Transcriptie

1 pagina 1 van 36 LJN: BJ6596, Hoge Raad, 09/00978 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie:Arbeidsrecht; kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW. Beoordeling van een vordering ex art. 7:681 lid 1 en 2 vergt dat eerst, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, wordt vastgesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is; de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is vergoeding wegens geleden schade, en heeft daarmee een ander karakter dan vergoeding naar billijkheid ex art. 7:685 lid 8. Bij vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag mogen kantonrechtersformule, en generieke korting daarop, daarom niet worden toegepast. Motiveringseisen. Uitspraak 27 november 2009 Eerste Kamer 09/00978 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: voorheen mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 14 oktober 2005 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd: - voor recht te verklaren dat de opzegging door [eiseres] van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 31 oktober 2004 onredelijk is; - [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ,20 bruto ter zake van een vergoeding in verband met het kennelijk onredelijk ontslag, met rente en kosten. [Eiseres] heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 maart 2006 de vordering afgewezen.

2 pagina 2 van 36 Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-gravenhage. Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en daarbij voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door [eiseres] met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is. Daarnaast heeft het hof [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ,--, met rente en kosten. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] door mr. M.S. van der Keur, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep met verwijzing van de zaak naar een ander hof. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 september 2009 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat- Generaal onder 1.2 tot en met Samengevat komen deze feiten op het volgende neer. [Verweerder] is op 16 september 1974 als machinebrander in dienst getreden van [eiseres]. Op 31 augustus 1989 is hem een bedrijfsongeval overkomen. Hij is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten. Daarna heeft hij slechts op enkele momenten, telkens voor perioden van minder dan vier weken, zijn werk hervat. In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV vastgesteld dat [verweerder] zijn eigen werkzaamheden niet meer kon verrichten, maar wel geschikt was om andere werkzaamheden te verrichten. Gedeeltelijke werkhervatting voor aangepaste werkzaamheden was volgens [eiseres] niet mogelijk. In januari 2004 heeft zij de CWI toestemming gevraagd het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Na verkregen toestemming heeft zij [verweerder] tegen 31 oktober 2004 ontslag aangezegd. In 2004 heeft bij [eiseres] een reorganisatie plaatsgevonden. [Verweerder] is niet onder de werking van het daarbij behorende sociaal plan gebracht. Bij besluit van UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met terugwerkende kracht ingaande 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van %. 3.2 De vorderingen van [verweerder] strekken tot een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is, en tot betaling van een vergoeding. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en het hof heeft de vorderingen (wat de hoogte van de vergoeding betreft: gedeeltelijk) toegewezen, een en ander als hiervoor in 1 is vermeld. 3.3 Voorzover in cassatie van belang kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. (a) De vordering van [verweerder] is gebaseerd op art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW. [Verweerder] heeft aangevoerd dat zijn definitieve uitval wegens rugklachten is terug te voeren op het bedrijfsongeval in Reïntegratie is niet van de grond gekomen wegens een reorganisatie als gevolg van een bedrijfseconomische oorzaak waardoor passende functies niet meer beschikbaar waren. Nu anderen wel financieel zijn gecompenseerd, meent [verweerder] dat ook hij aanspraak heeft op een vergoeding. (rov. 6) (b) Bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging, dient de rechter alle omstandigheden in aanmerking te nemen. Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking moet worden genomen. (rov. 7) (c) Het hof verwijst in dit verband naar zijn eerdere arresten van 14 oktober 2008 (onder meer LJN BF7002) waarin is uitgegaan van, kort gezegd, een vergoeding op basis van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%, waarbij door middel van de C-factor rekening gehouden

3 pagina 3 van 36 wordt met de voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. (rov. 8) (d) De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband is ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid, levert op zichzelf beschouwd geen grond op voor toekenning van een vergoeding. (rov. 9) (e) Er kan geen causaal verband worden aangenomen tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en het ongeval en/of het werk. Er zijn wel bijkomende omstandigheden die grond opleveren voor toekenning van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. In dit geval was als gevolg van terugloop van werk bij [eiseres] geen passende functie voor [verweerder] beschikbaar, zodat het ontslag een bedrijfseconomisch karakter draagt en er geen reden is aan [verweerder] een vergoeding te ontzeggen. Het sociaal plan voorziet in een vergoeding van 60% van het bedrag waartoe de kantonrechtersformule met factor 1 zou hebben geleid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aan [verweerder] komt 70% van dat bedrag toe. (rov ) 3.4 De overwegingen in zijn eerdere arresten waarnaar het hof in zijn rov. 8 verwijst (als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.1), komen erop neer dat het hof ervoor kiest "ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen" op de grond dat het in beide gevallen (ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag) gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het beëindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt en door middel van de C-factor voldoende rekening kan worden gehouden met de omstandigheden. Niet in alle gevallen van ontslag zonder toekenning door de werkgever van een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule is echter sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Zulks is "veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%", waarbij het hof aan deze aftrek het minimum van één maandsalaris verbindt. Daarmee acht het hof voldoende recht gedaan aan het verschil tussen de gewone ontslagprocedure na voorafgaande CWI-toetsing met inachtneming van de opzegtermijn en de ontbindings-procedure. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel, dat een aantal rechts- en motiveringsklachten bevat tegen de wijze waarop het hof is gekomen tot zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vervolgens de hoogte van de aan [verweerder] toekomende vergoeding heeft vastgesteld, treft doel. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting op grond van het navolgende. 4.2 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn. 4.3 Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeids-overeenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen onderschei-denlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure. In het geval van art. 7:685 gaat het om een procedure die is gericht op een

4 pagina 4 van 36 spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van hetgeen hem aannemelijk voorkomt, beoordeelt of de arbeids-overeenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen en, zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen. De beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 daarentegen vindt plaats in een gewone procedure, waarin de regels van het bewijsrecht gelden, en de hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. 4.4 Bij het voorgaande dient bedacht te worden dat de kantonrechtersformule, zoals deze in de praktijk wordt gehanteerd, een op harmonisering van ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. 4.5 De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Ook het toepassen van een generieke korting op de uitkomst van de berekening van een vergoeding volgens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen. 4.6 Hoewel de door het hof beoogde voorspelbaarheid van dit soort van frequent voorkomende beslissingen, mede in verband met de rechtszekerheid, een belangrijk gezichts-punt is, kan ook daarin niet een rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting ervan. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorspelbaarheid van beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. Daarbij is overigens denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren. 4.7 De op het voorgaande gerichte klachten van het middel slagen en de overige klachten behoeven geen behandeling. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de door het hof toegepaste generieke korting, zoals hiervoor vermeld in 3.3 (onder c). Zij kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat door het slagen van het principale beroep ook de beslissing met betrekking tot deze korting niet in stand blijft. 5.2 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 12 waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan de toewijzing van de wettelijke rente niet kan toekomen, nu geen grief is aangevoerd tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter. Het onderdeel slaagt. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van een vergoeding afgewezen en is aan een beantwoording van de vraag of wettelijke rente is verschuldigd niet toegekomen. Dat geen wettelijke rente is toegewezen, is slechts een gevolg van afwijzing van de vordering, en daarom behoefde [verweerder] op dit punt geen grief aan te voeren. Hij heeft bovendien in hoger beroep zijn vordering tot betaling van wettelijke rente ook nog eens uitdrukkelijk gehandhaafd.

5 pagina 5 van Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechthof te 's-gravenhage van 2 december 2008; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; in het principale beroep: veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op 466,43 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op 68,07 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.B. Fleers op 27 november Conclusie Rolnr. 09/00978 mr. J. Spier Zitting 4 september 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiseres] tegen [Verweerder] 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Dordrecht, sector kanton, in rov. 1-7 van haar vonnis van 9 maart Ook het Hof 's-gravenhage is blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan. In rov. 3 heeft het Hof de feiten als volgt weergegeven en aangevuld. 1.2 [Eiseres] houdt zich bezig met de fabricage en handel van buizen c.a. 1.3 [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1946, is op 16 september 1974 voor onbepaalde tijd bij [eiseres] in dienst getreden als machinebrander; zijn laatstverdiende uurloon bedroeg 10,59 bruto. De overeengekomen arbeidsduur per week bedroeg 38 uur. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor de "Metalektro" van toepassing. 1.4 Op 31 augustus 1989 is [verweerder] een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij aan zijn rechteronderbeen een gecompliceerde fractuur heeft opgelopen. Ten gevolge van dat ongeval heeft [verweerder] niet meer volledig kunnen werken. Het arbeidsongeschiktheidspercentage fluctueerde van 15-25% tot %. 1.5 [Verweerder] heeft het werk hervat in de eigen functie van brander voor laatstelijk 6 uur per dag; sprake was van een medische urenbeperking. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten (hernia). [Verweerder] heeft na 10 september 2001 slechts op enkele momenten zijn werkzaamheden hervat, meestal op basis van arbeidstherapie en steeds voor perioden van minder dan vier weken. Per 9 september 2002 is [verweerder] geschikt geacht voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden als machinaal brander voor zes uur per dag. [Verweerder] had ter zake een medische

6 pagina 6 van 36 urenbeperking. 1.6 In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV in samenspraak met de verzekeringsarts aan [verweerder] bericht dat hij zijn eigen werkzaamheden niet kon verrichten. [Verweerder] is wel geschikt geacht om andere werkzaamheden te verrichten. De medische urenbeperking is niet gehandhaafd. 1.7 [Verweerder] heeft zich in mei 2003 bereid verklaard om voor zes uur per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten in de functie van "nabuiger". [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] die werkzaamheden voor de duur van acht uur per dag diende te verrichten nu voor aangepaste werkzaamheden de medische urenbeperking vervallen was en de functie een onderdeel is van een productielijn, waarbij het praktisch niet uitvoerbaar is de werkplek de laatste twee uur onbemand te laten. Wel heeft [eiseres] [verweerder] aangeboden een arbo-conforme stoel aan te schaffen om [verweerder] te ontlasten. 1.8 [Eiseres] heeft op 20 januari 2004 de CWI verzocht toestemming te verlenen het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Als ontslaggrond is opgegeven de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met betrekking tot de overeengekomen functie, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat [verweerder] binnen afzienbare tijd de bedongen arbeid zou kunnen hervatten en het ontbreken binnen [eiseres] van mogelijkheden tot plaatsing in een voor [verweerder] passende/aangepaste functie. Nadat de CWI op 3 juni 2004 de gevraagde toestemming heeft verleend, heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij brief van 7 juni 2004 opgezegd tegen 31 oktober Door [eiseres] zijn geen pogingen ondernomen [verweerder] te herplaatsen in een functie buiten de onderneming van [eiseres] Van 10 september september 2002 heeft 100% loondoorbetaling door [eiseres] plaatsgevonden. Van 10 september september 2003 heeft [eiseres] de WAO-uitkering en de aanvullende WW-uitkering van [verweerder] aangevuld tot 94% van het netto salaris; van 10 september oktober 2004 heeft geen aanvulling door [eiseres] op de WAO-uitkering en de WW-uitkering van [verweerder] meer plaatsgevonden [Eiseres] heeft [verweerder] bij het einde van het dienstverband geen financiële compensatie uitbetaald of aangeboden In 2004 heeft bij [eiseres] een reorganisatie plaatsgevonden. In verband daarmee is een sociaal plan opgesteld (in werking getreden op 1 april 2004). [Verweerder] is niet onder de werking van dat sociaal plan gebracht, hoewel zijn naam wel genoemd is in het organogram met medewerkers vóór de reorganisatie en niet meer in het organogram met medewerkers na de reorganisatie Bij besluit van het UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met terugwerkende kracht op arbeidskundige gronden per 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van %. 2. Procesverloop 2.1 Op 14 oktober 2005 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht, sector kanton (hierna: de Kantonrechter). [Verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de opzegging door [eiseres] van de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is, alsmede om aan hem te dier zake te betalen ,20 bruto c.a. 2.2 De Kantonrechter heeft het door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegde als volgt samengevat (rov. 9). [Verweerder] heeft een dienstverband met [eiseres] gehad van ruim 30 jaar. Hij heeft zware, belastende werkzaamheden verricht. Deze hebben ertoe geleid dat hij arbeidsongeschikt is geraakt en gebleven. [Verweerder] is hierdoor teruggevallen op een inkomen rond het sociaal minimum. Bij afweging van de belangen had [eiseres] niet zonder enige vergoeding aan [verweerder] toe te kennen het dienstverband kunnen opzeggen; zij had het "tweede spoor traject" moeten starten. Verder was er in verband met de reorganisatie bij [eiseres] een sociaal plan. Hoewel [verweerder]

7 pagina 7 van 36 daar formeel niet onder viel, had [eiseres] [verweerder] onder de werking daarvan moeten brengen. De gevorderde vergoeding is gebaseerd op het sociaal plan. 2.3 Volgens [eiseres] is het ontslag niet kennelijk onredelijk. Er is geen causaal verband tussen het eerdere arbeidsongeval of de werkzaamheden van [verweerder] en de huidige arbeidsongeschiktheid. Door [eiseres] zijn voldoende reïntegratie-inspanningen verricht. Het "tweede spoor" traject geldt niet voor werknemers, zoals [verweerder], die vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt waren. Het sociaal plan is in werking getreden toen de procedure van de ontslagvergunning al liep. Verder is [verweerder] door het ontslag niet in een financieel nadeliger positie komen te verkeren dan vóór het ontslag (rov ) De Kantonrechter heeft geoordeeld dat, aangezien [verweerder] reeds twee jaar arbeidsongeschikt was en herstel voor zijn functie niet viel te verwachten, [eiseres] belang had bij de opzegging, die in beginsel redelijk is te achten tenzij blijkt van door [verweerder] te stellen omstandigheden die leiden tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging (rov. 12). Niet gebleken is dat sprake is van causaal verband tussen het werk, dan wel het ongeval en de arbeidsongeschiktheid (rov. 13). Nopens [verweerder]s stelling dat hij bij [eiseres] passende arbeid had kunnen verrichten, wordt overwogen dat, nu er voor [verweerder] geen medische beperking gold, niet valt in te zien waarom hij volhardde in zijn standpunt en niet op zijn minst heeft geprobeerd het werk van "nabuiger" met behulp van de speciale stoel te verrichten. Dat hij geen passend werk heeft verricht, kan [eiseres] dan ook niet worden tegengeworpen (rov. 14). Er was geen wettelijke plicht ten aanzien van het "tweede spoortraject" zodat [eiseres] daartoe niet was gehouden (rov. 15) [Verweerder]s stelling dat, gelet op het langdurige dienstverband en zijn leeftijd, de gevolgen van het ontslag een aanzienlijk financieel nadeel tot gevolg hebben, heeft de Kantonrechter beoordeeld als een beroep op het "gevolgencriterium". Hierbij dient de gehele situatie in ogenschouw te worden genomen. Door [eiseres] is onweersproken aangevoerd dat geen sprake is van financieel nadeel nu de suppletie op de uitkering reeds was beëindigd. Het langdurige dienstverband is niet genoeg om te concluderen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (rov. 16 en 17) De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. 2.5 [Verweerder] heeft beroep ingesteld In zijn arrest van 2 december 2008 heeft het Hof vooreerst overwogen dat [verweerder] zijn vordering heeft gebaseerd op art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW, kort gezegd: het gevolgencriterium (rov. 4 en 6 met nadere uitwerking van de stellingen van [verweerder]). Het Hof stelt voorop dat, volgens vaste rechtspraak, bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen (rov. 7) Het Hof heeft verwezen naar zijn eerder gewezen arresten van 14 oktober 2008 (LJN: BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8112 en BF8136). Daarin heeft het Hof overwogen dat het voortaan zal uitgaan van - kort gezegd - de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtsformule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het Hof geeft aan in deze zaak overeenkomstig rov. 5.2 en 5.3 van "eerst genoemd arrest" recht te doen (rov. 8) Daarop heeft het Hof overwogen: "9. Voor de voorliggende zaak roept het hiervoor geformuleerde uitgangspunt de vraag op of er, nu [eiseres] heeft nagelaten [verweerder] financieel te compenseren in verband met en/of bij gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen, om die reden sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Die vraag is niet direct met ja of nee te beantwoorden. Immers, in het kader van de tot de kantonrechtersformule behorende factor C dienen eerst alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen alvorens op de hiervoor

8 pagina 8 van 36 bedoelde vraag een antwoord te kunnen geven. Tot genoemde omstandigheden behoort (onder meer, zoals in deze zaak relevant) de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, er een verband bestaat tussen het werk en de opgetreden arbeidsongeschiktheid. Is van een causaal verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid geen sprake, dan hangt het van de andere omstandigheden van het geval af (steeds in het kader van factor C) of de ontslagen werknemer een vergoeding toekomt en zo ja wat de omvang daarvan moet zijn. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf beschouwd daarvoor geen grond op." Dienaangaande heeft het Hof eerst de vraag beantwoord of [verweerder]s uitval in 2001 voortvloeit uit het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overeenkomen en/of verband houdt met de zwaarte van het werk dat hij bij [eiseres] verrichtte. Het beantwoordt deze vraag ontkennend (rov. 10) Bijgevolg is aan de orde of [verweerder] "ook vanuit het oogpunt van het toepassen van de kantonrechtersformule" anderszins aanspraak kan maken op een vergoeding. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf geen grond voor toekenning van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag op. Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders doen zijn (rov. 11). Het Hof vervolgt zijn gedachtengang aldus: "11. (...) Het hof overweegt in dat verband het volgende. [Eiseres] heeft, om reden dat er voor [verweerder] binnen haar organisatie geen passende functie voorhanden was, de CWI verzocht haar vergunning te verlenen de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen opzeggen. In haar verzoek aan de CWI schrijft [eiseres] onder meer het volgende: "(...) Cliënte constateert dat gedurende een periode van ruim één jaar het aantal opdrachten is teruggelopen en gedurende de laatste maanden de opdrachten nog verder zijn teruggelopen. Dit betekent dat er voor de constructiehal en met name de buizenfabriek onvoldoende werk is, wat zich vertaalt in leegloop. Gezien de aanhoudende situatie heeft cliënte niet de verwachting dat deze situatie zich op korte termijn zal wijzigen. (...) Cliënte is nog niet overgegaan tot het aanvragen van bedrijfseconomisch ontslag en heeft de werknemers van onder andere de buizenfabriek en de constructiehal verspreid over het bedrijf voor het verrichten van hand- en spandiensten. Dit betekent dat deze groep mensen twaalf à dertien werkplekken doorlopen verspreid over de gehele dag. Helaas is dit voor [verweerder], gezien zijn arbeidsongeschiktheid en de passende functies die voor hem zijn geduid, niet mogelijk. [Verweerder] is beperkt ten aanzien van de binnen het bedrijf voor hem mogelijke passende functies. Vanwege een teruggang in de opdrachten zijn deze passende functies niet meer voorhanden. (...)". Ook uit het arbeidsdeskundigenonderzoek van 8 mei 2003 en 21 november 2003 komt naar voren dat er voor [verweerder] geen passend werk voor handen is wegens gebrek aan voldoende opdrachten. Uit een en ander leidt het hof af dat als gevolg van terugloop van werk binnen [eiseres], er voor [verweerder] geen passende functie meer beschikbaar was. Met andere woorden, zou er van terugloop van werk geen sprake geweest zijn, dan zouden er binnen [eiseres] wel mogelijkheden voor [verweerder] geweest zijn. Die situatie maakt dat het [verweerder] gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers uiteindelijk het gevolg van de bedrijfseconomische toestand binnen [eiseres] en niet zozeer het gevolg van de fysieke beperkingen van [verweerder]. Dat zo zijnde is er geen verdedigbare grond [verweerder] een vergoeding te ontzeggen die aanhaakt bij het in april 2004 opgestelde sociaal plan. Ook al valt [verweerder] officieel niet onder de werking van het sociaal plan. [Verweerder] is onmiskenbaar slachtoffer van de teruglopende bedrijfresultaten van [eiseres] en dient ook zo behandeld te worden." Het Hof vervolgt in rov. 11 dat - in de fictieve situatie dat [verweerder]s arbeidsovereenkomst met [eiseres] op grond van art. 7:685 BW zou worden ontbonden - op grond van de kantonrechtersformule en de daarbij behorende aanbevelingen aansluiting zou zijn gezocht bij het sociaal plan. [Verweerder] zou bij rechtstreekse toepassing van het sociaal plan recht hebben gehad op ,37. Onder verwijzing naar zijn rov. 8, heeft het Hof overwogen dat [verweerder] toekomt 70% van dat bedrag, afgerond Nu [verweerder] dat bedrag betaald noch aangeboden is, heeft het hem per 31 oktober 2004 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk te gelden [Verweerder]s vordering met betrekking tot onder meer de wettelijke rente heeft het Hof

9 pagina 9 van 36 afgewezen omdat [verweerder] geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing daarvan door de Kantonrechter (rov. 12) Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door [eiseres] met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW en heeft [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te voldoen bruto. 2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft het incidentele cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.(1) 3. Inleiding 3.1 Een arbeidsovereenkomst is niet een (soort) levensverzekering in dier voege dat een werknemer erop mag rekenen en er recht op heeft tot zijn pensioen(gerechtigde leeftijd) bij de werkgever te mogen blijven werken. Evenmin kan een werkgever van een (ideale) werknemer verlangen dat hij niet elders emplooi zoekt. Dat is heel lang gemeengoed.(2) 3.2 Dit laat onverlet dat werknemers niet steeds "zomaar" aan de kant kunnen worden geschoven.(3) Los van ontslag op staande voet en beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg, die verder blijven rusten, zijn er twee routes om tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst te geraken. De ene weg is die waarbij de werkgever een ontslagvergunning uit hoofde van art. 6 BBA vraagt. De andere door art. 7:685 BW geplaveide route voert naar de Kantonrechter. In de meeste gevallen leidt deze laatste tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, veelal met toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Deze vergoeding pleegt te worden berekend aan de hand van de zogenaamde kantonrechtersformule. 3.3 Wanneer een arbeidsovereenkomst, na bekomen toestemming van (inmiddels) het UWV, met inachtneming van de geldende opzegtermijn, wordt beëindigd, kan de werknemer bij de rechter aankloppen met de stelling dat deze opzegging kennelijk onredelijk is (art. 7:681 BW). Als de rechter tot de conclusie komt dat dit inderdaad het geval is kan de rechter "steeds" schadevergoeding toekennen In de overvloedige literatuur en de rechtspraak is een discussie ontstaan over - vooral - de vraag welke schadevergoeding de rechter steeds kan(4) toekennen als hij meent dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De discussie spitst zich met name toe op de vraag of bij het bepalen van de hoogte der vergoeding aansluiting kan/mag/moet worden gezocht bij de eerder genoemde kantonrechtersformule en, zo ja, of deze dan onverkort kan/mag/moet worden toegepast. Ontdaan van onnodige franje: het Haagse Hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend, zij het dat het een korting van 30% toepast De andere Hoven hebben een eigen formule ontwikkeld die m.i. sterk lijkt op de kantonrechtersformule. Zij passen geen korting toe, maar waar de Kantonrechters de (neutrale) c- factor op 1 stellen, stellen zij hun Z-factor op 0,5. Het heeft er m.i. ten minste de schijn van dat zij (dus) een korting toepassen van 50%. Maar dat is mijn interpretatie. Het is uitdrukkelijk niet wat de andere Hoven zeggen te doen; zie onder De kernvraag die in dit cassatieberoep aan de orde wordt gesteld, is of de kantonrechtersformule, al dan niet met een korting, richtsnoer kan of mag zijn in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Als ik het goed zie dan gaat het daarbij met name - zij het niet uitsluitend - om de vraag naar de wenselijkheid en toelaatbaarheid van de korting van 30% en, hoewel in deze zaak niet aan de orde, de 0,5-factor die de andere Hoven als uitgangspunt hanteren. Dat deze vraag aan Uw Raad wordt voorgelegd, is alleszins begrijpelijk. Beantwoording daarvan raakt immers de hoogte van de vergoeding in een groot aantal zaken. Beantwoording van de vraag is evenwel aanzienlijk gecompliceerder dan het stellen ervan. 3.6 Het is ongetwijfeld juist dat de vraag ten dele kan worden beantwoord aan de hand van het wettelijk stelsel, zo men wil de juridische dogmatiek. Maar dat is slechts een deel van het verhaal. In

10 pagina 10 van 36 werkelijkheid verschuilt zich achter de vraag m.i. een rechtspolitiek mijnenveld. Het is wellicht goed om dat reeds aan het begin van deze conclusie in kaart te brengen. Daarbij moet aanstonds worden bedacht dat de vraag slechts rijst in situaties waarin de rechter tot het oordeel komt dat de opzegging kennelijk onredelijk was. Zoals hierna nog zal blijken, geldt dat geenszins voor ieder ontslag, zelfs niet wanneer sprake is van een lang dienstverband, de werknemer niet disfunctioneert en waarin hij een leeftijd heeft bereikt waarop het - doorgaans - minder gemakkelijk is om een andere baan (op vergelijkbaar niveau) te vinden. Bij (de wenselijkheid van) dit uitgangspunt kan men wellicht vraagtekens plaatsen. Het gaat het bestek van deze conclusie en de geformuleerde klachten te buiten dat te doen. 3.7 Hoewel de lengte van het dienstverband en de enigszins gevorderde leeftijd van de werknemer niet per se en zonder meer meebrengen dat een ontslag (opzegging) kennelijk onredelijk is, spelen zij vanzelfsprekend wel een belangrijke rol. Naar de heersende rechtsovertuiging kunnen niet alle (potentiële) risico's van eventueel langdurige arbeidsongeschiktheid of in voorkomende gevallen de niet meer zo beschaafde armoede van de onderstand steeds eenzijdig op de werknemer worden afgewenteld. Dat uitgangspunt acht ik aantrekkelijk. Maar het lost de vraag die ons thans bezighoudt geenszins op Op grond van een aantal grond- en mensenrechten ligt het op de weg van de overheid om (zoveel mogelijk) te zorgen voor werkgelegenheid.(5) Daarenboven moet de overheid zorgen voor sociale voorzieningen voor werkeloze en arbeidsongeschikte werknemers.(6) Verplichtingen die zich tevens uitstrekken tot/ten behoeve van derzelver gezinnen en kinderen.(7) (Mede?) onder de invloed van de kille overzeese winden, die de wereld en talloos vele individuen op een aantal gebieden in diepe ellende hebben gestort, is de sociale zekerheid in en buiten ons land afgekalfd. Daargelaten of overheden in ons deel van de wereld zich genoegzaam hebben ingespannen voor voldoende en adequate werkgelegenheid, feit is dat deze er - in elk geval thans - niet is. Hopelijk is dat een tijdelijk verschijnsel. Of dat zo is, ligt nog in der goden schoot verborgen In feite is m.i. één van de kernvragen die in deze en dergelijke zaken beantwoord moet worden voor wiens risico de gevolgen van de onttakelde sociale voorzieningen en van het niet (meer) beschikbaar zijn van voldoende werkgelegenheid komen. Het a prima vista mogelijk aantrekkelijke antwoord dat dit een - zo nodig rechtens afdwingbare - overheidsverantwoordelijkheid is, is geen oplossing voor ontslagen werknemers en evenmin voor werkgevers die een deel van de gevolgen op hun bord krijgen Bovendien is het, zeker in een ernstige recessie, voor overheden (binnen en buiten Europa) praktisch gesproken ondoenlijk voor voldoende werkgelegenheid te zorgen. Op enig moment is de schatkist - helaas - leeg. Voor zover het al mogelijk zou zijn om op dit punt met enige kans op succes procedures tegen de overheid te voeren (wat mij - voorzichtig uitgedrukt - niet erg waarschijnlijk lijkt) (8) moet worden bedacht dat deze vele jaren duren.(9) Ze bieden daarmee geen reëel soelaas ter beslechting van procedures als de onderhavige Hoewel de zo-even geschetste problematiek een explosief rechtspolitiek gehalte heeft, ontkomt de rechter er, naar ik vrees, niet aan om zich dergelijke vragen te stellen. Sterker nog: in zekere zin zal hij ze zelfs moeten beantwoorden. Weliswaar heeft hij daarvoor weinig steun in het bestaande recht, maar hij ontkomt er niet (helemaal) aan. Naarmate de vergoeding voor de werknemer lager uitvalt, wordt het risico in belangrijke mate op zijn schouders gelegd. Valt zij hoger uit, dan wordt het afgewenteld op de werkgever. Natuurlijk kan de rechter schijnbaar de vraag/problematiek negeren. Hij kan doen alsof het door hem gegeven antwoord (de door hem gepresenteerde formule) wortelt in het geldende recht of daaruit voortvloeit. Of hij kan voorwenden dat dit antwoord zich opdringt. Die redenering zou evenwel de werkelijkheid geweld aandoen Naar de kern genomen: zijn er (voldoende) klemmende gronden waarop de rechter kan baseren dat de kantonrechtersformule als maatstaf of ten minste als inspiratiebron moet worden gehanteerd? Zo ja, onverkort? Of met een korting en zo ja hoeveel dan? Of veeleer met een toeslag? 3.12 Over deze kwestie is een overvloedige hoeveelheid literatuur voorhanden. Zoals zo vaak gaat deze in belangrijke mate over technische kwesties. De vragen waarom het in mijn ogen werkelijk gaat

11 pagina 11 van 36 komen niet echt aan de orde of worden onder het tapijt geschoven. Juristen hebben - zeker in de continentaal Europese traditie - de gave alles (in elk geval: veel te veel) terug te voeren op "techniek". In dit soort procedures lijkt me dat evenwel minder gelukkig. Is er dan een panklare oplossing? 3.13 Onder 3.8 werd reeds een enkel woord gewijd aan de internationale dimensie. Ook in de s.t. van mrs Sagel en Jansen komt een hoofstuk voor dat blijkens de titel mede ziet op "internationaal recht" (blz ). Het internationaal recht komt er daarin wat bekaaid vanaf; het wordt slechts aangestipt in 71 (blz. 44/45) en mondt uit in de stelling dat werknemers - bedoeld is: naar internationaal recht - geen recht hebben op een ontslagvergoeding als zij "in het algemeen aanspraak zullen kunnen maken op een uitkering." Mede omdat [verweerder] langdurig arbeidsongeschikt is (en datzelfde geldt voor vele andere werknemers) lijkt nog goed een enkel woord te wijden aan kritische geluiden over de WIA. De ILO heeft de Minister van SZW gevraagd of de Nederlandse regeling krachtens de WIA in overeenstemming is met de ILO Employment en Benefits Convention 1964 (nr C 121).(10) Volgens verschillende Tweede Kamer-fracties heeft het ministerie daarop tot hun irritatie inadequaat gereageerd.(11) Volgens Minister Donner verdient de gang van zaken - eufemistisch gezegd - geen schoonheidsprijs, maar van sabotage was geen sprake.(12) Hoe dat alles ook zij, een ILO-reactie op de inmiddels verstrekte informatie wordt voorjaar 2010 verwacht.(13) Ik voel mij niet geroepen vooruit te lopen op het antwoord van de ILO. De enkele omstandigheid dat de vraag wordt gesteld, geeft aan dat hier een potentieel probleem ligt. 4. Tegenstrijdige Haagse geluiden en de kantonrechtersformule Berichten van de wetgever 4.1 Onder 3 werd in een notendop het maatschappelijke dilemma geschetst. Het lijkt goed om daar wat nader op in te gaan. 4.2 Ingevolge art. 7:681 lid 2 onder b BW wordt een ontslag geacht kennelijk onredelijk te zijn wanneer "mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging". Aldus wordt tot uitdrukking gebracht dat een slechte positie op de arbeidsmarkt en/of karige sociale of andere voorzieningen een ontslag kennelijk onredelijk kunnen maken. Kunnen, want a) ook het belang van de werkgever bij opzegging speelt een rol en b) ook andere omstandigheden moeten (blijkens het woordje "mede") eveneens in ogenschouw worden genomen Tegen het einde van de vorige eeuw meende de regering dat sprake was van een toegenomen flexibilisering van arbeidsverhoudingen. Dat heeft onder meer geleid tot - wat werd gezien als - een verbetering (vooral ook verkorting) van de BBA-procedure en vereenvoudiging van de (regeling van) - en vooral ook verkorting van de - opzegtermijnen.(14) De verwachting werd uitgesproken dat deze voorstellen zouden leiden tot een aanmerkelijke besparing voor het bedrijfsleven en een toenemend beroep op de "sociale zekerheid"(15) en, als sequeel hiervan, een verslechtering van de positie van de werknemer (waarvoor minder belangstelling lijkt te bestaan) Art. 7:681 BW werd niet in relevante mate aangepast. Evenmin is gehoor gegeven aan de suggestie om gedeeltelijk (te weten voor de omvang van de vergoeding) beroep open te stellen tegen beslissingen op de voet van art. 7:685 BW. De belangrijkste overweging daarbij was dat het oordeel nopens de ontbinding en de op die grond te betalen vergoeding - beide billijkheidsoordelen - nauw verweven zijn; beide oordelen behoren een eenheid te vormen.(16) 4.4 Ik ga niet in op een voorstel om de preventieve ontslagtoets af te schaffen omdat dit voorstel schipbreuk heeft geleden; zie nader s.t. mrs Sagel en Jansen onder En evenmin op het voorstel van de Cie. Bakker om "alles op alles te zetten om meer mensen aan het werk te krijgen en toekomstgericht te investeren in duurzame inzetbaarheid".(17) Immers heeft dit voorstel geen effect gesorteerd; bovendien kunnen minst genomen vraagtekens worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de voorstellen, hoe ambitieus en theoretisch nuttig allicht ook; zie nader s.t. mrs Sagel en Jansen

12 pagina 12 van 36 onder 68 en Op 13 februari 2009 is een wetsontwerp ingediend dat beoogt de ontbindingsvergoeding wegens verandering in de omstandigheden te beperken tot een jaarsalaris van de werknemer als zijn jaarsalaris meer bedraagt dan , tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; daarbij gaat het om procedures op de voet van art. 7:685 BW.(18) Gerefereerd wordt aan een adviesaanvraag van het kabinet waarin wordt gerept van "de hinderwerking en kosten van ontslag", mede omdat dit leidt tot hoge drempels voor toetreding tot de arbeidsmarkt. Gewezen wordt voorts op internationale studies waarin "het ontslagrecht" wordt genoemd als "rem op de dynamiek van de arbeidsmarkt en als oorzaak van distorsies".(19) Genoemd bedrag wordt gerechtvaardigd geacht omdat - samengevat - de positie van hoger opgeleide personen op de arbeidsmarkt beter is.(20) Partijen kunnen intussen andere (hogere) vergoedingen overeenkomen, zij het dat een dergelijke afspraak zonder betekenis is ingeval van ontbinding.(21) Het ontwerp is bij de Raad van State zeer kritisch onthaald. De Raad noemt het huidige ontslagstelsel, waarover "al enige decennia wordt gesproken" "mede als gevolg van de verschillende procedures die bij ontslag kunnen worden gevolgd, onoverzichtelijk, weinig samenhangend". Het ontwerp biedt "de werknemer niet altijd een reële bescherming en leidt niet zelden tot onbegrijpelijke uitkomsten." De Raad dringt aan op nadere uitleg waarom het voorstel leidt tot "een bredere aanpak van de vergroting van arbeidsparticipatie".(22) Omdat de kantonrechtersformule inmiddels naar beneden is bijgesteld, behoeft nadere uitleg waarom dat niet toereikend is onnodig hoog geachte kosten van ontslag tegen te gaan.(23) Toepassing van de beoogde regeling leidt tot volstrekt ongelijke behandeling van in essentie gelijke gevallen.(24) In het licht van het - m.i. terecht - kritische advies van de Raad van State veroorloof ik mij nog een aanvullende kanttekening. Voor zover het ontwerp mede bedoelt te strekken tot beteugeling van soms exorbitant hoge vergoedingen van bestuurders of andere leidende figuren in grote ondernemingen die na of wegens mismanagement aan de kant worden geschoven,(25) kan dat m.i. slechts worden toegejuicht. In dat kader is evenwel minder vanzelfsprekend om de grens te leggen op , wat naar huidige inzichten toch bezwaarlijk kan gelden als een exorbitant (laat staan stuitend hoog) inkomen. Nog minder evident is waarom een voorbeeldig functionerende oudere werknemer met een inkomen van, zeg, na een langdurig dienstverband met naar huis kan worden gestuurd op grond van de abstracte notie dat het dan wel zal gaan om een hoger opgeleide functionaris wiens kansen op de arbeidsmarkt in het algemeen gunstig zijn Ook een werknemer met een jaarsalaris van zal doorgaans vaste lasten hebben. Wanneer hij na een jaar niet elders aan de slag kan - wat zeker in een economische crisis, waarvan toen het ontwerp werd ingediend reeds sprake was - is geenszins vanzelfsprekend dat de abstracte notie strookt met de realiteit Belangrijker is m.i. dat de regeling is beperkt tot ontbinding door de Kantonrechter. Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat ondernemingen er vaak voor terugdeinzen via de rechter afscheid te nemen van kader personeel en a fortiori van bestuurders. Zelfs wanneer dezulken vreselijke fouten hebben gemaakt of, erger nog, de onderneming aan de rand van de afgrond hebben gebracht. Het is onjuist, maar psychologisch niet volledig onbegrijpelijk, dat personen uit de eigen kring (die men kent en met wie men vaak jaren intensief heeft gewerkt) anders (en beter) worden behandeld dan "naamloze" personen op "de werkvloer". Kort en goed: gevreesd moet worden dat het ontwerp geen enkele bijdrage zal leveren aan het kwaad van de buitensporige vergoedingen en dito afvloeiingsuitkeringen aan topfiguren in een aantal grote(re) ondernemingen. Zolang dat kwaad niet serieus wordt aangepakt, is niet gemakkelijk te begrijpen en nog minder uit te leggen waarom zoveel nadruk wordt gelegd op de beduidend lagere kosten van afvloeiing van werknemers met beduidend bescheidener inkomens. Het illustreert één van de grote dilemma's van onze huidige samenleving en de - in mijn ogen - volstrekte onbalans waaraan ook het ontslagrecht laboreert Hoe dit laatste ook zij, wanneer men werkelijk gevoelig is - of omdat de wetgever dat noodzakelijk vindt, moet zijn - voor "distorsies van de arbeidsmarkt" en dergelijke meer, dringt zich m.i. op dat de door het kabinet kennelijk in het algemeen toegejuichte versoberde

13 pagina 13 van 36 kantonrechtersformule ook een rol moet spelen bij kennelijk onredelijk ontslag. Hoewel de wetgever daaraan vooralsnog niet heeft gedacht, is niet gemakkelijk in te zien waarom grote verschillen zouden moeten worden gemaakt tussen de rechtsgevolgen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW en, als het ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht, de vergoeding op de voet van art. 7:681 BW. Integendeel: de onbegrijpelijke uitkomsten van het huidige stelsel en het gebrek aan samenhang tussen de verschillende procedures, waarvoor de Raad van State terecht aandacht heeft gevraagd, is dit een serieus aandachtspunt. Een niet gerechtvaardigd onderscheid moet zo veel mogelijk worden vermeden. Een bijdrage daartoe is geleverd door alle Hoven door het - de facto - goeddeels omhelzen van de kantonrechtersformule in het kader van de vaststelling van de omvang van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding Voor een zoveel mogelijk gelijke behandeling van de vergoeding bij de artikelen 7:685 en 7:681 BW bestaat eens te meer reden op de volgende grond. Zou een werknemer met een hoger inkomen dan in het algemeen meer krijgen ingeval van kennelijk onredelijk ontslag omdat de regeling daarvoor niet geldt, dan zal dat er, naar valt aan te nemen, toe leiden dat werkgevers voor dergelijke werknemers doorgaans geen ontslagvergunning meer aanvragen, maar dat zij zich terstond met een ontbindingsverzoek tot de Kantonrechter zullen wenden. De bovengrens is dan steeds één jaar salaris, ook wanneer sprake is van een zéér lang dienstverband en er geen enkele grond bestaat aan te nemen dat de werknemer binnen enigszins afzienbare tijd elders aan de slag kan.(26) De werknemer kan dat niet voorkomen omdat hij het verzoek - anders dan de werkgever(27) - niet kan intrekken wanneer hij ongelukkig is met de uitkomst van de procedure. Aldus zou nog een extra dimensie worden toegevoegd aan de ongelijke behandeling van werknemers al naargelang hun inkomen hoger of lager ligt dan De kantonrechtersformule Zoals bekend hebben de kantonrechters in 1996 een formule ontwikkeld om de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW te bepalen. In 1996 werd afgesproken deze formule eens per vijf jaar te evalueren Op 30 oktober 2008 hebben de kantonrechters de formule op een aantal punten aangepast "want de arbeidsmarkt is de afgelopen periode nogal veranderd". De arbeidsmarktpositie van jongeren is in het algemeen sterk verbeterd, terwijl de werkeloosheid flink is gedaald. De aanpassing schuilt hierin dat dienstjaren anders worden gewogen, dat meer aandacht bestaat voor bijzondere omstandigheden (onder meer de vraag of de werknemer al een andere baan heeft, dan wel of daarop concreet uitzicht bestaat) en dat meer sprake is van maatwerk voor werknemers die tegen hun pensioen aanzitten.(28) De meer gangbare opvatting - ook die van de Raad van State(29) - is dat sprake is van een versobering.(30) De timing daarvan is, zeker retrospectief bezien, minder gelukkig te noemen. De gedachte dat (voor jongeren) de kansen op de arbeidsmarkt gunstiger zijn dan in het recente verleden is helaas in de huidige crisis weinig realistisch.(31) 4.9 Hoe dat zij, de kantonrechtersformule bepaalt de vergoeding voor een niet onbeduidend aantal werknemers wier arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Wanneer de werkgever kiest voor (een) ontbinding(sverzoek) krachtens art. 7:685 BW, dan moet de werknemer zich dat laten welgevallen. (32) Daarom zou minder bevredigend zijn als een geheel andere berekeningsformule zou moeten worden gehanteerd voor kennelijk onredelijk ontslag. 5. Wat is een "kennelijk onredelijke opzegging"? P-G Langemeijer heeft zich, zo'n 50 jaar geleden, de moeite getroost de parlementaire geschiedenis na te pluizen omtrent de betekenis van "kennelijk onredelijk". Het "kennelijk" was nog relatief eenvoudig. Daarmee werd, zo vat ik samen, een vorm van marginale toetsing beoogd.(33) Meer moeite had hij de betekenis van "onredelijk" te doorgronden in de parlementaire "beschouwingen, hoe diepgaand en scherpzinnig ook". Er kan, zo concludeert hij, "niets anders [mee] bedoeld zijn dan een verwijzing naar een waarderingsmaatstaf en waarderingsmaatstaven lenen zich uit hun aard niet voor parafrasen, die het hanteren ervan tot een zuiver intellectuele operatie zouden herleiden". De wetgever heeft, volgens de toenmalige P-G, gewild "dat het ontslag niet enkel getoetst

14 pagina 14 van 36 zou worden aan voor enigszins scherpe afbakening in abstracto en in concreto vatbare wederzijdse rechten en plichten, maar aan onze rijk geschakeerde waardering van de onderlinge behandeling van mensen".(34) De exegese van de oud P-G is ongetwijfeld raak en kernachtig. Maar zij biedt, naar hij trouwens onderkent, niet heel veel houvast. De bestaande rechtspraak brengt ons niet heel veel verder, wat Langemeijers gelijk lijkt te bewijzen Volledigheidshalve stip ik in dit verband aan dat de wetgever van 1953 bewust de mogelijkheid heeft gecreëerd dat de invulling van het begrip "onredelijk" in de loop van de tijd een andere invulling zou krijgen.(35) 5.3 Ingevolge vaste rechtspraak moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, (36) ook wanneer deze reeds in het kader van de aanvraag voor een ontslagvergunning aan de orde zijn geweest.(37) Onder 4.2 gaf ik al aan dat de ernst van de gevolgen voor de werknemer een opzegging kennelijk onredelijk kunnen maken. Een fraaie uitwerking van die gedachte is te vinden in het arrest Chubb Lips/Jansen.(38) De Rechtbank had zich aangesloten bij het oordeel van de Kantonrechter. Dit hield in: "(a) De Kantonrechter heeft zijn oordeel daarop gebaseerd dat het ontslag daarom kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de voor Jansen getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Chubb Lips bij beëindiging van de dienstbetrekking en heeft daarbij terecht gelet op alle omstandigheden van het gegeven geval. Daarbij heeft de Kantonrechter met name van belang geacht enerzijds dat de dienstbetrekking circa 35 jaar heeft geduurd, en anderzijds dat de kansen op de arbeidsmarkt voor iemand van de leeftijd van Jansen, na een periode van enkele jaren arbeidsongeschiktheid op psychische gronden, slecht moeten worden geacht, zodat Jansen - naar alle waarschijnlijkheid - aangewezen zal zijn en blijven op een tijdelijke WW-uitkering en vervolgens op een uitkering op grond van de Algemene bijstandswet (Abw). Onder deze omstandigheden had Chubb Lips haar belang bij beëindiging van de dienstbetrekking enkel mogen laten prevaleren wanneer zij hem een vergoeding zou hebben toegekend welke met het oog op die omstandigheden billijk is. Door toekenning van een dergelijke vergoeding na te laten heeft zij de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doen eindigen (rov. 11)." Dat oordeel achtte Uw Raad juist In dezelfde richting wijst het arrest Elmar/Felix.(39) In die zaak was sprake van - kennelijk gegronde - ernstige verwijten van de werkgever aan het adres van de werknemer. Desondanks kon het Hof oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk was omdat 1) de werknemer reeds zestien jaar in dienst was, 2) hij gelet op zijn leeftijd niet meer een soortgelijke betrekking zou kunnen verwerven en 3) zijn kansen om weer in het arbeidsproces te worden opgenomen door problemen met zijn gezondheid waren verminderd. Ook het arrest Driessen/Boulidam ademt een gelijke geest.(40) 5.5 De enkele omstandigheid dat sprake is van een langjarig dienstverband (én dus veelal een wat oudere werknemer) is onvoldoende om een ontslag als kennelijk onredelijk te brandmerken.(41) 6. Het mysterie van de toe te kennen schadevergoeding Sinds 1 april 1997 spreekt art. 7:681 BW van schadevergoeding. Bij de invoering van titel 7.10 BW is "billijke" geschrapt. Dat is geschied omdat de woorden "naar billijkheid" veeleer worden gebruikt in het kader van ideële schade, waarop art. 7:681 BW geen betrekking heeft. Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat de rechter bij de begroting van de schade grote vrijheid heeft. Het betoog mondt uit in de stelling dat "datgene wat de woorden "naar billijkheid" in het huidige artikel 1639s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling van Boek 6 zal voortvloeien" zodat die woorden kunnen vervallen.(42) Met "billijk" heeft de wetgever destijds, naar ik meen, trouwens niet bedoeld dat de rechter, oneerbiedig gezegd, een "willekeurig" hem billijk voorkomend bedrag zou mogen toekennen. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de omvang van de schade niet steeds gemakkelijk valt aan te

15 pagina 15 van 36 tonen, met name waar/omdat het gaat om toekomstige schade. Daarom is het woordje "billijk" geïntroduceerd.(43) 6.2 In het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd(44) oordeelde Uw Raad dat de schadevergoeding (in die zaak nog op de voet van art. 1639s BW) door de rechter moet worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden; zij berust niet op een begroting van de schade die "daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit" (rov. 2.4). Uit het voorafgaande en met name ook uit het citaat aan het slot van moge volgen dat dit voor het thans geldende recht niet (wezenlijk) anders is De zojuist genoemde opvatting van Uw Raad is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Maar zij is daarmee nog niet erg verhelderend. In de eerste plaats omdat uit de rechtspraak blijkt dat volledige schadevergoeding kennelijk niet steeds nodig is, terwijl in andere gevallen (kennelijk) grond kan bestaan voor een vergoeding zonder dat sprake is van schade.(45) Ook de omstandigheid dat geen rekening wordt gehouden met posterieure omstandigheden wijst erop dat de vergoeding klaarblijkelijk niet behoeft te strekken tot vergoeding van de gehele schade. 6.4 Hoe dit ook zij, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat art. 7:681 BW bedoelt te voorzien in volledige schadevergoeding (en niet slechts in een "billijke" vergoeding), komen we van de regen in de drup. Dan zal immers de feitelijke situatie (het kennelijk onredelijke ontslag) moeten worden vergeleken met de hypothetische situatie dat sprake was van een rechtens toelaatbaar (want niet kennelijk onredelijk) ontslag Die hypothetische situatie is geenszins zonder meer dat de werkgever zou hebben afgezien van ontslag. Immers is de hoofdregel van ons arbeidsrecht dat arbeidsovereenkomsten kunnen worden beëindigd (zij het dan ook dat de wetgever daarvoor de nodige waarborgen in het leven heeft geroepen). Voor zover de weg via het UWV al geen uitkomst voor de werkgever die zich van een werknemer wil ontdoen zou bieden, leert de ervaring dat art. 7:685 BW doorgaans voldoende soelaas biedt. De meeste kantonrechters zien niets in het laten voortbestaan van een arbeidsovereenkomst die (ten minste) door één der partijen als een last wordt gezien Anders gezegd: ingeval we als hypothetische situatie zouden uitgaan van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW, dan zou de vergoeding die de werknemer kan krijgen doorgaans worden begrensd door hetgeen hij, bij veronderstelde ontbinding op de voet van art. 7:685 BW, zou hebben ontvangen Dat zou anders kunnen liggen in gevallen waarin i) wél een ontslagvergunning is verleend (de werkelijke situatie), maar ii) waarin een (hypothetisch door de werkgever gevraagde) ontbinding zou zijn geweigerd. Gezien het gemak waarmee - naar algemeen wordt aangenomen - kantonrechters arbeidsovereenkomsten ontbinden, ligt voor de hand dat gevallen die zich kenmerken door de zo-even onder i) en ii) genoemde omstandigheden zó zeldzaam zullen zijn dat we daaraan voor het vinden van een oplossing voor de in deze cassatieberoepen aan de orde gestelde rechtsvragen voorbij mogen gaan Bij gebreke van een betere maatstaf (hypothetisch vergelijkingskader) ligt m.i. het meest voor de hand om aan te knopen bij een veronderstelde ontbinding. 6.6 De zo-even bepleite benadering is geenszins in strijd met het al eerder genoemde arrest Elmar/Felix,(46) waarin Uw Raad goedkeuring hecht aan de benadering van het Hof waarin een ontslag kennelijk onredelijk werd geacht voor zover dit "zonder inachtneming van een zeer ruime opzegtermijn dan wel toekenning van een redelijke tegemoetkoming" was verleend. Noch ook is zij strijdig met de opvatting dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Een van de voordelen van de kantonrechtersformule is nu juist de openheid en de verplichting met de relevante omstandigheden rekening te houden. 6.7 Ik realiseer me - uiteraard - dat de hypothetische vergelijkingsmaatstaf niet dwingend is. Men zou kunnen tegenwerpen: a. de werkgever heeft er in casu voor gekozen om niet de weg van art. 7:685 BW te volgen; b. in de art. 7:685-procedure gaat het om een vergoeding naar billijkheid; bovendien

16 pagina 16 van 36 c. is de procedure anders in dier voege dat de (meeste) Kantonrechters zich kennelijk niet geroepen voelen, laat staan gehouden achten, de feiten nauwkeurig uit te zoeken, terwijl dat in procedures op de voet van art. 7:681 BW wél moet gebeuren; d. in gevallen waarin de werkgever eerst een ontslagvergunning vraagt en vervolgens opzegt, komt de werknemer - cru maar helder uitgedrukt - later op straat te staan dan doorgaans het geval is ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst Het onder 6.7 sub a genoemde bezwaar is feitelijk juist. De vraag is evenwel gewettigd of het van veel gewicht is om twee zelfstandige redenen: i. het argument is gebaseerd op de gedachte dat de werkgever er bewust voor kiest om een ontslagvergunning aan te vragen omdat dit goedkoper is dan het vragen van ontbinding. Daarom zou hij niet later geconfronteerd mogen worden met de vergoeding die hij nu juist wilde mislopen. Dat argument gaat m.i. niet op. In de eerste plaats valt te bedenken dat het aanvragen van een ontslagvergunning voor de werkgever het voordeel heeft dat het op basis daarvan verleende ontslag in een aantal gevallen niet kennelijk onredelijk zal zijn. In die gevallen is hij geen vergoeding waar - kort gezegd - niets tegenover staat verschuldigd. Maar dat laat geheel onverlet dat hij weet dat ook een ontslag, gegeven ná het verkrijgen van een ontslagvergunning, kennelijk onredelijk kan zijn. Als het ontslag in een concreet geval kennelijk onredelijk is, dan is sprake van een situatie waarin de ontslagvergunning er als het ware niet had mogen zijn. Het ligt voor de hand dat een werkgever, zou hij tevoren hebben geweten dat hij een ontslagvergunning zou krijgen die niet tot een vlekkeloos ontslag zou leiden, met grote waarschijnlijkheid zou hebben gekozen voor het vragen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW in welk geval hij de daarbij behorende vergoeding zou hebben moeten betalen. Daar komt nog bij dat het argument in hoge mate onsympathiek is. Het gaat in dit voorbeeld om een calculerende werkgever die probeert zo goedkoop mogelijk van een werknemer af te komen. Het voordeel van de door mij - in het voetspoor van de Hoven - bepleite benadering is dat de mogelijkheid daartoe wordt beperkt; ii. de tweede reden houdt verband met het onder 6.7 sub b genoemde bezwaar dat feitelijk eveneens gegrond is. Het verschil tussen de (bepaling van de) vergoeding gebaseerd op art. 7:685 en 7:681 BW lijkt mij groter dan het in werkelijkheid is. Ik kan me moeilijk aan de indruk onttrekken dat degenen die op dit punt hameren uitgaan van de (veelal niet uitgesproken) veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst langdurig, zoal niet tot de pensioengerechtigde leeftijd, dan wel tot het tijdstip dat de werknemer een andere (passende) baan vindt of moet worden geacht te (hebben) kunnen vinden, door zou hebben moeten lopen. Uit deze laatste veronderstelling leiden zij dan, denk ik, af dat de schade overeenkomt met het verschil tussen de inkomsten die bij voortduren van het dienstverband zouden zijn genoten en die welke thans (zonder baan) worden verkregen. Die veronderstelling is evenwel onjuist; zie onder 3.1/2. Werknemers hebben - in beginsel - geen aanspraak op een gecontinueerd dienstverband. Als een ontslag kennelijk onredelijk wordt bevonden, dan moet de rechter bepalen of de gevolgen voor de werknemer onevenredig zijn, in welk verband moet worden gelet op "de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden" (art. 7:685 lid 2 sub b) De wet biedt de rechter evenwel geen enkel houvast om invulling te geven aan de zojuist geciteerde sacrale bewoordingen; de s.t. van mrs Sagel en Jansen doet dat evenmin.(47) Bij die stand van zaken zal hij aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten beoordelen welke voorzieningen redelijk zijn, in welk verband mede moet worden gelet op de geprognotiseerde mogelijkheden ander werk te vinden. De kantonrechtersformule (door vier Hoven onder de vlag van de letters X en Y in feite in belangrijke mate overgenomen) lijkt daarvoor een alleszins geëigende oplossing. Wat doen de kantonrechters in feite anders dan nagaan wat in de gegeven omstandigheden een redelijke vergoeding is? Het voordeel van de zo-even bepleite oplossing is dat binnen het arbeidsrecht geen onnodig grote verschillen bestaan. Ten dele zullen deze er toch zijn. Dat houdt evenwel verband met het door de wetgever ontworpen stelsel waarmee de rechter zal moeten leven. Het belangrijkste verschil is m.i. hierin gelegen dat een werknemer bij ontbinding op de voet van art. 7:685 BW doorgaans een vergoeding krijgt, terwijl dat anders ligt ingeval de werkgever eerst een ontslagvergunning vraagt en verkrijgt. In dat laatste geval krijgt de werknemer alleen een vergoeding als de rechter het ontslag kennelijk onredelijk acht.

17 pagina 17 van Waar hierna wordt gesproken over toepassing van de kantonrechtersformule bij de bepaling van de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW heb ik met name het oog op onredelijk ontslag als bedoeld in lid 2 aanhef en onder b BW. De vraag of datzelfde geldt in situaties bedoeld onder a en c, d en e van dat artikellid behoeft thans geen beantwoording Hiervoor werden nog slechts de onder 6.7 sub a en b genoemde tegenwerpingen tegen mijn benadering besproken. Ook de onder 6.7 sub c en d genoemde bedenkingen kloppen feitelijk. Daarmee zal m.i. in voorkomende gevallen rekening moeten worden gehouden bij het bepalen van de schadevergoeding op basis van art. 7:681 BW. Wat c) betreft is dat m.i. eenvoudig. De kantonrechtersformule moet m.i. worden toegepast op de feiten zoals deze in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure worden vastgesteld Lastiger is of, en zo ja welke, betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst ingeval van hypothetische ontbinding allicht (veel) eerder zou zijn geslaakt. Het volledig "aftrekken" van deze periode van een aantal maanden in de formule ziet eraan voorbij dat de werknemer (doorgaans) voor dat loon arbeid heeft verricht. Het volledig negeren van deze periode doet er intussen geen recht aan dat de werknemer - zeker wanneer hij redelijkerwijs niet meer aan de slag kan - een kortere periode tot zijn pensioen moet overbruggen. Ik denk dat van geval tot geval een oplossing voor dit probleem moet worden gevonden; zie nader onder Er zijn nog wel andere complicaties. Reeds uit de tekst van art. 7:681 lid 2 onder b BW volgt dat de gevolgen van - kort gezegd - werkeloosheid niet zonder meer op de werknemer mogen worden afgewenteld. Daarin ligt, naar ik verdedigbaar acht, besloten dat tekortkomingen van de overheid op het stuk van het zorgen voor werkgelegenheid of adequate sociale voorzieningen ten minste voor een deel door de werkgever moeten worden gedragen. Aldus bezien, rijst de vraag of de recente aanpassing van de kantonrechtersformule, waarin de vergoedingen in een aantal gevallen worden verlaagd, geheel strookt met de eisen van art. 7:681 BW. In zoverre zou er aanleiding kunnen bestaan om in voorkomende gevallen een toeslag daarop toe te kennen; zie nader onder en We leven, helaas, in een tijd waarin hebzucht - in de vorm van bovenmatige inkomens en doorgaans aan door de gerechtigden eenvoudig te beïnvloeden korte termijn-winsten gerelateerde bonussen en dergelijke meer - zich meester heeft gemaakt van een in absolute zin gelukkig betrekkelijk klein aantal topfiguren in grote(re) ondernemingen. Sommigen hunner schromen zelfs niet om de door hen aan de rand van de afgrond gebrachte onderneming eerst te verlaten met een zak goud. Deze misstanden acht ik ook hier van belang. Het is m.i. onverkoopbaar (want intrinsiek onbillijk) dat in een situatie als zojuist bedoeld bij een sanering waardoor ook lagere werknemers het veld moeten ruimen, zou moeten worden beknibbelen op de afvloeiingsuitkering van hard werkende werknemers die geen enkele bijdrage hebben geleverd aan de kommervolle situatie waarin de onderneming is komen te verkeren. Even moeilijk te aanvaarden is dat bij de door de rechter toe te kennen vergoeding schraalhans keukenmeester zou moeten zijn In deze en dergelijke gevallen zou m.i., zo nodig in afwijking van de kantonrechtersformule, in beginsel voorbij moeten worden gegaan aan verweren dat de onderneming geen geld meer heeft. Sterker nog: een toeslag op de kantonrechtersformule lijkt in voorkomende gevallen geenszins ongepast; aldus wordt enerzijds op zeer bescheiden wijze het evenwicht hersteld en anderzijds een krachtig signaal gegeven dat sprake is van een maatschappelijke misstand. Zo nodig moet de onderneming maar proberen om de benodigde middelen terug te halen bij degenen die zichzelf hebben overbedeeld Ik haast mij hierbij op te merken dat de onder bepleite opvatting m.i. zeer wel - en zelfs bij voorkeur - in het kader van de kantonrechtersformule kan worden meegewogen De meeste auteurs zijn het erover eens dat ergens een knoop moet worden doorgehakt. Ook in die zin dat de kantonrechtersformule op één of andere manier moet doorwerken.(48) De strijd gaat er goeddeels over hoe die doorwerking moet plaatsvinden. Hetgeen op dat punt in deze conclusie wordt bepleit, komt in grote lijnen overeen met de meer gangbare opvatting en de benadering van alle Hoven,(49) al is de weg waarlangs dat resultaat wordt bereikt niet geheel dezelfde.(50)

18 pagina 18 van Het werkelijke probleem schuilt m.i. in de 30% korting die het Haagse Hof toepast en de correctiefactor 0,5 van de andere Hoven. Daarvoor kan in concrete gevallen voldoende grond bestaan. Maar voor zo'n algemene korting/correctie zie ik geen juridische basis. Ook maatschappelijk zie ik niet in wat de winst ervan is De benadering van de andere Hoven komt onder 7 aan bod. 7. De benadering van de Hoven Leeuwarden, Arnhem, Amsterdam en Den Haag (de XYZ-formule) 7.1 Andere Hoven hebben de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures in het verleden ten dele niet en anderdeels wel toegepast.(51) 7.2 Inmiddels hebben het Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden,(52) het Hof Amsterdam,(53) het Hof 's-hertogenbosch(54) en het Hof Arnhem(55) arresten gewezen met identieke rechtsoverwegingen ten aanzien van het gevolgencriterium ex art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW en de schadevergoeding.(56) Deze rechtsoverweging luidt als volgt (waarbij de nummering van het Bossche Hof is aangehouden): "4.13. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 1. Algemeen: dienstverband en opzegging - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen - de duur van het dienstverband - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband - de wijze van functioneren van de werknemer - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen - de financiële positie van de werkgever - ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag - bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid). 2. Ander (passend) werk - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) - flexibiliteit van de werkgever/werknemer

19 pagina 19 van 36 - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn. 3. Financiële gevolgen van een opzegging - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade. 4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie - reeds aangeboden/betaalde vergoeding - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad) Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot. Schadevergoeding = X x Y x Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren. Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond. Y-factor: laatstverdiende salaris. Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus). Z-factor: correctiefactor. In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren. Afronding De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag. Maximering De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd." 7.3 Deze Hoven beoordelen dus eerst of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en bij een positieve beantwoording welke schadevergoeding dient te worden toegekend. 7.4 Wat de schadevergoeding betreft, hebben deze Hoven een formule opgesteld, die duidelijk geïnspireerd is door de oude kantonrechtersformule. De overweging dat de formule aansluit bij de rechtspraak van de Hoven van de laatste jaren moet, naar ik meen, dan ook aldus worden verstaan dat de Hoven zich in feite al langer laten inspireren door de kantonrechtersformule. Zij het dan ook dat de (nieuwe, XYZ-)formule van de Hoven uitvoeriger is en daardoor meer houvast biedt dan die van de kantonrechters Intussen bestaat er een niet onbelangrijk verschil tussen de XYZ-formule en de nieuwe kantonrechtersformule.(57) De X-factor is in overeenstemming met de kantonrechtersformule die op 1 januari 1997 "inwerking is getreden". Hierboven zagen we dat de kantonrechters deze in oktober 2008 hebben aangepast, met name ook op dit punt. Ik veroorloofde me reeds de kanttekening dat de timing - temidden van de hevigste economische crisis sinds de jaren dertig van de vorige eeuw - weinig gelukkig was Ik wil me niet in speculaties begeven of dit het gevolg is van een of meer van de volgende

20 pagina 20 van 36 factoren: a. vóór de wijziging van de kantonrechtersformule (en dus voordat de crisis inzette) gemaakte informele afspraken door de Hoven; b. de wens om aan te sluiten bij eerdere rechtspraak van de Hoven, al dan niet ingegeven door de wens om de indruk te kunnen wekken dat het gaat om een geheel "eigen" formule, dan wel c. een bewust afstand nemen van de wijziging door de kantonrechters. 7.6 Reeds omdat tegen een beslissing gegeven op de voet van art. 7:685 BW geen hogere voorziening openstaat, past grote voorzichtigheid om uitspraken te doen over de door de kantonrechters gehanteerde formule. Omdat deze, zoals in deze conclusie wordt bepleit, ten minste een richtsnoer moet zijn in die gevallen waarin een ontslag is geoormerkt als kennelijk onredelijk, valt er niet geheel aan te ontkomen.(58) Voor enige voorzichtigheid bij het toekennen van ruimhartige vergoedingen kan in voorkomende gevallen zeker grond bestaan. Dat geldt heel in het bijzonder voor kleine en middelgrote ondernemingen die - al dan niet vanwege de economische depressie - in financiële moeilijkheden zijn komen te verkeren. Zowel de formule van de Kantonrechters als die van de Hoven biedt daartoe de mogelijkheid M.i. behoort de kans dat de werknemer in staat is een nieuwe passende(59) baan te vinden zwaar te wegen. Dat zo zijnde, is voor de benadering van de Hoven m.i. meer te zeggen dan voor die van de kantonrechters. Immers ligt voor de hand dat, in elk geval zolang de economische crisis voortduurt, het vaak de nodige tijd zal kosten om een andere baan te vinden Opmerking verdient dat het verschil tussen de nieuwe kantonrechtersformule en die van de in deze paragraaf besproken vier Hoven minder groot is dan het op het eerste gezicht lijkt. Weliswaar is in de kantonrechtersformule de a-factor aangepast, maar van groot gewicht is tevens het perspectief voor de litigieuze werknemer een andere baan te krijgen (te verdisconteren in de c-factor). Zo bezien, wordt met de ene hand weggenomen wat de andere weer teruggeeft Deze benadering levert intussen een juridisch probleem op. Wanneer ervan wordt uitgegaan - zoals in deze conclusie gebeurt - dat, al met al, goede grond bestaat bij het bepalen van de vergoeding ex art. 7:681 BW zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij die krachtens art. 7:685 BW dan rijst de vraag: wat is dan de relevantie van de omstandigheid dat der Hoven "X-factor" meer bij de tijd is dan - in mijn ogen - de aangepaste "a-factor" van de kantonrechters, zij het met de onder gemaakte kanttekening? Mijn - naar ik best wil toegeven zeker niet volledig bevredigende - antwoord zou zijn: Hoven mogen zich (en moeten dat wellicht zelfs) losmaken van kennelijke vergissingen van de Kantonrechters. Zij kunnen slechts hopen dat deze laatsten ervan zijn te overtuigen dat inderdaad sprake is van een vergissing. En dat zij dus bereid zijn de formule andermaal aan te passen. Doen de Kantonrechters dat, dan is de eenheid hersteld. Zo niet, dan zal enige tijd voor lief moeten worden genomen dat de vergoedingen uiteenlopen. Ik vind dat hoogst onbevredigend, maar kan er geen mouw aan passen; zie nader onder 11.10/ Onder 6.4 e.v. werd bepleit om de oplossing voor de omvang van de 7:681-vergoeding vooral te zoeken in het schadevergoedingsrecht. Dogmatici vragen zich allicht af hoe die opvatting valt te rijmen met hetgeen onder 7.7 en 7.8 werd betoogd. Ik draai er niet omheen: daartussen zit een zekere spanning Uitgaande van de onder geponeerde veronderstelling, zo nodig aangemoedigd langs de onder omschreven weg, is slechts sprake van een tijdelijke spanning. Een spanning die in voorkomende gevallen trouwens wordt verminderd op de onder genoemde grond. Dogmatiek is een juridisch hulpmiddel; het is geen altaar waarop tot iedere prijs redelijke en op voldoende solide - eveneens hiervoor ampel ontwikkelde - gronden gebaseerde oplossingen moeten worden geofferd Daar komt nog bij dat er een eenvoudige - zij het wellicht niet heel elegante - weg is om dit probleem op te lossen; zie onder