwegen tegen het effect op misbruik- en fraudebestrijding. Dat lijkt echter (ook) inmiddels een achterhoedegevecht. In het Voorontwerp wijziging van de Handelsregisterwet 2007 en het Burgerlijk Wetboek, dat inmiddels ter consultatie is gepresenteerd, wordt naast een regeling van de registratie van het bestuursverbod (zie hiervoor) en regels omtrent ontbinding van lege rechtspersonen door de Kamer van Koophandel (waarover nog hierna), een centraal aandeelhoudersregister voorzien. Het handelsregister, zo is de bedoeling, wordt uitgebreid met een afgeschermd, dat wil zeggen uitsluitend voor geautoriseerde partijen te raadplegen, gedeelte dat specifieke gegevens over aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen in niet- beursgenoteerde vennootschappen zal bevatten. Nadere eisen, zoals welke informatie moet worden geregistreerd en aan welke partijen inzagerecht zal worden verleend, zullen worden vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur. De notaris zal, op het moment dat hij een relevante akte passeert, verplicht zijn om de aangeduide gegevens in het register in te voeren. Overigens beperken initiatieven als deze zich niet tot het nationale niveau. Ook op Europees niveau is in parlementaire kring alle wetgeving die kan gelden als gericht op toezicht en controle, en met name tegen verondersteld witwassen en misbruik populair. Binnen het EU-kader wordt in dit verband (op initiatief van de Groenen in het EU-parlement) gewerkt aan een specifieke richtlijn die meer transparantie beoogt te genereren over de uiteindelijke belanghebbenden van een rechtspersoon, de zogenaamde UBO s ( ultimate beneficiary owners ). In het bijzonder is daarbij het vizier gericht op zogenaamde brievenbusfirma s, die in een bepaald land zetel hebben zonder daar substantiële bedrijfsactiviteiten uit te oefenen. Daarover is eind december 2014 in beginsel overeenstemming bereikt tussen het Europese Parlement, de Europese Commissie en de Europese Raad. Overheidsinstanties krijgen automatisch toegang tot het register. Anderen kunnen eveneens toegang krijgen als zij een legitiem belang daarbij hebben. Wanneer dat het geval is, is vooralsnog onduidelijk. In de visie van het EU-parlement zouden daartoe echter ook behoren investigative journalists en concerned citizens. Een onderwerp aan de rand van het bouwwerk van ondernemingswetgeving vormen de SER-Fusiegedragsregels. Dit is een enigszins curieus overblijfsel uit vervlogen tijden waarin het systeem van de regulering van Nederlandse ondernemingen nog een meer corporatieve inslag had en de Sociaal Economische Raad (SER) het vibrerend middelpunt van het Nederlandse bestel was. Aan die tijden herinneren de Fusiegedragsregels. Deze vormden ooit een uitgebreid stelsel van regels met een eigen handhavend panel dat toelichtte wat bij fusies en overnames wel of niet geoorloofd gedrag werd geacht. Ook zonder wettelijke sanctionering werd aangenomen dat ondernemingen zich daaraan zouden houden. Inmiddels is een groot deel van de ooit daarin vervatte regels uit de controlesfeer van de sociale partners gehaald en in wetgeving omgezet. De SER-Fusiegedragsregels van nu zien nog slechts op de rol van de vakbonden in geval van overnames. In de kern gaat het dan om mededelings- en overlegplichten met de vakbonden in het geval. Daarbij moet men zich overigens realiseren dat dit interfereert met de bevoegdheden van de Ondernemingsraad. De Wet op de ondernemingsraden kent de Ondernemingsraad immers een wettelijk adviesrecht toe. De vraag is of en hoe in dit wettelijke krachtenveld nu met de SER-Fusiegedragsregels moet worden verder gegaan. Een Commissie van de SER onderzoekt momenteel die vragen. Voor een voorschot op mogelijke antwoorden kan men terecht in het daaraan gewijde themanummer van het tijdschrift Ondernemingsrecht (2014, nr. 15) met bijdragen van Sprengers, Witteveen & Zaal. Ten slotte vermeld ik voor de volledigheid dat met enige regelmaat gedachten worden opgeworpen over een mogelijke herziening van het NV-recht zoals vervat in titel 4 van het Burgerlijk Wetboek. Er moet echter worden vastgesteld dat hier niet zeer prangende redenen voor (kunnen) worden aangevoerd. De Commissie Vennootschaps- 3. M. Neekilappillai, Naar een effectieve vormgeving van het civielrechtelijk bestuursverbod. Lessen uit de Engelse Company Directors Disqualification Act 1986, Ondernemingsrecht 2014, p. 411 e.v. 5. P.J. Dortmond, Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, Ondernemingsrecht 2014, p. 298 e.v. 6. Chr.M. Stokkermans & G.J.C. Rensen, WPNR 2014/7016. gen bij stichtingen (art. 2:298 BW), TvOB 2014, p. 192 e.v. 8. E.R. Helder, WPNR 2014/ S. Renssen, De positionering van het (beperkt toegankelijk) centraal aandeelhoudersregister, WPNR 2014/7002, p. 44 e.v. 9. Zie voor de ontstaansgeschiedenis van dit voorstel Kamerstukken II, 32608, K.A. Verkerk, Het centraal aandeelhoudersregister; what s in a name?, WPNR 2014/ Zie bestuurentoezichtrechtspersonen/reacties. 7. H. Koster, Overpeinzingen over wanbeheer, onderzoek en voorlopige voorzienin- 10. W.J. Slagter, Het centraal aandeelhoudersregister, Ondernemingsrecht 2014, p. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

64 Ondernemingsrecht recht heeft in haar advies over dit onderwerp 13 slechts tot een zeer beperkt aantal technische wijzigingen geconcludeerd. Het themanummer van Ondernemingsrecht dat hieraan in 2014 gewijd was 14 heeft evenmin een sterke, en zeker geen eenduidige wens tot herziening van deze wetgeving gedemonstreerd. Dezelfde conclusie kan worden getrokken uit een aan dit onderwerp gewijde studie van De Jong. 15 Europese initiatieven Door de EU zijn op het vlak van het ondernemingsrecht op 9 april 2014 twee voorstellen gedaan voor Richtlijnen op het terrein van het vennootschapsrecht. Het eerste voorstel (het gaat om een aanpassing van de EU aandeelhoudersrichtlijn die stamt uit 2007) heeft betrekking op de verdere harmonisering van rechten van aandeelhouders, maar stelt ook nadere eisen aan de transparantie van institutionele beleggers en stemadviesorganisaties. Het tweede voorstel (Richtlijn inzake de eenpersoonsvennootschap) ziet op de harmonisatie van het recht dat betrekking heeft op eenpersoonsvennootschappen. De voorgestelde aanpassing van de aandeelhoudersrichtlijn 16 omvat onder andere nadere regels over de bevoegdheden van aandeelhouders met betrekking tot het beloningsbeleid en de concreet vast te stellen beloning van bestuurders en introduceert stemrecht over transacties van een beursgenoteerde onderneming met verbonden partijen. Bij dergelijke verbonden partijen denke men aan de (directe of indirecte) moedermaatschappij en (directe of indirecte) deelnemingen, joint ventures en andere partijen waarover (gezamenlijke) zeggenschap of invloed van betekenis kan worden uitgeoefend, maar ook aan personen die sleutelposities innemen, inclusief hun nauwe verwanten. Er is overigens uitdrukkelijk in voorzien dat EU-lidstaten vrijstelling van deze regels kunnen verlenen als het gaat om transacties met 100% dochtervennootschappen. Voorts geeft deze Richtlijn nadere voorschriften over de transparantie van vermogensbeheerders en institutionele beleggers (zoals pensioenfondsen). Zij moeten een betrokkenheidsbeleid formuleren en bekend maken waarin zij aangeven wat het beleid is met betrekking tot het uitoefenen van stemrecht, het voeren van een dialoog met ondernemingen, samenwerking met andere aandeelhouders en hoe in dat verband met belangenconflicten wordt omgegaan. Tevens moeten institutionele beleggers inzicht geven in de beleggingsstrategie. Dit alles moet inzichtelijk zijn op de website van de belegger. Ook de stemadviseurs moeten inzicht geven in hoe zij tot hun adviezen komen en dat eveneens op hun websites toelichten. De verwachting is dat de behandeling van de Richtlijn in het Europese Parlement nog dit jaar kan worden afgerond. 17 Wat betreft het voorstel voor een Richtlijn inzake de eenpersoonsvennootschappen 18 gaat het technisch gezien ook om een aanpassing van een eerdere EU-richtlijn. De voorgenomen wijziging gaat echter in die zin wel beduidend verder dan de Richtlijn aandeelhoudersrechten omdat deze Richtlijn voor eenpersoonsvennootschappen een nieuw concept introduceert. Dat concept houdt in dat in elke EU- lidstaat een bij de BV aansluitende eenpersoonsvennootschapsvorm wordt gecreëerd, die inhoudelijk zoveel mogelijk geharmoniseerd is en bovendien vanuit de gehele EU gemakkelijk kan worden opgericht. Vooralsnog wordt die in het betere potjeslatijn aangeduid als Societas Unius Personae ( SUP ). De gedachte daarachter is dat Europese ondernemingen eenvoudig dochterondernemingen in alle landen van de EU moeten kunnen opzetten en dat in die dochterondernemingen dan zoveel mogelijk uniforme vennootschapsregels gelden. Aldus heeft een ondernemer uit een EU-land een redelijke mate van zekerheid over de kernverplichtingen en -verantwoordelijkheden jegens een dochtervennootschap in een andere EU-staat. Daarover verschenen in de verslagperiode heldere beschouwingen van J. Roest 19 en H.E. Boschma. 20 Het concept van zo n sterk geharmoniseerde dochtervennootschap gaat terug op een aanbeveling uit het rapport van de door de Europese Commissie ingestelde EU Reflection Group on Company Law dat in 2011 is gepubliceerd. Hoewel dit concept mijns inziens 21 de praktijk evidente voordelen biedt en doet wat het ondernemingsrecht zeker ook moet doen, namelijk het faciliteren van ondernemingszin, moet worden geconstateerd dat dit voorstel van de zijde van een aantal lidstaten, en in het bijzonder van de zijde van het notariaat, op aanzienlijke weerstand stuit. Een aantal lidstaten ziet met argusogen een vennootschapsvorm ontstaan waarover de lidstaat, althans vennootschapsrechtelijk, beperkte wetgevende macht heeft. Wat betreft het notariaat concentreert de kritiek zich op het feit dat bij oprichting van een SUP geen notaris (meer) betrokken hoeft te zijn, maar deze simpelweg langs elektronische weg kan worden opgericht. In zo n geval gelden modelstatuten die op basis van de EU-richtlijn worden vastgesteld. 22 De positie van de Nederlandse Een aantal lidstaten ziet met argusogen een vennootschapsvorm ontstaan waarover de lidstaat, althans vennootschapsrechtelijk, beperkte wetgevende macht heeft regering is vooralsnog 23 dat op zich het doel van dit initiatief wordt ondersteund, maar dat het voorstel zoals het er nu ligt wellicht verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Daarbij stelt het kabinet dat de concurrentie tussen nationale rechtsvormen ook tot goede resultaten en innovatie kan leiden. In ieder geval ziet het kabinet de identificatie van oprichters in geval van onlineregistratie als aandachtspunt teneinde misbruik van rechtspersonen tegen te gaan. Wat mij betreft is het jammer dat dit voorstel met name vanuit de hoek van het notariaat zoveel weerstand ontmoet. Ik denk dat een initiatief als dit wel degelijk een 996 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

65 impuls kan geven aan het grensoverschrijdend zaken doen, juist door het midden- en kleinbedrijf. De angst voor of de weerzin tegen onlineregistratie en een vermindering van de rol van de notaris bij oprichting kan mij niet overtuigen. Inmiddels voorziet reeds een aantal EUlanden, en zeker niet de minst betrouwbaar geachte, in een dergelijke wijze van registratie. Bovendien kan juist voor de identificatie van personen nog steeds een rol voor de notaris worden ingeruimd. Ten slotte zou een ontwikkeling van deze SUP mooi aansluiten bij andere EU-initiatieven om informatie in nationale handelsregisters in de gehele EU toegankelijk te maken. Dit is het onderwerp van EU-Richtlijn 2012/17, die beoogt om die informatie te koppelen en toegankelijker te maken. 24 Wat daarvan ook zij, zoals het er nu uitziet is het lot van het voorstel voor de richtlijn inzake de SUP naar ik vrees nogal onzeker. Ten slotte is op 16 juni 2014 het EU-wetgevingspakket ter hervorming van de accountantsbranche akkoord bevonden en zijn de verordening en daarbij behorende richtlijn aangenomen. Kernelementen daarvan zijn onder andere een verplichte roulatie van accountantskantoren om de tien jaar (met een afkoelingsperiode van vier jaar). Overigens kan die periode verlengd worden met nog eens tien jaar als na de eerste tien jaar een zogenaamde tenderprocedure wordt uitgeschreven (waarbij ook alle andere accountantskantoren kunnen meedingen). Daarnaast bepalen de nieuwe regels dat sprake moet zijn van een scheiding van traditionele accountantsdiensten (met name controle van de jaarrekening) en adviesdiensten aan ondernemingen waarvoor ook controlediensten worden verricht. De Nederlandse wetgeving blijft overigens, na in eerdere jaren gerealiseerde amendementen door de Tweede Kamer, beduidend strenger dan de EU- regels. Zo geldt voor Nederlandse ondernemingen dat een accountantskantoor nooit langer dan tien jaar controlediensten mag verrichten en dat na vijf jaar in ieder geval de verantwoordelijke partner van een accountantsfirma gewisseld moet worden. Ook de beperkingen met betrekking tot de scheiding van controle- en adviesdiensten is in Nederland strenger dan in de EU. Zie in dit verband in de verslagperiode onder meer bijdragen van Hijink, 25 Reimers en Tillema 26 alsmede een discussie geëntameerd door Van der Zanden over de vraag of in deze materie een zogenaamde balanscommissaris aanbeveling zou verdienen. 27 Daarmee is bedoeld dat de accountant vanuit zijn specifieke verantwoordelijkheid ook lid zou moeten zijn van de Raad van Commissarissen. Enthousiaste bijval heeft dat voorstel nog niet gekregen. Corporate Governance In het Nederlandse systeem van ondernemingsregulering speelt niet slechts wetgeving een rol, al staat die natuurlijk voorop, maar is ook een plaats ingeruimd voor een eigensoortige vorm van zelfregulering via de Nederlandse Corporate Governance Code. Uitgangspunt is dat deze Code slechts geldt voor beursgenoteerde ondernemingen. De nieuwe regels bepalen dat sprake moet zijn van een scheiding van traditionele accountantsdiensten en adviesdiensten aan ondernemingen waarvoor ook controlediensten worden verricht In de praktijk geldt echter dat ook niet-beursgenoteerde ondernemingen en andere grote organisaties de Code tot leidraad nemen. De Code is een eigensoortige figuur omdat de wet (artikel 2:391 lid 5 BW) bij algemene maatregel van bestuur de Code aanwijst als een geheel van regels over de naleving waarvan een onderneming in het jaarverslag moet rapporteren. De naleving van de Code wordt ieder jaar onderzocht door een zogenaamde Monitoring Commissie die voor een periode van vier jaar pleegt te worden benoemd. De huidige, vorig jaar nieuw benoemde, Monitoring Commissie heeft recentelijk, op 29 januari jl. haar rapport over het laatst onderzochte boekjaar gepubliceerd. 28 In algemene zin is de conclusie van de Commissie dat de Code grosso modo heel goed wordt nageleefd. Tegelijkertijd is de Commissie ook kritisch met betrekking tot bepaalde aspecten van toepassing van de Code (zoals situaties waarin ondernemingen vermelden dat de Code tijdelijk niet wordt nageleefd of waarin de uitleg voor een afwijking van een 13. Opgenomen o.a. in Ondernemingsrecht 2014, p. 98 e.v. 14. Ondernemingsrecht B.J. de Jong, Modernisering van het NV-recht, Deventer: Kluwer Voorstel voor een Richtlijn tot het bevorderen van de lange termijn betrokkenheid van aandeelhouders, COM (2014) 213 final [2014/0121 (COD)]. 17. Zie over een en ander o.a. W. Kuijpers, Voorstel Europese Commissie wijziging richtlijn aandeelhoudersrechten, Ondernemingsrecht 2014, p. 445 e.v. 18. COM (2014) 212 final/2014/0120 (COD). 19. Nieuws vanuit Europa, de SUP: een online op te richten eenpersoons-bv, een nieuwe rol voor de notaris?, WPNR 2014/7036, p. 989 e.v. 20. Het plan voor een nieuwe EU-richtlijn voor de eenpersoonsvennootschap, Ondernemingsrecht 2014, p. 725 e.v. 21. In het kader van de transparantie vermeld ik overigens nadrukkelijk dat ik lid was van de EU Reflection Group die het voorstel voor de SUP Richtlijn ontwikkelde. Ik kan dus niet zonder meer aanspraak maken op een geheel onbevangen oordeel. 22. Zie vanuit deze optiek kritisch D.F.M.M. Zaman, SUP -optimaal?, Ondernemingsrecht 2015, p. 1 e.v. 23. Kamerstukken II 2013/14, 22112, Zie daarover E.E.G. Gepken-Jager, Koppeling van nationale handelsregisters en de introductie van een Europees paspoort voor rechtspersonen, WPNR 2014/ Zie hierover o.a. S. Hijink, Freaky Thursday, Ondernemingsrecht 2014, p. 709 e.v. 26. H.K.O. Reimers & A.J.P Tillema, Nieuwe Europese en nationale regelgeving voor accountancy, Ondernemingsrecht 2014, p. 500 e.v. 27. P.M. van der Zanden, Accountants in de problemen! Balanscommissaris, een panacee?, Ondernemingsrecht 2014, p. 488 e.v. en nadien in reactie op G. Koster, Ondernemingsrecht 2014, p. 591 e.v. 28. De Commissie staat onder voorzitterschap van prof. dr. J. van Manen en bestaat overigens uit leden die worden voorgedragen door VNO-NCW, VEUO, Eumedion, VEB, vakbonden en de beurs. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

66 Ondernemingsrecht Wordt een zorginstelling aldus meer een corporate instelling, dan zal daar ook bij gaan horen dat vennootschapsrechtelijke conflicten op vergelijkbare wijze zullen worden uitgevochten als in gewone ondernemingen codebepaling erg weinig specifiek is). De Commissie pleegt in haar jaarlijkse rapport ook aan te geven welke beleidsvoornemens zij heeft. Een praktisch voornemen dat de Commissie heeft is om richtinggevende aanbevelingen voor de toepassing van de Code zoals die in de loop van de tijd zijn gedaan in één document samen te brengen. Daarnaast wil de Commissie een aantal specifieke thema s onderzoeken. Daartoe behoren onder meer de vraag hoe invulling kan worden gegeven aan maatschappelijk verantwoord ondernemen, hoe meer inzicht kan worden gegeven in de beloningsverhoudingen in een onderneming en hoe diversiteit in besturen en raden van commissarissen van ondernemingen kan worden bevorderd. Met betrekking tot deze diversiteit blijkt weliswaar dat ongeveer 76% van de onderzochte vennootschappen doelstellingen ter zake heeft geformuleerd, maar in de visie van de Commissie laat de realisatie daarvan te wensen over. Overigens benadrukt de Commissie dat diversiteit niet beperkt moet worden tot de man/vrouw-verhouding, maar in breder verband moet worden gezien. In meer algemene zin heeft de Monitoring Commissie in haar recente rapport aangegeven dat zij meent dat de Code wel toe is aan enige herziening en aanpassing. Een centrale overweging in dat verband is dat in de visie van de Commissie de Code, mede gelet op sommige recente crises en misstanden bij bepaalde bedrijven, meer aandacht zou kunnen besteden aan onderwerpen die samenhangen met het belang van een langetermijnstrategie en de houdbaarheid daarvan, met inbegrip van vragen als: is het business model winstgevend in de toekomst en in hoeverre wordt de strategie gedragen door de stakeholders? Daarbij horen in de visie van de Commissie ook vragen naar de implementatie en effectiviteit van interne risico- en beoordelingssystemen en strategische risicobeheersing op de lange termijn alsmede vragen betreffende de kracht van gedrag en cultuur. Om een en ander verder te brengen kondigt de Commissie aan een consultatiedocument op te zullen stellen waarin onder andere de door de Commissie gesignaleerde leemtes en onduidelijkheden in de Code verder zullen worden uitgediept. Ten slotte formuleert de Commissie nog vier specifieke thema s die zij in haar werkprogramma voor 2015 zal opnemen. Die thema s zijn: naleving van de Code door aandeelhouders en institutionele beleggers, de rol van de externe accountant, de regeling van risicobeheersing, en beschermingsmaatregelen (waarover ook nog hierna in deze Kroniek). Al met al zou wellicht kunnen worden geconcludeerd dat met dit Monitoring Rapport een beetje een trendbreuk optreedt met eerdere rapporten van de Monitoring Commissie. Waar in het verleden het bevorderen van de naleving van de Code centraal stond, en in dat kader eerdere Monitoring Commissies bijvoorbeeld aanvullende guidance gaven, lijkt nu de aandacht wat meer te worden gericht op een wijziging van de Code in de nabije toekomst. Daar is met betrekking tot sommige onderwerpen zeker wat voor te zeggen. Met betrekking tot andere onderwerpen kan men echter aarzeling hebben. Hier zal mede een balans moeten worden gezocht tussen nuttige verduidelijking en aanpassing van bestaande regels enerzijds en het waarborgen van de toepasbaarheid en het voorkomen van onzekerheid, waarbij uiteindelijk niemand is gebaat, anderzijds. Daarover is het laatste woord zeker nog niet gezegd. Het rapport biedt in ieder geval volop stof tot overdenking. Wil men ondertussen snel een eerste beeld hebben van de praktijk van de hedendaagse corporate governance van beursgenoteerde ondernemingen, dan kan men in de verslagperiode van deze Kroniek goed terecht bij de door Abma samengestelde kroniek van het seizoen van jaarlijkse algemene vergaderingen Daarin constateert hij enerzijds dat het aantal aandeelhouders dat in algemene vergaderingen van beursvennootschappen stem uitbrengt nog steeds groeit (zij het dat het in overgrote mate gaat om bij voorbaat bij wege van volmacht uitgebrachte stemmen en er dus geen sprake van is dat aandeelhouders naar de algemene vergadering zelf komen), en anderzijds dat het aantal AEX-vennootschappen waarin een grote aandeelhouder een belangrijke rol speelt sterk is toegenomen. Wat betreft dat stemgedrag constateert Abma dat over het algemeen wordt ingestemd met de voorstellen van bestuur en raad van commissarissen. Dat neemt niet weg dat, meer dan voorheen, wel vaker een groter percentage van de aandeelhouders tegen een décharge van bestuur of raad van commissarissen stemt. Als dit gebeurt is dit vaak een stem van protest tegen, of onvrede met, bepaalde aspecten van het beleid van het bestuur en/of de commissarissen. Voorts kan worden geconstateerd dat aandeelhouders vaker aandacht aan de dag leggen voor het functioneren van de accountant. Ten slotte bespreekt Abma de tendens waarbij vaker uitdrukkelijk kritiek wordt uitgeoefend op beschermingsconstructies die een groot aantal beursgenoteerde ondernemingen kent om zich te wapenen tegen acties van aandeelhouders die de strategie of de continuïteit van een onderneming kunnen bedreigen. Concluderend ziet hij enerzijds meer continue dialoog tussen aandeelhouders en de ondernemingsleiding, maar onderkent anderzijds dat in die verhouding ook gegeven is dat een wezenlijk verschil kan bestaan in de uiteindelijk te verkiezen handelwijze aangezien bestuur en commissarissen van een onderneming nu eenmaal een breder belang moet[en] dienen dan (alleen) het aandeelhoudersbelang. 30 Ik merkte hiervoor al op dat ook veel niet-beursgenoteerde ondernemingen en instellingen de Nederlandse 998 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

67 Een loepzuiver geval waarop de diagnose corporate litigation van toepassing is, betreft de strijd om het Slotervaartziekenhuis Corporate Governance Code mede als leidraad voor hun bestuurlijke structuur en governance (moeten) nemen (bijvoorbeeld waar het betreft staatsdeelnemingen). Daarenboven geldt dat ook veel organisaties in de non-profitsector zich op een aantal onderdelen laten leiden door de Code, al of niet in een vorm die is aangepast aan de bijzonderheden van de sector. Dat geldt bijvoorbeeld in de zorgsector, waarin op basis van de Nederlandse Corporate Governance Code de zogenaamde Zorgbrede Governance Code is ontwikkeld. De Vlieger schreef daarover een interessante beschouwing. 31 De conclusie daarvan is dat de Zorgbrede Code aan zijn doel beantwoordt en zowel een leidraad vormt voor bestuur en toezichthouders als ook een basis kan bieden bij eventueel tegen hen gerichte aansprakelijkheidsacties. Tezelfdertijd worden wel op onderdelen nadere invulling en aanscherping bepleit. Recentelijk lieten ook de minister alsmede de organisaties van toezichthouders in de zorg (de NVTZ) en de organisatie van zorgbestuurders (de NVZD) uitdrukkelijk hun licht schijnen over de eisen en de toekomst van de governance in de zorg. 32 Die aandacht zal er niet minder op worden als zorginstellingen de mogelijkheid wordt geboden commerciële investeerders aan te trekken. 33 In bepaalde instellingen wordt daarop al een voorschot genomen. Wordt een zorginstelling aldus meer een corporate instelling, dan zal daar ook bij gaan horen dat vennootschapsrechtelijke conflicten op vergelijkbare wijze zullen worden uitgevochten als in gewone ondernemingen. Het voorbeeld bij uitstek vormt de gang van zaken rond het Slotervaartziekenhuis, waarover de Hoge Raad op 11 april oordeelde. 35 De stap naar een bespreking van de ontwikkelingen op het terrein van corporate litigation wordt zo een voor de hand liggende. Corporate litigation Als het gaat om juridische gevechten over de macht van diverse partijen in ondernemingen, met inbegrip van instellingen als het Slotervaartziekenhuis, en ondernemingsrechtelijke geschillen in het algemeen is inmiddels de aanduiding Corporate litigation een ingeburgerde term geworden. Daaronder worden begrepen procedures bij de Ondernemingskamer, maar ook bij andere gerechten als het geschillen betreft die te maken hebben met de macht en zeggenschap binnen en over ondernemingen. Die geschillen kunnen betreffen conflicten tussen bijvoorbeeld aandeelhouders en bestuurders en commissarissen, maar evengoed geschillen tussen aandeelhouders of tussen de onderneming en een partij die de zeggenschap over de onderneming wil verkrijgen. Die succesvolle inburgering van de term corporate litigation wordt geïllustreerd door de bloeiende Vereniging Corporate Litigation en vele publicaties die reeds in de titel gewag maken van corporate litigation. Ook de academie heeft de term omarmd bijvoorbeeld met het instellen van de leerstoel Corporate Litigation aan de Universiteit van Groningen (bezet door de oud-voorzitter van de Ondernemingskamer prof. mr. J.H.M. Willems). In de verslagperiode is daaraan toe te voegen het WPNR-themanummer Corporate Litigation 36 (mede naar aanleiding van een boek van Storm dat eveneens die titel droeg). De meest opmerkelijke observatie in dit themanummer is ongetwijfeld de opmerking van Timmerman, in het dagelijks leven A-G bij de Hoge Raad, die noteerde: Je moet m.i. niet altijd zwaar tillen aan alles wat er in beschikkingen van rechters staat. Niet iedere zin die in een beschikking van de Hoge Raad te vinden is heeft even veel gewicht. Je moet, zo vind ik enigszins laconiek met rechterlijke uitspraken omgaan. Een loepzuiver geval waarop de diagnose corporate litigation van toepassing is, betreft de strijd om het Slotervaartziekenhuis die hiervoor reeds ter sprake kwam. De Hoge Raad deed in die zaak een belangrijke uitspraak op 11 april 2014 (JOR 2014/259). Deze beslissing bouwt voort op een eerdere belangrijke beschikking van 29 maart 2013 (JOR 2013/166, (Chinese Workers)) waarover deze kroniek in NJB 2013/789, afl. 15, p. 995/996. De kernvraag in deze beide beschikkingen was wanneer een verschaffer van kapitaal die geen (directe) aandeelhouder in een vennootschap is, toch de bevoegdheid heeft een enquêteverzoek te entameren. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap ( ), welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, ( ), dient te worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder. Wanneer dat het geval is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Een kwestie die daarenboven in de Slotervaart-zaak aan de orde was betrof de vraag of, als door een uitgifte van aandelen de aandeelhouder zijn belang ziet dalen tot onder de grens die geldt voor enquêtebevoegdheid, toch 29. R. Abma, Kroniek van het seizoen van jaarlijkse algemene vergaderingen 2014, Ondernemingsrecht 2014, p. 610 e.v. 31. M. de Vlieger, De Zorgbrede Governance Code: houvast of zwakke muur voor goed bestuur en toezicht bij zorgstichtingen?, Ondernemingsrecht 2015, p. 26 e.v. 33. Zie daarover E. Plomp, Kanttekeningen bij wetsvoorstel vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Ondernemingsrecht 2014, p. 743 e.v. Klaassen, De strijd om het Slotervaartziekenhuis, Ondernemingsrecht 2015, p. 77 e.v. 36. WPNR 2014/7037, p e.v. met bijdragen van Strik, Timmerman, Assink, Beckman, Olden en Storm. 30. Stof voor verdere overdenking bieden in dit verband onder meer de bijdragen aan het Jaarboek corporate governance , Deventer: Kluwer Zie daarover meest recent het rapport Governance in de zorg. Over besturing en bestuurders in de zorg, Ondernemingsrecht 2014, p. 624 e.v. 35. Zie Ondernemingsrecht 2014, p. 59 m.nt. C.D.J. Bulten & H. Koster en A.G.H NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

68 Ondernemingsrecht nog steeds die bevoegdheid blijft bestaan. De Hoge Raad bevestigt dat dit inderdaad het geval is mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte [van aandelen]. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid ( ) tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid, aldus de Hoge Raad. Een belangrijke taak voor de Ondernemingskamer in enquêtezaken is de beantwoording van de vraag of en in hoeverre onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen die ingrijpen in de governance van de gedaagde onderneming of instelling. In de verslagperiode zijn in dit opzicht relevant de beschikkingen van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (Novero), NJ 2014/388 en De Hoge Raad overwoog daarin dat de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van artikel 2:349a BW de afweging van de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij Deze hernieuwde aandacht voor beschermingsconstructies roept ook weer vragen op over de regulering van de biedingsprocedure in het Nederlandse recht zijn organisatie zijn betrokken, mede plaatsvindt tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. De zaak betrof in casu een joint venture die zich bezighield met mobiele communicatieapparatuur (deels voortkomend uit het Nokia-concern). Er was een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan waarin mede werd bepaald wie het bestuur zou vormen. In casu leidde de verhouding tussen aandeelhouders echter tot een impasse bij de vennootschap en tot grote financiële moeilijkheden. De Ondernemingskamer stelde bij wege van onmiddellijke voorziening een commissaris aan met specifieke bevoegdheden en gelastte de overdracht van de aandelen ten titel van beheer (met behoud van een aandeel voor iedere joint-venturepartij). Nadien werd deze commissaris door de Ondernemingskamer als bestuurder benoemd en een van de twee aandeelhouders als bestuurder geschorst. De geschorste aandeelhouder/bestuurder klaagde, tevergeefs, dat dit geen billijke afweging van de belangen van alle betrokkenen was. Een daarmee samenhangende vraag die in de Novero-zaak rees, is hoe het handelen van zulke door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen moet worden beoordeeld. De Hoge Raad overweegt dat als in een enquête een verzoeker vraagt om een onmiddellijke voorziening om de door de Ondernemingskamer aangestelde functionarissen van hun taak te ontheffen, de Ondernemingskamer de handelwijze van zo n functionaris kan toetsen. Daarbij kan de Ondernemingskamer zo nodig mede onderzoeken of de tijdelijke bestuurder of commissaris zijn taak zorgvuldig uitoefent. Het criterium dat de Ondernemingskamer in zo n geval aanlegt is dat zo n functionaris kennelijk onredelijk had gehandeld of naar redelijkerwijs valt te verwachten, kennelijk onredelijk zal handelen. De Hoge Raad sauveert die benadering. Tegelijkertijd geldt echter dat het de verantwoordelijkheid van de door de Ondernemingskamer aangestelde functionarissen blijft om binnen de grenzen van hun taken en bevoegdheden te beoordelen welke maatregelen moeten worden getroffen. Worden zij op basis van verwijten van aandeelhouders vervolgens aangesproken en in een juridische procedure betrokken, dan kan de Ondernemingskamer wel de vennootschap bevelen om de redelijke kosten van verweer tegen dergelijke acties van aandeelhouders te vergoeden (zie ook artikel 2:357 lid 6 BW). Corporate litigation en de bescherming van vennootschappen tegen activistische aandeelhouders en vijandige bieders Het archetype van corporate litigation zijn geschillen die te maken hebben met de strijd om de controle over de zeggenschap en de bescherming van ondernemingen daartegen. In de voorgaande paragraaf viel al enige malen de term beschermingsconstructies. Nu de economie zich herstelt en geld (met dank aan de Europese Centrale Bank) weer ruim beschikbaar is en de rente laag is, neemt het aantal van dergelijke geschillen weer snel toe. Een recent voorbeeld dat veel aandacht heeft gekregen is de actie van America Movil tegen KPN. 38 In die KPN-strijd werd behalve op gevestigde leerstukken in het ondernemingsrecht ook uitdrukkelijk een beroep gedaan op het algemeen belang dat mede door KPN werd gediend. Dat thema is verder uitgediept in een themanummer van het WPNR (2014/7048) inzake Overname en algemeen belang. 39 Het fenomeen van de beschermingsconstructie mag zich ook weer in aanzienlijke belangstelling verheugen door de discussie rond de mogelijke beursgang van ABN AMRO. Nog redelijk vers ligt immers in het geheugen hoe ABN AMRO in 2007, mede door het ontbreken van beschermingsmaatregelen, onderwerp werd van een strijd om de vennootschap. Daarin speelde mede een rol dat een minderheidsaandeelhouder splitsing van ABN AMRO op de agenda van de algemene vergadering plaatste en daarover een stemming uitlokte (waar aandeelhouders in ruime meerderheid voor stemden). Dat verklaart de aandacht voor de vraag of als ABN AMRO weer een aanzienlijk deel van haar aandelen aan de beurs zal noteren, niet ook een of meer beschermingsconstructies daarbij horen en welke dat dan zouden moeten zijn. Daarover is betrekkelijk ruim gediscussieerd, ook in de juridische literatuur, met inbegrip van het NJB. 40 Zoals bekend is overigens net voor het ter perse gaan van dit NJB nummer besloten om een beursgang uit te stellen nadat een salarisverhoging voor de bestuurders van ABN AMRO tot politieke commotie leidde. De vraag of dat een verstandige en proportionele beslissing is laat ik hier rusten. De meest recente rechtsstrijd over bescherming van vennootschappen tegen activistische aandeelhouders 1000 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

69 houdt mede verband met het hiervoor vermelde aspect van agendering van een onderwerp (en de vraag naar de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders). Het betreft de ontluikende strijd tussen twee grote Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen beide exponenten van Hollands glorie op en rond de wereldzeeën, Boskalis en Fugro die ook in ruime mate de algemene dagbladpers heeft gehaald. Boskalis heeft eind 2014 een minderheidsbelang in Fugro verworven. Vervolgens heeft zij getracht om via de rechter (in kort geding) een stemming van de algemene vergadering van Fugro uit te lokken over de vraag of een van de beschermingsmaatregelen die Fugro kent zou moeten worden ontmanteld. De Rechtbank Den Haag heeft zeer recent, op 17 maart 2015, 41 in een interessante uitspraak die vordering van Boskalis afgewezen. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen bevoegdheid heeft concrete instructies te geven aan bestuurders of commissarissen. Wel heeft de algemene vergadering van aandeelhouders het recht om onderwerpen ter bespreking te agenderen, maar dat brengt, aldus de rechtbank, niet het recht mee om onderwerpen in stemming te brengen als het gaat om aanbevelingen die zonder directe rechtsgevolgen voor de vennootschappelijke organisatie zijn (en om die reden niet zijn aan te merken als een besluit ). Bij een en ander wijst de rechtbank ook op de wetsgeschiedenis op grond waarvan zij concludeert dat het bestuur van een beursgenoteerde vennootschap geen gevolg hoeft te geven aan een verzoek van aandeelhouders om een punt in stemming te brengen als dat ertoe zou leiden dat aandeelhouders zich begeven in het domein dat in de vennootschappelijke organisatie is voorbehouden aan het bestuur, waartoe in het bijzonder de strategie van de onderneming behoort. De beschermingsconstructie is, aldus de rechtbank, een onderdeel van de bestuurlijke strategie dat exclusief behoort tot het domein van het bestuur. Derhalve is de slotsom van de rechtbank dat het bestuur van een beursgenoteerde onderneming zoals Fugro mag weigeren zo n aanbeveling in stemming te brengen. De wet, aldus de rechtbank, vereist in zo n geval niet meer dan dat een onderwerp uitsluitend ter bespreking op de agenda van de algemene vergadering wordt geplaatst. Deze hernieuwde aandacht voor beschermingsconstructies roept ook weer vragen op over de regulering van de biedingsprocedure in het Nederlandse recht. De Wet op het financieel toezicht kent hieromtrent wettelijke bepalingen op basis waarvan weer een aantal uitvoeringsregelingen tot stand is gekomen. Daarover werd in de verslagperiode geschreven door onder meer Muller 42 en Chr. de Brauw. 43 Corporate litigation en aansprakelijkheid van bestuurders Onder het kopje corporate litigation kan, met enig duwen en trekken, ook wel worden gebracht de vraag onder welke omstandigheden bestuurders en commissarissen aansprakelijk kunnen worden gehouden voor door hen in die hoedanigheid verrichte handelingen. Wettelijk uitgangspunt zie artikel 2:9 BW is dat die aansprakelijkheid in beginsel slechts bestaat tegenover de vennootschap als en wanneer gesproken kan worden van onbehoorlijke taakvervulling en daarvan aan bestuurders en/of commissarissen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Over de vraag wanneer dat nu wel of niet het geval is, zijn reeds vele boeken en tijdschriften gevuld. Gelukkig is over dit uitgangspunt weer grosso modo consensus ontstaan nadat de Hoge Raad in het zogenaamde Spaanse Villa-arrest, 23 november 2012, NJ 2013/302 (officieel Van de Riet vs. Hoffman) hierover door een ongelukkige formulering twijfel had gezaaid. Ik verwijs naar mijn uitgebreide commentaar in een eerdere aflevering van deze kroniek (NJB 2013/789, afl. 15, p. 997/998) en de noot van Van Schilfgaarde in de NJ. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 september 2014 (NJ 2015/21) 44 inzake Tulip Air de lucht geklaard. In dat arrest is klip en klaar onderstreept dat als een bestuurder aansprakelijk wordt gehouden voor handelen dat onder zijn bestuurlijke verantwoordelijkheid valt, slechts sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid in geval van een persoonlijk ernstig verwijt. In de literatuur wordt overigens nog wel gesputterd dat daarmee nog steeds niet alle vragen die in grensgevallen kunnen rijzen beantwoord zijn. 45 Dat is op zichzelf juist, er zijn altijd grensgevallen, maar die gevallen zijn beperkt en de oplossing van daarmee verbonden vragen is niet bijzonder complex. In de verslagperiode vermeld ik met betrekking tot dit onderwerp ten slotte nog een discussie over de interpretatie van artikel 2:9 BW tussen Huizink en Assink. 46 Voorts zie men over de rol van eventuele aanwijzingen van aandeelhouders (zoals mogelijk gemaakt in het nieuwe BV-recht) en de positie van de bestuurder Dahmen zowel als Boschma. 47 De vraag naar toerekening kreeg de 37. M.nt. P. van Schilfgaarde. Zie ook JOR 2014/263, m.nt. Josephus Jitta en Ondernemingsrecht 2014, p. 660, m.nt. Storm verdedigde en door hem zelf is samengevat in drie stellingen in WPNR 2014/ WPNR 2014/7048 met bijdragen van Timmerman, Kemperink, Assink, De Jongh en Abma. 40. Zie W. Oostwouder & H. Schenk, Modaliteiten van een duurzaam en efficient model voor de governance van ABN AMRO, NJB 2014/198, afl. 4, p en in reactie daarop S. Bartman & D. Kalff in NJB 2014/869, afl. 17, p M.H. Muller, Publicatieverplichtingen bij een eenzijdige voorbereiding van een mogelijk openbaar bod, Ondernemingsrecht, 2014, p. 174 e.v. WPNR 2014/7052 en J. van Bekkum, Tulip Air neemt zorg en onzekerheid over Spaanse Villa niet weg, WPNR 2015/ Waarover in dit tijdschrift B. Steins Bisschop, Lessen uit de geprivatiseerde KPN voor te privatiseren ABN. Analyse aan de hand van de overnamestrijd met America Movil, NJB 2014/1724, afl. 33, p en G.N.H. Kemperink, Van geluk gesproken: over KPN, het bod van America Movil en de rol van Raad van Commissarissen, Ondernemingsrecht 2014, p. 321 e.v. mede op basis van zijn proefschrift dat hij in 46. Zie J.B, Huizink, WPNR 2014/7018 en B.F. Assink, WPNR 2014/ Tijd voor herziening Nederlands toezichtsysteem op de biedplicht, met AFM als benaderbare, actieve hoofdrolspeler, Ondernemingsrecht 2014, p. 182 e.v. 47. R.G.M. Dahmen, De aanwijzingsbevoegdheid van het gewijzigde artikel 2:239 lid 4 BW: toepassing, toetsing, afdwingbaarheid en aspecten van aansprakelijkheid in concernperspectief, TvOB 2014, p. 61 e.v. en H.E. Boschma, De (aansprakelijkheids)positie van de bestuurder van een concerndochter, NTBR 2015/ M.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/296 m.nt. Kroeze 45. Zie A. Karapetian, Bestuurdersaansprakelijkheid na Van de Riet/Hoffman: over hoe het is, hoe het was en zou moeten zijn, 41. ECLI:NL:RBDHA:2015:3452. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

70 Ondernemingsrecht aandacht van Katan, 48 en de positie van de commissaris werd belicht door Stolp, 49 in het themanummer aangeboden aan prof. A.S. Hartkamp bij zijn afscheid, na 25 zeer productieve jaren als redacteur van het WPNR. Joint-venturevennootschappen en de rol van de aandeelhoudersovereenkomst Een interessant aspect van het moderne ondernemingsrecht is dat er steeds meer vervlechtingen zijn met andere rechtsgebieden. Dat geldt evident voor het financieel- en faillissementsrecht, maar ook voor het verbintenissenrecht. Sprekend is dat waar het betreft de rol en betekenis van aandeelhoudersovereenkomsten voor de verplichtingen van aandeelhouders, bestuurders en commissarissen van ondernemingen. Waar vroeger de contractuele en vennootschappelijke sfeer sterk gescheiden waren, is dat steeds minder het geval. Zie daarover in het afgelopen jaar het WPNR-themanummer 2014/7014 Aandeelhoudersovereenkomsten (met bijdragen van Blanco Fernández, Nowak, De Vries en Ten Berg). De kernvraag in dit verband is of een besluit van een rechtspersoon in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst vernietigbaar kan zijn (en in kort geding geschorst kan worden). De klassieke opvatting is verwoord in HR 30 juni 1944 (Wennex): een stemovereenkomst legt een aandeelhouder een contractuele verplichting op, maar beperkt hem niet in zijn wettelijke en statutaire rechten. Een stem in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst is daarom geldig. Daartegenover heeft zich een steeds meer uitgesproken literatuur ontwikkeld die het tegendeel betoogt. Een leidende, en volhardende, stem hier is die van Blanco Fernández, die al vele jaren, 50 en met steeds meer navolging, verdedigt dat een stemovereenkomst vennootschappelijke werking heeft. Zie nadien ook Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), die noteren: indien de vennootschap partij is bij een aandeelhoudersovereenkomst, moet vennootschappelijke werking aangenomen worden. Indien uitsluitend alle aandeelhouders partij zijn (en dus niet ook de vennootschap), kan dat het geval zijn, afhankelijk van de omstandigheden. Overigens werd al in HR 29 november 1996 (NJ 1997/345 (Chipshol)) vastgesteld dat een handelen in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst onrechtmatig kan zijn. In de rechtspraak is ook geen uitzondering meer dat in een enquêteprocedure wordt geoordeeld dat schending van een aandeelhoudersovereenkomst kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van wanbeleid. 51 Zoals gezegd neigt de rechtspraak er steeds meer toe om te oordelen dat behalve van wanbeleid of een onrechtmatige daad, tevens sprake kan zijn van directe werking van aandeelhoudersovereenkomsten in de zin dat op die grond ook besluiten kunnen worden aangetast. Een bekend voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 1 augustus 2012, 52 waarin de rechtbank oordeelde dat van een commissaris verlangd mag worden dat hij slechts onder bijzondere omstandigheden van de aandeelhoudersovereenkomst afwijkt. Daarvan kan weliswaar sprake zijn als het vennootschappelijk belang in onaanvaardbare mate geschaad wordt, maar dat werd in casu niet aangenomen. De slotsom was dat de rechtbank besluiten tot uitgifte van aandelen ter zijde stelde. In gelijke zin zie men in de verslagperiode Rechtbank Amsterdam 16 januari 2014 (JOR 2014/157). In deze zaak was gehandeld in strijd met een in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen unanimiteitsvereiste. Dat vereiste was niet mogelijk volgens de wet (zie artikel 2:244 BW). Dat verhinderde echter niet zo oordeelde de rechtbank dat nakoming van de contractuele afspraak kan worden gevorderd. Afspraken in overeenkomst werken immers, zo overweegt de rechtbank, op grond van artikel 2:8 BW door in de vennootschappelijke rechtsverhouding. Waar vroeger de contractuele en vennootschappelijke sfeer sterk gescheiden waren, is dat steeds minder het geval Dat belangen van aandeelhouders niet altijd parallel lopen met het vennootschappelijk belang, doet aan de gebondenheid aan een overeenkomst niet af, zo meent de rechtbank. Ook hier overweegt de rechtbank wel dat bijzondere omstandigheden ertoe kunnen leiden dat onverkorte nakoming van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in artikel 2:8 BW, niet kan worden verlangd. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het belang van de vennootschap in onaanvaardbare mate wordt geschaad door nakoming van de overeenkomst. Daarvan was echter in dit geval niet gebleken. Daarover oordeelt overigens in hoger beroep het Gerechtshof Amsterdam op 13 januari 2015 anders. 53 Het hof meent dat de verhoudingen duurzaam verstoord waren en dat onder die omstandigheden een beroep op de aandeelhoudersovereenkomst al spoedig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Nauw verbonden met deze materie is in de verslagperiode een opvallende beschikking van de Hoge Raad van 4 april 2014 (NJ 2014/286 (Cancun II)). 54 Het betrof hier een joint venture rond een onroerendgoedproject in Cancun (Mexico). In deze beschikking gaat de Hoge Raad expliciet in op de vraag hoe enerzijds het belang van de aandeelhouders, en nakoming van de tussen hen aangegane overeenkomst, en anderzijds het belang van de vennootschap moeten worden gewogen. Weliswaar stelt de Hoge Raad daarbij voorop dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming moeten richten (zie artikel 2:239 lid 5 BW), maar daaraan voegt de Hoge Raad direct toe: Wat dat belang [van de vennootschap HJdK] inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Waaraan de Hoge Raad voorts toevoegt: In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts 1002 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

71 bepaald door de aard en de inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. Dat impliceert, aldus de Hoge Raad het volgende: De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een joint venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders; dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is en niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Dat kan ook een bijzondere zorgplicht van het bestuur jegens de aandeelhouder(s) meebrengen, aldus de Hoge Raad. Ontbinding en verbodenverklaring van rechtspersonen en de rol van de rechter Rechtspersonen kunnen worden ontbonden. De aard van die ontbinding is echter een wezenlijk andere dan een ontbinding van andere rechtsfiguren en rechtshandelingen. De systematiek van het BW is dat het bestuur van een rechtspersoon zelf kan besluiten tot ontbinding van de rechtspersoon. Het gevolg daarvan is echter, anders dan vaak wordt gedacht, niet dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan, maar uitsluitend dat de vennootschap daarmee aangeeft in de fase van liquidatie te zijn gebracht en het handelen van bestuur en commissarissen gericht moet zijn op het vereffenen van het vermogen van de rechtspersoon. Pas als de vereffening daadwerkelijk is geëindigd, eindigt ook het bestaan van de rechtspersoon. Zelfs dat is echter nooit onomkeerbaar. Komt er nog een vordering of een bate op, dan herleeft de rechtspersoon (zie artikel 2:23c BW) voor zover dat voor de vereffening noodzakelijk is. In die zin overtreft het genie van de rechtspersoon dat van haar bedenkers; zij is, anders dan die bedenkers, onsterfelijk. Gelet op het voorgaande, en met name de beperkte gevolgen van de ontbinding, is een al lang levende vraag of er bezwaren bestaan tegen het terugdraaien van een ontbindingsbesluit als dat eenmaal is genomen. Daaromtrent bestaat zowel in rechtspraak als literatuur geen eenstemmigheid. 55 Op 19 december 2014 (RvdW 2015/85) heeft de Hoge Raad een paar uitstaande knopen doorgehakt over de vraag of en onder welke voorwaarden herroeping van een besluit tot ontbinding van een vennootschap mogelijk is. In dit geval betrof het een BV die nog een grote vordering had op een andere vennootschap. De facto werd aan het ontbindingsbesluit geen uitvoering gegeven. Wel werd in het handelsregister haar ontbonden status geregistreerd. Vervolgens wordt begin 2012 het besluit tot ontbinding herroepen omdat de ontbonden status het realiseren van een nog openstaande vordering in de weg staat. Crediteuren verzetten zich echter daartegen. De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat herroeping van een ontbindingsbesluit op zichzelf toelaatbaar is, mits geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten van derden. Om die toets daadwerkelijk te doen plaatsvinden bepaalt de Hoge Raad dat een besluit tot herroeping pas rechtsgevolg heeft als een daartoe strekkende verklaring voor recht is verkregen. 56 De Hoge Raad geeft vervolgens een opsomming van informatie die de vennootschap aan de rechter zal moeten verschaffen op basis waarvan deze die verklaring van recht al of niet kan verlenen. Daarbij gaat de Hoge Raad minder ver dan de A-G Timmerman, die striktere voorwaarden bepleitte dan de Hoge Raad nu heeft gesteld. Zo neemt de Hoge Raad niet zijn voorstel over dat de rechtspersoon een substantieel belang bij het herroepen van de ontbinding zou moeten hebben. Ten slotte stelt de Hoge Raad ook geen strikte grens aan de termijn waarbinnen herroeping van het besluit moet plaatsvinden. In ieder geval hoeft dat niet noodzakelijkerwijs te gebeuren binnen de éénjaarstermijn van artikel 2:15 lid 5 BW die voor vernietiging van besluiten geldt. 57 Wel geldt dat het tijdsverloop mede een factor kan zijn in de beoordeling of de rechtszekerheid en de In die zin overtreft het genie van de rechtspersoon dat van haar bedenkers; zij is, anders dan die bedenkers, onsterfelijk belangen van derden voldoende zijn geborgd. Hoewel het kader dat de Hoge Raad schetst niet vernieuwend is, is het goed dat nu wel duidelijkheid wordt geschapen over het kader waarin de afweging plaatsvindt. Daarmee kan de praktijk uit de voeten. Dat neemt niet weg dat de eisen niet steeds proportioneel zijn. Met name als nog geen vereffeningshandelingen hebben plaatsgevonden ben ik graag met Kroeze eens dat de benadering nodeloos formalistisch is. Dat zou in een volgende uitspraak moeten worden genuanceerd. De uitspraak biedt daartoe ook wel ruimte. De vraag of er derhalve aanleiding is tot wetgeving beantwoord ik derhalve vooralsnog anders dan Kroeze, ontkennend B.M. Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen: een vuistregel voor standaardgevallen, WPNR 2014/ /72 (Versatel); OK 8 mei 2002, JOR 2002/112 (Broadnet); OK 30 december 2008, JOR 2009/128 (S Energy). 2014/290, m.nt. R.G.J. de Haan en Ondernemingsrecht 2014, p. 521, m.nt. Leijten. jurisprudentie word verdedigd dat het tijdsbestek tussen het nemen van het besluit en het herroepen ervan, niet te lang mag zijn. 58. Zie de noot van Kroeze bij deze beschikking in Ondernemingsrecht 2015, p. 65 e.v Zie de concl. van A-G Timmerman voor HR 19 december HR 19 december 2014, RvdW 2015/85, r.o Aansluiting bij art. 2:15 lid 5 BW is eerder bepleit (zie bijv. mijn bijdrage aan WPNR 01/6452, p. 656). In de literatuur en 49. M.M. Stolp, De zorg van een zorgvuldig commissaris, WPNR 2014/ JOR 2012/286 (Vanka-Kawat), m.nt. Blanco Fernandez. 53. Zie RO 2015/21 en JOR 2015/69 m.nt. Nowak (die vraagtekens plaats bij de visie van het gerechtshof). 54. M.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 50. Zie reeds zijn bijdrage Vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten, Ondernemingsrecht 1999, p. 148 e.v. 51. Zie onder meer OK 20 mei 1999, JOR NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

72 Ondernemingsrecht De weigering van de Eerste Kamer om dit niet in de Grondwet te verankeren getuigt niet van een ontwikkeld rechtsgevoel, noch van inzicht in waartoe mensen in staat zijn en waartegen het recht bescherming moet bieden Waar de ontbinding een besluit van de rechtspersoon zelf kan zijn (of eventueel van de Kamer van Koophandel als verplichtingen niet worden nagekomen), is de verbodenverklaring dat uiteraard niet. Een besluit daartoe is aan de rechter, op verzoek van het Openbaar Ministerie (zie artikel 2:20 BW). Die regeling is in de Nederlandse rechtsorde een onrustig bezit. Gelet op de sterke grondrechtelijke connotatie is een verbodenverklaring van met name verenigingen een heel gevoelig onderwerp. Zelfs als het gaat om verenigingen waarbinnen kan worden vastgesteld dat mede sprake is van criminele handelingen (zoals de Hells Angels) is het geen gegeven dat een verbodenverklaring volgt. De gevoeligheid van deze materie is het afgelopen jaar nog eens geïllustreerd met de uitspraak van de Hoge Raad van 18 april 2014, NJ 2014/507 inzake het verbod van de Vereniging Martijn. 59 Ook in dit tijdschrift is een interessant debat gevoerd over de vraag of deze uitspraak nu wel of niet een grondrechtelijke toets kan doorstaan. Snijders betoogt dat zulks het geval is, 60 maar Brouwer plaatst daar 61 uitdrukkelijk kanttekeningen bij (waarop Snijders weer reageert). Ik heb wel sympathie voor de argumenten van Brouwer, zij het overigens evenzeer voor de minutieuze wijze waarop Snijders zijn visie onderbouwt. Dit soort zaken stelt mijns inziens wel uitdrukkelijk in het licht dat ook, of wellicht zelfs, vanuit het perspectief van het vennootschaps- en rechtspersonenrecht het gebrek aan een constitutioneel hof in de Nederlandse rechtsorde bepaald een gemis is. Ik moet toegeven dat ik af en toe jaloers over de grens kijk hoe in Duitsland het constitutionele Hof daadwerkelijk een elementaire hoeksteen is (geworden) van het staats- en rechtsbestel. Op de lange termijn is het mijns inziens onhoudbaar om de oordelen over de grondwet en de daarin opgenomen grondrechten aan het parlement te laten. Waar parlementariërs plegen de staf over anderen te breken met het argument dat toezicht op zijn plaats is omdat de slager niet zijn eigen vlees mag keuren (zelden wordt een argument ten onrechte zo kritiekloos aanvaard als dit), heeft men daarmee geen enkele moeite als het gaat om het oordeel over de vraag of en in hoeverre door een meerderheid van het parlement gewenste wetgeving wel of niet door de grondrechtelijke beugel kan. In dit verband, ik begeef mij nu even buiten het kader van het onderwerp van deze kroniek, vond ik een van de meer treurige evenementen van het afgelopen jaar dat uiteindelijk de Eerste Kamer niet bereid was om een voorstel tot rechterlijke toetsing van de Grondwet te aanvaarden. De waarborging van fundamentele rechten zou (veel) te belangrijk moeten worden gevonden om, als het er echt om spant, over te laten aan een toevallige politieke meerderheid. De weigering van de Eerste Kamer om dit niet in de Grondwet te verankeren getuigt niet van een ontwikkeld rechtsgevoel, noch van inzicht in waartoe mensen in staat zijn en waartegen het recht bescherming moet bieden. Het tweede is wellicht nog verontrustender dan het eerste. Literatuur In het voorgaande is al een groot deel van de in de verslagperiode verschenen literatuur besproken of vermeld. Ik kan daarom in deze paragraaf kort zijn. Vermelding verdient in ieder geval het nieuwe Asser-deel Asser 2-I* inzake De Rechtspersoon in het algemeen. In ruim duizend pagina s geeft prof. Maarten Kroeze, op onderdelen ondersteund door anderen, een indrukwekkend overzicht van de stand van zaken in het algemene rechtspersonenrecht. Hij heeft daarmee een standaardwerk afgeleverd dat elke ondernemingsrechtjurist onder handbereik moet hebben. Er werd ook weer met verve gepromoveerd. T. Salemink schreef een grondig proefschrift over Uitkoop van minderheidsaandeelhouders, en promoveerde daarop aan de Nijmeegse Radboud Universiteit en E.R. Roelofs promoveerde aan de Universiteit Utrecht op een even grondige studie over de Grensoverschrijdende juridische splitsing van kapitaalvennootschappen. De gebroeders M.B.F. en R.E.H. Canisius verzorgden aan de Universiteit Maastricht een dubbelpromotie op een proefschrift over het actuele onderwerp Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV-recht. Ook traden twee nieuwe jonge en vrouwelijke hoogleraren aan met interessante oraties. I. Wuisman sprak in Leiden over Ondernemingsrecht en de i-samenleving, onder de subtitel Mind the gap, take the next step, en C.D.J. Bulten liet in Nijmegen haar licht schijnen over De vennootschap en de geconstrueerde werkelijkheid. Beide oraties werden tevens gepubliceerd in het tijdschrift Ondernemingsrecht. 62 Wat betreft de stand van zaken in het Nederlandse personenvennootschapsrecht ik doel dan op maatschappen, vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen kan, in aanvulling op het mooie Asser-deel van prof. M. van Olffen, zeer worden aangeraden het uitgebreide WPNR-artikel van Stokkermans 63 tot zich te nemen. Op dat terrein verdient ook zeker vermeld te worden de interessante bijdrage van Kruisinga & Van der Waals, 64 die ingaan op de Duitse Partnergesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, en Lamers en Hellegers, die de figuur van de stille maatschap ter discussie stellen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

73 Afronding: de plaats van het ondernemingsrecht in tijden van toezicht Ik begon deze kroniek met een overzicht van de aanhangige wetgeving en met een verzuchting. Die kwam erop neer dat vanuit parlement en regering eigenlijk geen sprake is van wetgevende initiatieven die ondernemingszin faciliteren. Integendeel, de wetgeving die aanhangig is, wordt vooral gekenmerkt door een grote behoefte aan verscherping van toezicht en controle. En dan heb ik nog slechts ondernemingsrechtelijke wetgeving vermeld. Zou men de blik breder laten rondgaan en daarbij ook bijvoorbeeld de wetgeving in de financiële sector betrekken en de wijze waarop toezichthouders als DNB en AFM hun rol invullen, dan helpt dat niet. Men denke aan de wijze waarop bestuurders van financiële instellingen het vuur na aan de schenen wordt gelegd. Daar kunnen serieuze vraagtekens bij worden geplaatst. 66 Dat geldt ook voor de wijze waarop de Minister van Financiën grip wenst te krijgen op de AFM 67 door een overheidscommissaris in de raad van toezicht die rechtstreeks aan hem rapporteert. Tegelijkertijd keert dat toezicht zich ook direct tegen ondernemingen op een wijze die schade aanricht zonder enige bescherming van de overheid. Zo is een in Amsterdam beursgenoteerde vennootschap, Gemalto NV, gehackt door de veiligheidsdiensten, die over steeds meer vergaande bevoegdheden beschikken, die geïnteresseerd zijn in de chips die Gemalto geheel rechtmatig maakt. Daarmee is potentieel het vertrouwen in, en daarmee de toekomst van, een volkomen te goeder trouw functionerende onderneming op het spel gezet. Dat kan, naast de strikt juridische vraag of in zo n geval de onderneming aanspraak zou hebben op schadevergoeding jegens de overheid, de vraag oproepen of de balans tussen toezicht en controle enerzijds en het (niet) faciliteren van ondernemingszin en activiteit niet begint door te slaan. Ik realiseer mij uiteraard dat mij zal worden tegengeworpen dat dit politiek onvermijdelijk is. Dat moge zo zijn, maar zelfs dan is toch teleurstellend dat in de debatten over al deze regelgeving fundamentele juridische noties met groot gemak ter zijde worden geschoven. In zijn meesterlijke roman Liefde in tijden van cholera neemt Gabriel García Marquez de lezer direct in de greep met de openingszin: Het was onvermijdelijk: de geur van bittere amandelen deed hem altijd denken aan het lot van gedwarsboomde liefdes. Ik moest daaraan denken bij het overpeinzen van het voorgaande. Uiteraard moet men de analogie hier niet te letterlijk nemen, maar toch meen ik soms de geur te bespeuren van een alomvattend verlangen om alles en iedereen onder toezicht te plaatsen. Dat bevordert niet zonder meer de ontwikkeling van het recht, en zeker niet de ontwikkeling van het ondernemingsrecht. Waar lange tijd de doelstelling van dat rechtsgebied was om juist ondernemingszin en ondernemingsvrijheid op een verantwoorde wijze te faciliteren, is dat in deze tijden van toezicht niet meer vanzelfsprekend. Gelukkig illustreert het tweede deel van deze kroniek dat in de literatuur en rechtspraak de liefde voor het ondernemingsrecht zich door die wetgevende ontwikkelingen niet laat dwarsbomen. Het vakgebied van het ondernemingsrecht is weerbaar, levend en levendig genoeg om zich verder te ontwikkelen en haar maatschappelijke relevantie, in weerwil van sentimenten over toezicht en controle die momenteel wellicht de boventoon voeren, te (blijven) bewijzen. 59. Zie ook JOR 2014/227 m.nt. C.D.J. Bulten en Ondernemingsrecht 2015, p. 106 e.v. m.nt. M. Verbrugh. 60. Zie H. Snijders, Openbare orde, rechtspersonen en mensenrechten Enige observaties naar aanleiding van de zaak Martijn, NJB 2014/1174, afl. 24, p en p. 469 e.v. 65. A.H. Lamers & D.P.C.M. Hellegers, Is er plaats voor de stille maatschap in toekomstig vennootschapsrecht?, WPNR 2014/ Zie onder meer G.P. Roth & J.S. Roepnarain, De toetsing van bestuurders en commissarissen door de AFM en DNB, Ondernemingsrecht 2014, p. 479 e.v. en dezelfde auteurs, Bedenkingen bij het voorstel om bestuurders en commissarissen te kunnen schorsen bij de enkele twijfel aan hun geschiktheid, Ondernemingsrecht 2015, p. 59 e.v. 67. Zie S. Hijink, Afstand van toezicht op afstand(?), Ondernemingsrecht 2015, p Chr.M. Stokkermans, Ontwikkelingen in het personen-vennootschapsrecht, WPNR 2014/7051, p A.A. Kruisinga & S.E. van der Waals, Een nieuwe loot aan de stam van de personenvennootschap naar Duits recht: de Partnergesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, WPNR 2014/ Zie NJB 2014/1772, afl. 34, p Ondernemingsrecht 2014, p. 423 e.v. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

74 736 Mededingingsrecht Kroniek van het mededingingsrecht Rein Wesseling & Jan Truijens Martinez 1 Waar liggen de grenzen van het bereik van het mededingingsrecht? Die vraag komt steeds vaker op. Buiten het mededingingsrecht heeft de Europese Commissie beperkte handhavingsbevoegdheden. Voor de Commissie is een probleem dus al snel een mededingingsrechtelijke kwestie. De Libor-affaire en vergelijkbare manipulaties met economische referentiepunten (benchmarks) leidden op Europees niveau dus tot boetes voor overtreding van het kartelverbod terwijl de strafrechtelijke dimensies van die manipulaties veel evidenter zijn. In de kroniekperiode oordeelde de Europese Commissie op basis van de mededingingsregels over de manier waarop octrooihouders Samsung en Motorola die vanwege dat octrooi een economische machtspositie hebben hun rechten mogen uitoefenen. In de zaak Huawei vs. ZTE geeft het EU-Hof van Justitie binnenkort antwoord op prejudiciële vragen over de verhouding tussen het verbod op het maken van misbruik van een machtspositie en de actieve handhaving van octrooirechten. In de kroniekperiode oordeelde het EU-Hof van Justitie in meer algemene zin over de grenzen van het toepassingsgebied van het kartelverbod. In Cartes Bancaires begrensde het Hof de wat doorgeschoten benadering van de mededingingsautoriteiten, die gesteund door eerdere rechtspraak vrijwel iedere afspraak tussen concurrenten als kartel kwalificeerden zodat zij niet hoefden te beoordelen of de onderzochte gedragingen negatieve effecten op de mededinging hadden. Het EU-Gerecht bevestigde in de zaak Intel juist dat de Commissie de effecten van bepaalde vormen van misbruik niet precies hoeft te onderzoeken. Kwalificeert een kortingssysteem van een onderneming met een economische machtspositie als een getrouwheidskorting dan is dat een vorm van misbruik, ongeacht de precieze effecten van die kortingen op de mededinging. 2 In het algemeen gold in de kroniekperiode dat de rechterlijke controle op besluiten van mededingingsautoriteiten zeer intensief was op het strenge af. Tegelijkertijd neemt het aantal besluiten van mededingingsautoriteiten waartegen beroep wordt ingesteld af, nu steeds meer zaken worden afgedaan op basis van formele en informele schikkingen. De nieuwe EU-Commissaris voor mededinging heeft echter laten doorschemeren prominente zaken, zoals het onderzoek naar Google, bij voorkeur af te doen op basis van reguliere beschikkingen. Wet- en regelgeving Nederland Op 6 mei 2014 stelde de Minister van Economische Zaken een nieuwe beleidsregel vast op het gebied van mededinging en duurzaamheid. 3 Duurzaamheid wordt niet gedefinieerd maar omvat volgens de beleidsregel in ieder geval milieubescherming, dierenwelzijn en eerlijke handel. Aansluitend publiceerde de ACM op 9 mei haar Visiedocument Mededinging & Duurzaamheid. 4 De beleidsregel verschaft het algemene mededingingsrechtelijke beoordelingskader voor duurzaamheidsinitiatieven en het Visiedocument bevat de praktische toepassing van dat kader door de ACM. Het ACM-oordeel over de afspraken rond de Kip van Morgen bood in de kroniekperiode meteen een concreet voorbeeld. 5 De Kip van Morgen kwam voort uit duurzaamheidsafspraken in de pluimveesector, de kippenvlees-verwerkende industrie en supermarkten. Een van de afspraken die in dit verband gemaakt werden, behelsde de afschaffing van de regulier geproduceerde kip (beter bekend als de plofkip ) uiterlijk in 2020 door een kip die op een meer diervriendelijke wijze zou worden geproduceerd; de Kip van Morgen. In haar analyse concludeerde de ACM dat deze afspraak de mededinging beperkte en de voordelen van een iets langer leven en iets meer leefruimte voor de kip, niet opwogen tegen de hogere prijs en de beperking van de keuzes voor consumenten. De ACM zette de bereidheid van consumenten meer te betalen voor de (iets) 1006 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

75 De ACM heeft, door de wettelijke grenzen waaraan zij gebonden is, slechts beperkt ruimte private afspraken goed te keuren die leiden tot beperking van het aanbod ten behoeve van duurzaamheidsinitiatieven of andere goede doelen vriendelijker geproduceerde kip af tegen de berekende prijsverhoging van die kip. In lijn met het koopgedrag van consumenten bleek uit het onderzoek van de ACM dat (de ondervraagde) consumenten maar beperkt bereid zijn een hogere prijs te betalen voor kippenvlees dat op een minder dieronvriendelijke wijze is bereid. Voor de ACM woog zwaar dat het initiatief van de producenten en supermarkten zou leiden tot de totale verbanning van de regulier geproduceerde kip dat wil zeggen een absolute beperking van het aanbod terwijl diverse alternatieve mogelijkheden bestaan, zoals keurmerken en sterrensystemen (zoals bij eieren), om consumenten zelf te laten kiezen of zij wel of niet meer willen betalen voor diervriendelijker geproduceerd vlees. De ACM ziet hier kansen voor ondernemers. Er zijn vraagtekens gezet bij de door de ACM gehanteerde methodiek en dus is het laatste woord over de beleidsregel van de minister, het Visiedocument van de ACM en de Kip van Morgen nog niet gezegd. In essentie komt het er echter op neer dat de ACM, door de wettelijke grenzen waaraan zij gebonden is, slechts beperkt ruimte heeft private afspraken goed te keuren die leiden tot beperking van het aanbod ten behoeve van duurzaamheidsinitiatieven of andere goede doelen. Als de consument bereid was meer te betalen voor het bereiken van zo een doel dan is een afspraak tussen de producenten niet nodig. En als de consument dat niet is, dan concludeert de ACM dat de afspraken niet in het voordeel van de consument zijn. Heel veel ingewikkelder is de discussie niet. Het lijkt er dus op dat we voor het beschermen van publieke belangen aangewezen zijn op overheidsregelgeving. Dat is ook niet zo gek. Het laat onverlet dat het jammer is dat de mededingingsregels zo weinig flexibiliteit bieden om goedbedoelde private oplossingen goed te keuren in situaties waarin voor (lokale of nationale) publieke regelgeving in de praktijk geen ruimte is. Per 1 augustus traden de nieuwe Boetebeleidsregels, de Beleidsregels Clementie en de Stroomlijningwet in werking. 6 De Boetebeleidsregels simplificeren bestaande regels maar bevatten geen grote veranderingen. De Beleidsregels Clementie introduceren wel een belangrijke wijziging; de eerste die het kartel opbiecht krijgt nu ook immuniteit indien de ACM al een onderzoek naar het kartel was begonnen op het moment van de aanvraag. De Stroomlijningwet vormt het sluitstuk van het wetgevingsproces rondom de oprichting van de ACM. Deze wet harmoniseert de verschillende bevoegdheden van ACM-voorgangers en introduceert enkele relevante toevoegingen voor de mededingingsrechtelijke praktijk; een verhoging van omzetdrempels voor te melden concentraties, een beperking van het zwijgrecht tot werknemers die op het moment van het verhoor in dienst zijn bij de verdachte ondernemingen 7 en de verplichting voor de ACM de namen van inbreukmakers te publiceren bij boetebesluiten. Europa In de kroniekperiode werd de langverwachte Richtlijn voor schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken ( De Richtlijn ) eindelijk definitief aangenomen. 8 De Richtlijn wil slachtoffers van mededingingsinbreuken handvatten bieden voor terugvordering van schade geleden als gevolg van kartels. De lidstaten moeten de Richtlijn binnen twee jaar implementeren. De belangrijkste elementen van de Richtlijn zien op regels over bewijs, verjaring, hoofdelijke aansprakelijkheid en berekening van schade. Over bewijsstukken bepaalt de Richtlijn dat de eiser die van gedaagden moet kunnen vorderen. De nationale rechter controleert of dergelijke vorderingen proportioneel zijn. Hierop bestaan twee uitzonderingen: clementieverklaringen en schikkingsvoorstellen in procedures voor de Europese Commissie. Informatie opgesteld door de partijen en de mededingingsautoriteit blijft bovendien beschermd gedurende de Commissieprocedure. Een schadevordering wegens een inbreuk op het mededingingsrecht verjaart op basis van de Richtlijn niet eerder dan vijf jaar na het stoppen van de inbreuk en Auteurs (Cartes Bancaires); Gerecht EU 12 juni 2014, nr. T-286/09 (Intel). afspraken De Kip van Morgen, 26 januari 2015, kenmerk ACM/DM/2014/206028/. 6. Minister van Economische Zaken, Beleidsregel met betrekking tot het opleggen van bestuurlijke boetes door de Autoriteit Consument en Markt, Stcrt. 2014, Minister van Economische Zaken, Beleidsregel tot vermindering van geldboetes betreffende kartels, Stcrt. 2014, 1975; Stb. 2014, 247 en Kamerstukken II NL:CBB:2012:BY7031 en NL:CBB:2012:BY Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1, 5 december Prof. mr. R. Wesseling en mr. J. Truijens Martinez zijn beiden advocaat bij Stibbe te Amsterdam. Rein Wesseling is daarnaast hoogleraar economisch ordeningsrecht aan de rechtenfaculteit van de Universiteit van Amsterdam. De kroniekperiode loopt van 1 maart 2014 tot 1 maart De kroniek is beperkt tot een bespreking van de administratiefrechtelijke mededingingsrechtzaken. 3. Minister van Economische zaken, Beleidsregel inzake de toepassing door de Autoriteit Consument en Markt van artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet bij mededingingsbeperkende afspraken die zijn gemaakt ten behoeve van duurzaamheid, Stcrt. 2014, ACM, Visiedocument Mededinging & Duurzaamheid: ruimte voor duurzaam ondernemen, mei ACM, Analyse ACM van duurzaamheids- 7. Dit staat haaks op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 21 december 2012, Noten 2. HvJ EU 3 september 2014, nr. C-67/13 P NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

76 Mededingingsrecht het moment dat de eiser weet of had moeten weten van de inbreuk, de schade en de identiteit van de inbreukmaker. De inbreukprocedure van de mededingingsautoriteit schorst of onderbreekt de verjaring. De algemene regel bij schade onder de Richtlijn is hoofdelijke aansprakelijkheid voor iedere inbreukmakende onderneming. Er geldt echter een uitzondering op deze hoofdregel voor immuniteitsverkrijgers en MKB-bedrijven. Wat de schade zelf betreft, introduceert de Richtlijn een weerlegbaar vermoeden dat de kartelinbreuk heeft geleid tot schade. Gedaagden behouden het recht te stellen en bewijzen dat de schade bestaand uit hogere prijzen door eisers zijn afgewenteld op hun afnemers (passing-on defense). De andere kant van deze medaille is dat een dergelijke indirecte afnemer (de klant van de rechtstreekse klant van de kartellist) ook schade kan vorderen. Reële compensatie is daarbij het uitgangspunt en rechters moeten alle middelen inzetten om overcompensatie te voorkomen. Hiermee wijkt het systeem in de Europese Unie af van dat in de Verenigde Staten. Op federaal niveau kunnen alleen directe klanten van kartellisten (drie maal de) schade vorderen en het verweer van kartellisten dat die klanten de schade hebben doorgeleid aan de eigen klanten wordt niet gehonoreerd. Indirecte afnemers hebben op basis van de federale regels echter geen recht op vergoeding van de schade die zij mogelijk wel geleden hebben. Procedurele aspecten In de kroniekperiode werden diverse uitspraken gedaan over procedurele aangelegenheden, zoals de rechten van de verdediging, toegang tot documenten en het ne bis in idem-beginsel. Zo maakte de Rechtbank Rotterdam in de Pilkington-zaak duidelijk dat het de bewijswaarde van clementieverklaringen en de totstandkoming ervan kritisch bekijkt. 9 In Pilkington leunde de ACM zwaar op twee clementieverklaringen van ondernemingen in de isolerend dubbelglas-sector. Ten onrechte volgens de rechtbank, nu deze verklaringen op onderdelen onderling tegenstrijdig waren en de ACM door middel van leidende vragen de inhoud van de gebruikte verklaringen had beïnvloed. Bovendien schaadde de ACM de rechten van verdediging door Pilkington niet toegang te geven tot de volledige inhoud van de verklaringen. De rechtbank vernietigde het ACM-besluit integraal. De ACM besloot niet in hoger beroep te gaan. In Bolloré pakte het minder positief uit voor de appellant tegen een boetebeschikking. 10 De Commissie bracht na een eerder door het EU-Hof van Justitie vernietigde beschikking een aangepaste beschikking uit waarin het onder meer de directe betrokkenheid van Bolloré als karteldeelnemer bewees. Het Hof oordeelde dat de lange duur van de periode tussen de eerste en tweede punten van bezwaar niet leidde tot een schending van de rechten van verdediging. Bolloré was als geadresseerde van de eerste beschikking al op de hoogte van de relevantie van dit aspect. Een mogelijk negatief effect op de verdedigingsmogelijkheden als gevolg van de lange duur van de procedure was volgens het Hof dus volledig aan Bolloré zelf te wijten. De (tweede) boetebeschikking bleef in stand. Toegang tot documenten In Schenker bepaalde het EU-Gerecht dat de Commissie de verplichting heeft spoedig na het nemen van een beschikking in een kartelzaak een versie van die beschikking te publiceren die de passages bevat waarvan vaststaat dat zij niet vertrouwelijk zijn. Dit oordeel biedt ten minste deels een oplossing voor het gegeven dat er lange tijd kan zitten tussen het moment waarop de Commissie een beschikking neemt en het moment waarop de niet-vertrouwelijke versie van die beschikking openbaar wordt gemaakt. De beschikking van de Europese Commissie in de zaak waar het Schenker om ging, werd bijvoorbeeld in 2010 genomen. Een openbare versie van die beschikking was nog steeds niet beschikbaar. Voor benadeelden van kartels kan het van belang zijn toegang tot de inhoud van de beschikking te krijgen. Het arrest in de zaak Schenker leidt ertoe dat benadeelden in ieder geval zo snel mogelijk toegang krijgen tot niet-contentieuze onderdelen van de beschikking. 11 Niet alleen benadeelden maar ook de (voormalig) kartellisten hebben er soms belang bij toegang te krijgen tot documenten uit de administratieve procedure. In Reagens oordeelde het EU-Gerecht over het verzoek om toegang door één van de geadresseerden van een kartelbeschikking tot Commissiedocumenten in de voorafgaande administratieve procedure op basis van de Euro-WOB (Verordening 1049/2001). 12 Evenals twee andere door de Commissie onderzochte ondernemingen had Reagens de Commissie verzocht de op te leggen boete te beperken vanwege de slechte financiële positie van de onderneming. De Commissie honoreerde het verzoek van één van die ondernemingen maar niet dat van Reagens. Daarop verzocht Reagens op basis van de Euro-WOB om toegang tot de documenten die zagen op het verzoek tot boetevermindering. Dit verzoek wees de Commissie af omdat die documenten commercieel-gevoelige informatie bevatten en de Commissie haar vragenlijsten niet wilde delen ter bescherming van haar onderzoek. Het Gerecht gaf Reagens gedeeltelijk gelijk. De Commissie diende inzage te Het internationale karakter van veel kartelinbreuken creëert het risico dat mededingingsautoriteiten twee keer een boete opleggen voor een en dezelfde inbreuk geven in het verzoek tot boetevermindering van de andere onderneming. Ook diende de Commissie inzage te verschaffen in haar vragenlijst aan deze onderneming omdat dit soort documenten gemakkelijk geredigeerd kan worden op een wijze die de vertrouwelijkheid van de commercieel-gevoelige informatie respecteert. Ne bis in idem-beginsel Net als de mededingingsinbreuken zelf houdt het beschermen van procedurele normen niet op bij het over NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

77 schrijden van de landsgrenzen. Het internationale karakter van veel kartelinbreuken creëert het risico dat mededingingsautoriteiten twee keer een boete opleggen voor een en dezelfde inbreuk. Gelet op dit risico veegde het Hof van Beroep in Brussel een opgelegde boete voor een kartelinbreuk van tafel. 13 Meelproducent Brabomills was De arresten van het EU-Gerecht bevestigen dat de praktijk van mededingingsautoriteiten grote hoeveelheden informatie op te vragen van verdachte ondernemingen in beginsel rechtmatig is door de Belgische mededingingsautoriteit beboet voor deelname aan het meelkartel dat meerdere landen besloeg. Het was op basis van het besluit van de Belgische mededingingsautoriteit niet duidelijk of de aan Brabomills opgelegde boete alleen betrekking had op het Belgische deel van de inbreuk en dus was berekend over de in België gegenereerde omzet. Afgaande op het boetebesluit kon het Hof niet beoordelen of de door de Belgische mededingingsautoriteit opgelegde boete ook was gebaseerd op deelname aan een inbreuk in Nederland. Nu Brabomills eerder was vrijgesproken door de ACM, vernietigde het Hof de Belgische boete om schending van het ne bis in idem-beginsel uit te sluiten. Een (afgerond) onderzoek van een nationale mededingingsautoriteit naar bepaalde gedragingen sluit een Europees vervolgonderzoek naar diezelfde gedragingen echter niet uit. 14 Orange protesteerde tevergeefs tegen het bedrijfsbezoek van de Commissie dat plaatsvond in het kader van een onderzoek naar gedragingen waarvan de Franse mededingingsautoriteit in een onderzoek dat negen maanden eerder was afgerond had geoordeeld dat er geen basis was voor het vaststellen van een inbreuk. Het EU-Gerecht oordeelde dat geen sprake was van een schending van het ne bis in idem-beginsel nu een nationale mededingingsautoriteit sowieso niet positief kan vaststellen dat de artikelen 101 en 102 VWEU niet zijn geschonden. Een nationale mededingingsautoriteit kan ingevolge de EU-rechtspraak slechts voor zichzelf concluderen dat er geen aanleiding is een inbreuk vast te stellen. Een dergelijke conclusie laat onverlet dat een andere mededingingsautoriteit, inclusief de Europese Commissie, op basis van eigen onderzoek naar dezelfde gedragingen tot een andere conclusie kan komen. Informatieverzoeken De verzoeken om informatie van mededingingsautoriteiten en dan met name die van de Europese Commissie hebben zich over de afgelopen jaren ontwikkeld tot een relatief zware administratieve last voor ondernemingen. Dit geldt in procedures waar de onderneming die de informatie moet verschaffen niet bij betrokken is (met name in fusiecontroleprocessen) maar het geldt uiteraard ook in procedures waarin de onderneming zelf voorwerp van onderzoek is (met name in kartelonderzoeken). Binnen korte tijd moeten ondernemingen veelal grote hoeveelheden informatie verzamelen en aanleveren om de vragen van de mededingingsautoriteiten te beantwoorden. Indien de aangeleverde informatie onjuist of onvolledig is, kunnen de ondernemingen hoge boetes opgelegd krijgen. In verreweg de meeste gevallen kunnen ondernemingen weinig anders dan gevolg geven aan het informatieverzoek. In een Commissie-onderzoek naar ondernemingen in de cementsector leidde een dergelijk informatieverzoek echter tot beroepen en dus tot relatief zeldzame rechterlijke uitspraken over met name de evenredigheid van verzoeken om informatie. 15 De arresten van het EU-Gerecht bevestigen dat de praktijk van mededingingsautoriteiten grote hoeveelheden informatie op te vragen van verdachte ondernemingen in beginsel rechtmatig is. Dat geldt ook voor de relatief korte responstijd die de mededingingsautoriteiten de ondernemingen gunnen maar onder (nogal specifieke) omstandigheden kan een responstijd van (bijvoorbeeld) twee weken te kort zijn om de handelwijze van de mededingingsautoriteit nog evenredig te achten. Ook oordeelde het Gerecht dat de Commissie eerder gevraagde en verkregen informatie in een door de Commissie bepaalde andere samenstelling opnieuw mag vragen. Het ging het Gerecht echter te ver dat de Commissie een onderneming vroeg reeds gevraagde en verschafte informatie nog een keer te verschaffen maar dan alleen in een ander format, puur omdat dit de Commissie bij nader inzien beter uit kwam. Hoewel het op ondernemingen soms anders overkomt, zijn er dus grenzen aan de vrijheid van de autoriteiten grote hoeveelheden informatie op te vragen met een verplichting die op korte termijn aan te leveren. Overigens is er hoger beroep ingesteld tegen de arresten van het Gerecht. De uitspraken van het Gerecht in de cementzaken gaan deels ook over de reikwijdte van het zwijgrecht van verdachte ondernemingen. In Buzzi Unicem herhaalde het Gerecht dat het zwijgrecht in de context van het EUmededingingsrecht niet absoluut is en alleen ziet op de beantwoording van vragen die niet puur feitelijk van aard zijn. 16 Puur feitelijke vragen zijn bijvoorbeeld vragen over eerder marktgedrag van de onderneming. Vragen over hoe 9. Rb. Rotterdam 3 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: HvJ EU 8 mei 2014, nr. C-414/12 P (Bolloré). T-534/11 (Schenker). 14. Gerecht EU 25 november 2014, nr. T-402/13 (Orange). nr. T-306/11 (Schwenk). 12. Gerecht EU 20 maart 2014, nr. T-181/10 (Reagens). 16. Gerecht EU 14 maart 2014, nr. T-297/11 (Buzzi Unicem). 15. Zie, onder meer, Gerecht EU 14 maart 2014, nr. T-296//11 (Cementos Portland Valderrivas) en Gerecht EU 14 maart 2014, 13. Hof van Beroep Brussel 12 maart 2014, nr. 2013/MR/6 (Brabomills). 11. Gerecht EU 7 oktober 2014, nr. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

78 Mededingingsrecht de onderneming zou handelen in hypothetische informatie zijn echter niet puur feitelijk. Theoretisch in lijn met deze benadering maar toch ook wel verrassend was het oordeel van het Gerechtshof Den Haag dat een door een onderneming opgesteld intern rapport niet aan de autoriteiten overhandigd hoefde te worden omdat de inhoud ervan wilsafhankelijk was. 17 Omgekeerd oordeelde de Rechtbank Den Haag in een civiele procedure in de context van de Vestia-kwestie dat een door externe advocaten opgesteld rapport niet een geprivilegieerd karakter had nu de opstellers van het rapport zelf benadrukten dat hun onderzoek puur feitelijk van aard was en de inhoud van het eerdere concept-rapport was gedeeld met de personen die om overlegging van het rapport vroegen. 18 Niet-meewerken Wie niet meewerkt tijdens een door de autoriteiten afgelegd bedrijfsbezoek riskeert een stevige boete. Dit geldt bijvoorbeeld voor het niet opvolgen van IT-instructies van de mededingingsautoriteit, zoals het blokkeren van accounts of het bevriezen van het verkeer. De uitspraak van het EU-Gerecht in Energetický bevestigt dat het de onderneming is die de verantwoordelijkheid draagt voor de correcte uitvoering van Commissie-instructies, onafhankelijk van hoe de onderneming intern is ingericht en onafhankelijk van de vraag of het IT-systeem door derden wordt gemanaged. 19 Deltafina ondervond dat van niet-meewerken ook sprake kan zijn als de onderneming haar mond voorbijpraat. 20 Deltafina deed inmiddels lang geleden een beroep op de clementieregels van de Europese Commissie. Voorwaarde voor het verkrijgen van clementie is dat de clementieaanvraag vertrouwelijk wordt gehouden. Zonder de Commissie voorafgaand voldoende duidelijk te consulteren over de eigen intenties besprak Deltafina haar clementieaanvraag. De gealarmeerde concurrenten dienden daarop ook clementieaanvragen in, voorafgaand aan de door de Commissie geplande bedrijfsbezoeken. Het EU- Hof van Justitie was het eens met de Commissie (en het Gerecht) dat Deltafina hiermee niet had voldaan aan de verplichting gedurende het gehele onderzoek volledige medewerking te verlenen. Voorwaarde voor het verkrijgen van clementie is dat de clementieaanvraag vertrouwelijk wordt gehouden Verzegeling Een laatste procedurele ontwikkeling betreft de praktijk van mededingingsautoriteiten ruimtes voor de nacht te verzegelen indien, zoals vaak het geval is, het bedrijfsbezoek niet binnen één dag kan worden afgerond. Verbreking van een dergelijk zegel kan leiden tot zeer hoge boetes; meer dan 30 miljoen voor één onderneming in het verleden. In de praktijk geldt een vorm van risico-aansprakelijkheid voor de onderzochte onderneming. Zo beboette de ACM de landelijke huisartsenvereniging ( LHV ) voor een door een onoplettende externe beveiliger verbroken ACM-zegel in een bedrijfsverzamelgebouw. Het CBb doorbrak de route van strikte aansprakelijkheid en beoordeelde of de handeling van de bewaker toegerekend kon worden aan LHV op basis van de doctrine van het functioneel daderschap. Het CBb concludeerde dat dit niet het geval was. Het CBb overwoog onder meer dat LHV het kantoor deelde met meerdere bedrijven, de bewaker niet in dienst was bij de LHV en dat de zegelverbreking plaatsvond buiten de normale bedrijfsvoering van LHV. 21 Verticale relaties In Europa en met name in Nederland stonden de mededingingsrechtelijke aspecten aan verticale relaties lang niet hoog op de agenda. Maar tijden veranderen. Onlangs maakte ACM-bestuursvoorzitter Chris Fonteijn bekend dat verticale relaties meer aandacht zullen krijgen. De ACM komt in 2015 met nieuwe richtsnoeren voor de beoordeling van bepaalde verticale overeenkomsten. 22 De hernieuwde focus voor verticalen zien we terug door heel Europa. Verticale prijsbinding is een van de onderwerpen die hoog op de agenda s staan. Autoriteiten in Italië, Griekenland en Polen deelden het afgelopen kroniekjaar boetes uit maar het is de Duitse mededingingsautoriteit (Bundeskartellamt) die het voortouw neemt op het gebied van verticale restricties, waaronder verticale prijsbinding. 23 Een tweede praktijk binnen de verticalen dat in de belangstelling staat zijn de zogenaamde Most-Favoured- Nation Clauses ( MFN-clausules ). Daarbij spreken verkoper en distributeur (doorgaans een agent) af dat de distributeur geen slechtere voorwaarden zal krijgen dan een ander. Veel mededingingsautoriteiten onderzochten het gebruik van dergelijke clausules met name door internetplatforms als Amazon.com en Booking.com. De paradox is dat de mededingingsrechtelijke praktijk ten aanzien van deze online markten zich op lidstaatniveau ontwikkelt. Het Bundeskartellamt achtte de MFN-clausules van boekingsplatform HRS in strijd met het mededingingsrecht. In ruil voor een commissie fungeren dergelijke online boekingsplatforms als tussenpersoon tussen hotels en eindgebruikers. De overeenkomsten tussen HRS en de hotels bevatten een MFN-clausule die de hotels verplichtte de laagste kamerprijzen op het HRS-platform aan te bieden en ervoor te zorgen dat overige voorwaarden zoals annuleringskosten niet minder gunstig waren dan voor andere tussenpersonen (zowel online als offline). Het besluit van het Bundeskartellamt hield stand bij het Oberlandesgericht Düsseldorf. Volgens de rechter beperken dergelijke clausules de mededinging door het wegnemen van prijsconcurrentie en is het onwaarschijnlijk dat zij voordelen opleveren voor de eindgebruiker. Bovendien zijn alternatieven denkbaar zoals het veranderen van de commissiestructuur en het inperken van de reikwijdte van de MFN-clausules. De ACM komt binnenkort dus met de eigen visie op online distributieafspraken. Het EU-Hof van Justitie oordeelde in het afgelopen jaar over meer klassieke verticale afspraken. Zo beoordeelde het Hof een leverantieovereenkomst tussen benzinepomphouder Estación de Servicio Pozuelo en olieleveran NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

79 cier Galp Energía España, die bepaalde dat de benzinepomphouder verplicht was al zijn aankopen voor de komende dertig jaar bij Galp te doen. 24 Volgens het Hof zijn dergelijke exclusiviteitsclausules niet noodzakelijkerwijs strijdig met het mededingingsrecht bij een beperkt marktaandeel van de partijen en als de duur van de overeenkomst niet overduidelijk excessief is in de desbetreffende markt. Kartels Op het gebied van kartels vallen twee aspecten op in het afgelopen kroniekjaar. In de eerste plaats waren bijna alle zaken gebaseerd op clementieaanvragen. In de tweede plaats was 2014 het jaar waarin de schikkingsprocedure zich definitief vestigde als de primaire variant van afhandeling van kartelzaken op EU-niveau. Mededingingsbeperkende strekking De meest besproken mededingingsrechtelijke zaak van het afgelopen jaar was Cartes Bancaires. 25 Het Hof preciseerde in deze zaak wanneer een gedraging naar haar strekking mededingingsbeperkend is. Het ging in Cartes Bancaires over een samenwerking tussen een groep Franse banken op het gebied van bankpasuitgiften en betalingen met die bankpassen. De banken hadden een systeem ontworpen waarin de kosten die gepaard gingen met het systeem op een naar het oordeel van die banken redelijke manier werden verdeeld. De Commissie oordeelde dat het systeem toetredende banken zou benadelen. In beroep had het EU-Gerecht het oordeel van de Commissie bevestigd. Nu het door de banken ontworpen systeem de toetreding van banken moeilijker maakte stond ook voor het Gerecht vast dat de precieze effecten van het systeem op de mededinging niet hoefden te worden onderzocht omdat de afspraken er toe strekten de mededinging te beperken. In hoger beroep verklaarde het EU-Hof van Justitie het arrest van het Gerecht nietig. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, overwoog het Hof dat effecten niet onderzocht hoeven te worden van afspraken of gedragingen die de mededinging in voldoende ernstige mate beperken. Het gaat daarbij om gedragingen die naar hun aard schadelijk zijn voor de concurrentie, zoals prijsafspraken tussen concurrenten. De vraag of het gedrag de mededinging dusdanig beperkt, valt volgens het Hof samen met de vraag of het gedrag de concurrentie in voldoende mate verstoort. Tegen deze achtergrond had het Gerecht een onjuiste maatstaf gehanteerd toen het oordeelde dat het systeem dat de banken hadden ontworpen de strekking had de concurrentie te beperken. Het arrest is van belang omdat het Hof benadrukt dat alleen gedragingen waarvan vaststaat dat zij de mededinging (altijd) in ernstige mate zullen beperken geacht kunnen worden de strekking te hebben de mededinging te beperken. Voor die gedragingen hoeft niet te worden onderzocht of zij de mededinging ook daadwerkelijk hebben beperkt. Naar aanleiding van enkele recente arresten met name die in de zaken T-Mobile en Allianz Hungaria was onduidelijkheid ontstaan over de maatstaf. Het Hof van Justitie had in die arresten gesteld dat alle gedragingen die concreet Het Hof benadrukt dat alleen gedragingen waarvan vaststaat dat zij de mededinging (altijd) in ernstige mate zullen beperken geacht kunnen worden de strekking te hebben de mededinging te beperken geschikt waren de mededinging te beperken de strekking zouden hebben de mededinging te beperken. Die benadering zou tot het gekke resultaat leiden dat gedragingen een inbreuk op het kartelverbod zouden vormen zonder dat vast zou staan dat de mededinging op enige markt merkbaar wordt beperkt. Cartes bancaires herstelt de logische orde die eruit bestaat dat (alleen) van gedragingen waarvan bij voorbaat wel vaststaat dat zij de mededinging onder alle omstandigheden beperken en waar verder niets positiefs van te verwachten is ( naked restraints ) de strekking hebben de mededinging te beperken. Het Hof heeft het criterium niet beperkt tot die gedragingen waarvan op basis van ervaring vaststaat dat zij de mededinging in voldoende ernstige mate verstoren. De catalogus van strekkingsbeperkingen is dus open voor alle gedragingen zonder dat mededingingsautoriteiten eerst op basis van ervaringen met het beoordelen van de effecten ervan tot de conclusie zijn gekomen dat zij de mededinging in voldoende ernstige mate beperken. Collectieve overeenkomsten In antwoord op een vraag van de Rechtbank Den Haag oordeelde het EU-Hof van Justitie over de mededingingsrechtelijke aspecten van collectieve arbeidsovereenkomsten voor zelfstandigen (zonder personeel). 26 Het ging met name om collectieve afspraken over de minimum remplaçantenvergoeding voor zelfstandige uitvoerende musici. De vraag was of dergelijke collectieve overeenkomsten net als cao s buiten de reikwijdte van het kartelverbod vallen. 17. Hof Den Haag 5 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014: Rb. Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015: Gerecht EU 26 november 2014, nr. T-272/12 (Energetický). 20. HvJ EU 12 juni 2014, nr. C-578/11 P (Deltafina vs. Commission). 23. Bundeskartellamt 10 september 2014, Competition Enforcement in the Internet- Based Trade Current practice of the BKartA. 24. HvJ EU 4 december 2014, nr. C-384/13 (Estación de Servicio Pozuelo vs. Galp Energía España) 25. HvJ EU 3 september 2014, nr. C-67/13 P (Cartes Bancaires). 21. CBb 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014: Speech Chris Fonteijn 25 november 2014, Vereniging voor Mededingingsrecht. 26. HvJ EU 4 december 2014, nr. C-413/13 (FNV Kunsten Informatie en Media). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

80 Mededingingsrecht Zelfstandigen worden, anders dan werknemers, mededingingsrechtelijk gezien als ondernemingen en daarop zijn de mededingingsregels natuurlijk van toepassing. Het Hof merkt op dat het in het geval van de remplaçantenregelingen voor zowel werknemers als zelfstandigen zou kunnen gaan om schijnzelfstandigen. De kwalificatie van een persoon als zelfstandige onder nationaal recht sluit niet uit dat het individu werknemer is in de zin van het EU-recht. Het Hof bepaalt daarom dat in situaties waarin de zzp-ers in feite geen commercieel risico dragen, niet de eigen werktijden bepalen en onder het gezag van de opdrachtgever vallen de zelfstandigen niet kwalificeren als ondernemingen in de zin van de mededingingsregels. In dergelijke gevallen kunnen collectieve afspraken tussen de vertegenwoordigers van die zelfstandigen en opdrachtgevers (werkgevers), net als cao s, dus buiten het toepassingsgebied van de mededingingsregels vallen. Het Hof Den Haag moet overigens nog uitspraak doen in de zaak waarin het de prejudiciële vraag heeft gesteld. Moeder/dochteraansprakelijkheid Een jaarlijks terugkerend thema in de mededingingsrechtelijke kronieken is de aansprakelijkheid van (ex-)moederondernemingen voor de gedragingen van hun (voormalige) dochterondernemingen. In Siemens en Areva/Alstom werkt het EU-Hof van Justitie de doctrine verder uit, in het bijzonder die met betrekking tot de uiteindelijke draagplicht van moeder- en dochterondernemingen en de hoofdelijke aansprakelijkheid van rechtsopvolgers. 27 Het EU-Gerecht had eerder geoordeeld dat de Commissiebeschikking bepalend is voor de uiteindelijke draagplicht van de verschillende entiteiten die hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden. Het Hof herstelde dit en bepaalde dat de draagplicht wordt bepaald op basis van het civiele recht. Of sprake is van een economische eenheid en daarmee van één onderneming in de zin van het mededingingsrecht dient niet alleen te worden bepaald op basis van personele banden tussen rechtspersonen, aldus de Rechtbank Rotterdam in een beroep tegen het besluit van de ACM inzake het paprikakartel. 28 De ACM oordeelde dat meerdere entiteiten één economische eenheid vormden door onderlinge personele verbanden vast te stellen. Volgens de rechtbank had de ACM daarbij onvoldoende rekening gehouden met de beslissingsbevoegdheid van deze personen. Zo was een van de individuen verkoper bij organisatie A en bestuurder bij organisatie B maar had hij bij geen van deze organisaties zelfstandige beslissingsbevoegdheid. Dit enkele personele verband was dus onvoldoende basis om te concluderen dat A en B tezamen een economische eenheid en dus één onderneming vormden. De aansprakelijkheid van aandeelhouders voor gedragingen van dochterondernemingen strekt zich ook uit tot het gedrag van joint ventures waar zij partij bij zijn. Bij de toepassing van dit uitgangspunt dient de mededingingsautoriteit wel zorgvuldig en non-discriminatoir te werk te gaan. Dit volgt uit het arrest van het EU- Gerecht in de zaak Sasol. De Commissie had slechts een van de twee joint venture-partners aansprakelijk gehouden voor de door de joint venture begane inbreuk. 29 In die situatie moest de Commissie naar het oordeel van het Gerecht aantonen dat die ene moederonderneming de voor aansprakelijkheid noodzakelijke beslissende invloed over het commerciële gedrag van de joint venture unilateraal uitoefende. Dit had de Commissie in de bestreden beschikking niet gedaan. Het Gerecht concludeerde dat de Commissie verschillende moederondernemingen van de inbreukmakende joint venture zonder objectieve rechtvaardiging verschillend had behandeld. Het Gerecht verklaarde de Commissie-beschikking wat dit betreft nietig. De ACM nam twee besluiten over de aansprakelijkheid van investeringsmaatschappijen voor karteldeelname van (voormalig) portfoliomaatschappijen. 30 De besluiten volgen een beschikking van de Commissie waarmee zij Goldman Sachs een boete van 37,3 miljoen oplegt voor deelname van een portfoliobedrijf aan het hoogspanningskabelkartel. 31 Toenmalig Eurocommissaris Almunia benadrukte in dit verband dat investeringsmaatschappijen dezelfde verantwoordelijkheid dragen voor de naleving van het mededingingsrecht door deelnemingen als andere aandeelhouders of moederondernemingen. 32 Met haar beschikking maakt de ACM duidelijk dezelfde koers te varen. Boeteberekening Karteldeelnemers zijn gewaarschuwd voor hogere boetes in Nederland. Ten eerste is er een wetsvoorstel aanhangig om de wettelijke boetemaxima voor kartelovertredingen te verhogen. Ten tweede heeft de Rechtbank Rotterdam in de kroniekperiode geoordeeld dat de ACM de op te leggen boete mede mag baseren op omzet die de beboete onderneming buiten Nederland (maar binnen de EU) heeft behaald. 33 Of de rechter artikel 101 VWEU ambtshalve dient toe te passen heeft het CBb in een van de boomkwekerijenzaken in het midden gelaten. 34 Wel oordeelde CBb dat in dit specifieke geval het Europees kartelverbod buiten beeld bleef omdat de interstatelijke handel niet werd beïnvloed. Gelet op de opzet ervan werkte het boomkwekerijenkartel niet indien andere (buitenlandse) ondernemingen inschreven op de aanbesteding, er was geen landelijk dekkend kartel dat een front vormde tegen buitenlandse concurrenten en de ondernemingen hielden zich niet bezig met import en export. Er was dus geen effect op het interstatelijk handelsverkeer en de EU-regels waren niet van toepassing. Karteldeelnemers zijn gewaarschuwd voor hogere boetes in Nederland De boete viel in deze zaak aanzienlijk hoger uit doordat de ACM succes boekte in het hoger beroep bij het CBb. 35 De rechtbank had de door de ACM opgelegde boete verlaagd omdat de rechtbank oordeelde dat verjaringstermijn van vijf jaar impliceerde dat omzet behaald vijf jaar voor betekening van het besluit niet mede als basis kon dienen voor de boeteberekening. Die uitleg van de wet is 1012 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

81 onjuist, concludeerde het CBb. De verjaringstermijn ziet uitsluitend op de bevoegdheid van de ACM een boete op te leggen. Nu sprake was van één enkele voortdurende inbreuk en de ACM bevoegd was de inbreuk vast te stellen en daar een boete voor op te leggen, mocht de ACM de basisboete baseren op de omzet die werd behaald in de gehele duur van de overtreding. In de zaak Donau Chemie had de Commissie de regels over boetevermindering op basis van de (eigen) clementieregels volgens het EU-Gerecht onjuist toegepast. 36 De vaststelling van één enkele inbreuk betekent dat een boetevermindering moet plaatsvinden op basis van de omzet van alle kartelproducten. Dat een onderneming alleen bewijs levert voor slechts één van de producten doet daar volgens het Gerecht niet aan af. Consistent hiermee oordeelde het Gerecht dat in de eerder genoemde zaak Sasol dat de Commissie kan concluderen dat een onderneming een leidende rol heeft gespeeld in één enkele voorgezette inbreuk, ook al heeft de Commissie die leidende rol slechts kunnen bewijzen voor een gedeelte van de kartelgedragingen. 37 De suggestie van Sasol dat de Commissie de boete voor de onderneming alleen had kunnen verhogen op basis van de leidende rol die het speelde indien de Commissie het leiderschap had bewezen voor elk onderdeel van het kartel werd door het Gerecht verworpen. Met wisselende groepsstructuren is het goed opletten of de autoriteit uitgaat van de juiste omzet bij het bepalen van de boete. Zo was in ExxonMobil een boetevermindering op zijn plaats omdat de Commissie uitging van de omzet van de ExxonMobil-groep terwijl Exxon en Mobil niet de gehele inbreukperiode één onderneming vormden. 38 In de zaak Guardian verminderde het EU Hof van Justitie de opgelegde boete vanwege de schending van het beginsel van gelijke behandeling. 39 De Commissie had de aan Guardian en de andere glasproducenten op te leggen boete berekend op basis van de verkoop aan derde partijen. Intra-concern omzet liet de Commissie buiten beschouwing. Guardian, dat uitsluitend aan derde partijen leverde en dus geen relevante intra-concern omzet genereerde stelde dat zij hierdoor in een ongunstiger positie was komen te verkeren dan de wél verticaal geïntegreerde glasproducenten. De boete afgezet tegen de totale omvang van de onderneming in termen van omzet was voor Guardian hoger dan voor de andere beboete ondernemingen. Onder verwijzing naar het verbod op discriminatie verlaagde het Hof de aan Guardian opgelegde boete met tientallen miljoenen Euro. Concentratiecontrole In Nederland vonden enkele meldingen plaats die leidden tot grote verschuivingen in het medialandschap, zoals de overname van Mecom door De Persgroep. Hoewel die ontwikkelingen relevant zijn voor de sector leidden zij niet tot opmerkelijke concentratiecontrolebesluiten van de ACM. 40 De politiek zo impopulaire schaalvergroting in de zorg vertaalt zich uiteraard in talloze concentratiecontrolebesluiten van de ACM. Ook die besluiten zijn mededingingsrechtelijk doorgaans niet baanbrekend. Mededingingsrechtelijk interessanter waren de beroepsprocedures tegen de concentratie die niet door zijn gegaan, al dan niet als gevolg van de door de ACM gestelde voorwaarden voor goedkeuring van de gemelde concentraties. De rechtbank oordeelde dat de ACM juist had gehandeld bij de beoordeling van een voorgenomen concentratie op de bakkerijmarkt, waarbij de markt voor beschuit het struikelblok was. 41 Door de concentratie zou Continental Bakeries veruit de grootste beschuitproducent worden. De ACM concludeerde dat bij onvoorwaardelijke goedkeuring van de plannen de effectieve mededinging significant zou worden belemmerd. Tegen die achtergrond stelden de partijen als remedie voor een beschuitlijn te verkopen. De ACM accepteerde het voorstel niet omdat naar het oordeel van de ACM onzeker was of de koper van die productiefaciliteit wel actief zou worden en blijven op de beschuitmarkt. De rechtbank oordeelde dat de ACM voldoende had aangetoond dat de voorgestelde toezeggingen onvoldoende waren om de negatieve effecten van de voorgenomen concentratie op middellange termijn weg te nemen met name omdat de investering in de productiefaciliteit relatief snel zou zijn terugverdiend en de kosten van uittreding uit de markt door de koper (dus) niet hoog zouden zijn. De Europese Commissie publiceerde haar Witboek Naar effectievere concentratiecontrole. Het Witboek, een document met voorstellen ter consultatie, ziet onder meer op de introductie van een systeem ter controle van mogelijke mededingingsbezwaren bij het verkrijgen van een minderheidsbelang. Ook neemt de Commissie zich voor de regels over terugverwijzing van zaken naar de lidstaten en omgekeerd (verwijzing van nationale zaken naar de Europese Commissie) aan te passen op basis van de ervaringen. In de kroniekperiode was er wat gedoe over de vraag welke autoriteit de concentratie UPC/Ziggo zou beoordelen. Op basis van de jurisdictiebepalingen was het de Commissie die bevoegd was. Chris Fonteijn liet echter in het openbaar weten dat de ACM de zaak beter kon beoordelen. Daar was veel voor te zeggen, ook omdat de ACM tegelijkertijd een concentratie in dezelfde sector had te beoordelen (KPN/Reggefiber) en bovendien vanuit het 27. HvJ EU 10 april 2014, nrs. C-231/11, C-232/11 P en C-233/11 P (Siemens) en nrs. C-247/11 P enc-253/11 P (Areva/ Alstom). 6306_20/216_OV en 6306_20/217_OV. ECLI:NL:CBB:2014: HvJ EU 12 november 2014, nr. C-580/12 P (Guardian). 31. Europese Commissie 2 april 2014, nr. COMP/ Speech Joaquin Almunia 2 april 2014, SPEECH _en.htm. 33. Rb. Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:RBROT: 2014: CBb 10 april 2014, 35. CBb 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014: Gerecht EU 14 mei 2014, nr. T-406/09 (Donau Chemie). 40. ACM 11 februari 2015, nrs en (Persgroep vs. Mecom) en ACM 6 januari 2015, nr (Mediahuis Nederland vs. NRC Holding). 28. Rb. Rotterdam 12 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: Gerecht EU 11 juli 2014, nr. T-541/08 (Sasol). 37. Gerecht EU 11 juli 2014, nr. T-541/08 (Sasol). 38. Gerecht EU 11 juli 2014, nr. T-540/08 (Exxon Mobil). 41. Rb. Rotterdam 27 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: ACM 30 december 2014, nrs. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

82 Mededingingsrecht Een herbeoordeling van de regel over doorverwijzingen van fusiecontrolezaken tussen de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten lijkt op haar plaats sectorspecifieke kader de vraag aan het beantwoorden was of KPN en de kabelmaatschappijen aanmerkelijke marktmacht op de breedbandmarkt hadden. Op in het verkeer tussen mededingingsautoriteiten ongebruikelijk harde toon liet Eurocommissaris Almunia echter prompt weten dat er geen enkele reden bestond voor de nationale mededingingsautoriteit te denken dat zij het beter zou weten dan de Commissie. Ook tussen de Commissie en het Bundeskartellamt is bij gelegenheid spanning ontstaan over welke van de autoriteiten de meest geschikte was een concentratie te beoordelen. Een herbeoordeling van de regel over doorverwijzingen van fusiecontrolezaken tussen de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten lijkt dus op haar plaats. Op basis van de reacties na het verschijnen van het Witboek waaronder die van de nieuwe Eurocommissaris voor mededingingszaken Vestager is het zeer de vraag of dit ook geldt voor het plan een meldingssysteem in te voeren voor de verwerving van minderheidsdeelnemingen. Het EU-Hof van Justitie bevestigde in Electrabel de 20 miljoen boete die de Commissie eerder oplegde aan Electrabel voor verkrijging van volledige zeggenschap zonder het melden van de concentratie. 42 Marine Harvest werd het afgelopen kroniekjaar door de Commissie voor hetzelfde bedrag beboet in een andere zaak voor een vergelijkbaar maar voor de onderneming iets gemakkelijker te identificeren vergrijp. 43 In beide gevallen gaat het om verkrijging van (de facto) volledige zeggenschap over een andere onderneming via een minderheidsbelang: zowel Electrabel en Marine Harvest had minder dan 50% van de aandelen en stemrechten na de respectieve transacties. Dit laat zien dat ook bij het verkrijgen van een relatief beperkt deel van de uitstaande aandelen van een onderneming (de facto) zeggenschap over die onderneming kan worden verworven. Daarmee bestaat dan de verplichting de voorgenomen verwerving van zeggenschap voorafgaand te melden aan de relevante mededingingsautoriteiten en hun goedkeuring voor de transactie af te wachten alvorens deze uit te voeren. Dat de transactie niet leidt tot ernstige bezwaren is geen mitigerende factor volgens het Hof in Electrabel terwijl het omgekeerde de concentratie leidde tot materiële vragen over de effecten in het geval van Marine Harvest leidde tot een hogere boete. Dat Marine Harvest haar stemrechten niet had uitgeoefend na het verkrijgen van volledige zeggenschap en dat zij degene was die aan de bel trok bij de Commissie werd daarentegen wel gezien als verzachtende omstandigheden. Een opmerkelijke Europese zaak is Aegean Olympic II. 44 Hoewel het Commissiebesluit dateert van vóór de kroniekperiode werden de inhoudelijke overwegingen van de Commissie pas recent openbaar gemaakt. Aegean Olympic II is interessant omdat de Commissie na het uitbrengen van punten van bezwaar waarin de Commissie aangaf van plan te zijn de concentratie te verbieden, zij de concentratie alsnog onvoorwaardelijk goedkeurde. Deze ommezwaai hield verband met de ernstig verslechterde financiële situatie van Olympic. De Commissie concludeerde dat Olympic zelfs zonder de transactie zou verdwijnen uit de markt aangezien het sinds 2009 niet winstgevend was en de enig aandeelhouder niet langer bereid was de onderneming te ondersteunen. Bovendien meldde zich sinds het moment dat Olympic te koop stond in 2011 geen enkele geloofwaardige koper. De Commissie besloot dan ook de transactie onvoorwaardelijk goed te keuren op basis van de zeer zeldzame conclusie dat sprake was van een failing firmsituatie. Het door partijen aangevoerde failing firm-verweer had de Commissie in eerste instantie nog afgewezen. Machtsmisbruik Rond het verbod op misbruik van een economische machtspositie is een wat merkwaardige situatie ontstaan. Net als eerder voor het kartelverbod is in de loop der jaren kritiek ontstaan op de praktijk van de Europese Commissie en de rechtspraak van het EU-Hof van Justitie op het gebied van de toepassing van de misbruik van machtspositie regel. De kritiek luidde hetzelfde als die eind jaren negentig van de vorige eeuw ontstond ten aanzien van de toepassing van het verbod mededingingsbeperkende afspraken te maken. Het verbod werd te ruim uitgelegd en toegepast op situaties waarvan niet vaststond dat het vermeende misbruik van een economische machtspositie tot economische schade had geleid. In de focus op de vorm van de gedragingen van ondernemingen met een economische machtspositie zouden de praktijk en de rechtspraak de effecten het gebrek eraan uit het oog verliezen. Binnen de Commissie ontstond discussie. Na veel interne vijven en zessen bracht de Commissie in 2009 uiteindelijk een beleidsstuk naar buiten dat duidelijke kenmerken van een compromis in zich had. Alleen de titel al: Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie. Het ging dus alleen om prioriteiten in de handhaving en alleen om gedrag dat toegang tot de markt belemmerde voor concurrenten van de onderneming met een economische machtspositie. De Commissie kan eigenstandig de rechtspraak niet veranderen dus het kon ook weinig anders doen dan het publiek informeren dat de prioriteit in de handhavingsactiviteiten zou liggen bij gedragingen waarvan de Commissie zou kunnen aantonen op basis van de in de Richtsnoeren geformuleerde methoden dat zij tot gevolg hadden dat toegang tot de markt werd verhinderd of uitgesloten. Net nadat de Commissie deze Richtsnoeren had vastgesteld, nam zij een beschikking gericht tot Intel. Ook die beschikking had het karakter van een compromis. Ten eer NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

83 Er is geen goede verklaring voor het uitblijven van besluiten waarin de ACM misbruik van een economische machtspositie vaststelt ste stelde de Commissie dat de gedragingen van Intel misbruik van een economische machtspositie vormden omdat zij de vorm hadden van gedragingen waarvan in de rechtspraak was vastgesteld dat zij misbruikelijk waren. Ten tweede, en naar eigen zeggen; ten overvloede, beoordeelde de Commissie de gedragingen ook nog vanuit het perspectief dat zij had geschetst in de kersverse Richtsnoeren over handhavingsprioriteiten. Op die basis stelde de Commissie vast dat de gedragingen van Intel uitsluitingseffecten hadden en dat zij dus hoe dan ook een vorm van misbruik waren. De Commissie legde Intel een boete op van meer dan 1 miljard. In de kroniekperiode deed het EU-Gerecht uitspraak op het door Intel tegen die beschikking ingestelde beroep. 45 Het Gerecht verwerpt het beroep van Intel integraal. In niet mis te verstane bewoordingen benadrukt het Gerecht dat de rechtspraak duidelijk is over bepaalde typen gedragingen. Sommige van de door de Commissie vastgestelde gedragingen van Intel kwalificeerden zonder meer als misbruik in de zin van de rechtspraak. Dat geldt bijvoorbeeld voor wat het Gerecht noemt exclusiviteitskortingen. Naar het oordeel van het Gerecht behoefde de Commissie daarom niet ook nog eens te bewijzen dat die gedragingen uitsluitingseffecten hadden. Het gevolg van de uitspraak is dat exclusiviteitskortingen (bijna) altijd verboden zullen zijn als het gaat om dominante ondernemingen, hoewel de uitzonderlijke mogelijkheid van een objectieve rechtvaardiging bestaat. Wat er verder van het arrest in de zaak Intel zij, de benadering van het Gerecht bevordert in ieder geval de duidelijkheid en de rechtszekerheid. Dat is ook een belang waar ondernemingen de mond vol van hebben. Zoals in de inleiding vermeld, stelt het mededingingsrecht grenzen aan de gedragingen van ondernemingen die over octrooirechten beschikken. Geregeld hebben octrooihouders immers op die enkele basis een economische machtspositie op de relevante markt. Dit geldt temeer voor ondernemingen die beschikken over standaard essentiële octrooien (standard essential patents, kortweg: SEPs). Bij SEPs gaat het om octrooien waarop een licentie moet worden verkregen door ondernemingen die gebruik willen maken van bepaalde standaarden. Zo kan een producent van smartphones niet om de octrooien heen die de grondslag vormen voor onmisbare standaarden waar de smartphone gebruik van moet kunnen maken (UMTS bijvoorbeeld). Het uitgangspunt voor houders van SEPs is dat zij licenties verschaffen aan potentiële gebruikers op basis van fair, reasonable and non-discriminatory ( FRAND ) voorwaarden. Wát in specifieke situaties precies FRAND-voorwaarden zijn, is echter niet altijd duidelijk. Het komt dus voor dat een potentiële licentienemer er niet uitkomt met ieder van de SEP-houders. De licentienemer kan dan óf afzien van het op de markt brengen van zijn producten óf de producten wél op de markt brengen maar zonder te beschikken over het desbetreffende licentierecht. Dat laatste is in beginsel natuurlijk een inbreuk op het octrooirecht van de SEP-houder. In een aantal procedures staat de vraag centraal in hoeverre het een SEP-houder in die situaties vrij staat als voorlopige voorziening een verbod te vragen op het op de markt brengen van de producten door de producent die niet beschikt over alle benodigde licenties. In de kroniekperiode rondde de Europese Commissie twee onderzoeken af die zij was begonnen naar aanleiding van klachten ingediend door Apple. 46 Het ging om onderzoeken naar Samsung en Motorola, beide houders van SEPs die voor producenten van smartphones onmisbaar zijn. De Commissie oordeelde dat Samsung en Motorola, die beide hadden toegezegd op FRAND-voorwaarden te zullen licensiëren, misbruik maakten van hun economische machtspositie door inbreukprocedures tegen Apple te starten ondanks het feit dat Apple had laten weten bereid te zijn een licentie op FRAND-voorwaarden af te nemen. De vraag in de Samsung en Motorola-zaken was in hoeverre die beginselbereidheid van Apple serieus genoeg was om Samsung en Motorola te verhinderen hun rechten voor een gerecht af te dwingen. Volgens de Commissie was dat het geval nu Apple bereid was de FRAND-voorwaarden te accepteren die een onafhankelijke derde zou vaststellen. Vergelijkbare vragen over de redelijke stappen die de SEP-houder moet respectievelijk mag nemen alvorens een verbodsactie in te mogen stellen, staan centraal in de vragen die zijn voorgelegd aan het Hof van Justitie in de zaak Huawei vs. ZTE waarin het Hof naar verwachting binnenkort uitspraak zal doen. 47 Ook in de kroniekperiode heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit geen misbruik van een economische machtspositie vastgesteld. De situatie wordt voor de ACM enigszins ongemakkelijk. Eerder onderzoek heeft uitgewezen dat er geen goede verklaring is voor het uitblijven van besluiten waarin de ACM misbruik van een economische machtspositie vaststelt. 48 Op een internationaal congres kondigde de voorzitter van het bestuur van de ACM begin 2014 aan dat de ACM op korte termijn twee besluiten zou nemen over misbruik van een economische machtspositie. Denkelijk waren dat de besluiten 42. HvJ EU 3 juli 2014, nr. C-84/13 (Electrabel). nr. COMP/M.6796 (Aegean/Olympic II). UMTS Standard Essential Patents) en AT (Motorola Enforcement of GPRS Standard Essential Patents). 48. Zie het rapport van SEO (2011), Weinig zaken misbruik machtspositie in Nederland. 45. Gerecht EU 12 juni 2014, nr. T-286/09 (Intel). 43. Europese Commissie 23 juli 2014, nr. COMP/M.7184 (Marine Harvest/Morpol). 46. Europese Commissie 29 april 2014, nrs. AT (Samsung Enforcement of 47. Zie de Conclusie van A-G Wathelet van 20 november 2014 in nr. C-170/ Europese Commissie 9 oktober 2013, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

84 Mededingingsrecht die de ACM in 2014 nam in de zaken BUMA/Stemra respectievelijk AstraZeneca. Maar in geen van die besluiten stelde de ACM uiteindelijk een inbreuk vast op het misbruikverbod. In Buma/Stemra onderzocht de ACM in hoeverre componisten en tekstschrijvers die Buma/Stemra gebruiken voor het exploiteren van hun auteursrechten, hun online rechten ten gelde kunnen maken buiten BUMA/Stemra om. Volgens de ACM was dit in de praktijk lastig. Hoewel de ACM geen machtsmisbruik constateerde, zag zij wel risico s voor de mededinging. Die risico s werden naar het oordeel van de ACM weggenomen door toezeggingen van BUMA/Stemra. De zaak is interessant omdat het de eerste machtsmisbruikzaak is die eindigt met een toezeggingsbesluit. In de zaak AstraZeneca onderzocht de ACM of het substantiële prijsverschil dat AstraZeneca hanteerde voor geneesmiddelen die via het intramurale respectievelijk het extramurale kanaal misbruik van een economische machtspositie vormde. 49 Na een inval in 2010 en het uitbrengen van een rapport in december 2011, waarin de Directie Mededinging constateerde dat AstraZeneca misbruik van een economische machtspositie zou hebben gemaakt, concludeerde de ACM bijna drie jaar later alsnog dat het überhaupt niet kon vaststellen dat AstraZeneca in de relevante periode beschikte over een economische machtspositie op de relevante markt. Hoewel dit geen oproep aan het bedrijfsleven is, zou het de ACM goed doen indien zij zou stuiten op een gemakkelijke misbruikzaak, zoals die van Intel bijvoorbeeld. Vooruitblik In het komende jaar zal Eurocommissaris Vestager tot een besluit komen in de Google-zaak. Sinds 2010 onderzoekt de Commissie of Google misbruik maakt van een economische machtspositie, onder meer door voorrang te geven aan de eigen diensten bij het tonen van zoekresultaten. Het Google-onderzoek beperkt zich al lang niet meer tot het mededingingsrecht in de traditionele zin. Privacy-rechtelijke en auteursrechtelijke overwegingen lopen door het mededingingsrechtelijk onderzoek heen. Het Europees Het Google-onderzoek beperkt zich al lang niet meer tot het mededingingsrecht in de traditionele zin Parlement roept de Commissie op strenge maatregelen te nemen, ogenschijnlijk zonder daarbij gehinderd te worden door de grenzen aan het bereik van de mededingingsregels. Op nationaal niveau is het niet de vraag óf maar eerder hoe de focus op zaken als prijsbinding en MFN-clausules zal overwaaien naar Nederland. De ACM zal al op korte termijn haar voorlopige visie geven op verticale restricties in overeenkomsten met partijen met marktmacht en overeenkomsten die zien op online distributie. De vraag naar de grenzen van het mededingingsrecht zal naar het zich laat aanzien daarom ook in de volgende kroniekperiode een centrale plaats innemen. 49. ACM 2 december 2014, zaaknr (AstraZeneca) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

85 Gezondheidsrecht 737 Kroniek van het gezondheidsrecht Aart Hendriks 1 De Nederlandse burger krijgt de beste zorg van heel Europa. 2 Of dat komt door of ondanks alle ontwikkelingen op het terrein van wetgeving, rechtspraak en beleid valt moeilijk te zeggen. Feit is dat het gezondheidsrecht volop in beweging is. Deze tweejaarlijkse kroniek beperkt zich tot vier actuele gezondheidsrechtelijke thema s: de omgang met gezondheidsgegevens, de toegang tot zorg, patiëntenrechten en de kwaliteit en veiligheid van de zorg. De ontwikkelingen aangaande euthanasie en de bestrijding van zorgfraude komen aan het slot kort aan de orde. Omgang met gezondheidsgegevens Het is inmiddels honderd jaar geleden dat de Hoge Raad het medisch beroepsgeheim heeft erkend. 3 Niettemin was er ook de afgelopen verslagperiode het nodige te doen over de uitleg en toepassing van dit begrip en, meer in het algemeen, de zorgvuldige omgang met patiëntgegevens. Bedreigingen Tegen schendingen van het beroepsgeheim wordt hard opgetreden. Die indruk kan ontstaan naar aanleiding van de berisping in de zaak Tulleken 4 en de schikking die het OM overeenkwam met het VUmc en het productiebedrijf Eyeworks. 5 Dit zijn witte raven. In Den Haag wordt doorgaans aangenomen dat het beroepsgeheim en de privacyregels in de zorg in de weg staan aan de opsporing van strafbare feiten, 6 de zorgverlening aan kwetsbare groepen 7 en de mogelijkheid voor nabestaanden om informatie te krijgen over een door suïcide omgekomen naaste. 8 Toegegeven, de Minister van VWS benadrukt op gezette tijden het belang van het medisch beroepsgeheim. 9 Tegelijkertijd sluit zij niet uit dat artsen hun beroepsgeheim soms te strikt uitleggen. 10 De minister en andere bewindspersonen werken daarom (mee) aan wetsvoorstellen die beroepsgeheim en privacy flink onder druk zetten. Daarbij kan worden gedacht aan de regeling inzake de weigerende observandi in de Wet forensische zorg, 11 de wijze waarop de omgang met medische informatie van verzekerden is geregeld in de nieuwe Wet langdurige zorg (Wlz), 12 het voorstel van Wet verbeteren toezicht, opsporing, naleving en handhaving 13 en de in voorbereiding zijnde Wet zeggenschap lichaamsmateriaal (Wzl). Met merkbare tegenzin constateerden de Staatssecretaris van VenJ en de Minister van VWS voorts dat artikel 8 EVRM (recht op privacy) in de weg staat aan het creëren van een wettelijke bepaling die zorgprofessionals verplicht om medische gegevens van vreemdelingen over te dragen, ook als de vreemdeling hier geen toestemming voor geeft. 14 De staatssecretaris kondigde daarop aan een beroepsrichtlijn op te stellen alsmede een soort generieke informed-consent-verklaring die weinig van doen heeft met geïnformeerde toestemming. Ter voorkoming van meer problemen met internationaal recht kondigde het kabinet onlangs aan dat het afziet van ratificatie van de Biogeneeskunde Conventie (1997). 15 Auteur 2013/8. 6. Kamerstukken II 2013/14, 28828, Dit wetsvoorstel (33980) voorziet in meer toezicht en handhavingsmogelijkheden voor de NZa ter voorkoming van onrechtmatig en frauduleus gebruik van de ziektekostenwetten. 14. Kamerstukken II 2014/15, 19637, Kamerstukken II 2014/15, XVI, Prof. mr. A.C. Hendriks is hoogleraar gezondheidsrecht Universiteit Leiden, en medewerker van dit blad. Deze kroniek betreft de periode maart 2013-maart RTG Amsterdam 18 juni 2013, ECLI:NL:TGZRAMS:2013:YG3015. In deze zaak werd een arts berispt vanwege zijn uitlatingen naar aanleiding van het skiongeval van prins Friso. 5. VUmc en Eyeworks waren verantwoordelijk voor het zonder hun toestemming filmen van SEH-patiënten voor het televisieprogramma 24 uur: Tussen Leven en Dood. 7. Kamerstukken II 2014/15, 19637, Kamerstukken II 2014/15, XVI, Kamerstukken II 2012/13, XVI, 129 en Kamerstukken II 2014/15, XVI, Zie bijv. Kamerstukken II 2014/15, 31015, Kamerstukken II 2014/15, 32398, K. Noten 2. Aldus de Euro Health Consumer Index (EHCI) 2014, 3. HR 21 april 1913, NJ 1913, p (Liefdehuis). Zie ook themanummer TvGR 12. Kamerstukken II 2014/15, 33891, 50. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

86 Gezondheidsrecht Privacy bij elektronische verwerking van patiëntgegevens Het belang van de zorgvuldige omgang met gezondheidsgegevens neemt toe nu deze gegevens steeds vaker ook digitaal kunnen worden uitgewisseld, bijvoorbeeld in het kader van een elektronisch patiëntendossier (epd). Het gebrek aan deugdelijke privacywaarborgen vormde in 2011 voor de Senaat reden om de voorgestelde EPD-wet 16 unaniem af te wijzen. Nadien bereikten de landelijke organisaties van apothekers, huisartsen, huisartsenposten en ziekenhuizen evenwel overeenstemming over een privaatrechtelijke doorstart van dit systeem via het Landelijk Schakelpunt (LSP). De betrokken zorgaanbieders hebben daarop de Vereniging van Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie (VZVZ) opgericht, een vereniging die onder meer verantwoordelijk is voor de gegevensverwerking. De uitwisseling van patiëntgegevens via dit systeem geschiedt zonder wettelijke basis. Dit betreft een van de verschillen ten opzichte van het landelijk EPD dat de overheid oorspronkelijk voor ogen stond. De Wet cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens, thans aanhangig in de Eerste Kamer, beoogt niettemin aanvullende randvoorwaarden te scheppen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de burger voor het eventuele gebruik van een elektronische uitwisselingssysteem door zorgaanbieders. 17 Nadat de Tweede Kamer op 1 juli 2014 haar goedkeuring gaf aan dit wetsvoorstel, leek niets aan snelle invoering in de weg te staan. Maar tamelijk onverwachts besloot de verantwoordelijke Eerste Kamercommissie onlangs tot het beleggen van een deskundigenbijeenkomst op 13 april Daarmee lijkt invoering per 1 juli 2015, wat de bedoeling was, van de baan. Niet iedereen is overtuigd dat beroepsgeheim en het recht op privacy binnen deze nieuwe structuur voldoende zijn geborgd. Dit resulteerde in de rechtszaak, aangespannen door de Vereniging van Praktijkhoudende Huisartsen (VPH), tegen de VZVZ. VPH stelde dat het LSP in strijd is met artikel 8 EVRM, de Wbp, de WGBO en/of de geheimhoudingsverplichtingen van zorgaanbieders. De rechtbank wees deze klachten af omdat het systeem voldoende privacyveilig zou zijn. 18 Toch is de verdere invoering van het LSP nog niet helemaal zeker. De VPH heeft hoger beroep aangetekend. Kopie dossier Patiëntenorganisatie NPCF en artsenorganisatie KNMG maakten in september 2014 bekend dat patiënten zich regelmatig onder druk gezet voelen om een volledig kopie van hun medisch dossier te overleggen aan instanties als gemeenten, UWV en particuliere verzekeraars. Patiënten werken aan dergelijke verzoeken mee omdat zij vrezen Doordat een patiënt recht heeft op een kopie van het dossier, kan de patiënt door anderen worden gedwongen die informatie af te staan anders geen uitkering, verstrekking of verzekering te krijgen. 19 Door dergelijke praktijken worden het recht op privacy en het medisch beroepsgeheim omzeild. Een patiënt heeft weliswaar het recht op een kopie van het eigen dossier, maar het is natuurlijk nooit de bedoeling geweest dat patiënten min of meer worden verplicht gebruik te maken van dit recht ten behoeve van derden. Derden mogen medische informatie bij hulpverleners opvragen, doch alleen na toestemming van de patiënt en op basis van een gerichte vraag. 20 De minister erkent dat hier sprake is van een lastig probleem: doordat een patiënt recht heeft op een kopie van het dossier, kan de patiënt door anderen worden gedwongen die informatie af te staan. Dit maakt, aldus de minister, het nemen van stappen tegen deze route praktisch onmogelijk. 21 Mede ter voorkoming van dit soort praktijken is thans wetgeving in de maak op grond waarvan het College bescherming persoonsgegevens (CBP) meer bevoegdheden krijgt om bestuurlijke boeten op te leggen. 22 Het onder druk zetten van patiënten om een kopie van het dossier te overleggen gaat ondertussen gewoon door, met name op het niveau van gemeenten. De rijksoverheid doet het voorkomen dat zij daar niets aan kan doen: gemeenten moeten dat zelf maar oplossen. 23 Inzage in dossiers door toezichthouders Gedurende de verslagperiode ontstond een verhitte discussie over de vraag onder welke omstandigheden een toezichthouder gerechtigd is gebruik te maken van de wettelijk verankerde bevoegdheid tot inzage van patiëntendossiers. Aanleiding vormde een door de IGZ uitgevoerd onderzoek naar de overdracht van patiëntgegevens van ziekenhuizen naar verpleeg-, verzorgingshuizen en thuiszorg. De IGZ meende dat zij in het kader van dit onderzoek kennis mocht nemen van de gegevens in patientendossiers die zich bevonden bij zorgaanbieders zonder toestemming van de betrokkenen. De IGZ beriep zich daarbij op haar inzagebevoegdheid, toegekend op grond van de Wet uitbreiding bestuurlijke handhavingsinstrumenten volksgezondheidswetgeving (Wubhv, 2010). 24 Anderen, met name huisartsen, meenden dat de IGZ zich niet op die bevoegdheid kon beroepen gelet op de wordingsgeschiedenis van deze wet. 25 Een commissie van wijzen heeft zich over dit vraagstuk gebogen. Zij concludeerde dat de IGZ op grond van de tekst van de wet ontegenzeggelijk een inzagebevoegdheid toekomt. De minister had weliswaar toezeggingen gedaan en voorwaarden geformuleerd ten aanzien van het gebruik van die bevoegdheid, maar die waren nooit formeel uitgewerkt in regelgeving. Onder die omstandigheden gaat de wettekst voor en daarmee stond de IGZ in haar recht, aldus de commissie. Tegelijkertijd deed zij de aanbeveling aan de Minister van VWS om meer duidelijkheid te creëren via wet- en regelgeving, mede gelet op het feit dat de bevoegdheden tot inzage in patiëntendossiers voor toezichthouders van wet tot wet verschillen. 26 De minister komt later dit jaar terug op deze aanbevelingen. Ondertussen ligt er sinds de zomer van 2014 een nieuw voorstel van wet in de Kamer op grond waarvan de bevoegdheid tot kennisneming van gegevens in patiëntendossiers zonder toestemming van de betrokkenen wordt opgerekt NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

87 Spreekplicht jegens gezinsvoogd Vanaf 1 januari 2015 geldt voor alle personen en instanties die betrokken zijn bij de hulpverlening aan jeugdigen een spreekplicht jegens een gezinsvoogd (artikel lid 4 Jeugdwet). Nu geldt in algemene zin dat geheimhoudingsplichtigen een spreekplicht hebben jegens de vertegenwoordigers van een patiënt. Maar deze informatieplicht is niet onbeperkt. De noodzakelijkheid en het goed hulpverlenerschap bepalen hoeveel informatie er wordt verstrekt aan vertegenwoordigers. De wettelijke spreekplicht in de Jeugdwet lijkt uit te gaan van een ongeclausuleerd recht op informatie van de gezinsvoogd, een professional die een gezin bijstaat maar geen gezag heeft over de kinderen. Daarmee zou de gezinsvoogd recht hebben op meer informatie dan de ouders of voogd van een kind. Dat kan niet de bedoeling zijn. 28 Een verdere complicatie bij dit alles vormt de omstandigheid dat er een fout in de wet lijkt te zijn geslopen. Vanwege artikel lid 3 is de hele paragraaf 7.3 niet van toepassing op hulpverleners die onder de WGBO vallen, inclusief artikel lid 4. Daarmee is de verwarring compleet. Hierop kom ik in de volgende kroniek vast terug. Toegang tot zorg Het zal niemand zijn ontgaan: ons zorgstelsel heeft het afgelopen decennium een complete gedaanteverandering ondergaan. Door de stijgende uitgaven was er een noodzaak de kosten te beheersen en, aldus, de toegang tot zorg voor allen te waarborgen. Daarnaast was er de wens de behoeften van de patiënt meer centraal te stellen ( vraagsturing ). Dit leidde, alweer in 2006, tot de invoering van de Zorgverzekeringswet (Zvw), de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Het is niet gebleven bij dit drieluik. Diverse andere veranderingen werden doorgevoerd om de toegang tot zorg te waarborgen. Afgelopen kroniekperiode resulteerde dat onder andere in een herziening van de uit 2007 stammende Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo 2015) en de invoering van de Wet langdurige zorg (Wlz 2015) ter vervanging van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). En daarmee is de verbouwing van ons stelsel nog immer niet rond voor zover dat ooit het geval zal zijn. 29 Toegang tot zorg De toegankelijkheid van zorg hangt in hoge mate af van de wijze waarop we zijn verzekerd. Tot 1 januari 2015 waren alle Nederlandse ingezetenen verplicht verzekerd tegen ziektekosten op grond van de AWBZ en de Zvw. Voor zorg die buiten het van overheidswege vastgestelde verzekerde pakket valt, geldt als regel dat men zich tegen dit risico aanvullend en facultatief kon verzekeren. Dit systeem klinkt tamelijk overzichtelijk, ware het niet dat de Hoge Raad eind 2014 oordeelde dat een zorgverzekeraar in bijzondere uitzonderingsgevallen en bij Zorgverzekeraars zullen minder enthousiast zijn over deze kerstuitspraak van de Hoge Raad hoge uitzondering kan worden verplicht tot het vergoeden van zorg aan een verzekerde ook al maakt die zorg geen deel uit van het verzekerde pakket. Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid geschapen om via het civiele recht, met een beroep op de redelijkheid en billijkheid, wijziging aan te brengen in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst ter uitvoering van een dwingend publiekrechtelijke regeling. Dit ten faveure van de patiënt, die anders van zorg verstoken dreigt te blijven. Zorgverzekeraars, die de financiële risico s dragen voor dergelijke vormen van zorg, zullen minder enthousiast zijn over deze kerstuitspraak van de Hoge Raad. 30 Tot 1 januari 2015 rustte er op grond van de Wmo (2007) voorts een plicht op gemeenten om burgers met beperkingen te compenseren die niet op eigen kracht of met steun uit hun netwerk kunnen participeren in de samenleving (compensatieplicht). Sinds begin dit jaar is dit systeem, van enerzijds AWBZ en Zvw en anderzijds Wmo, verlaten. Per 1 januari is de Wlz in de plaats gekomen van de op care (verzorging en verpleging) gerichte AWBZ, met dat verschil dat de Wlz een beperktere doelgroep kent. 31 Voor personen die tot eind 2014 een beroep deden op de AWBZ heeft deze hervorming tot gevolg dat zij voortaan onder de Zvw vallen (met een verplicht eigenrisico), de nieuwe Wmo (Wmo 2015) of de Jeugdwet of zelf voor een oplossing moeten zorgen. Anders dan de onbetaalbaar wordende AWBZ is de Wlz er alleen voor mensen die de hele dag intensieve zorg of toezicht dichtbij nodig hebben. Uitgangspunt is dat 16. Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg in verband met elektronische informatie-uitwisseling in de zorg (32546). 17. Kamerstukken II 2012/13, 33509, 3, p Rb. Midden-Nederland 23 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014: content&view=article&id=5848:patientenfe deratie-npcf-en-knmg-instanties-moetenberoepsgeheim-dokter-niet-omzeilen&catid =2:nieuws&Itemid= V.E.T. Dörenberg, De gezinsvoogd in de spreekkamer, TvGR 2014, p http://knmg.artsennet.nl/Publicaties/ KNMGpublicatie/71228/Richtlijnen-inzakehet-omgaan-met-medische-gegevens-2010.htm. 21. Aanhangsel Handelingen II 2014/15, Wet meldplicht datalekken en uitbreiding bestuurlijke boetebevoegdheid (33662). 23. Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 24. Stb. 2010, K. van Lessen Kloeke, IGZ misbruikt inzagebevoegdheid, NTvG 2014;158:A J.H. Hubben e.a., Naar een samenhangend kader voor het gebruik van de bevoegdheid tot inzage tot patiëntendossiers door de IGZ, TvGR 2015, p Zie ook Op weg naar 10 jaar nieuw zorgstelsel. Terug- en vooruitblik, (Preadvies 2015 VGR), Den Haag: Sdu HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014: J.A.E. van der Jagt-Jobsen, J.J. Rijken & M.A.M. Verduijn, Van AWBZ naar Wlz: een trendbreuk met het verleden?, TvGR 2014, p Wet verbeteren toezicht, opsporing, naleving en handhaving (33980). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

88 Gezondheidsrecht De beoogde kostenbesparing wil zij realiseren door te stimuleren dat er polissen komen met een lager verplicht eigen risico als de verzekerde gebruik maakt van gecontracteerde zorg mensen zolang mogelijk thuis blijven wonen met behulp van hun sociale netwerk. 32 Alleen als dat niet langer kan en de betrokkene blijvend afhankelijk is van langdurige intensieve zorg, heeft deze krachtens de Wlz recht op ondersteuning, uit te voeren door de regionale zorgkantoren. Voor een beroep op Wlz-zorg blijft een indicatiebesluit van het Centrum indicatiestelling zorg (CIZ) vereist. Tegelijkertijd kunnen Wlz-gerechtigden kiezen tussen zorg thuis, met een persoonsgebonden budget (PGB) of een volledig pakket thuis (VPT), of zorg in een instelling. In geval van een VPT krijgen mensen thuis dezelfde zorg als in een instelling. Een andere belangrijke wijzing met betrekking tot de toegang tot de zorg betreft de grotere rol voor gemeenten. Een deel van het AWBZ-takenpakket is overgeheveld naar de Wmo De gemeente is voorts verantwoordelijk geworden voor de uitvoering van de eerder genoemde Jeugdwet en de Participatiewet, die in de plaats is gekomen voor de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening en een groot deel van de Wajong. Deze overdracht van taken en bevoegdheden wordt wel aangeduid met de term transitie, een operatie die naast praktische en organisatorische vragen, veel juridische vragen oproept. De zorg bestaat dat allerlei persoonsgegevens, als gevolg van de transitie, ruimhartig worden uitgewisseld tussen gemeentelijke instanties en anderen zonder dat is voldaan aan de waarborgen van de privacywetgeving. 33 Ook de Wmo 2015 beoogt mensen met beperkingen in staat te stellen thuis te blijven wonen en te laten participeren. In plaats van een compensatieplicht geldt thans voor gemeenten de plicht een maatwerkvoorziening te leveren. Nadat de burger melding heeft gedaan, dient de gemeente een onderzoek in te stellen of er eventueel een voorziening moet worden getroffen. Dat onderzoek hoeft niet noodzakelijkwijs te resulteren in een besluit in de zin van de Awb. Dat onderzoek staat bekend onder de term keukentafelgesprek, een misleidende term omdat die miskent hoeveel daarvan afhangt voor de betreffende burger. De precieze status van dit gesprek blijft juridisch ongewis. 34 Ook hier zijn er zorgen over hoe het is gesteld met de waarborgen voor de privacy van de melder en de privacy van de leden van zijn sociale netwerk. 35 De nieuwe Jeugdwet stelt de eigen kracht van de jongere en het probleemoplossend vermogen van de omgeving centraal. Mocht dat niet lukken dan dient de gemeente op grond van de Jeugdwet ondersteuning te bieden, waaronder bij opgroei-, opvoedings- en psychische problematiek. Als gevolg van deze veranderingen is de reikwijdte van de op cure (genezing) gerichte Zvw verbreed. Sinds 1 januari 2015 valt ook de extramurale verpleging, de extramurale persoonlijke verzorging en de langdurige intramurale zorg aan volwassenen (althans tot drie jaar), onder deze wet. Met de uitvoering van deze wet zijn en blijven de zorgverzekeraars verantwoordelijk. Wat betreft toegang tot zorg moet ook worden gewezen op de toegang tot allerlei vormen van zelftests en screening, waaronder de total body scan. Als goed liberaal lijkt de minister er voor geporteerd de toegang tot deze tests vrij te laten, althans aan minder regels te binden dan thans op grond van de Wet op het bevolkingsonderzoek het geval is. 36 Dat zou recht doen aan de zelfbeschikking van burgers. De Gezondheidsraad heeft afgelopen maart nogmaals gewezen op de risico s van deze tests en de plicht van de overheid om haar burgers te beschermen. 37 De discussie wordt ongetwijfeld gecontinueerd komend jaar. Vrije toegang tot arts Via een aanpassing van de eerdergenoemde Wmg 38 wilde minister Schippers de zogeheten vrijeartsenkeuze aan banden leggen. Het voorgestelde wetsvoorstel, primair gericht op het verbieden van verticale integratie, 39 voorzag daartoe in een wijziging van artikel 13 Zvw. In een poging de zorgkosten terug te dringen zouden voortaan alleen nog verzekerden met een zogeheten restitutiepolis hun zorgaanbieder vrijelijk mogen kiezen. Verzekerden met een naturaverzekering zouden alleen in aanmerking komen voor volledige vergoeding van zorgkosten indien zij zich zouden richten tot zorgaanbieders met wie de zorgverzekeraar een contract heeft. Bij gebruik van zorg verleend door niet-gecontracteerde zorgaanbieders zou de verzekerde in beginsel zelf voor de kosten moeten opdraaien. Hierdoor werd een hinderpaal opgeworpen om gebruik te maken van niet-gecontracteerde zorg en werd de zogenoemde vrijeartsenkeuze bij een naturaverzekering ernstig beperkt. Zorgverzekeraars Nederland (ZN) liet de Tweede Kamer weten voorstander te zijn van de voorgestelde aanpassing van artikel 13 Zvw. 40 Volgens deze koepelorganisatie van zorgverzekeraars leidt selectieve zorginkoop tot het vergroten van de keuzemogelijkheden voor verzekerden (patiënten). ZN vond het belangrijk dat verzekerden met een naturapolis door de aanpassing van artikel 13 niet meer via hun premie hoefden mee te betalen aan ondoelmatige of te dure zorg. De tweede evaluatie van de Zvw, die in 2014 uitkwam, wees ook op de voordelen van selectieve zorginkoop. 41 Er waren echter ook de nodige tegenstanders van de voorgestelde wetswijziging en juristen die Europeesrechtelijke knelpunten zagen. 42 Op verzoek van de Eerste Kamer bracht de Raad van State te elfder ure een spoedadvies uit over de verhouding tussen artikel 13 Zvw en het Europees recht. Tot ongetwijfeld genoegen van de minister concludeerde de Raad dat er geen sprake was van strijdigheid. 43 Zoals bekend mocht dit positieve advies de minister uiteindelijk niet baten, omdat een meerderheid van de Eerste Kamer alsnog tegen het wetsvoorstel stemde. Het volgens eigen zeggen niet in crisis verkerende 1020 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

89 kabinet was daarop bereid de voorgestelde wetswijziging via een nieuw wetsvoorstel en zo nodig zonder steun van de Eerste Kamer in te voeren. 44 Dat riep allerlei staatsrechtelijke bedenkingen op. Uiteindelijk bedacht de minister een juridisch minder bedenkelijke uitweg om, zonder opnieuw door de Eerste Kamer te worden teruggefloten, de beoogde kostenbesparing te realiseren. Zij wil dat doen door te stimuleren dat er polissen komen met een lager verplicht eigen risico als de verzekerde gebruik maakt van gecontracteerde zorg. 45 Financiële toegankelijkheid Ondanks alle pogingen de financiële toegankelijkheid van de zorg te waarborgen, komen burgers als gevolg van de stelselwijziging en de transitie soms voor onaangename verrassingen te staan. Zo geldt voor de intramurale jeugdggz sinds 1 januari 2015 een ouderbijdrage. Die kan oplopen tot 1500 op jaarbasis. Bij een ziekenhuisopname van een kind wegens een somatische ziekte geldt een dergelijke betalingsplicht niet, omdat dit niet onder de Jeugdwet valt maar de Zvw. Onbegrijpelijk en rechtsongelijkheid volgens sommigen. 46 De Staatssecretaris van VWS heeft de Kamer nogmaals getracht te overtuigen van de logica van deze maatregel, de uitzonderingen en de hardheidsclausule. 47 De invoering van een nieuw vergoedingensysteem bij de PGB s per 1 januari 2015 veroorzaakte grote onzekerheid bij budgethouders en gecontracteerde zorgaanbieders. Doordat de Sociale Verzekeringsbank (SVB) nog onvoldoende was voorbereid op deze nieuwe taak, dreigde de situatie allengs te verergeren. Staatssecretaris Van Rijn zegde toe dat de problemen met voorrang zouden worden verholpen 48 en meer inspanningen te plegen om de knelpunten te verhelpen. 49 Eind maart 2015 waren de achterstanden nog niet weggewerkt, reden om een herstelplan aan te kondigen. 50 Het eigen risico in het kader van de Zvw bedraagt per 1 januari per jaar. Uit een peiling van de huisartsenvereniging LHV bleek in 2014 dat 94% van alle huisartsen meemaakt dat patiënten zorg mijden vanwege dit financiële risico. De minister stelde daar tegenover dat er ook andere redenen zijn waarom mensen afzien van zorg, waaronder een gebrek aan tijd. 51 Zij zag geen reden af te zien van de jaarlijkse indexatie van het eigen risico. Mensen die de Nederlandse taal niet machtig zijn kunnen eveneens tegen financiële drempels aanlopen in de zorg. In 2012 heeft de overheid immers de tolkenvergoeding in de zorg afgeschaft, behoudens drie uitzonderingssituaties. In de optiek van de regering zijn mensen er primair zelf voor verantwoordelijk dat zij Nederlands spreken. 52 Zij moeten maar zelf een oplossing zoeken als zij in de zorg tegen problemen aanlopen en eventueel zelf maar een professionele tolk betalen, aldus ook een recent herhaald standpunt. 53 En dan is er nog ons complexe declaratiesysteem in de ziekenhuiszorg, waardoor patiënten geregeld de indruk krijgen dat zij in het jargon van de financiële managers moeten betalen voor producten die zij niet hebben afgenomen. Dat hangt samen met het feit dat gebruik wordt gemaakt van diagnosebehandelingscombinaties (DBCs). Dit zijn administratieve codes die het hele traject van diagnose tot aan behandeling omvatten in ziekenhuizen en dat de kosten van zowel het ziekenhuis als het honorarium van de specialist omvat. Ondanks het feit dat het aantal DBCs in het kader van het traject DBCs op weg naar transparantie (DOT), is teruggebracht van ruim naar 4400 blijft het voor de meeste patiënten volstrekt onduidelijk waarom ze welk bedrag moeten betalen. Ook voor medewerkers in de zorg is de wijze waarop geleverde zorg moet worden geregistreerd en gedeclareerd geen sinecure, waar bij komt dat verkeerd registreren en declareren al snel in verband wordt gebracht met zorgfraude. 54 Die onduidelijkheid staat op gespannen voet met de Wmg, op grond waarvan zorgaanbieders vooraf hun tarieven openbaar moeten maken vanuit de gedachte dat patiënten mede op basis daarvan een zorgaanbieder kunnen kiezen (artikel 38 lid 4 Wmg). Zelfs de Nationale ombudsman heeft zich met dit vraagstuk bemoeid, en concludeerde dat burgers van de overheid mogen verwachten dat zij voorafgaand aan een medische behandeling inzicht krijgen in kosten. 55 Patiëntenrechten Patiëntenrechten uit de Wcz De veranderingen in het zorgstelsel staan in nauw verband met de rechten van de patiënt. Gereguleerde marktwerking en vraagsturing door patiënten vragen, aldus achtereenvolgende Ministers van VWS, om bijbehorende rechten van de patiënt. Afgelopen verslagperiode heeft Schippers daarom 32. I. Sewandono, Maatwerkvoorzieningen Wmo 2015, NJB 2013/2406, afl. 41, p Zie bijv. brief CBP, Advies privacytoets jeugddomein, 2014, via website www. cbpweb.nl en S. Nouwt, Gemeentezorg en privacyzorgen, NJB 2014/2158, afl. 42, p M.F. Vermaat, Maatwerk in het Wetsvoorstel maatschappelijke ondersteuning 2015, NJB 2014/1018, afl. 20, p M.F. Vermaat, Vertrouwen komt te voet, in Preadvies VGR (noot 29), deel Kamerstukken II 2011/12, 32793, Gezondheidsraad, Doorlichten doorgelicht: gepast gebruik van health checks, Den Haag, maart Kamerstukken dende gezondheidszorg, SEW 2011, p ; J.J. Rijken, De voorgenomen wijziging van artikel 13 Zvw, TvGR 2012, p en J.W. van de Gronden, Grensoverschrijdend patiëntenverkeer in de Zorgverzekeringswet, TvGR 2013, p Kamerstukken II 2014/15, 25657, Kamerstukken II 2014/15, 29689, 555, p Zie o.a. Kamerstukken II 2012/13, XVI, Kamerstukken II 2014/15, 19637, T.A.M. van den Ende, Zorgfraude, in Preadvies VGR (noot 29), deel No, Ziekenhuisrekeningen: op weg naar transparantie?, Rapportnr.: 2015/009, januari Met verticale integratie wordt bedoeld dat zorgverzekeraars zelf zorg gaan verlenen of zorg laten verlenen door zorgaanbieders waarin zij zeggenschap hebben Onderzoek van KPMG Plexus. Zie de reactie van de minister, Kamerstukken II 2014/15, 29689, Zie o.a. J.W. van de Gronden, Richtlijn rechten van patiënten bij grensoverschrij- 43. Kamerstukken I 2014/15, 33362, D. 44. Kamerstukken I 2014/15, 33362, O. 45. Kamerstukken II 2014/15, 31765, Bijv. H. van Santen, Rumoer, Medisch Contact 2014, Kamerstukken II 2014/15, 31839, Kamerstukken II 2014/15, 25657, 111 en Kamerstukken II 2014/15, 25657, Kamerstukken II 2014/15, 25657, 137. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

90 Gezondheidsrecht weer stevig ingezet op het versterken van de rechtspositie van de patiënt. Evenwel met weinig concreet resultaat. Keer op keer vindt zij de Eerste Kamer op haar weg, waardoor voorstellen worden aangehouden of worden weggestemd. In de vorige kroniek werd reeds gemeld dat minister Schippers zich begin 2013 gedwongen voelde het voorstel van Wet cliëntenrechten zorg (Wcz) terug te trekken. 56 De minister zal hebben gedacht dat haar kansen op succes zouden toenemen bij opknipping van dit wetsvoorstel, te beginnen bij een afgeslankte vervolgwet luisterend naar de naam Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz). De andere delen van het oorspronkelijke wetsvoorstel wilde zij later opnieuw, maar dan als afzonderlijke wetsvoorstellen, bij de Kamer indienen. Reeds in juli 2013 gaf de Tweede Kamer zijn goedkeuring aan de voorgestelde Wkkgz, een wet die onder andere vergaande gevolgen heeft voor het klachtrecht van patiënten in de zorg. 57 Sindsdien is met de verdere behandeling van dit wetsvoorstel echter weinig vooruitgang geboekt. De Eerste Kamer blijft de minister pijnigen met lastige vragen. Onlangs bleek bovendien dat de Wkkgz ook nog eens leidt tot meer administratieve lasten voor zorgaanbieders. 58 Inmiddels lijkt de minister niet meer te rekenen op spoedige goedkeuring door de Eerste Kamer, ondanks alle pakken papier die ze naar de Senaat stuurt over de Wkkgz, 59 en kalft de meerderheid voor het kabinet en dit wetsvoorstel in de Senaat af. Niettemin hoopt de minister op invoering van deze wet per 1 januari Tussentijds maakte de minister bekend dat het Wcz-deel over goed bestuur niet meer in de vorm van een wetsvoorstel terugkomt in de Kamer, zoals aanvankelijk de bedoeling was. Bij die gelegenheid zou de WTZi worden ingetrokken. 61 In januari 2015 kondigden de bewindspersonen van VWS echter aan dat zij de voorkeur gaven aan deregulering. Wel drongen zij aan op een verdere cultuuromslag in de zorg, met een grotere rol voor medezeggenschap en toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). 62 Wanneer de andere delen van de oorspronkelijk Wcz in de vorm van wetsvoorstellen bij de Kamer worden ingediend blijft vooralsnog ongewis. Overige patiëntenrechten De Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd) 63 en de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (WvGGZ) 64 zijn bedoeld om de verouderde Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (BOPZ) te vervangen. Terwijl de Tweede Kamer reeds in september 2013 zijn fiat gaf aan de Wzd, ligt de WvGGZ daar nog immer voor. De Eerste Kamer heeft daarop laten weten de behandeling van de Wzd aan te houden, opdat hij beide wetsvoorstellen in samenhang kan behandelen. De wetgeving inzake curatele, beschermingsbewind en mentorschap is per 1 januari 2014 meer gestroomlijnd. Tot die tijd waren er drie, gescheiden, wettelijke regelingen die voorzagen in een vertegenwoordigingsconstructie voor meerderjarigen die onvoldoende zelfredzaam zijn. Via de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap zijn deze regimes beter op elkaar afgestemd en is voorzien in waarborgen aangaande de kwaliteit van de vertegenwoordiger, de invloed van de betrokkene op de persoon van de vertegenwoordiger en de betrokkenheid van de omgeving. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn ook beter gewaarborgd. 65 Nederland lijkt hiermee vooruit te lopen op de ratificatie van het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, thans nog aanhangig bij de Tweede Kamer. 66 Dit uit 2006 stammende verdrag is inmiddels door 153 landen geratificeerd. Kwaliteit en veiligheid van de zorg In Nederland vinden we kwalitatief goede en veilige zorg steeds belangrijker. Dat heeft ook zijn weerslag op het aansprakelijkheidsrecht: indien een behandeling niet het gewenste resultaat heeft, wordt al snel gedacht dat de behandelaar een fout heeft gemaakt. 67 Maar fout gegaan staat lang niet altijd gelijk aan fout gedaan. Mede ter voorkoming van langdurige procedures wordt het steeds belangrijker gevonden dat patiënt en hulpverlener na een incident zo spoedig mogelijk met elkaar spreken en dat Fout gegaan staat lang niet altijd gelijk aan fout gedaan de hulpverlener niet gehinderd door beperkingen opgelegd door aansprakelijkheidsverzekeraars zo nodig ook sorry zegt. In 2010 zijn hierover door vertegenwoordigers van patiënten, zorgaanbieders en verzekeraars al afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in de GOMA-gedragscode. 68 Deze code wordt in 2015 geëvalueerd en herzien. Maar op het gebied van kwaliteit en veiligheid van de zorg gebeurt er meer. Kwaliteit Goed nieuws. Het aantal ziekenhuispatiënten dat te maken kreeg met vermijdbare schade was in 2012 gehalveerd ten opzichte van Ook anderszins gaat het goed met de ziekenhuiszorg in Nederland. 70 Maar natuurlijk is daarmee niet gezegd dat patiënten nooit meer bloot staan aan kwaliteits- en veiligheidsrisico s. Veel hangt af van de wijze waarop professionals (samen)werken. Dat vraagt om aandacht voor functioneren, een benaderingswijze die ook de IGZ omarmt. In plaats van enkel repressief optreden, moet er meer worden gelet op het voorkomen van disfunctioneren. Aldus de IGZ, eind december Deze nieuwe visie op functioneren werd door het Centraal Tuchtcollege (CTG) enkele dagen later gelijk in de praktijk gebracht. Als er voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat een beroepsbeoefenaar met vormen van therapie veilig kan blijven functioneren, heeft dat de voorkeur boven een onvoorwaardelijke schorsing. 72 Een dergelijke benaderingswijze getuigt van vertrouwen in het probleemoplossend vermogen van mensen en voorkomt kapitaalvernietiging. Met het oog op de kwaliteit van zorg geldt sinds 1 januari 2014 dat het voorschrijven van geneesmiddelen in de regel alleen nog elektronisch mag plaatsvinden. Hiertoe hebben de betrokken partijen, op verzoek van de IGZ, 1022 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

91 Een dergelijke benaderingswijze getuigt van vertrouwen in het probleemoplossend vermogen van mensen en voorkomt kapitaalvernietiging in 2013 besloten. Elektronisch voorschrijven wordt essentieel geacht voor een goede bewaking van interacties tussen geneesmiddelen en om contra-indicaties bij het gebruik van verschillende geneesmiddelen tijdig te kunnen voorzien. De wijze waarop het voorschrijven van geneesmiddelen sinds 1 januari 2014 dient te geschieden is opgenomen in de Richtlijn elektronisch voorschrijven. 73 Deze richtlijn stelt ook eisen aan de functionaliteit van elektronische voorschrijfsystemen. De IGZ ziet toe op de naleving van deze richtlijn. 74 Beroepenwetgeving De Wet BIG reguleert de belangrijkste beroepen op het gebied van de individuele gezondheidszorg. Hij bevat daartoe regels aangaande opleidingseisen, registratie en titelbescherming. Deze wet voorziet ook in een systeem van tuchtrecht voor bepaalde beroepsbeoefenaren. Dit alles ter bewaking en bevordering van de kwaliteit van de beroepsuitoefening en ter bescherming van de patiënt tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen in de gezondheidszorg. De door de Wet BIG gereguleerde beroepen zijn verplicht om verantwoorde zorg aan te bieden. 75 Of dit wettelijk systeem voldoende kwaliteitswaarborgen biedt, wordt wel betwijfeld. Dit mede naar aanleiding van enkele ernstige incidenten in de zorg en het gebrek aan regels voor beroepsbeoefenaren die niet onder de Wet BIG vallen ( alternatieve zorgverleners ). Het onderzoeksrapport naar aanleiding van de tweede wetsevaluatie gaat uitvoerig in op het functioneren van de Wet BIG, waaronder het tuchtrecht. 76 De evaluatoren doen een groot aantal aanbevelingen ter bevordering van de toekomstbestendigheid van de Wet BIG, in het bijzonder aangaande de kwaliteitsbepaling, de beroepenregulering en het tuchtrecht. In december 2014, ruim een jaar na het verschijnen van het evaluatierapport, heeft de minister gereageerd op de wetsevaluatie. 77 Zij kondigde verschillende maatregelen aan, die veelal vragen om een aanpassing van de Wet BIG, waaronder het flexibiliseren van de regeling inzake voorbehouden handelingen, het reguleren van cosmetische handelingen en het uitbreiden van de herregistratie-eisen. Deze voornemens zullen komende tijd nader moeten worden uitgewerkt. Wat betreft de zogeheten herregistratie: het was de bedoeling bij de invoering van de Wet BIG dat het recht op het voeren van een beschermde beroepstitel zoals arts of apotheker afhankelijk zou worden van een periodiek onderzoek naar de deskundigheid van de betrokkene. De betreffende bepaling (artikel 8 Wet BIG) is eerst in 2009 in werking getreden. Deze plicht geldt sinds 2009 voor fysiotherapeuten, verloskundigen en verpleegkundigen, 78 en sinds 2012 voor de overige wettelijk beschermde beroepstitels. 79 Al diegenen die op genoemde data stonden ingeschreven in het BIG-register moesten of moeten zich per 1 januari 2014 respectievelijk per 1 januari 2017 laten herregistreren willen zij het recht op het voeren van hun beroepstitel blijven behouden. Naast de herregistratie-eisen die volgen op grond van de wet (werkervaring en scholing) zijn er begin dit jaar door de Minister van VWS algemene beleidsregels gepubliceerd, die een beoordelingskader vormen. Tot op heden zijn de specifieke herregistratie-eisen voor artsen nog niet gepubliceerd. Dit zorgt, minder dan twee jaar voordat de herregistratieplicht een feit is, voor onzekerheid en onvrede onder artsen. Toezicht De IGZ is de belangrijkste toezichthouder in de zorg, zeker met betrekking tot het waarborgen van de kwaliteit en veiligheid. De activiteiten van deze toezichthouder richten zich op het bevorderen van de naleving van kwaliteitsnormen en op het afdwingen van normen via handhaving. Op dat laatste ligt steeds meer het accent, getuige onder meer dat afgelopen verslagperiode het uit 2008 stammende Handhavingskader werd herzien 80 en 56. Kamerstukken II 2012/13, 32402, Kamerstukken II 2009/10, 32399, 1-3. dam/utrecht: EMGO+ Instituut/VUmc en NIVEL IGZ, Het Resultaat Telt Ziekenhuizen 2013, Utrecht, februari schrijven_evs/. 57. J.C.J. Dute & L.H.M.J van de Laar, Komende klachtwet gezondheidszorg. Ondoordacht én onrechtmatig, NJB 2014/82, afl. 2, p Kamerstukken I 2014/15, 32402, J. 65. Stb. 2013, Art. 40 Wet BIG. Dit vormt de pendant van art. 2 Kwz voor instellingen. 76. J.G. Sijmons e.a., Tweede evaluatie Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, Den Haag: ZonMw De Rijkswet tot goedkeuring thans aanhangig in de Tweede Kamer (33992 (R2034)). 67. Uitvoeriger: Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid (Preadvies VGR 2013), Sdu Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid. 69. M. Langelaan, e.a., Monitor Zorggerelateerde Schade 2011/2012: dossieronderzoek in Nederlandse ziekenhuizen, Amster- 71. IGZ, Staat van de Gezondheidszorg 2013, Utrecht Zo verscheen op 27 maart 2015 een nadere memorie van antwoord van 29 pagina s met acht bijlagen. 60. Bijlage bij Kamerstukken I 2014/15, 34000, M. 61. Kamerstukken II 2013/14, 32012, CTG 19 december 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013: KNMGpublicatie/136411/Richtlijn-elektronisch-voorschrijven-2013.htm medicatieoverdracht/elektronisch_voor- 77. Kamerstukken II 2014/15, 29282, Stb. 2008, Stb. 2011, Te vinden op de site van de IGZ (www. igz.nl) via zoek. 62. Kamerstukken II 2014/15, 32012, Kamerstukken II 2008/09, 31996, 1-3. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

92 Gezondheidsrecht dat de minister nieuwe Beleidsregels bestuurlijke boete uitvaardigde. 81 In dit verband verdient tevens vermelding dat inspectiebezoeken sinds 2015 standaard onaangekondigd zijn. Dat is volgens de minister alleen anders indien dit zorginhoudelijk niet verantwoord of ineffectief is, bijvoorbeeld indien er een noodzaak is om de patiënten/cliënten vanwege hun stoornis voor te bereiden op een inspectiebezoek. 82 Maar inzake de IGZ valt er over de afgelopen verslagperiode meer te melden. Naar aanleiding van eerder onderzoek naar de organisatie van de IGZ (2012) had de Minister van VWS in 2013 besloten een vervolgadvies aan te vragen over de vraag of meldingen, klachten en signalen die bij de IGZ binnenkomen direct openbaar moeten worden gemaakt. 83 In oktober 2013 brachten de Raad voor het openbaar bestuur en de Gezondheidsraad een gezamenlijk advies uit aan de minister. Beide raden concludeerden dat het onwenselijk is om klachten direct na melding openbaar te maken. Daarentegen waren beide raden de mening toegedaan dat de IGZ zo open mogelijk dient te zijn over haar eigen werkwijze en de behandeling van klachten. 84 De Minister van VWS publiceerde diezelfde maand een nieuwe Leidraad meldingen voor de IGZ, ter vervanging van de versie uit In deze beleidsregels 86 verordonneert de minister onder meer dat bij een wettelijk verplichte calamiteitenmelding ook de naam, de contactgegevens en de functie van de personen die bij een calamiteit waren betrokken aan de IGZ moeten worden doorgegeven (artikel 4 lid 1 sub b Leidraad 2013). Daarmee zoekt de minister de grenzen van haar bevoegdheden op, voor zover ze daar niet overheen gaat. 87 Naar aanleiding van reacties uit het veld heeft de IGZ korte tijd later aangegeven dat zij de Leidraad niet altijd letterlijk zal naleven. 88 Wat de juridische waarde is van deze in de vorm van een brief neergelegde nuanceringen ten opzichte van officieel gepubliceerde beleidsregels, is juridisch op zijn zachtst gezegd onduidelijk. Het is overigens de bedoeling dat de Leidraad 2013 opgaat in een nieuwe AMvB behorend bij de Wkkgz. Tot slot een enkel woord over het Werkplan IGZ Hierin kondigt de IGZ aan dat zij in het bijzonder gaat toezien op wat volgens haar de grootste risico s vormen op het gebied van kwaliteit en veiligheid, te weten: de grote veranderingen in de zorgsector; de bestuurlijke verantwoordelijkheid (governance); de medicatieveiligheid; de intramurale ouderenzorg, en disfunctionerende beroepsbeoefenaren. 89 Openbaarheid De IGZ voert al enkele jaren een beleid van actieve openbaarmaking. Doel daarvan is advisering van het publiek en, eventueel, andere zorgaanbieders en het stimuleren van de naleving van normen. De IGZ baseert dit beleid op de Wet openbaarheid van bestuur (WOB), hoewel deze wet niet verplicht tot actieve openbaarmaking en tevens voorziet in uitzonderingen en de plicht van het bestuursorgaan om een zorgvuldige belangenafweging aan een openbaarmakingsbesluit vooraf te laten gaan. Dit alles verklaart waarom de rechter enkele malen een openbaarmakingsbesluit voor onrechtmatig hield. 90 Als het aan de minister ligt, wordt de IGZ binnenkort wettelijk verplicht om informatie over de naleving en uitvoering van regelgeving, inclusief besluiten tot het opleggen van sancties, openbaar te maken. Zij heeft daartoe eind 2014 een voorstel van wet tot wijziging van de Gezondheidswet bij de Tweede Kamer ingediend. 91 De Als het aan de minister ligt, wordt de IGZ binnenkort wettelijk verplicht om informatie over de naleving en uitvoering van regelgeving openbaar te maken openbaarmakingsverplichting bestaat dan onafhankelijk van de bevoegdheid om op grond van de WOB over te gaan tot actieve openbaarmaking. Anders dan de WOB geldt op grond van deze nieuwe wet geen beleidsvrijheid om over te gaan tot openbaarmaking, zal geen belangenafweging plaatsvinden en moeten belanghebbenden zich tot de burgerlijke rechter wenden in plaats van tot de bestuursrechter. Tuchtrecht Het doel van het tuchtrecht in de gezondheidszorg is het bewaken en bevorderen van de kwaliteit van de zorgverlening. Het algemene belang van kwaliteitsbewaking staat daarmee voorop, en niet het straffen van foute beroepsbeoefenaren of het bieden van genoegdoening aan klagers. Het tuchtrecht in de gezondheidszorg is alles behalve een rustig bezit. Bij de minister en delen van de Kamer, die zich gesteund voelen door de uitkomsten van de tweede evaluatie van de Wet BIG, heerst de opvatting dat het tuchtrecht niet in alle opzichten voldoet en dat aanpassingen nodig zijn. De minister heeft daarover afgelopen jaren ook enkele brieven geschreven. 92 De tweede evaluatie van de Wet BIG bood haar de gelegenheid om alle beleidsvoornemens nog eens op een rijtje te zetten. Uit de reactie van de minister komt naar voren dat zij wenst dat: het tuchtrecht ook van kracht blijft tijdens een schorsing; de tuchtrechter de bevoegdheid krijgt om op aangeven van de IGZ een voorlopige voorziening op te leggen, zodat de betreffende beroepsbeoefenaar al tijdelijk kan worden geschorst nog voordat de tuchtrechter over de zaak heeft beslist; laagdrempelige klachtafhandeling wordt bevorderd, ook om ervoor te zorgen dat de juiste klachten bij de tuchtrechter komen; de beklaagde (beroepsbeoefenaar) kan worden veroordeeld in de kosten die de klager heeft moeten maken in geval van een gehele of gedeeltelijke gegrondverklaring van de klacht; de klacht tijdens het vooronderzoek kan worden gewijzigd; 1024 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

93 de tuchtnormen ook van toepassing zijn als de beroepsbeoefenaar niet in de hoedanigheid van beroepsbeoefenaar handelt; de mogelijkheid van een beroepsverbod wordt ingevoerd. Sommige van deze voornemens zijn omstreden. Dat geldt bijvoorbeeld met betrekking tot het invoeren van griffierecht, de eenzijdige veroordeling in de kosten en het algehele beroepsverbod. 93 Dit zijn elementen die niet passen bij een systeem van kwaliteitsbewaking, mede gelet op de medewerkingsplicht die geldt voor aangeklaagden. 94 Evenzeer omstreden is het uitbreiden van de bevoegdheid van tuchtrechters om handelingen die zich in de privésfeer afspelen te toetsen. Los van de vraag of leden van tuchtcolleges wel de nodige expertise in huis hebben om privégedrag te beoordelen, is tuchtrecht vanouds een systeem ter bewaking van de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Inmiddels lijkt het Centraal Tuchtcollege te zijn gezwicht voor de maatschappelijke druk om ook privégedrag onder de reikwijdte van het tuchtrecht te laten vallen. In een uitspraak die op gespannen voet staat met de tekst en geschiedenis van de Wet BIG meent het college dat privégedrag tuchtrechtelijk kan worden tegengeworpen aan een beroepsuitoefenaar. 95 Slot Het bovenstaande bevat niet meer dan een samenvatting van de rechtsontwikkelingen op vier belangrijke deelterreinen van het gezondheidsrecht. Dat is inherent aan een kroniek. Natuurlijk gebeurde er veel meer op het terrein van het gezondheidsrecht, in het bijzonder met betrekking tot de normering van het handelen rond het levenseinde en de bestrijding van fraude in de zorg. Daarover nog het volgende. Euthanasie Aangaande het handelen rond het levenseinde was er gedurende de verslagperiode in Den Haag en in de samenleving aanhoudende discussie over de toelaatbaarheid van euthanasie en hulp bij zelfdoding bij psychiatrische patienten en dementen. Uit de jaarverslagen van de Regionale toetsingscommissies euthanasie (RTE s) blijkt dat er afgelopen jaren sprake is van een forse stijging van het aantal euthanasiemeldingen bij psychiatrische patiënten en patienten met de diagnose dementie. 96 Ook het aantal meldingen van euthanasie waarbij artsen van de Stichting Levenseinde Kliniek waren betrokken, neemt spectaculair toe. Bij vrijwel al deze meldingen luidde het oordeel van de RTE s dat de betrokken arts zorgvuldig had gehandeld. Niettemin zijn er uitgerekend in de afgelopen maanden enkele zaken geweest waarin de RTE s anders oordeelden en de zaak is doorgeleid naar het OM en de IGZ. Een ander en gerelateerd punt aangaande het levenseinde waarover door velen wordt gedebatteerd betreft de juridische betekenis van de schriftelijke wilsverklaring. De bewindspersonen hebben daarvoor in 2013 een ambtelijke werkgroep ingesteld. 97 De Ministers van Veiligheid en Justitie en van VWS hebben in 2014 daarnaast een onafhankelijke Commissie van wijzen ingesteld inzake hulp bij zelfdoding bij mensen die hun leven voltooid achten. 98 De werkgroep en adviescommissie zullen beide later dit jaar van zich laten horen. In oktober 2013 ontstond er veel ophef na de zelfmoord van een huisarts die ervan werd verdacht dat hij een patiënt op diens verzoek op zeer onzorgvuldige wijze het leven had ontnomen. De bij de huisarts in opleiding zijnde coassistent had haar ernstige bedenkingen overgebracht naar haar opleider van het AMC. Daarop werd de IGZ ingeschakeld, die op haar beurt het OM bij de zaak betrok. Na te zijn verhoord door de politie en via een Het aantal meldingen van euthanasie waarbij artsen van de Stichting Levenseinde Kliniek waren betrokken, neemt spectaculair toe bevel van de IGZ op non-actief te zijn gesteld, pleegde de huisarts zelfmoord. Hoewel niets van doen met euthanasie, werd deze Tuitjenhorn-zaak in de media daarmee vaak in verband gebracht. Over de precieze gang van zaken en de betrokkenheid van alle partijen zullen eind maart/ begin april 2015 onderzoeksrapporten verschijnen. Zorgfraude Afgelopen verslagperiode was er ook in toenemende mate aandacht voor de bestrijding van fraude met publieke middelen, waaronder de zogeheten zorgfraude. In december 2013 stuurde de Minister van V&J daarover een ferme brief naar de Tweede Kamer, 99 die ongeveer gelijktijdig uit- 81. Stcrt. 2013, meldingen van de IGZ, TvGR 2014, p Brief van de Inspecteur-generaal van de IGZ aan de directies van brancheorganisaties van 13 maart 2014, te vinden op www. igz.nl. 89. Kamerstukken II 2014/15, 33149, Kamerstukken II 2014/15, 34111, 1-3. ECLI:NL:TGZCTG:2015:56. Zie ook RTG Zwolle 20 maart 2015, nr. 128/2014, ECLI:NL:TGZRZWO:2015: Jaarverslagen zijn te vinden op www. euthanasiecommissie.nl/overdetoetsingscommissies/jaarverslag. 97. Kamerstukken II 2012/13, 32647, Kamerstukken II 2013/14, 33149, Zie m.n. Kamerstukken II 2011/12, XVU, 168; Kamerstukken II 2012/13, 31016, 37; Kamerstukken II 2012/13, 31016, M. Buijsen, Beroepsverbod hoort niet in tuchtrecht, Medisch Contact 2015, p Zie evenwel: Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen (34145). 95. CTG 12 februari 2015, 83. Handelingen II 2012/13, 62, item 7, p Kamerstukken II 2013/14, 33149, Stcrt. 2013, Het CTG oordeelde in 2014 dat de Leidraad een interne richtlijn is waar burgers niet zonder meer rechten aan kunnen ontlenen. CTG 11 december 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014: E.J.C. de Jong, De nieuwe Leidraad 90. Zie o.a. Rb. Haarlem (vzr.) 30 november 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY4920; Rb. s-gravenhage (vzr.) 4 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:YG6777; ABRvS 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Kamerstukken II 2013/14, 32647, Kamerstukken II 2013/14, 17050, 450. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

94 Gezondheidsrecht kwam met de tweede voortgangsrapportage fraudebestrijding in de zorg van de Minister van VWS 100 een jaar later gevolgd door een derde voortgangsrapportage. 101 Tussendoor was er veel drukte over de wijze waarop de NZa had opgetreden naar aanleiding van de vermeende fraude door het St. Antonius Ziekenhuis 102 en waren er enkele rechtszaken over zorgfraude. 103 Op 27 maart 2015 publiceerden de bewindspersonen van VWS een omvangrijk programma Rechtmatige Zorg, een programma om via samenwerking tussen allerlei actoren fouten en fraude in de zorg beter te kunnen aanpakken om te komen tot meer rechtmatige zorg. 104 In dit programma wordt ook verscherping van beleid en wet- en regelgeving aangekondigd. Wordt vervolgd. Publicaties Tussen de bedrijven door werd er natuurlijk ook gepubliceerd op het gezondheidsrechtelijke front. Naast een stroom aan artikelen en de actualisatie van diverse handen leerboeken waren er allereerst de preadviezen van de Vereniging voor Gezondheidsrecht. Deze preadviezen handelden dit maal over Medische aansprakelijkheid (2013), Ethiek en gezondheidsrecht (2014) en het zorgstelsel (2015). 105 Daarnaast waren er diverse proefschriften over gezondheidsrechtelijke onderwerpen, waaronder van Marc Wiggers (De NMa en de NZa in de curatieve zorgsector, Nijmegen 2013), Rachèl van Hellemondt (Genomics and Law, Leiden 2014), Rolinka Wijne (Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, EUR 2014) en Anniek de Ruijter (The Expansion of EU Power in the Field of Human Health, UvA 2015). Ook was er een oratie: van Jos Dute (De vrijblijvendheid voorbij, over het recht op preventie, Nijmegen 2013). In het kader van het programma Evaluatie regelgeving van ZonMw verschenen tot slot de volgende publicaties: Thematische wetsevaluatie zelfbeschikking in de zorg (2013), Evaluatie Regeling centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen (2013), Tweede evaluatie Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (2013) en Thematische wetsevaluatie bestuursrechtelijk toezicht op de kwaliteit van zorg (2013) Kamerstukken II 2013/14, 28828, Kamerstukken II 2014/15, 28828, Kamerstukken II 2014/15, 28828, O.a. Rb. s-gravenhage 15 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16223; Rb. s-gravenhage 15 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:15287 en Hof s-hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015: Brief FBZ Al deze preadviezen zijn uitgegeven bij Sdu. Voor meer informatwww.vereniginggezondheidsrecht.nl/nl/preadviezen.aspx Al deze publicaties zijn digitaal beschikbaar via programmas/programma-detail/evaluatieregelgeving/publicaties NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

95 Civiele rechtspleging 738 Kroniek van de civiele rechtspleging Carla Klaassen 1 De laatste kroniek op het gebied van de (civiele) rechtspleging, verschenen in het NJB, dateert van het voorjaar 2012 en behelst een beschrijving van enkele belangrijke ontwikkelingen rond de innovatie van de (civiele) rechtspleging in de periode medio februari 2011-medio februari Sindsdien is beknopt aandacht besteed aan enkele ontwikkelingen in het kader van de civiele rechtspleging in de najaarskronieken Burgerlijk procesrecht. 3 Gelet echter op de vele ontwikkelingen op dit terrein, wordt een aparte kroniek civiele rechtspleging door de NJB-redactie wenselijk geoordeeld. Evenals in de hieraan voorafgaande kronieken, wordt volledigheid niet nagestreefd: het betreft een beschrijving van enkele - naar het oordeel van uw kroniekschrijver - belangrijke, op dit moment en in de nabije toekomst (nog) actuele thema s. Een kernwoord dat, zowel terugblikkend als vooruitblikkend, dan komt bovendrijven is kwaliteit. Kwaliteit in haar diverse facetten en op diverse fronten is kennelijk een kernthema, zowel voor de Rechtspraak 4 als voor de advocatuur. KEI Algemeen Het project KEI, met diverse deelprogramma s op het gebied van Kwaliteit en Innovatie van de rechtspraak, kan (nog steeds) als de belangrijkste ontwikkeling worden bestempeld (zoals ook reeds in de drie laatste kronieken Burgerlijk procesrecht is gebeurd). Althans is dit het project dat vanuit het Ministerie van Veiligheid en Justitie maar in het bijzonder ook vanuit de Rechtspraak kennelijk centraal staat en waar op rechtsplegingsgebied de meeste aandacht naar uit lijkt te gaan. In deze kroniek enige nadere informatie over wat KEI behelst. Hoewel beide nauw samenhangen, kan worden onderscheiden het programma KEI van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (KEI VenJ) en het programma KEI van de Rechtspraak (KEI Rechtspraak). In de woorden van de minister: het programma KEI Rechtspraak werkt aan vereenvoudigde, digitale, toegankelijke en efficiënte processen binnen de rechtsgebieden bestuursrecht, civiel recht, strafrecht en toezicht en de ontwikkeling van daarbij behorende werkprocessen en systemen. Tevens bereidt KEI Rechtspraak alle onder de Raad voor de rechtspraak vallende gerechten organisatorisch voor op KEI. De Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak die (als enige) niet onder de Raad voor de rechtspraak vallen werken in nauwe samenwerking met KEI Rechtspraak aan een soortgelijk traject voor hun organisaties. Het programma KEI VenJ beoogt de digitalisering van het civiele en het bestuursprocesrecht te faciliteren en daarnaast het civiele procesrecht te vereenvoudigen. 5 Of dit laatste wat betreft de civiele procedure door het thans in de Tweede Kamer voorliggende wetsvoorstel zal worden gerealiseerd, is zeer de vraag, maar ik onderschrijf graag de eerdere oproep van een tweetal rechters in een iets ander verband Geef het Project Civiele Processinnovatie het voordeel van de twijfel! : we zullen zien. Wel meen ik dat reeds nu geconstateerd kan worden dat, wat betreft de civiele procedure, het resultaat van de wetgevingsinitiatieven in dit verband niet echt spannend is Auteur Noten 2. I. Giesen & L.M. Coenraad, Innovaties in de (civiele) rechtspleging, NJB 2012/882, afl. 15, p Zie M. Ynzonides & M.H. de Boer, Kroniek burgerlijk procesrecht, NJB 2013/2111, afl. 35, p respectievelijk NJB 2014/1829, afl. 35, p Daar waar wordt gedoeld op de organisatie, wordt gesproken van Rechtspraak, met een hoofdletter. Het woord rechtspraak, zonder hoofdletter, duidt op de functie van het rechtspreken. 5. Zie (onder andere) de Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie inzake de Voortgangsrapportage programma KEI, Kamerstukken I 2014/15, VI, D. 1. Prof. mr. C.J.M. Klaassen is hoogleraar Burgerlijk recht en Burgerlijk procesrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. De auteur dankt prof. mr. J.D.A. den Tonkelaar voor het doornemen van de concept-versie van deze kroniek. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

96 Civiele rechtspleging Jammer dat de tijdsdruk waaronder de KEI-wetgeving dient te worden gerealiseerd, het niet toeliet en -laat om in het kader hiervan te komen tot een fundamentele bezinning op de mogelijkheden tot verdere harmonisering van procedures te noemen, noch daadwerkelijk innovatief. 6 Alle wijzigingsvoorstellen die tot oponthoud in het kader van de parlementaire behandeling of uiteindelijk eventueel tot verwerping door de Eerste Kamer zouden kunnen leiden, zijn gaande de rit door het ministerie al geschrapt of aangepast, teneinde het kennelijk ultieme ministeriële doel: vlot daden te stellen en tot digitalisering van de rechtspraak over te gaan, te verwezenlijken. En dit is dan ook precies hetgeen de overhand heeft gekregen en het meest spannende is aan het KEI-project: de - op zichzelf toe te juichen - digitalisering van de rechtspraak (en de vraag of deze succesvol zal verlopen). 7 Barendrecht spreekt in dit verband van het ver pdf en van processtukken. 8 De I van innovatie in het kader van KEI sloeg en slaat dan ook vooral op het mogelijk maken van elektronisch procederen. Met Barendrecht, meen ik dat de wetgever hier een kans laat liggen, zij het dat mijn gedachten over hetgeen de moeite waard zou zijn geweest bij de aanpassing van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering mee te nemen minder revolutionair zijn dan die van hem (maar het gaat het bestek van een kroniek te buiten hierover uit te wijden). Hoe dan ook: een en ander betekent niet dat met de KEI-wetsvoorstellen alléén de mogelijkheid (en in de meeste gevallen: de verplichting) tot digitaal procederen wordt geïntroduceerd. Hierna worden enkele hoofdlijnen geschetst wat betreft de te verwachten (inhoudelijke) veranderingen aangaande de civiele procedure in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep. 9 Vooraf nog dit: regelmatig valt de gedachte te beluisteren dat zowel KEI Rechtspraak als KEI VenJ in belangrijke mate zijn ingegeven door het streven te bezuinigen op de kosten van de rechtspraak. De (toenmalige) Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten weerspreekt dit in de memorie bij het wetsvoorstel inzake het hoger beroep en cassatie expliciet. Een en ander moet volgens hem worden gezien in de sleutel van het streven naar een toegankelijker en eenvoudiger rechtsgang (in het burgerlijk procesrecht). Dat naast deze kwaliteitsimpuls ook efficiencyvoordelen zijn te behalen, is evident, maar dat is noch voor de Raad voor de rechtspraak, noch voor het ministerie doelstelling of hoofdreden voor dit traject, aldus Opstelten. 10 Dit neemt niet weg dat even verderop - na de opmerking dat begin 2016 nieuwe afspraken met de Raad zullen worden gemaakt over de prijzen voor de periode wordt gerefereerd aan de door de Raad uitgesproken verwachting dat de werklast per zaak zal afnemen, met name doordat de administratieve medewerkers minder werkzaamheden aan een zaak hoeven te verrichten. Het wetsvoorstel betreffende de eerste aanleg Voor alle procedures geldt volgens het wetsvoorstel dat deze worden ingeleid op eenzelfde wijze: door middel van een zogenoemde procesinleiding (artikel 30a lid 1 Rvnieuw). 11 Het huidige onderscheid tussen dagvaardingsen verzoekschriftprocedures komt op dit punt te vervallen, waardoor het ook gemakkelijker wordt vorderingen en verzoeken te combineren (artikel 30b lid 1 Rv-nieuw). 12 Echter: vervolgens wordt voorbij de poort weer onderscheid gemaakt tussen procedures betreffende vorderingen ( vorderingsprocedures ) en procedures betreffende verzoeken ( verzoekprocedures ; artikel 30a lid 2 Rv-nieuw) en kennen beide procedures weer hun eigen, deels uiteenlopende, route. 13 Het is jammer dat de tijdsdruk waaronder de KEI-wetgeving (van de minister) dient te worden gerealiseerd, het niet toeliet en -laat om in het kader hiervan te komen tot een fundamentele bezinning op de mogelijkheden tot verdere harmonisering van procedures betreffende vorderingen en van verzoeken dan met de inwerkingtreding van de aanpassingen van het procesrecht in eerste aanleg in 2002 reeds is geschied, en daarmee tot een daadwerkelijk verdere vereenvoudiging van de procedure/het procesrecht. 14 De minister wil dit nu op langere termijn opnieuw bezien. 15 Enfin: de noodzakelijke inschakeling van de deurwaarder zoals die thans geldt voor dagvaardingen, die immers bij exploot betekend dienen te worden, komt in het KEI-wetsvoorstel te vervallen. Nadat de eiser de procesinleiding betreffende een vorderingsprocedure langs elektronische weg (via een webportaal) bij het gerecht heeft ingediend, ontvangt hij van de griffier een oproepingsbericht (waarin onder andere de inhoud van de procesinleiding is opgenomen; artikel 111 lid 2 Rv-nieuw). Het is vervolgens ter keuze van de eiser of hij dit oproepingsbericht door de deurwaarder wil laten betekenen of langs andere, informele weg bij de verweerder wil (doen) bezorgen, bijvoorbeeld per (artikel 112 lid 1; zie voor een derde mogelijkheid artikel 113 Rv-nieuw). In geval van een verzoekprocedure, blijft het gerecht ook in de toekomst in principe 16 zorg dragen voor het bezorgen van de procesinleiding bij belanghebbenden. Uitgangspunt is dat vervolgens de nieuwe eenvoudige basisprocedure wordt gevolgd, waarin uitspraak wordt gedaan na één schriftelijke ronde en een mondelinge behandeling (artikel 30i en j Rv-nieuw). 17 De mondelinge behandeling vormt het hart van de nieuw basisprocedure, aldus de memorie van toelichting. 18 De mondelinge behandeling kan voor verschillende doeleinden worden aangewend en op verschillende wijzen worden ingericht (artikel 30k en l Rv-nieuw), met dien verstande dat partijen altijd gelegenheid moet worden geboden om een mondelinge toelichting op de zaak te geven; 19 het klassieke pleidooi komt te vervallen. Als de zaak dat verlangt, kan de basisprocedure worden uitgebreid waardoor er maatwerk kan worden gebo NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

97 den. 20 Weliswaar vermeldt de toelichting dat dit kan geschieden in overleg met partijen, 21 maar het is niettemin uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen of hij redenen aanwezig acht om van de basisprocedure af te wijken: de regierol van de rechter ten aanzien van het verloop van de procedure wordt (nog) verder versterkt in verband met de beoogde versnelling van procedures. 22 In verband met dit laatste streven verdient tevens vermelding de invoering of aanscherping van wettelijke termijnen, zowel voor partijen als voor de rechter: voor de rechter wordt een termijn voor het doen van uitspraak in de wet verankerd, zij het geen keiharde. 23 Als alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen, kan de rechter reeds tijdens of na deze mondelinge behandeling ter zitting mondeling uitspraak doen, waarvan een proces-verbaal wordt opgemaakt. Binnen twee weken na de mondelinge uitspraak dient de rechter een afschrift van dit proces-verbaal ter beschikking te stellen aan partijen (artikel 30p Rv-nieuw). Als geen mondelinge uitspraak wordt gedaan, doet de rechter in kantonzaken binnen vier weken na afloop van de mondelinge behandeling schriftelijk uitspraak, in andere zaken binnen zes weken, aldus artikel 30q lid 1 Rv-nieuw. In bijzondere omstandigheden kan de rechter de gestelde termijnen voor schriftelijke uitspraak verlengen, onder mededeling van de datum waarop dan uitspraak zal worden gedaan (lid 2). Hiernaast kan de rechter op gezamenlijk verlangen van de in het geding verschenen partijen de uitspraak uitstellen of achterwege laten (lid 3). Terwijl van een daadwerkelijke, klassieke rolzitting al geruime tijd geen sprake meer is, komt met de geplande digitalisering de rolzitting en de traditionele rol als geheel te vervallen. Het digitale systeem zal dan de functie van volgsysteem overnemen. De communicatie tussen de rechter en partijen over de volgende proceshandeling kan via het digitale systeem snel en laagdrempelig plaatsvinden, aldus de toelichting. 24 Het wordt aan de gerechten overgelaten om te bezien of een variant rolrechter, naast de zaaksrechter, wenselijk is. 25 Wetgeving is geen wegwerpartikel en moet niet te vaak gewijzigd worden, zeker niet wetgeving op het gebied van het procesrecht Het bewijsrecht wordt in het KEI-wetsvoorstel ongemoeid gelaten, op de wettelijke verankering van de mogelijkheid tot het horen van getuigen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling na (artikel 30k lid 2 Rv). Het wetsvoorstel betreffende het hoger beroep en cassatie Inmiddels is 22 januari 2015 ook het voorstel tot aanpassing van het civiele 26 procesrecht in hoger beroep en cassatie in verband met de beoogde vereenvoudiging en digitalisering bij de Tweede Kamer ingediend. 27 Dit voorstel is eveneens gericht op bevordering van de voortgang van de desbetreffende procedures en in verband hiermee versterking van de regierol van de rechter en het wettelijk verankeren van termijnen, zowel voor de proceshandelin- 6. Wat betreft het bestuursprocesrecht niek aangeduid als Rv-nieuw. alsook p (MvT), p. 8. Zie tevens p Aan niet bestond weinig behoefte tot aanpassing 12. Zie hierover ook Kamerstukken II 16. Tenzij in bijzondere regelgeving anders digitaal procederende burgers zullen termij- vanwege de recente aanpassing van de 2014/15, 34059, 3 (MvT), p is bepaald. Zie Kamerstukken II 2014/15, nen en dergelijke, voor zover de medede- Algemene wet bestuursrecht. 13. Zie art. 30b lid 2 e.v. Rv-nieuw voor het 34059, 3 (MvT), p. 6, waar tevens wordt ling niet tijdens de zitting is gedaan, op 7. Vergelijk Kamerstukken II 2014/15, geval een vordering en verzoek in de pro- opgemerkt dat ook voor de bestuursrechte- papier worden doorgegeven. Zie t.a.p , 3 (MvT), p. 8-9 wat betreft de optie cesinleiding zijn gecombineerd. lijke procedure geen wijziging wordt voor- 25. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 de digitalisering los te koppelen van de 14. Zoals in de loop der jaren van vele zij- gesteld wat betreft het betrekken van een (MvT), p. 14. aanpassing van de civiele procedure c.q. den bepleit, onder andere door het befaam- wederpartij of derdebelanghebbende hier- 26. Aanpassing van het bestuursprocesrecht eerst tot de wenselijke wijzigingen van het de driemanschap (Asser, Groen & Vran- bij. Zie tevens p. 22. werd niet nodig gevonden gelet op ener- procesrecht over te gaan en pas daarna tot ken) in het kader van hun rapportages 17. Dit neemt niet weg dat diverse bijzon- zijds de Algemene wet bestuursrecht zoals digitalisering. betreffende de fundamentele herbezinning dere procedures, zoals de kortgedingproce- die luidt sinds 1 januari 2013, op grond 8. M. Barendrecht, De nieuwe wet op de op het burgerlijk procesrecht. Zie recentelijk dure, gehandhaafd blijven en weliswaar waarvan nagenoeg alle bepalingen over de conflicthantering, Tijdschrift voor Conflict- bijvoorbeeld E.M. Wesseling-van Gent, zullen worden gedigitaliseerd, maar voor eerste aanleg, inclusief de bepalingen over hantering, p. 38. Renovatie en innovatie van het civiele het overige niet worden gewijzigd. digitalisering van de procedure, van over- 9. Zie verder voor een schets op hoofdlijnen appel, TCR 2014, p. 69 en J. Ekelmans, 18. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3, eenkomstige toepassing zijn in hoger van de veranderingen en de stand van Het wetsvoorstel voor de civiele rechtsgang p. 70; zie ook p. 5 en beroep, en anderzijds de Algemene wet zaken de Brief van de Minister van Veilig- in eerste aanleg: met hoofd en hard?, 19. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 inzake rijksbelastingen, op grond waarvan heid en Justitie aan de voorzitter van de NTBR 2014/8. (MvT), p. 5 alsook p. 23. iets soortgelijks geldt voor cassatie in fiscale Eerste Kamer van inzake de Voortgangsrap- 15. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34059, Art. 30o Rv-nieuw; Kamerstukken II zaken. Enkele kleine aanpassingen die nodig portage programma KEI; Kamerstukken I (MvT), p. 16. Hiernaast zij gewezen op het 2014/15, 34059, 3 (MvT), p. 5. zijn voor de procedure in cassatie worden in 2014/15, VI, D. initiatief van de zogenoemde Goede Vrij- 21. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 de invoeringswet meegenomen; aldus 10. Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 daggroep om tot een geharmoniseerde (MvT), p. 1; zie ook p. 5 en 7. Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), (MvT), p. 22. toegang van zowel de burgerlijke als de 22. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 p Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor- bestuursrechtelijke procedure te komen. (MvT), p. 5; zie ook p. 1-2 en Kamerstukken II 2014/15, 34138, 2. dering zoals dat zal komen te luiden als de Deze gedachten zijn (wel) deels meegeno- 23. Zie tevens Kamerstukken II 2014/15, thans voorliggende KEI-wetsvoorstellen men in het KEI-wetsvoorstel; zie Kamer , 3 (MvT), p. 6-7 en p worden aangenomen, wordt in deze kro- stukken II 2014/15, 34059, 3 (MvT), p Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

98 Civiele rechtspleging gen door partijen als voor de uitspraak van de rechter. En ook dit wetsvoorstel laat de meest heikele punten wat de desbetreffende procedures aangaat ongemoeid, zoals voor het hoger beroep het grievenstelsel 28 en de daarmee nauw samenhangende devolutieve werking. Een nadere bezinning hierop had evenwel in het kader van een wetgevingsproject dat vereenvoudiging 29 beoogt niet misstaan. Na wat betreft het KEI-voorontwerp met kennelijke spijt te hebben gesignaleerd dat dit niets bepaalde over de devolutieve werking, merkt advocaat-generaal Wesseling-van Gent op: Deze wordt als ingewikkeld ervaren en minst genomen komen per jaar enkele ongelukken voor. 30 Wesseling-van Gent geeft vervolgens een voorzet voor een wat andere benadering van dit leerstuk, dat volgens Hammerstein een spook is en geldt als de schrik van menig raadsheer. 31 Asser, op zijn beurt, typeert de twee-eenheid van het grievenstelsel en de devolutieve werking (eveneens) als een ingewikkeld systeem en trekt de vergelijking met de Sagrada Familia: Een schitterend maar op het eerste gezicht moeilijk te doorgronden bouwwerk dat voortdurend in aanbouw is. Om even verderop op te merken: Het mag dan hogeschool zijn en voor de liefhebbers puur genieten, dit stelsel, maar we moeten wel zo snel mogelijk van het wangedrocht af ( ). 32 Wat hiervan zij, het wetsvoorstel tot aanpassing van de regeling betreffende het hoger beroep (en cassatie) zal hiertoe niet leiden, want hierin wordt de kwestie van het grievenstelsel welbewust terzijde gelegd. 33 Dit wetsvoorstel behelst helaas nog minder daadwerkelijke innovatie dan het wetsvoorstel voor de eerste aanleg en betreft voor het hoger beroep (en al helemaal voor de cassatie) in belangrijke mate redactionele aanpassingen 34 en aanpassingen die logisch voortvloeien uit de digitalisering en de daarop gerichte aanpassingen uit het wetsvoorstel betreffende de eerste aanleg. Helaas, omdat de argumenten die de minister hanteert om kwesties waarover verschil van mening bestaat vooruit te schuiven en later te bezien of aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering op deze punten wenselijk is mij niet overtuigen. Wetgeving is geen wegwerpartikel en moet niet te vaak gewijzigd worden, zeker niet wetgeving op het gebied van het procesrecht. Het procesrecht is dienend aan het materiële recht, zoals wel wordt gezegd: het beoogt mogelijkheden te creëren om het materiële recht te verwezenlijken. Fouten gemaakt door advocaten en andere rechtshulpverleners kunnen wat dit betreft echter regelmatig een spaak in het wiel steken en leiden tot fatale gevolgen. Mede indachtig de omstandigheid dat advocaten en andere rechtshulpverleners weliswaar met het procesrecht werken, maar hierop veelal niet hun focus hebben gericht, dient de wetgeving op het gebied van het procesrecht een min of meer rustig bezit te zijn, althans een duurzaam product dat lang meegaat. Het wetsvoorstel is ondertussen wel ambitieus, want het is erop gericht de hogerberoepsrechter beter in staat te stellen zijn diverse rollen te vervullen, waarbij vervolgens in aansluiting op het rapport Commissie kernwaarden appelrechtspraak 35 worden genoemd diens controlerende en corrigerende functie, het bevorderen van de rechtseenheid en zijn rol bij de rechtsontwikkeling en de invulling van de open normen in wetgeving. 36 Wat brengt het wetsvoorstel wél mee? Ook in hoger beroep en cassatie wordt de procesinleiding het stuk door middel waarvan zowel in vorderingsprocedures als in verzoekprocedures het geschil aanhangig wordt gemaakt, 37 waarna beide procedurevormen toch weer bepaalde eigen regels kennen. Deze procesinleiding kan zowel wat betreft het hoger beroep als de cassatieprocedure eveneens informeel bij de wederpartij worden bezorgd. 38 Voor de cassatie is met de invoering van deze eenvormige procesinleiding en de digitalisering het belangrijkste gevolg van het wetsvoorstel eigenlijk al weergegeven. 39 Aan verdere aanpassing van de cassatieprocedure was kennelijk ook geen behoefte, na de met de Wet versterking cassatierechtspraak per juli 2012 geïntroduceerde zogenoemde selectie aan de poort op grond van het nieuwe artikel 80a Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) alsmede de op datzelfde tijdstip ingevoerde mogelijkheid voor rechtbanken en hoven om de Hoge Raad prejudiciële vragen voor te leggen (artikel Rv). De wijzingen in de eerste aanleg worden grotendeels ook in het hoger beroep doorgevoerd, tenzij is gemeend dat de eigen aard van het hoger beroep zich daartegen verzet. 40 Dit laatste geldt in het bijzonder voor de mondelinge behandeling en de mogelijkheid tot het doen van mondelinge uitspraak. De mondelinge behandeling behoeft in hoger beroep niet in principe standaard te worden gehouden. De gedachte is dat een mondelinge behandeling in hoger beroep niet steeds toegevoegde waarde heeft, met name niet als er in eerste aanleg conform de nieuwe basisprocedure een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en de feiten voldoende vaststaan. Het inlassen van een mondelinge behandeling zou de procedure dan juist onnodig vertragen en de capaciteit van de rechterlijke macht kan dan nuttiger worden besteed, zo wordt in de memorie van toelichting opgemerkt. 41 Bepaald wordt daarom zowel voor vorderingsprocedures als voor verzoekprocedures dat een mondelinge behandeling plaatsvindt indien de rechter daartoe aanleiding ziet of indien een van partijen, nadat zij zijn gewezen op hun recht te worden gehoord, binnen een door de rechter gestelde termijn heeft verklaard dat hij gebruik wil maken van dit recht (artikel 354 respectievelijk 360a Rv-nieuw). 42 In de toelichting wordt opgemerkt dat niet wordt bedoeld, noch wordt verwacht met dit wetsvoorstel de staande praktijk op losse schroeven te zetten, waarin in zuivere verzoekzaken, als regel een mondelinge behandeling plaatsvindt (omdat zich sinds de uitspraak in eerste aanleg relevante veranderingen kunnen hebben voorgedaan, zoals bijvoorbeeld in alimentatiezaken). De memorie van toelichting benadrukt dat de rechter in alle gevallen de regie voert, hetgeen aansluit bij de ook voor het hoger beroep geldende insteek van de wetgevingsplannen, zoals vermeld: het versterken van de regiefunctie van de rechter. 43 Wat betreft de mondelinge uitspraak wordt aangesloten bij hetgeen in de huidige praktijk ook al wel geschiedt. Voor verzoekprocedures is de regeling betreffende de eerste aanleg onverkort van toepassing, voor vorderingsprocedures wordt in de wet neergelegd dat de rechter mondeling uitspraak kan doen in geval van een tussenarrest en van een eindarrest in kort geding (artikel 357 lid 2 Rvnieuw). Dit betekent dat in hoger beroep (slechts) geen 1030 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

99 De inwerkingtreding van de bepalingen voor hoger beroep en cassatie zal gelijk lopen met die voor de eerste aanleg mondelinge uitspraak mogelijk is wat betreft de einduitspraak in vorderingszaken. Diverse gremia hebben zich kritisch uitgelaten over de voorgestelde regeling van de mondelinge uitspraak en vooral een enger bereik van deze mogelijkheid geadviseerd, maar de minister heeft hierin geen aanleiding gezien voor aanpassing. 44 Met het oog op de gevallen waarin dit volgens het wetsvoorstel mogelijk is, wordt in de toelichting slechts opgemerkt dat een mondelinge uitspraak alleen gedaan dient te worden als de zaak zich daar daadwerkelijk voor leent en dit in het belang van partijen is. Er dient prudent mee omgesprongen te worden door de hoven. Voorkomen moet worden dat de toetsing van een (proces-verbaal van een) mondelinge uitspraak in cassatie niet goed mogelijk is. 45 Voor het overige geldt dat, onder andere met het oog op de mogelijkheid van een comparitie na aanbrengen, niet is geopteerd voor het opnemen van de verplichting om reeds in de procesinleiding de gronden 46 voor het hoger beroep op te nemen, maar de rechter zal de eiser hiertoe wel een termijn stellen (artikel 343 lid 3 Rv-nieuw). De memorie van toelichting vermeldt dat KEI Rechtspraak heeft aangegeven dat het houden van een comparitie na aanbrengen voordat de schriftelijke stukkenwisseling heeft plaatsgevonden als voordeel heeft dat partijen zich minder hebben ingegraven in hun eigen positie en zo meer openstaan voor een schikking. 47 Vanuit de advocatuur zijn hierbij echter ook wel kritische kanttekeningen geplaatst, met name vanuit de optiek van de verweerder. Deze is dan immers als regel niet op de hoogte van de pijlen die de appellant op zijn boog heeft. De tweeconclusieregel blijft als zodanig gehandhaafd (zij het dat de terminologie is aangepast; artikel 347 lid 1 Rv-nieuw). 48 Ondanks dat de tekst van artikel 344 lid 1 Rv-nieuw wellicht anders zou kunnen doen vermoeden, mede tegen de achtergrond van de mogelijk schuivende panelen vanwege het wetgevingsinitiatief om enkelvoudig hoger beroep in kantonzaken mogelijk te maken, 49 blijft het principe van een meervoudige behandeling van het hoger beroep (zoals neergelegd in artikel 16 Rv) gehandhaafd. Artikel 344 lid 1 bepaalt namelijk dat alle zaken die in hoger beroep aanhangig worden gemaakt, door een enkelvoudige kamer in behandeling worden genomen. Lid 2 regelt vervolgens de verwijzing door de enkelvoudige kamer naar een meervoudige kamer indien zij dit wenselijk acht. Lid 1 ziet echter op de regierechter, die de huidige rolrechter vervangt, en die enkelvoudig beslissingen kan nemen in de fase voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling van de zaak. Beoogd wordt dit tot uitdrukking te brengen en ogenschijnlijke strijd met artikel 16 Rv te voorkomen door te spreken van in behandeling nemen door een enkelvoudige kamer, in plaats van behandelen (zoals in het huidige artikel 344 lid 1 Rv, dat in die zin overigens wellicht tot dezelfde misvatting zou kunnen leiden). 50 Inmiddels ligt de behandeling van voormeld wetgevingsinitiatief dat een enkelvoudige behandeling van kantonzaken mogelijk zou moeten maken in de Eerste Kamer al enige tijd stil. In het voorlopig verslag, uitgebracht op 29 oktober 2013, zijn diverse kritische vragen opgeworpen over onder andere nut en noodzaak van een enkelvoudige behandeling in hoger beroep alsook de mogelijke aantasting van de kwaliteit van de rechtspraak hierdoor. Ten tijde van het schrijven van deze kroniek wordt echter nog steeds gewacht op de memorie van antwoord Zij het dat de term grieven is vervangen door gronden. 29. Zie, naast de titel, expliciet Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p. 3. vermeld, wordt gehanteerd in plaats van de term grieven. 35. Den Haag 2008, kenbaar via www. rechtspraak.nl. 36. Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p. 4. Zie voor diverse fundamentele beschouwingen over de functies van het hoger beroep de bundel Hoger beroep: renovatie en innovatie, Van Kempen, Klaassen, Schössels en Dammingh (red.), Deventer: Kluwer Met het digitaal indienen hiervan begint dan voortaan de procedure in hoger beroep; niet meer met de betekening van de appeldagvaarding aan de wederpartij (art. 343 lid 1 Rv-nieuw). 38. Zie echter art. 343 lid 6 Rv-nieuw: anders dan in eerste aanleg, kan het oproepingsbericht niet betekend worden voordat de procedure door het digitaal indienen van de procesinleiding aanhangig is gemaakt bij het gerecht. (MvT), p. 6. Zie tevens p Zie Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p. 9; zie tevens p en Vergelijk art. 30j lid 6 Rv-nieuw en art. 8:57 Awb voor een vergelijkbare vraag aan partijen in respectievelijk kanton- en bestuurszaken. 43. Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p. 10, Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p Kamerstukken II 201/15, 34138, 3 (MvT), p De term grieven is vervangen door gronden ; Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p Kamerstukken II 2014/15, 34138, Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p Wetsvoorstel Dit wetsvoorstel en de vele literatuur hierover worden besproken door J.J. Dammingh, in: Hoger beroep: renovatie en innovatie, Van Kempen, Klaassen, Schössels & Dammingh (red.), Deventer: Kluwer 2014, p , met reactie van Wesseling-van Gent in TCR 2014, p Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p Bij Brief van 27 februari heeft de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie tegen de achtergrond van de naderende Kamerwisseling bij de minister geïnformeerd naar het beoogde tijdpad hiervoor. De inmiddels opgetreden wisseling van minister was toen nog niet voorzien. 30. TCR 2014, p A. Hammerstein, Appelrechters kunnen van elkaar leren, TCR 2014, p. 71 en W.D.H. Asser, Deconstructie van grievenstelsel/devolutieve werking. Een appel aan Hoge Raad en hoven, TCR 2014/4, p Vergelijk ook o.a. de Agenda voor de appelrechtspraak Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p. 4 en par , p Waaronder de vervanging van de term gedaagde door verweerder, en conclusie/memorie van antwoord door verweerschrift, overeenkomstig het wetsvoorstel eerste aanleg. De conclusie van eis is vervangen door de gronden, welke term verder, zoals in een eerdere voetnoot reeds NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

100 Civiele rechtspleging De planning De digitalisering zal gefaseerd worden ingevoerd, deels aan de hand van pilots. 52 Zie voor de beoogde tijdsplanning. Volgens dit schema vindt januari 2016 de gefaseerde invoering plaats wat betreft de indiening van civiele vorderingen waarvoor rechtsbijstand verplicht is (met name dus zaken met een belang van meer dan ; zie artikel 79 jo. 93 Rv). In januari 2017 is de gefaseerde invoering voorzien van vorderingen waarvoor rechtsbijstand niet verplicht is: rechtspersonen en professioneel gemachtigden moeten dan in dergelijke zaken digitaal procederen, anderen kunnen dit doen, maar zijn daartoe niet verplicht. 53 De inwerkingtreding van de bepalingen voor hoger beroep en cassatie zal gelijk lopen met die voor de eerste aanleg, hetgeen betekent dat de hoven en de Hoge Raad meedoen in de gefaseerde inwerkingtreding per rechtsgebied, aldus de memorie van toelichting. 54 Een onbeoogde bijvangst (?) Kei eerste aanleg en Kei hoger beroep en cassatie brachten in vorderingszaken, door de wijziging die door de KEIvoorstellen optreedt in het moment waarop een procedure start in combinatie met de zogenoemde heffing aan de poort van het griffierecht, mogelijk extra inkomsten voor de gerechten mee, zonder dat hiervoor werkelijk wat De uitdaging voor de rechtspraak voor de komende jaren is in dit verband: met beperkte middelen het fundamentele recht op een eerlijk en onpartijdig proces binnen een redelijke termijn te (blijven) waarborgen gedaan moest worden. Deze bijvangst van de gerechten, ofwel kostenpost voor de eisende partij, wordt deels ongedaan gemaakt in het voorontwerp Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht, zoals dat eind 2014 bekend is gemaakt in het kader van de internetconsultatie. Wat is (in de kern) het geval? In de huidige dagvaardingsprocedure wordt een zaak aanhangig gemaakt door de betekening van de dagvaarding en dient deze vervolgens, als de eiser daadwerkelijk een procedure wil starten, nog bij het gerecht te worden aangebracht. Pas als dit geschiedt en de zaak op de rol wordt ingeschreven, dan wel, in geval van een kort geding, eiser verschijnt op de bepaalde zittingsdag, is eiser griffierecht verschuldigd (artikel 3 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken, hierna Wgbz ). Het komt regelmatig voor dat een dagvaarding wordt uitgebracht om te onderstrepen dat het de eiser serieus is wat zijn gepretendeerde vordering betreft, maar de intentie hiervan primair is de wederpartij alsnog tot vrijwillige betaling of andersoortige vorm van nakoming van diens verplichtingen te bewegen, of althans tot het treffen van een schikking. Het uitbrengen van de dagvaarding wordt dan in zekere zin als een pressiemiddel gebruikt, waarbij regelmatig wordt gekozen voor een roldatum op langere termijn. Dit is een relatief goedkope route, want leidt behoudens advocatenkosten slechts tot deurwaarderskosten, nu het griffierecht immers eerst verschuldigd wordt als de dagvaarding bij het gerecht wordt aangebracht en er dus daadwerkelijk een procedure aanhangig wordt gemaakt. Onder KEI begint een procedure echter te lopen op het moment dat de zaak door de in beginsel digitale indiening van de procesinleiding aanhangig is gemaakt bij de rechtbank. Reeds hierna is de eiser griffierecht verschuldigd en dus niet meer (pas) vanaf de door hem zelf gekozen roldatum dan wel de eerste zittingsdatum. Dit terwijl er nog amper of geen werk zijdens het gerecht is verricht, althans er nog geen rechter aan zijn zaak ofwel Mijn zaak te pas is gekomen. Dit is een min of meer onbeoogde bijvangst voor de gerechten, maar met als keerzijde dat dit een negatief effect zou kunnen hebben op het dreigende effect of, positiever geformuleerd, de schikkingsdruk die van een oproep voor een procedure kan uitgaan. Daarom wordt deze bijvangst van de gerechten, ofwel kostenpost voor de eisende partij, in het voorontwerp Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht, deels ongedaan gemaakt (zoals vermeld). In dit voorontwerp is voor de procedure in eerst aanleg en het hoger beroep bepaald dat twee derde deel van het griffierecht wordt terugbetaald aan de eiser indien tot intrekking van de procedure 55 wordt overgegaan voordat de wederpartij in de procedure is verschenen of uiterlijk had kunnen verschijnen (artikel 11 lid 2 Wgbz-nieuw). Deze mogelijkheid is derhalve vergelijkbaar met de huidige praktijk waarin een zaak wordt ingetrokken voorafgaand aan de eerste roldatum of kortgedingdatum. Evenals thans wat betreft de roldatum, heeft de eiser de datum in de hand waarop verweerder uiterlijk in de procedure kan verschijnen, en tot wanneer gedeeltelijke terugbetaling van het griffierecht dus mogelijk is: dit wordt immers bepaald door de door hem in de procesinleiding vermelde datum, met dien verstande dat artikel 114 lid 3, onder c Rv-nieuw bepaalt dat deze datum uiterlijk kan zijn gelegen zes maanden na indiening van de procesinleiding bij de rechter (idem in hoger beroep; zie artikel 343 lid 1 Rvnieuw). Voor de procedure in cassatie geldt geen gedeeltelijke terugbetalingsregeling (aldus expliciet artikel 11 lid 2 Wgbz-nieuw). 56 Evenmin wordt een terugbetalingsregeling voorgesteld voor bestuursrechtelijke procedures of verzoekprocedures, omdat de KEI-wetsvoorstellen daarvoor geen verandering meebrengen wat betreft het moment waarop griffierecht verschuldigd is. Voor slechts een gedeeltelijke terugbetaling van het griffierecht in eerste aanleg en hoger beroep is gekozen om tegenwicht te bieden aan de aanzuigende werking die de informele bezorging in de nieuwe basisprocedure kan hebben. Het is dan immers relatief eenvoudig en goedkoop om een procedure te starten en het van het gerecht afkomstige oproepingsbericht als pressiemiddel te gebruiken, zonder de daadwerkelijke bedoeling een procedure te starten, hetgeen tot oneigenlijk gebruik en overbelasting van het digitale systeem zou kunnen leiden als hieraan in 1032 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

101 het geheel geen prijskaartje is verbonden, zo is de redenering in de memorie van toelichting bij het consultatieversie van de Invoeringswet. Overigens kan de eiser er wat de procedure in eerste aanleg betreft onder het KEI-regime voor kiezen om, voordat hij de procedure bij de rechtbank aanhangig maakt, al een (concept)procesinleiding aan de verweerder toe te sturen en heeft hij tevens de mogelijkheid om via de deurwaarder voordien een oproepingsbericht te doen betekenen aan de verweerder. 57 Dit is wellicht de goedkoopste route als (enkel) is beoogd de aanzegging van een procedure als pressiemiddel of opmaat tot schikkingsoverleg te gebruiken. In de slipstream van KEI Dat digitalisering de drijfveer is achter het KEI-project 58 en voornamelijk tot de daarvoor noodzakelijke wettelijke veranderingen heeft geleid, wil niet zeggen dat hierdoor niet meer in gang gezet wordt of althans kan worden. In een notitie ten behoeve van de civiel/bestuur dag in de gerechten wordt opgemerkt: KEI is ook het startsein voor herbezinning op de taakopvatting van de rechters/raadsheren en de juridische ondersteuning en over de inrichting van de organisatie. In de memorie van toelichting bij het KEI-wetsvoorstel betreffende de eerste aanleg, wordt opgemerkt dat de procesinnovatie vorm moet krijgen binnen de gerechten (evenals de digitalisering). 59 De uitdaging voor de rechtspraak voor de komende jaren is in dit verband: met beperkte middelen het fundamentele recht op een eerlijk en onpartijdig proces binnen een redelijke termijn te (blijven) waarborgen, waarin zaken die er toe doen met de benodigde deskundigheid worden beoordeeld op een bij de desbetreffende zaak passende wijze. Min of meer tegen de achtergrond van het project KEI zijn er inmiddels bij diverse gerechten werkgroepen, pilots en wat al niet meer zij opgezet om te zoeken naar wegen om dit te realiseren. Versnelling in de hoofdrol Er wordt zwaar ingezet op versnelling van procedures. Ik wijs op diverse pilots gericht op het verkorten van de doorlooptijden van civiele procedures: de pilot Civiele procesinnovatie van de Rechtbank Den Haag, in het kader waarvan versnelling door maatwerk (differentiatie) en door een strakker procesreglement voorop stond; 60 de pilots procesversnelling in hoger beroep bij de gerechtshoven Amsterdam en s-hertogenbosch, die lopen sinds 1 januari 2013 en in het kader waarvan de termijnen zijn bekort en ambtshalve worden gehandhaafd en het mondelinge element in de procedure is versterkt; en tot slot de pilot bij wat thans heet de Rechtbank Gelderland, waarbij (per 1 november 2012) een rolreglement is geïntroduceerd waarin uitsteltermijnen strikter worden gehandhaafd en het aantal pagina s van de in te dienen processtukken wordt begrensd. 61 Versnelling van de rechtspraak is een doelstelling die zowel in het kader van de KEI-wetsvoorstellen als vanuit de Rechtspraak veelvuldig wordt genoemd. De Agenda van de Rechtspraak noemt snelle rechtspraak speerpunt nummer één, om daar vervolgens als doelstelling aan toe te voegen in 2018 duren rechtszaken 40% korter dan in Vergelijk ook het Jaarplan van de Rechtspraak 2014, 63 waar wordt gesproken van een bekorting van de gemiddelde doorlooptijd vanaf 2018 met ten minste 40%, kennelijk voor alle rechtsgebieden. Een ambitieus streven, dat kritisch is ontvangen, althans wat betreft de zaken op het gebied van het civiele recht in eerste aanleg. Ahsmann & Hofhuis menen dat het genoemde bekortingspercentage berust op een ondeugdelijk fundament en zeer waarschijnlijk niet kan worden waargemaakt, in elk geval niet door (slechts) de KEI-wetsvoorstellen en de daarmee gepaard gaande digitalisering. Integendeel, zij tonen zich kritisch over de hieraan toegedichte maatschappelijke baten of bezuiniging en vrezen dat er nog meer werk door minder rechters dient te worden verricht, met hoogst waarschijnlijk nadelige effecten voor de doorlooptijden. 64 Zij kwalificeren de vanuit de Rechtspraak gepresenteerde taakstelling als Haagse bluf, die het risico in zich bergt afbreuk te doen aan het vertrouwen in de rechter. Tevens merken zij op dat de rechtspleging niet eenzijdig moet worden geoptimaliseerd naar snelheid. 65 Van diverse andere zijden zijn evenzeer zorgen geuit over de grote aandacht voor sneller en efficiënter procederen. Ik wijs bijvoorbeeld op Huydecoper, 52. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34059, 2, art. V en Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 (MvT), p Als een dergelijke partij ervoor kiest niet digitaal te procederen, digitaliseert het gerecht de op papier ingediende stukken ten behoeve van een digitaal procederende wederpartij en voor het eigen dossier, en zet anderzijds de digitaal ingediende stukken van de wederpartij om in papier voor de op papier procederende burger. Kamerstukken I 2014/15, 34000, VI, D. toelichting). Kritisch hierover de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht in haar advies van 21 januari (nr. 28 e.v.). 56. Kritisch hierover is de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht in haar advies van 21 januari 2015 (nr ). Voor de goede orde zij opgemerkt dat schrijver dezes lid is van deze commissie. 57. Nader Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 (MvT), p.21. Deze mogelijkheid bestaat niet in hoger beroep; zie art. 343 lid 6 Rv-nieuw, waarover Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3, p. 8 en Vergelijk o.a. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 (MvT), p. 30 e.v. 59. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3 (MvT), p Waar over het evaluatierapport: In sneltreinvaart (oktober 2013) van de hand van M.J.A.M. Ahsmann & J. Oud, te raadplegen via Hierover N. Huijben & E. van de Kuilen, Korter is niet altijd beter (opinie), Advocatenblad 2015, p Vergelijk voor reacties ook L. van Almelo, Korter door de bocht, Mr. 2013, p centage. 65. M. Ahsmann & H. Hofhuis, Versnelling van de doorlooptijden van rechtszaken met 40%. Realistisch of Haagse bluf?, NJB 2014/1273, afl. 26, p Zie de reactie van Van der Meer & Van der Laar (vanuit de begeleidingsgroep Agenda voor de Rechtspraak ) in NJB 2014/1275, afl. 26, p Vergelijk tevens H.F.M. Hofhuis, Vernieuwing van het civiele proces, Trema 2015, p alsook de toespraak van H.D. Tjeenk Willink, gehouden op het symposium Toegang tot de rechter, gehouden ter gelegenheid van het afscheid van G.J.M. Corstens als President van de Hoge Raad op 28 oktober 2014, te raadplegen via Te raadplegen via (Eveneens) te raadplegen via www. rechtspraak.nl. 64. Zie ook het Rapport visitatie gerechten 2014, p Zie tevens de reactie van L.G. Verburg hierop ( Rapport visitatie gerechten 2014, Trema 2015, p. 6), die opmerkt dat dit doet denken aan de cartoon, waar het goede nieuws is dat we meer gaan doen en het minder goede nieuws is dat we het met minder mensen moeten doen. Zie tevens p. 7, wat betreft het genoemde bekortingsper- 54. Kamerstukken II 2014/15, 34138, 3 (MvT), p. 16 en 43-44; zie tevens 2, art. II en III. 55. Intrekking is overigens geen in de wet voorziene figuur: de eiser dient gebruik te maken van verval van instantie (zie art. 11 Wgbz-nieuw alsmede de memorie van NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

102 Civiele rechtspleging die meent dat hieraan onevenredige prioriteit wordt gegeven en daardoor onaanvaardbaar tekort wordt gedaan aan een adequate, evenwichtige en eerlijke procesgang. Zowel procespartijen als de rechter dient (meer) ruimte te worden geboden voor zorgvuldigheid en een deugdelijke onderbouwing, zo betoogt hij. 66 Deskundigheid en specialisatie Naast versnelling van de rechtspraak vermeldt de Agenda voor de Rechtspraak echter gelukkig ook deskundige rechtspraak als speerpunt (evenals toegankelijke rechtspraak). Als doelstelling wordt hieraan toegevoegd: de Rechtspraak stelt zich merkbaar in op de steeds complexer wordende zaken in een steeds complexere samenleving. Versterking van de deskundigheid draagt in 2018 bij aan snelle en toegankelijke rechtspraak. 67 Een positieve ontwikkeling is in dit verband de ontwikkeling van kenniscentra binnen de rechtspraak, zoals het kenniscentrum Verzekeringsrecht verbonden aan het Gerechtshof Den Haag en het kenniscentrum Financieel en economisch recht verbonden aan de Rechtbank Rotterdam. Wat betreft het financiële recht is interessant de voorgestelde Wijzingswet financiële markten 2015, die op dit moment bij de Eerste Kamer ligt. 68 Van diverse zijden is het belang benadrukt van een gespecialiseerde rechter op het gebied van het financiële recht. 69 Voormeld wetsvoorstel staat een concentratie van zaken betreffende specifieke onderdelen van het bank- en effectenrecht bij de Rechtbank Amsterdam voor. Sommigen, zoals Beekhoven van den Boezen, gaat dit echter niet ver genoeg: Als je voor de beslechting van geschillen daarover [diverse daarvoor genoemde financiële kwesties; CJMK] een gewone rechterlijke instantie wilt hebben, kun je niet anders dan mee met de vaart der volkeren wil je het niet afleggen tegen arbitrage-instituten die eveneens in aanmerking komen om zich daarover te buigen. De burgerlijke rechter kan niet zelfgenoegzaam achterover leunen en zijn rechters steeds maar laten rouleren tussen de verschillende kamers in plaats van hen steeds meer in één vakgebied vergaand op te leiden, als specialistische arbitrage-instituten opkomen en zich steeds verder inhoudelijk ontwikkelen, zoals P.R.I.M.E Finance 70 ( ). 71 De regering daarentegen heeft juist op de rem getrapt en wil zeker gesteld zien dat de concentratie uitsluitend betrekking heeft op specialistische zaken die een bijzondere expertise vereisen. Zij wil niet dat het wetsvoorstel er toe zou kunnen leiden dat de consument voor relatief eenvoudige zaken alleen bij de Rechtbank Amsterdam terecht zou kunnen en wil onderzocht zien welke aanpassingen van het wetsvoorstel daartoe nodig zijn. 72 Interessant is de aankondiging door de Raad voor de rechtspraak, zich sterk te zullen maken voor de oprichting van een speciale rechtbank voor grote nationale en internationale handelsconflicten, een commercial court. Een gerecht Met efficiënte, Engelstalige procedures. Harde deadlines, dat geschillen binnen een paar maanden kan afdoen, aldus de voorzitter van de Raad, Bakker. 73 Naar ik heb begrepen, verkeert dit initiatief zich thans in de verkennende fase. De ontvangst van deze gedachte in de advocatuur en het bedrijfsleven lijkt echter in beginsel positief. Ik wijs op de reactie van Ynzonides & De Boer in hun laatste NJB-kroniek burgerlijk procesrecht, 74 maar bijvoorbeeld ook op de reactie van Beekhoven van den Boezem. Hij wijst er op dat in de financiële praktijk de keuze voor arbitrage soms wordt ingegeven door de enkele omstandigheid dat buitenlandse contractspartijen de Nederlandse taal niet machtig zijn en het bij de Nederlandse rechter niet mogelijk is te procederen in het Engels. 75 Een tegengeluid niet tegen een commercial court als zodanig, want daarvan was toen nog geen sprake, maar tegen het creëren van de mogelijkheid Engelstalig te procederen bij de Nederlandse rechter, kwam naar voren in het onderzoek Specialisatie loont?! Aan de deelnemers van een expertmeeting betreffende het functioneren van de zogenoemde natte kamer van de Rechtbank Rotterdam, is toen de vraag voorgelegd of het aanbeveling zou verdienen deze mogelijkheid aldaar te introduceren (gelet op het internationale karakter van veel daar spelende geschillen). De deelnemers aan de expertmeeting in belangrijke mate advocaten zagen hierin geen toegevoegde waarde, integendeel. Een bezwaar dat werd genoemd was dat Engelse advocaten dan een te prominente rol zouden gaan spelen bij procedures, omdat zij de Engelse taal beter beheersen dan hun Nederlandse collega s en hen alsook de rechter daardoor zouden overvleugelen. 76 Beekhoven van den Boezem merkt naar aanleiding van dit door hem gememoreerd geluid op: wat er ook zij van deze zelfprotectie, in het bedrijfsleven heerst de mening dat de door de onderzoekers geopperde suggestie wel degelijk een goed idee is. 77 Relevant is wat betreft de zorg voor kwaliteit in de zin van deskundigheid tevens de per 1 januari 2013 in werking getreden herziening van de gerechtelijke kaart (HGK), waarbij het aantal gerechten fors is teruggebracht. De doelstelling hiervan was te komen tot kleinere gerechtsbesturen, om slagvaardiger te kunnen handelen, maar óók om een bijdrage te leveren aan de inhoudelijke kwaliteit van de rechtspraak, namelijk om door middel van schaalvergroting tegemoet te kunnen komen aan de toenemende behoefte aan specialisatie en het behalen van het vereiste kennisniveau. Of de HGK wat dit laatste betreft in de praktijk daadwerkelijk een positieve bijdrage levert is (nog) moeilijk te beoordelen. De visitatiecommissie gerechten 2014 heeft dit in elk geval niet kunnen signaleren. 78 Overigens gaan er geruchten dat er reeds een HGK II op stapel zou staan. 79 Nadere aandacht voor de mondelinge behandeling De mondelinge behandeling neemt in de nieuwe civiele procedure een cruciale plaats in, althans in eerste aanleg. De versterking van de regiefunctie van de rechter, die als een rode draad door de KEI-wetsvoorstellen loopt, uit zich hier in optima forma. De vergelijking dringt zich op met de huidige comparitie na antwoord, waar kennelijk door gerechten alsook door individuele rechters een nogal uiteenlopende invulling aan wordt gegeven. 80 Bij het ene gerecht mag er bijvoorbeeld door de raadslieden een mondelinge toelichting worden gehouden, bij het andere gerecht is pleiten uitdrukkelijk verboden. En de ene rechter stelt zich duidelijk veel actiever op dan de ander, in die zin dat de een blijkbaar veel verder dóór vraagt en bijvoorbeeld sturend optreedt in een poging een schikking te bevorderen dan de ander. Ook is de ene comparitierech NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

103 ter meer geneigd (ongevraagd) een voorlopig oordeel te geven dan de ander. Verder lijken er verschillen te bestaan wat betreft het bevelen van een comparitie na antwoord: dit lijkt niet bij alle gerechten in principe steeds te geschieden. Het KEI-wetsvoorstel sluit kort dat partijen in de gelegenheid dienen te worden gesteld hun stellingen toe te lichten. Voor het overige is het (uiteindelijk) aan de rechter waartoe hij de mondelinge behandeling wil benutten: verkrijgen van nadere inlichtingen, horen van getuigen en deskundigen, het doen van uitspraak enz. Daargelaten of veel van de mogelijkheden die het wetsvoorstel vermeldt nu reeds evenzeer mogelijk zijn, 81 de wijze waarop deze mogelijkheden aangewend worden vormt zowel voor rechters als advocaten een aandachtspunt, waarover nadere gedachtewisseling en bovenal communicatie wenselijk is. Dit om bijvoorbeeld te voorkomen dat een partij getuigen en deskundigen verzoekt aanwezig te zijn op het tijdstip van de mondelinge behandeling om gehoord te worden, om vervolgens maar af te moeten wachten of de rechter daarvoor dan daadwerkelijk aanleiding ziet en toe bereid is (zin in heeft?), alsook dat daarvoor dan zittingsruimte en -tijd beschikbaaar is 82 Wat speelt er nog meer? Werkdruk, kwaliteit en geld Vanuit de rechtspraak is, wat betreft de kwaliteit hiervan, de afgelopen jaren nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de (te) hoge werkdruk en het keurslijf van de productiecijfers, zoals hiervoor ook al even aan de orde kwam bij de bespreking van de reactie van Ahsmann & Hofhuis op de Haagse pilot. Het meest in het oog springend is in dit verband het zogenoemde Leeuwarder manifest (van eind 2012), waarin dit een van de punten betrof waarvoor aandacht werd gevraagd. 83 Onder andere is hierin opgemerkt dat hierdoor veel zaken niet de aandacht kunnen krijgen die ze verdienen en dat onverantwoorde keuzes worden gemaakt om aan de productie-eisen tegemoet te komen. Door de toenmalige voorzitter van de Raad voor de rechtspraak is opgemerkt dat het zover nooit mag komen. 84 Het Leeuwarder manifest sluit niettemin aan bij reeds eerder vanuit de rechtspraak geuite zorgen over werkdruk versus kwaliteit en is door velen onderschreven. Ook de voormalig president van de Hoge Raad, Corstens, heeft bij diverse gelegenheden zijn zorg op dit punt geuit. 85 De kosten van KEI pakken vele miljoenen hoger uit dan destijds in het eerdere werd rapport aangekondigd Wat betreft het civiele recht refereer ik wat betreft de beïnvloeding van de werkwijze/kwaliteit van de rechtspraak door de productiedruk bijvoorbeeld aan de door Ahsmann gesignaleerde neiging van rechters om zo mogelijk aan bewijsverrichtingen te ontkomen door zaken als dit enigszins mogelijk is af te doen op het niet voldaan zijn aan de stelplicht (waardoor aan bewijslevering niet wordt toegekomen). 86 In het rapport Programma Kwaliteit en Innovatie- Eindrapportage Validatie en Advies uit 2013 wordt er vanuit gegaan dat de Rechtspraak door KEI de komende jaren vele miljoenen zal kunnen besparen en worden hieraan 66. T. Huydecoper, Veranderingen in het procesrecht, NJB 2014/1274, af. 26, p Zie in dit verband C.J.M. Klaassen, Toegang tot de rechter, bezien vanuit de kwaliteit van de rechtspraak en de concurrentiepositie ten opzichte van private geschilbeslechting, inleiding gehouden ter gelegenheid van het afscheid van G. Corstens als president van de Hoge Raad (november 2014), en opgenomen in een binnenkort te verschijnen bundel vanwege de Hoge Raad. 68. Voluit: Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten, Kamerstukken I 2014/15, 33918, A. stein, Geschillenbeslechting in financiële aansprakelijkheidszaken, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, (Serie Onderneming en Recht deel 78), Deventer 2013, p Speech ter gelegenheid van de Dag van de Rechtspraak, 11 september 2004, gepubliceerd op Zie daar tevens het bericht over deze speciale rechtbank van die datum. 74. NJB 2014/1829, af. 35, p rechtspraak.nl, met tevens een reactie van de Raad voor de rechtspraak. Zie uitgebreid hierover de diverse bijdragen in Trema, maart Zie voor hetgeen naar aanleiding hiervan is gebeurd verder het Jaarverslag van de Rechtspraak Zie ook Kamerstukken II 2014/15, 34000, VI G. Vergelijk verder het Rapport visitatie gerechten 2014, o.a. p. 105 en L.G. Verburg, Rapport visitatie gerechten 2014, Trema 2015, p Panel of Recognized International Market Experts in Finance, opgericht in 2012 en gevestigd in Den Haag. Dit instituut heeft tot nu toe overigens nog weinig of geen zaken te behandelen gekregen. 71. Forumshopping, p. 35. Overigens acht Beekhoven van den Boezen de kans dat in de (bedrijfs)financieringspraktijk in zaken met een internationaal aspect, daar waar een rechts- en met name forumkeuze mogelijk is, wordt gekozen voor Nederlands recht en (derhalve) voor de Nederlandse rechter, gering. Echter als dit wel het geval is, zal worden gekozen voor de Rechtbank Amsterdam, zo stelt hij; zie p Kamerstukken I 2014/15, 33918, C, p. 4-5 (memorie van antwoord van 7 november 2014). 75. Forumshopping, p A. Böcker, T. Havinga, A. Jettinghof, C. Klaassen & L. Bakker, Specialisatie loont?!, Research Memoranda Raad voor de rechtspraak 2010/1, p Forumshopping, p F.W.H. van den Emster, Voorwaarden scheppen voor kwaliteit rechtspraak, Trema 2013, p O.a. G. Corstens, brief in NRCnext 4 februari 2013 en BNR Nieuwsradio 25 september 2014, Hoge Raad: kwaliteit rechtspraak nog altijd in geding, te raadplegen via M.J.A.M. Ahsmann in: Bewijsrecht, Den Haag, 2010, p. 13 e.v. Vergelijk evenwel tevens het hierin opgenomen verslag van de discussie: sommige rechters herkenden zich hierin niet. 78. A.w., p Aldus de nieuwsbrief van de NVvR, maart 2015, waar wordt vermeld dat een reactie van de Raad en de presidenten voor de zomer volgt. 80. Zie hierover o.a. de diverse beschouwingen in: D. Allewijn e.a., De mondelinge behandeling, negen jaar met het nieuwe burgerlijk procesrecht, Den Haag, Zie bijvoorbeeld F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Recht- en forumshopping in de internationale bedrijfsfinancieringspraktijk bezien vanuit Nederlands perspectief, in: Forumshopping, Preadviezen Nederlands Vereniging voor Burgerlijk Recht 2014, Zutphen 2014, p. 35 en A. Hammer- 81. Hofhuis, Trema 2015, p Vergelijk Hofhuis, Trema 2015, p Onder andere te raadplegen via www. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

104 Civiele rechtspleging nog veel meer miljoenen aan maatschappelijke baten toegedicht. 87 In de herijkte business case van december 2014, is dit bedrag aan maatschappelijke baten opgehoogd; echter: hieruit blijkt eveneens dat de kosten van KEI vele miljoenen hoger uitpakken dan destijds in het eerdere werd rapport aangekondigd. 88 Deze op het eerste gezicht aanzienlijke kostenstijging is echter goed verklaarbaar, aldus de Raad voor de rechtspraak in een toelichting op de herijkte business case en aldus nog steeds de Raad het eerdere rapport moet achteraf bezien worden beschouwd als een eerste verkenning. 89 Het is te hopen dat het gezegde de kost gaat voor de baat Het belangrijkste lijkt echter dat de opleiding is geïntensiveerd: van de deelnemende stagiaires wordt aanmerkelijk meer verwacht dan voorheen uit uiteindelijk ook hier zal opgaan. In haar reactie op het Leeuwarder manifest merkt de Raad op dat de spanning tussen de beschikbare middelen en het zaaksaanbod de komende jaren eerder zal toe- dan afnemen, maar tevens dat het de maatschappelijke opdracht van de Rechtspraak is te zorgen voor een zo goed mogelijk resultaat tegen zo laag mogelijke kosten. Inmiddels wordt er binnen de Rechtspraak gewerkt aan het Meerjarenplan voor de Rechtspraak en wordt er gediscussieerd over de keuzes die er gemaakt worden om met beperkte financiële middelen de doelstellingen van de Agenda van de Rechtspraak te realiseren. Wat hiervan zij, vermeldenswaard is de opmerking van Verburgh in zijn bespreking van het visitatierapport van de gerechten (waarover hierna nader): kwaliteit kent een prijs en de samenleving mag slechts verwachten dat men waar voor zijn geld krijgt. Indien de voor de rechtspraak beschikbaar gestelde financiële middelen niet toereikend zijn, kan de samenleving niet verwachten dat de rechtspraak wel toereikend is. 90 Wat rechtspleging betreft is een van de items voor nu en de komende jaren dus vooral ook om het belang van toegang tot de rechter, in al zijn facetten, onder de aandacht van landsbestuur en politiek te (blijven) brengen. Tevens is vermeldenswaard de aandacht die Verburg in dit kader vestigt op de positie van de Raad voor de rechtspraak en met name het spanningsveld waarin deze opereert: de Raad voor de rechtspraak gaat begrotingsgesprekken met de minister in met de pet in de hand en komt er vandaan met de pet op het hoofd, zo stelt hij. Om vervolgens te concluderen: Het lijkt me met het bestaande systeem enorm lastig voor de Rechtspraak een passend tegenwicht te vormen tegen het landsbestuur. 91 Het gaat het bestek van een kroniek te buiten hierop verder in te gaan. Ik signaleer daarom slechts dit spanningsveld en bovenal aandachtspunt. Kwaliteit getoetst: rapport visitatie gerechten en klantenwaardering 2014 Door de Raad voor de rechtspraak alsook de Minister van Veiligheid en Justitie is in diverse uitingen de loftrompet getuit over de kwaliteit van de rechtspraak. Zo merkt de Raad voor de rechtspraak bijvoorbeeld in reactie op het Leeuwarder manifest op dat de Nederlandse rechtspraak behoort tot de beste ter wereld (en dit ook zo moet blijven). 92 De Minister van Veiligheid en Justitie opent bijvoorbeeld zijn brief inzake KEI aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 11 juni 2013 met de mededeling dat Nederland beschikt over rechtspraak van hoge kwaliteit en in internationale vergelijkingen steevast goed scoort; 93 een mededeling die in vergelijkbare zin in ander verband is herhaald. Dit moge zo zijn, maar zoals de minister in de genoemde brief overigens ook zelf onderkent die hoge kwaliteit en in het bijzonder het behoud daarvan, zijn geen vanzelfsprekendheid. Eind oktober 2014 is verschenen het Rapport visitatie gerechten 2014, van de hand van de visitatiecommisie onder voorzitterschap van M.J. Cohen. De visitatie gerechten vindt iedere vier jaar plaats, thans voor de derde maal. Het rapport geeft aan dat bevordering van de kwaliteit van de Rechtspraak meer aandacht vereist. Geconcludeerd wordt dat men met veel toewijding bezig is met het afhandelen van de eigen zaken, maar er weinig ruimte en aandacht bestaan voor dossieroverschrijdende kwaliteitsaspecten die voor de langere termijn van belang zijn. Dat dit zo is, is begrijpelijk, aldus de visitatiecommissie want het huis van de rechtspraak is de afgelopen paar jaar flink verbouwd, terwijl het werk gewoon doorging ; 94 goed is het echter niet. 95 Begin maart 2015 is de uitkomst verschenen van het Klantwaarderingsonderzoek Rechtspraak Dit onderzoek onder rechtzoekenden en professionals (zoals advocaten, rechtsbijstandsverzekeraars deurwaarders enz.) heeft betrekking op alle gerechten. De uitkomst is merendeels positief. De rechtzoekenden oordelen in het algemeen positiever dan de professionals, en binnen deze laatste categorie zijn de advocaten het meest kritisch. De kritische geluiden van de professionals hebben vooral betrekking op doorlooptijden. Vertrouwen in de rechtspraak en sanctionering van ongewenst gedrag Evenals voor andere, gewone, ambtenaren, bestaat er voor rechterlijke ambtenaren ofwel rechters een tuchtrechtregeling, zij het dat die voor rechters van bijzondere aard is in verband met de rechterlijke onafhankelijkheid. Volgens de huidige regeling zijn er (slechts) twee disciplinaire maatregelen mogelijk bij ongeoorloofd gedrag van rechters: een schriftelijke waarschuwing opgelegd door de president dan wel strafontslag door de Hoge Raad (artikel 46d Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra)). Begin 2014 is door de regering een wetsvoorstel ingediend 97 dat de bestaande sanctiemogelijkheden uitbreidt en andere orde- en sturingsmaatregelen introduceert. De bedoeling hiervan is een evenwichtig pakket van rechtspositionele bevoegdheden te creëren dat de mogelijkheid biedt om beter te kunnen reageren op verschillende vormen van ongeoorloofd gedrag van voor het leven benoemde rech NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

105 terlijke ambtenaren c.q. in anderszins ongewenste situaties noodzakelijke maatregelen te kunnen treffen, aldus de memorie van toelichting. 98 Immers, zo wordt opgemerkt: Het achterwege blijven van een reactie bij ongewenste situaties en ongeoorloofd gedrag is hoogst onwenselijk; er moet altijd, passend, en zo nodig streng, kunnen worden ingegrepen om afbreuk aan het vertrouwen in de rechtspraak te voorkomen. Dat uitgangspunt is de voornaamste reden voor dit wetsvoorstel. 99 Naar het oordeel van Bovend Eert is dit wetsvoorstel echter in twee opzichten gebrekkig. Ten eerste meent hij dat de beoogde uitbreiding van sanctiemogelijkheden te beperkt is, en van een evenwichtig pakket van passende sancties voor lichtere en zwaardere vergrijpen, zoals in het (gewone) ambtenarenrecht voor handen, geen sprake is; met name ontbreekt de mogelijkheid tot het opleggen van lichtere straffen. Dit laatste lijkt echter althans voor een deel te worden ondervangen door de inmiddels vanuit de Tweede Kamer ingediende amendementen. Crucialer lijkt Bovend Eerts tweede kritiekpunt, namelijk de rol die is weggelegd voor de president van het gerecht of het gerechtsbestuur wat betreft het opleggen of inititëren van een tuchtmaatregel. Dit strookt zijns inziens niet met de grondwettelijke onafhankelijkheidswaarborgen voor rechters omdat de president en de andere leden van het gerechtsbestuur (als zodanig) niet voor het leven worden benoemd. 100 Het is thans aan de Raad van State zich over de amendementen uit de laten én over de omstandigheid dat de NVvR, de vakbond van rechters ter zake van deze amendementen niet is geraadpleegd en de vraag of dit strijdig is met artikel 51 Wrra. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn vanuit de Tweede Kamer kritische kanttekeningen geplaatst bij het hieruit voortvloeiende instemmingsrecht van de vakbond. 101 De opleiding van rechters en advocaten De nieuwe lichting Zowel de opleiding van advocaten als die van rechters is de afgelopen jaren in een geheel nieuwe jas gestoken. De nieuwe Beroepsopleiding Advocaten ( BA ) is in september 2013 van start gegaan. De onder eindverantwoordelijkheid van de Nederlandse Orde van Advocaten aangeboden verplichte BA wordt door de meeste stagiaires gevolgd door middel van het onderwijs dat wordt aangeboden door de zogenoemde Uitvoeringsorganisatie ( UO ): een samenwerking tussen het Nijmeegse CPO en het Bussumse Dialogue. 102 Een deel van de stagiaires verbonden aan enkele grote kantoren volgt in plaats hiervan (deels) het onderwijs dat wordt aangeboden door de (twee) geaccrediteerde aanbieders, verbonden aan deze kantoren. Allen dienen hetzelfde examen te maken, dat wordt verzorgd door de UO, maar is samengesteld op basis van de vanuit de Algemene Raad van de NOvA bepaalde eindtermen en exameneisen, daarover geadviseerd door de Stichting Beroepsopleiding Advocaten. Binnen deze Stichting werkt de NOvA samen met alle Nederlandse universiteiten, maar heeft zij een beslissende stem. Het is dus uiteindelijk de NOvA die de kaders bepaalt voor zowel de inhoud van de opleiding als het examen. Een onafhankelijke examencommissie beslist echter over de exacte inhoud van het examen en over de uitslagen. De ambities inzake de BA reik(t)en ver: het niveau van de opleiding en daarmee de kwaliteit van de advocaten moe(s)t naar een hoger plan worden getild. Hiertoe is zowel de opzet als de inhoud van de opleiding volledig vernieuwd, waarbij veel gebruik is gemaakt van digitaal aangeboden onderwijsmateriaal. Het belangrijkste lijkt echter dat de opleiding is geïntensiveerd: van de deelnemende stagiaires wordt aanmerkelijk meer verwacht dan voorheen. Dit betekent niet alleen dat de BA van de stagiaires een grotere tijdsinvestering vergt dan de oude opleiding, maar tevens dat hun patroon hiermee (meer) rekening dient te houden bij hetgeen van de stagiaire vanuit kantoor wordt verlangd. Dat een dergelijke majeure omslag in de opleiding van honderden stagiaires niet zonder slag of stoot verloopt, en (dus) evenmin zonder gemor, wekt geen verbazing. Veel rimpels zijn inmiddels echter gladgestreken, niet in de laatste plaats door nadere aandacht voor communicatie, waaronder in het bijzonder verwachtingsmanagement. Naar verluidt is in elk geval het oordeel van de visitatiecommissie die de vernieuwde BA recent onder de loep heeft genomen positief. 103 Op 1 januari 2014 is de nieuwe rio-opleiding van start gegaan, die de voormalige raio-opleiding vervangt. Wat is hiermee in de kern veranderd? De raio-opleiding duurde zes jaar en was gericht op het opleiden van (in de regel) min of meer recent afgestudeerde juristen tot rechterlijk ambtenaren in brede zin, dat wil zeggen zowel tot rechters als tot officieren van justitie. Raio s maakten pas gaande de rit een keuze voor de zittende of staande magistratuur. De rio-opleiding leidt alleen toekomstige rechters 87. Rapport van The Boston Consulting Group (BCG) van 25 juni 2013, te vinden op de intro-site van de Rechtspraak. 88. Rapport van The Boston Consulting Group (BCG) van december 2014 en als bijlage gevoegd bij de Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2015 (2015D10736); te raadplegen via www. tweedekamer.nl. 89. Toelichting op de businesscase van het programma kwaliteit en innovatie, eveneens als bijlage gevoegd bij de Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2015 (2015D10736); te raadplegen via L.G. Verburg, Rapport visitatie gerechten 2014, Trema 2015, p. 6. rapport L.G. Verburg, Rapport visitatie gerechten 2014, Trema 2015, p kers?, NJB 2015/407, afl. 8, p Handelingen 2014/15, 49, item 27 (vergadering 3 februari 2015) Voor de goede orde zijn opgemerkt dat schrijver dezes lid is van het bestuur van het CPO en als hoofddocent bij de leerlijn burgerlijk recht van de BA is betrokken Op dit moment is de schriftelijke rapportage van de visitatiecommissie helaas nog niet beschikbaar. 96. Zie Wijziging van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en enige andere wetten in verband met de uitbreiding van de mogelijkheden om ten aanzien van voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren disciplinaire maatregelen op te leggen en tevens andere maatregelen te treffen, Kamerstukken II 2013/14, 33861, T.a.p., p Zie ook p Reactie Raad voor de rechtspraak op kritisch manifest raadsheren, 18 december 2013, te raadplegen via Kamerstukken II 2012/13, 29279, 164, p A.w. p. 6, te raadplegen via Zie verder voor een bespreking van het 98. Kamerstukken II, 2013/14, 33861, 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33861, 3, p P. Bovend Eert, Wie bewaakt de bewa- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

106 Civiele rechtspleging (en raadsheren) op. 104 Terwijl de raio-opleiding voorzag in een buitenstage van twee jaar voor hen die voordien geen externe werkervaring hadden opgedaan, is de rio-opleiding slechts toegankelijk voor juristen die minstens twee jaar relevante werkervaring buiten de rechterlijke macht hebben opgedaan; met andere woorden: de terecht belangrijk geachte externe oriëntatie van potentiële rechters, dient nu in eigen tijd plaats te vinden. De duur en de invulling van de rio-opleiding worden evenwel aangepast aan de reeds opgedane kennis en ervaring (en varieert van minimaal vijftien maanden tot maximaal vier jaren). Verder is van belang dat de opleiding ruim aandacht besteedt aan de vaardigheden waarover de rechter heden ten dagen dient te beschikken, gelet op zijn in de loop der tijd veranderde rol wat betreft zijn optreden ter zitting enz.; verwezen zij naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over de (toenemende) regiefunctie van de rechter. De zittende lichting PE is inmiddels ook de wereld van de rechtspleging, althans van advocaten en rechters, een bekend begrip. Kwaliteit omvat ook (vakinhoudelijke) deskundigheid, en dit vergt bijblijven. Wat betreft rechters is opmerkelijk dat, onverminderd hetgeen hiervoor is opgemerkt over de hoog gewaardeerde kwaliteit van de Nederlandse rechtspraak, blijkbaar niet alle rechters de norm van 30 PEuren per jaar of 90 PE-uren per drie jaar halen, aldus het Rapport visitatie gerechten Dat is in deze tijd niet meer uitlegbaar, aldus Verburg in zijn eerder gememoreerde bespreking van dit rapport. 106 Alternative Dispute Resolution ofwel ADR In (onder andere) de Innovatieagenda rechtsbestel (uit 2011) is door de Minister van Veiligheid en Justitie aangekondigd mediation verder te willen bevorderen en de arbitragewet te zullen moderniseren. Dit laatste voornemen is inmiddels gerealiseerd, zij het dat deze regeling een jaar later in werking is getreden dan destijds door de minister werd verwacht, immers niet op 1 januari 2014 maar op 1 januari De nieuwe arbitragewet is van toepassing op arbitrages die op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn geworden (artikel IV). Naast het bij de tijd brengen van de (sinds 1986 geldende) wettelijke regeling betreffende arbitrage, wordt met de nieuwe wet onder andere beoogd 1. een bijdrage te leveren aan de verbetering van de concurrentiepositie van Nederland (door het bieden van een hoogwaardige vorm van private geschilbeslechting, naast overheidsrechtspraak, aansluitend bij internationale arbitragepraktijk), de (overheids)rechter zo gericht mogelijk in te zetten en 3. het vertrouwen van consumenten in arbitrages te vergroten. 109 Deze laatste doelstelling vertaalt zich in de omstandigheid dat een arbitraal beding opgenomen in algemene voorwaarden op de zogenoemde zwarte lijst betreffende onredelijke bezwarende bedingen is geplaatst en dus door de consument vernietigd kan worden (artikel 6:236, onder n BW). De gedachte is dat het feit dat aldus wordt voorkomen dat een geschil tussen een consument en een ondernemer zomaar aan arbitrage is onderworpen omdat dit in de kleine lettertjes stond en de consument altijd de mogelijkheid heeft te kiezen voor een gang naar de rechter, het vertrouwen van de consument in arbitrage zal doen toenemen. 110 Verder is nieuw dat de verplichting tot deponering van een arbitraal vonnis is afgeschaft en dit alleen nog geschiedt voor zover partijen dit zijn overeengekomen (artikel 1058 lid 1, onder b Rv) alsook de introductie van de zogenoemde institutionele wraking (geïnspireerd door de internationale arbitragepraktijk): partijen kunnen overeenkomen dat een andere onafhankelijke derde dan de rechter oordeelt over de gegrondheid van een wrakingsverzoek, bijvoorbeeld een arbitrage-instituut (artikel 1035 lid 7 Rv). Enkele andere in het oog springende wijzigingen betreffen het terugdringen van de rol van de rechter in het kader van arbitrages (vergelijk 2.). 111 Zo is weliswaar (wederom) vastgelegd dat de rechter ook in het geval arbitrage is overeengekomen bevoegd is tot het treffen van maatregelen tot bewaring van recht en voorlopige bewijsmaatregelen, maar uitsluitend (nog) indien de gevraagde In de wet wordt neergelegd dat een geschil wordt vermoed zich voor mediation te lenen indien dit een relationele dimensie kent beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen (artikel 1022a-1022c Rv). De vernietiging van een arbitraal vonnis is teruggebracht tot één rechtsgang, bij het hof (om de kosten voor partijen te verminderen; artikel 1064a Rv). Vermeldenswaard is tot slot de geheel nieuwe zogenoemde remission -regeling van artikel 1065a Rv: de mogelijkheid tot terugverwijzing naar het scheidsgerecht om een grond tot vernietiging van een arbitraal vonnis ongedaan te maken door het heropenen van het arbitrale geding dan wel door het nemen van een andere maatregel dan het scheidsgerecht geraden acht. Wat betreft mediation is op dit moment het in de wandelgangen veelal als wetsvoorstel Van der Steur aangeduide wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer. Over dit wetsvoorstel, of beter gezegd deze wetsvoorstellen want het betreffen er immers drie is reeds veel te doen geweest en deze hebben de eindstreep nog bepaald niet gehaald. 112 Het gaat om de voorstellen Wet bevordering van Mediation in het bestuursrecht, Wet registermediator en Wet bevordering van Mediation in het burgerlijk recht. 113 In deze volgens Bosnak meest omvangrijke initiatief-wetsvoorstellen ooit, zijn gaande de rit reeds diverse, fundamentele veranderingen aangebracht naar aanleiding van het kritische advies van de Raad van State. 114 In de kern kwam de reactie van de Raad van State erop neer dat de gedachte wordt ondersteund dat burgers en bedrijven in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor het oplossen van conflicten en dat een oplossing getroffen tussen partijen, eventueel met behulp van 1038 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

107 een onafhankelijke derde, in veel gevallen de voorkeur heeft boven een gang naar de rechter, maar de verwachting bestond dat de wetsvoorstellen zouden leiden tot het tegenovergestelde van hetgeen hiermee kennelijk is beoogd. De verwachting was namelijk dat de voorstellen zouden leiden tot een aanzienlijke juridisering en in de gevallen waarin mediation geen resultaat heeft tot onnodige vertraging en substantiële kostenverhoging. De Raad van State oordeelde de kans op mislukking te meer aanwezig vanwege de druk die in de voorstellen werd uitgeoefend om in bepaalde gevallen niet of niet geheel vrijwillig 115 aan mediation deel te nemen. 116 Inmiddels is er naar aanleiding van de door Van der Steur aangepaste wetsvoorstellen wat betreft het wetsvoorstel voor het burgerlijk recht al weer een twaalftal amendementen ingediend, die illustreren dat er nogal wat verschil van inzicht bestaat over hetgeen er rond mediation geregeld zou moeten worden, en hoe. De verschillen van mening variëren van de definitie van mediation 117 tot principiële kwesties zoals het verschoningsrecht (dat met artikel 165 lid 3 Rv van het wetsvoorstel wordt geïntroduceerd, maar volgens amendement 33723, 9 zou worden geschrapt). Wat hiervan zij: de insteek van de wetsvoorstellen is de positie van mediation als methode voor conflictoplossing te versterken en mediation ik citeer Bosnak een zelfstandige (dus niet alternatieve, maar gelijkwaardige) plaats te geven náást rechtspraak. 118 Hiertoe wordt in de wetsvoorstellen voorzien in een kwaliteitsborging van mediators, in het bijzonder door de introductie van de zogenoemde registermediator. Deze wettelijk beschermde titel mag slechts worden gevoerd als wordt voldaan aan bepaalde kwaliteitseisen en verschaft bepaalde privileges, maar brengt ook diverse verplichtingen met zich en impliceert onderworpenheid aan tuchtrechtspraak. Om mediation te bevorderen wordt wat betreft civielrechtelijke geschillen (onder andere) in het wetsvoorstel de mogelijkheid verankerd dat de rechter partijen kan verwijzen naar een registermediator in die gevallen die zich daar naar zijn oordeel voor lenen. Tegelijkertijd wordt in de wet neergelegd dat een geschil wordt vermoed zich voor mediation te lenen indien dit een relationele dimensie kent, waarna hiervan een aantal voorbeelden wordt gegeven, variërend van geschillen tussen echtgenoten en gerechtigden in een nalatenschap tot geschillen tussen partijen bij een reisovereenkomst en partijen bij een overeenkomst betreffende intellectuele eigendom (artikel 22a lid 2 Rv). In het bijzonder deze bepaling wordt door critici wel gezien als een inbreuk op de vrijwilligheid van mediation en wellicht gaat met name voormeld wettelijk vermoeden ook wel een brug te ver (althans wat mij betreft). 119 Hetzelfde geldt voor de voorgestelde verplichting om in de dagvaarding of in het verzoekschrift 120 te vermelden of door partijen is getracht door de toepassing van mediation tot een oplossing van hun geschil te komen alsmede, indien in een geschil als genoemd in artikel 22a lid 1 Rv mediation niet is toegepast, de redenen daarvan. 121 Ik vrees dat daar waar partijen simpelweg niet voor mediation voelen, dit niet veel meer dan een holle frase zal zijn. Of dit voorschrift daadwerkelijk zal bijdragen aan de door de voorstanders met het wetsvoorstel beoogde aanzet tot een paradigmawijziging, en eraan zal bijdragen dat meer dan thans mediation zal worden beproefd voordat een procedure aanhangig wordt gemaakt, betwijfel ik in elk geval, maar wie weet. 122 Een ander opmerkelijk aspect in de wetsvoorstellen, dat de rechterlijke organisatie raakt, is het voorstel om wat inmiddels wel is genoemd een mediationrechter te introduceren (artikel 292 Rv). De achtergrond van dit initiatief is dat het ontbreken van een beslisser wel als een zwak punt van mediation wordt beschouwd. De achterliggende gedachte is dit zwakke punt om te buigen tot een sterk punt door de registermediator de mogelijkheid te bieden om, daar waar op een onderdeel behoefte bestaat aan een principiële, juridische uitspraak, op gemeenschappelijk verzoek van partijen, de rechter in te schakelen en te verzoeken zich hierover uit te spreken. Een benadering min of meer vergelijkbaar met de deelgeschilregeling die we sinds medio 2010 kennen in geschillen betreffende letsel- en overlijdensschade. 123 De rechter zou, tegen een gereduceerd griffierecht van 75, 124 binnen een termijn van ten 104. Voor toekomstige officieren van justitie is eveneens een nieuwe opleiding opgezet: de oio-opleiding p Trema 2015, p Zie voor een overzicht van de wetswijzigingen hiernaast J.W. Bitter, Modernisering van het arbitragerecht, Tijdschrift voor Bouwrecht 2014/201, (Deel 1) en 2015/5 (Deel 2), alsmede B.R.D. Hoebeke, Arbitragewet 2015: le roi est mort, vive le roi!, JBPr 2015, p Zie het voorgestelde art. 22a alsmede 111 lid 2 m Rv Kamerstukken II 2013/14, 33727, 4, p Amendement Schouw, Kamerstukken II 2014/15, 33723, 9, p. 1 en de reactie van Van der Steur, Kamerstukken II 2014/15, 33722, 21, p. 2. Vergelijk ook het advies van de Raad voor de rechtspraak d.d. 26 juni 2013, p. 3, te kennen J. Bosnak, Wegwijzer door de initiatief-wetsvoorstellen Mediation, Tijdschrift Conflicthantering, p. 43. Vergelijk ook o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33727, 4, p. 22 en 37 alsook. 6, p Zie ook de amendenten van Schouw & Van Nispen, Kamerstukken II 2014/15, 33723, 9 en 11. Zie tevens Bosnak, Tijdschrift Conflicthantering, p. 39. Overigens is door Van der Steur bij herhaling benadrukt dat ook wat hem betreft vrijwilligheid in het kader van mediation het uitgangpunt is en dient te blijven. Zie (onder andere) Kamerstukken II 2014/15, 33722, 8, p. 2, 7 en Deze terminologie zal in elk geval dienen te worden aangepast een KEI-eerste aanleg. Vergelijk voor het bestuursrecht met name Kamerstukken II, De aansporing tot mediation is hierin wat minder sturend geformuleerd Kamerstukken II 2014/15, 33723, 5, onder D en F Vergelijk o.a. Kamerstukken II 2013/14, 6, p Art. 1019w Rv e.v Kamerstukken II 2014/15, 33723, 5, art. IV (p. 5) en Kamerstukken II 2013/14, 6, p Wet van 2 juni 2014, Stb. 2014, Overigens wordt in de nieuwe arbitragewet geen onderscheid gemaakt tussen nationale en internationale arbitrages (hetgeen onder de oude regeling evenmin het geval was) Zie o.a. Kamerstukken II 2012/13, 33611, 3, p Kamerstukken II 2012/13, 33611, 3, p. 5; zie ook p Zie wat betreft de rol van de gewone rechter in het kader van arbitrages nader I.P.M. van den Nieuwendijk, De nieuwe arbitragewet bezien vanuit het perspectief van de gewone rechter, TCR 2014, p Vergelijk ook het verslag van de mondelinge behandeling d.d. 20 januari 2015, Handelingen II, 43/ Respectievelijk Kamerstukken 33727, en Deze laatste wet zou overigens gelden naast de Wet implementatie richtlijn 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (betreffende mediations in grensoverschrijdende geschillen) Kamerstukken II 2013/14, 33727, 4 (met reactie Van der Steur). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

108 Civiele rechtspleging Uit het rapport Klagen helpt, blijkt dat de rechtspraak bovenal nog een slag kan maken wat betreft het leereffect dat van klachten kan uitgaan hoogste zes weken uitspraak dienen te doen op basis van (in principe) de door de registermediator namens partijen aan hem voorgelegde stukken. De initiatiefnemer merkt in de toelichting op dat deze innovatieve, bijzondere procedure weliswaar wellicht met minder waarborgen is omgeven dan een reguliere procedure, maar de andere kant is dat partijen aan de uitspraak van de rechter niet zijn gebonden. Een en ander moet worden bezien in de context van de mediation en het staat partijen vrij bij de voortzetting hiervan de beslissing van de rechter als dan niet over te nemen in de vaststellingsovereenkomst. 125 Van der Steur heeft (als Kamerlid) bij brief van 6 maart 2015 gereageerd op de ingediende amendementen en aanpassingsvoorstellen aangekondigd. 126 Wordt vervolgd. Overigens zij eraan herinnerd dat voor bepaalde mediations ingevolge de Wet implementatie richtlijn 2008/52/EG in Nederland reeds een wettelijke regeling bestaat, waarin een (ruime) definitie van mediation wordt gegeven en waarin onder zekere voorwaarden een verschoningsrecht voor de mediator is neergelegd. 127 Deze, na een moeizaam implementatietraject (eind 2012) tot stand gekomen wet is echter beperkt tot hetgeen waartoe Nederland ter uitvoering van de Europese richtlijn daadwerkelijk verplicht was en ziet daarom alleen op grensoverschrijdende geschillen (gedefinieerd in artikel 1). Voor een verdergaande implementatie bestond geen draagvlak. 128 Op het gebied van de buitengerechtelijke geschilbeslechting is verder van belang de Europese Verordening betreffende de online-beslechting van consumentengeschillen ( Verordening ODR consumenten ) 129 en de voorgestelde Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten, 130 ter uitvoering van de Europese Richtlijn buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten ( Richtlijn ADR consumenten ) 131. De Verordening ODR consumenten voorziet in de oprichting door de Europese Commissie van een platform voor online-geschilbeslechting Online Dispute Resolution voor geschillen over transacties die door een consument via internet zijn aangegaan. Dit platform het zogenoemde ODR-platform functioneert als een verwijzingsinstantie en verwijst naar een buitengerechtelijke geschilbeslechtingsinstantie (in de lidstaat waar de ondernemer is gevestigd) die voldoet aan de eisen van de Richtlijn ADR consumenten. Deze richtlijn verplicht de Europese lidstaten tot het voorzien in kwalitatief hoogstaande en voor de consument laagdrempelige buitengerechtelijke geschilbeslechting in consumentenzaken en dient uiterlijk 9 juli 2015 geïmplementeerd te zijn. Dit betreft Europese regelgeving waar Nederland niet omheen kan, maar waaraan vanuit Nederlands perspectief, gelet op de hier reeds verregaand ontwikkelde buitengerechtelijke geschilbeslechting in consumentenzaken, niet daadwerkelijk behoefte bestaat. De belangrijkste inzet van Nederland tijdens de onderhandelingen is dan ook gericht geweest op het behoud van het Nederlandse stelsel van buitengerechtelijke geschillenbeslechting, aldus de memorie van toelichting bij de Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten. 132 De bestaande, veelal op zelfregulering vanuit de branche gebaseerde, Nederlandse geschilbeslechtingsinstituten zoals de SGC 133 en KiFiD 134 kunnen blijven functioneren, mits zij voldoen aan de minimumeisen van de richtlijn, zo is de insteek. Dit lijkt op de meeste punten het geval te zijn. 135 Wellicht zullen er wel nieuwe geschillencommissies ontstaan, omdat de Richtlijn ADR consumenten bepaalt dat voor elke economische sector een ADR-entiteit dient te bestaan, en dat is (ook) in ons land niet het geval. De desbetreffende implementatiewet is eind januari 2015 aangenomen door de Tweede Kamer; de Vaste Commissie voor Justitie en Veiligheid van de Eerste Kamer bereidt thans de behandeling aldaar voor. Hoewel als zodanig geen vorm van ADR, wil ik op deze plaats toch enige aandacht besteden aan de reeds genoemde deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, zoals we die sinds juli 2010 kennen (artikel 1019w-1019cc Rv), en met name melding maken van het recent verschenen evaluatieonderzoek hiernaar. 136 De deelgeschilprocedure betreft immers weliswaar een procedure bij de overheidsrechter, maar de insteek is hiermee een bijdrage te leveren aan een vlottere buitengerechtelijke afwikkeling van claims inzake personenschade. De afgelopen jaren is regelmatig van deze of gene zijde opgemerkt dat een dergelijke procedure, of een variant hierop, wellicht ook dienstig zou kunnen zijn in andersoortige gevallen. Ik refereer aan het hiervoor besproken wetsvoorstel tot bevordering van mediation in het burgerlijk recht, maar noem bijvoorbeeld tevens het onderhandelingstraject betreffende massaschade, dat voorafgaat aan een mogelijke verbindendverklaring van de uitkomst hiervan op grond van een zogenoemde WCAM-procedure. 137 Sinds de wetswijziging van 2013, voorziet de WCAM weliswaar in een preprocessuele comparitie (artikel 1018a Rv), maar meer nog dan bij de deelgeschilprocedure vervult de rechter bij de preprocessuele comparitie een faciliterende en begeleidende rol. De rechter neemt geen beslissingen. Een voorziening vergelijkbaar met de deelgeschilprocedure is wel opgenomen in het voorontwerp van wet tot aanpassing van het BW en Rv om de afwikkeling van massaschade door middel van een collectieve actie mogelijk te maken. Het evaluatieonderzoek betreffende de bestaande deelgeschilprocedure biedt een uiteenlopend beeld wat betreft de bijdrage hiervan aan de versnelling van de afwikkeling van personenschadeclaims. In elk geval concludeert de Minister van Veiligheid en Justitie dat dit onderzoek geen aanleiding geeft om thans, naast de hiervoor genoemde wetgevingsinitiatieven alsook de overige, meer algemene initiatieven gericht op een snellere en effectievere afhandeling van geschillen door de rechter waaronder KEI op korte termijn tot verdere initiatieven en uitbreiding van de huidige deelgeschilprocedure over te gaan NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

109 Feedback op de rechtspraak Klagen over de rechtspraak Op grond van artikel 26 Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) dient een gerecht een klachtenregeling te hebben. In 2013 is in totaal 1772 maal gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het indienen van een klacht. Dit is bijna 30% meer dan in 2012, en sluit aan bij de stijgende lijn aan klachten gedurende de jaren daarvoor. Deze stijgende lijn laat zich volgens de landelijk klachtencoördinator deels verklaren uit het feit dat burgers mondiger zijn geworden, maar zij meent dat hierbij wellicht ook een rol speelt dat klagen makkelijker is gemaakt: op rechtspraak.nl is alle informatie hierover te vinden alsook een digitaal klachtenformulier. Overigens betrof meer dan de helft van de ingediende klachten de inhoud van de rechterlijke beslissing, waarvoor deze route niet is bedoeld (artikel 26 lid 2 RO), en die dus niet inhoudelijk worden beoordeeld. De overige klachten, betreffende zowel rechters als medewerkers van de gerechten, gaan onder andere over de bejegening, de te lange wachttijd voor de aanvang van de zitting en het uitstellen van de zitting. Van de inhoudelijk behandelde klachten is bijna 45% gegrond verklaard. 139 Uit het rapport Klagen helpt, blijkt dat de rechtspraak bovenal nog een slag kan maken wat betreft het leereffect dat van klachten kan uitgaan. 140 Dat de rechtspraak hiermee wel serieus aan de slag wil en is, blijkt bijvoorbeeld uit de pilot online feedback, waarmee de Rechtbanken Den Haag en Noord-Holland begin dit jaar zijn gestart, met als doel directe feedback te verzamelen van procespartijen en hun rechtshulpverleners wat betreft het optreden van de bodedienst en de rechters. Feedback op de kwaliteit van vonnissen Maar ook wat betreft de vakinhoudelijke kant van het rechterswerk, is er aandacht voor feedback (zij het dat in het Rapport visitatie gerechten 2014 de conclusie wordt getrokken dat de aandacht voor kritische reflectie binnen de gerechten er de afgelopen vier jaar niet op vooruit is gegaan). Ik wijs op het rapport Rechtspraakbrede toetsing van civiele vonnissen (van 4 maart 2015), als resultaat van een pilot waarbij de ambachtelijke kwaliteit van (632) civiele vonnissen is beoordeeld door raadsheren van de gerechtshoven, parallel aan de behandeling van het hoger beroep tegen die vonnissen. 141 De bedoeling is om een vergelijkbare toetsing voor andere rechterlijke uitspraken te ontwikkelen en inhoudelijke toetsing een permanent onderdeel te laten uitmaken van het kwaliteitssysteem van de Rechtspraak. Het toezicht op de advocatuur Over het toezicht op de advocatuur, en met name de inrichting hiervan, is de afgelopen jaren het nodige te doen geweest. De NOvA en de toenmalige Staatssecretaris van het Ministerie van Veiligheid en Justitie Teeven waren het er over eens dat dit toezicht in sommige opzichten te wensen over liet en de NOvA had daartoe zelf ook reeds de nodige stappen gezet, waaronder de aanstelling van een interim rapporteur toezicht (R.J. Hoekstra), die was verzocht het toezicht onder de loep te nemen. 142 De NOvA en de staatssecretaris verschilden echter fundamenteel van mening over de wijze waarop dit gemoderniseerde toezicht vorm diende te krijgen. Discussiepunt was in het bijzonder de door Teeven voorgestane rol van de overheid in deze. Inmiddels is een en ander uitgekristalliseerd en heeft dit zijn beslag gekregen in de Wet positie en toezicht advocatuur, die op 1 januari 2015 in werking is getreden en op grond waarvan de Advocatenwet is gewijzigd. 143 De uitkomst is dat de lokale dekens eindverantwoordelijk zijn voor het toezicht op advocaten, maar er een landelijk college van toezicht is ingesteld dat is belast met het zogeheten systeemtoezicht en als onafhankelijk orgaan van de NOvA toeziet op de werking van het toezicht en de klachtenbehandeling door de lokale dekens. 144 De advocatuur draagt zelf de kosten verbonden aan het toezicht (evenals voorheen); de kosten van de tuchtrechtspraak voor advocaten komen deels ten laste van de staat. Er ligt thans een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer om ook deze kosten geheel door te belasten aan de beroepsgroep, vooral teneinde kosten te besparen (hetzelfde geldt voor de kosten van toezicht en tuchtrechtspraak betreffende notarissen en deurwaarders) Zie voor het overige de nadere toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 6, p Vergelijk over deze gedachten bijvoorbeeld de (kritische) adviezen van de Raad voor de rechtspraak d.d. 26 juni 2013 (p. 6-7) en 2 juli 2014 (p.4) alsook de Raad van State Zie Kamerstukken II 2014/15, 33722, Voluit: Wet implementatie richtlijn 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, wet van 15 november 2012, Stb. 2012, Verordening 524/2013, PbEU L 165/ Wetsvoorstel Richtlijn 2013/11, PbEU L 165/63. nagement 2014, p ken, Trema 2014, p Vergelijk ook reeds het rapport van de Toetsingscommissie civiele vonnissen van 9 december Zie voor verdere informatie alsmede de rapportages van Hoekstra, Stb. 2014, M. Wesselink, Deeltjesverneller in het recht?, o.a. te raadplegen via Procedure op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade. Zie de art. 7:907 BW-910 BW en Rv Kamerstukken II 2014/15, 34132, Kamerstukken II 2013/14, 33982, 3, p Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken Klachteninstituut Financiële Dienstverlening Zie nader P.E. Ernste, De Nederlandse geschillencommissies voor consumentenzaken langs de meetlat van de Richtlijn ADR consumenten en de Verordening ODR consumenten, NtER 2013, p en E. Verhage ADR en ODR voor consumentenzaken in beweging, Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en conflictma Zie nader Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen, Kamerstukken II 2014/15, 2. Zie ook het kritische advies van de Raad van State (nr. 4) M.M. van Maurik, Klagen over de rechtspraak, Trema 2014, p Rapport van de projectgroep Kwaliteit en Eenheid Klachtenbehandeling Rechtspraak (2012), waarover K.G.F. van der Kraats, Klacht een gratis advies, maar we moeten er wel wat mee doen!, Trema 2013, p Zie hierover de bijdrage van de stuurgroep Kwaliteitstoetsing rechterlijke uitspra Zie ook Kamerstukken I 2012/13, 32555, H. Zie voor de verhouding tussen voormelde implementatiewet en de wetsvoorstellen Van der Steur: Kamerstukken II 2012/13, 33723, 3, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

110 Civiele rechtspleging Afronding Er is de afgelopen jaren veel gebeurd op het gebied van de rechtspleging en er is nog steeds veel gaande. In deze kroniek zijn enkele mijns inziens belangrijke kwesties besproken, vooral betreffende de modernisering van de rechtspleging en verbetering van de kwaliteit. Maar er is op dit punt evenzeer het nodige onbesproken gelaten, zoals de nieuwe leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak, die concrete aanbevelingen bevat om de rechter behulpzaam te zijn bij te maken van afwegingen rond nevenfuncties met het oog op zijn onpartijdigheid, maar in het bijzonder ook de beeldvorming van rechtzoekenden en de samenleving hierover. 146 En zo zijn er nog veel meer initiatieven, pilots, onderzoeken en wat al niet meer te noemen, die beogen een positieve bijdrage te leveren aan elementen die de kwaliteit van de rechtspleging raken. Een kwestie waar weinig positiefs vanuit lijkt te gaan wat betreft de kwaliteit van de rechtspleging, integendeel, die de toegang tot het recht lijkt te belemmeren, is het griffierecht. Wederom wordt van regeringszijde een verhoging hiervan beoogd, zij het minder fors dan aanvankelijk aangekondigd. 147 Ik gebruik hiervóór het woord lijkt wat betreft het effect hiervan op de toegang tot het recht. De meningen van diverse wetenschappers die zich hiermee hebben beziggehouden en in het verlengde hiervan die van de minister en de Raad voor de rechtspraak verschillen immers nogal wat betreft het negatieve effect dat hiervan uitgaat. 148 Het is afwachten hoe dit politiek uitpakt: het wetsvoorstel tot aanpassing van het griffierecht staat begin april weer op de agenda van de Tweede Kamer, evenals de wetsvoorstellen Van der Steur. En het bleef nog lang onrustig rond de rechtspleging 146. Daterend van januari 2014, o.a. te raadplegen via Zie wetsvoorstel Zie o.a. Kamerstukken II 2014/15, 29279, 216 en 33757, 10, met verwijzing naar verdere stukken. Arthur Oster - Curaçoa 1042 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

111 Monografieën BW (serie) De delen van deze serie vormen bij elkaar een compleet en onderling samenhangend commentaar op het burgerlijk recht. Elke monografie handelt over een afgerond onderwerp. Zo ontstaat een losdelig handboek; ideaal om het gehele burgerlijk recht te doorgronden. De boeken zijn onderverdeeld in een A- en B-serie. De A-serie is gewijd aan onderwerpen die raakvlakken hebben met meer dan één boek van het BW; in de daarop voortbouwende B-serie komen de bijzondere onderwerpen aan bod. U kunt de delen uit de serie los bestellen, maar ook een abonnement nemen op de serie. U ontvangt dan alle nieuwe delen en herdrukken automatisch èn met 20% korting! Wilsgebreken Deel B3 dr. mr. M.Y. van Schaub. ISBN , pagina s 1e druk 2015 Onrechtmatige daad; aansprakelijkheid voor zaken Deel B47 prof. mr. E. Bauw ISBN , pagina s 2e druk 2015 Onrechtmatige daad; aansprakelijkheid voor personen Deel B46 prof. mr. F.T. Oldenhuis ISBN , pagina s 3e druk 2014 Schadevergoeding: algemeen deel 1 Deel B34 prof. mr. S.D. Lindenbergh. ISBN , pagina s 4e druk 2014 Vermogensbeheer Deel B8 prof. mr. D. Busch. ISBN , pagina s 1e druk in onze shop bestelt u zonder verzendkosten