Warmte- en koudeopslag; naar een optimale benutting van bodemenergie mr. I. Brinkman, mr. E.H.P. Brans, mr. R.J.J. Aerts*

Transcriptie

1 Warmte- en koudeopslag; naar een optimale benutting van bodemenergie mr. I. Brinkman, mr. E.H.P. Brans, mr. R.J.J. Aerts* 1. Inleiding De warmte- en koudevoorziening van gebouwen door middel van warmte- en koudeopslag (hierna: WKO ) heeft de afgelopen tien jaar een grote vlucht genomen. Met WKO-installaties wordt ten behoeve van ruimteverwarming tijdens koude maanden in de zomer warmte opgeslagen in een reservoir in de ondergrond. In de koude maanden wordt koude in de ondergrond opgeslagen ten behoeve van ruimtekoeling in de warme maanden. Fossiele brandstoffen worden schaarser en belasten vaak het milieu, bijvoorbeeld met CO2-uitstoot. Daarentegen worden duurzame energiebronnen zon, wind, kernfusie, biomassa als schoon en onuitputtelijk beschouwd. Niet voor niets propageert de Nederlandse overheid - mede ter verwezenlijking van de Europese doelstelling sinds meerdere jaren verduurzaming van de energievoorziening. WKO past goed in dit overheidsstreven naar verduurzaming van de energievoorziening. Nederland is een relatief klein en dichtbevolkt land. Mede daarom is goede wet- en regelgeving, waarmee keuzes kunnen worden gemaakt hoe de omgeving en ondergrond te benutten, van groot belang. In dit tijdschrift hoeft het belang van goede energiewetgeving ter borging van de toegang tot energiebronnen tegen redelijke tarieven en voorwaarden nauwelijks toelichting. Zoals zoveel toepassingen op energiegebied, bevindt ook WKO zich op het snijvlak van stelsels van wet- en regelgeving. Enerzijds raken de plaatsing en exploitatie van WKO-installaties aan energiewet- en regelgeving, zoals de Warmtewet, en in mindere mate de Mijnbouwwet. Anderzijds gelden bij de inpassing van WKO-projecten in de omgeving milieu- en omgevingsrechtelijke normen. Last but not least speelt bij WKO-projecten het privaatrecht een rol, al was het maar vanwege het gebruik en de eigendom van de ondergrond ten behoeve van de opslag van warmte en koude. Kortom, bij de plaatsing en exploitatie van WKO s dient men rekening te houden met een veelheid aan regelgeving uit verschillende hoeken. Dit doet de volgende vragen rijzen: (i) welke regels zijn specifiek relevant voor WKO-projecten, (ii) hoe kunnen de bij WKO betrokken partijen daarmee rekening houden, en (iii) zijn de betrokken stelsels van wet- en regelgeving effectief en met elkaar in balans. Deze vragen staan centraal in dit artikel. Teneinde deze vragen te beantwoorden, volgt hierna eerst een korte schets van de technische aspecten van WKO (zie hierna onder 2). In paragraaf 3 bespreken wij welke partijen bij de realisatie en exploitatie van een WKO een rol spelen. Daarna bespreken wij in de paragrafen 4 t/m 9 een aantal voor WKO relevante regulatoire * I. Brinkman, E.H.P. Brans en R.J.J. Aerts zijn advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn te Den Haag en verbonden aan de praktijkgroep Energie. Met dank aan mr. J.G. Verburg (support lawyer) voor haar bijdrage aan de redactie van dit artikel. 1 Te weten: in % reductie van CO2-emissies, 20% van de energieconsumptie uit hernieuwbare energiebronnen en 20% energiebesparing door het vergroten van de efficiëntie ( 1

2 kaders. Vervolgens besteden wij in paragraaf 10 aandacht aan de vraag hoe die stelsels van regels zich verhouden tot elkaar en het streven naar de verduurzaming van de energievoorziening. Wij besluiten dit artikel met enkele slotopmerkingen in paragraaf Wat is WKO? Enige technische kenmerken WKO is een techniek om gebouwen te verwarmen en te koelen. WKO maakt gebruik van de bodem respectievelijk het daarin aanwezige grondwater het wordt ook wel aangeduid als bodemenergie. Kortweg werkt WKO als volgt. In de bodem wordt een put geboord van enkele tientallen meters tot tweehonderd meter diep. Uit die put wordt in een aardlaag met een stabiele temperatuur in de zomer water (of een andere vloeistof) opgeslagen dat aan de oppervlakte is opgewarmd. In de winter wordt de warme vloeistof uit de put opgepompt met behulp van een warmtepomp en op een hogere temperatuur gebracht. De warme vloeistof geeft zijn warmte in een warmtewisselaar af aan het verwarmingssysteem van het te verwarmen gebouw. Met het verwarmingssysteem wordt het gebouw verwarmd. Voor de koeling van het gebouw in de zomer wordt een omgekeerd proces gevolgd. De koude vloeistof die uit de put wordt opgepompt geeft via de warmtewisselaar koude af aan het koelsysteem van het gebouw. 2 In grote lijnen zijn twee typen WKO-systemen te onderscheiden: het open en het gesloten WKO-systeem. Een open WKO-systeem maakt gebruik van het grondwater in een waterdragende aardlaag, ofwel aquifer. Een dergelijke aquifer bevindt zich meestal op een diepte van enkele tientallen meters tot 200 meter. Ten behoeve van het open WKO-systeem wordt een put geboord naar de aquifer. De warmte respectievelijk koude wordt in het grondwater in de aquifer opgeslagen en daaraan op het gewenste moment onttrokken. Een open WKO-systeem staat dus rechtstreeks in verbinding met het grondwater. Zoals hierna onder 5.2 nog aan de orde komt, kan die uitwisseling van warmte en koude (het milieu in) de omgeving beïnvloeden. Mede daarom stelt de overheid strenge eisen aan dergelijke systemen. 3 Anders dan een open WKO-systeem, staat een gesloten WKO-systeem niet in directe verbinding met het in de bodem aanwezige grondwater. Het gesloten WKO-systeem bestaat uit een buis of diverse lussen van buizen waardoorheen een vloeistof vaak een soort koelvloeistof geleid wordt. De warmte respectievelijk koude wordt in die koelvloeistof opgeslagen op de bodem van de put. In het algemeen geldt dat gesloten WKO-systemen toegepassing vinden in kleinere bouwprojecten en open WKO-systemen in grotere. Overigens dient men WKO te onderscheiden van geothermie. Terwijl met WKO aan gebouwen onttrokken warmte of koude in de ondergrond wordt opgeslagen, betreft geothermie de winning van aardwarmte, dus onttrekking van warmte aan de aarde. Dit is niet louter een semantisch onderscheid. Aardwarmte wordt op veel grotere diepte gewonnen en is vergunningplichtig onder de Mijnbouwwet. Behoudens uitzonderingen, is geen vergunning vereist op grond van de Mijnbouwwet voor WKO. Weliswaar stelt de Mijnbouwwet een opslagvergunning verplicht voor de opslag van stoffen en wordt bij 2 Zie: Ministerie van IenM: Besluit bodemenergiesystemen in kort bestek, april

3 WKO ook warmte of koude in een vloeistof in de ondergrond opgeslagen, maar het Mijnbouwbesluit zondert van de verplichting van een opslagvergunning uit de opslag van water ten behoeve van opslag van warmte of koude op een diepte van minder dan 500 meter. 4 Dit suggereert dat strikt genomen wel een opslagvergunning nodig zou zijn voor (gesloten) WKO s die gebruik maken van een andere vloeistof dan water voor de opslag van warmte en koude in de ondergrond, alhoewel de Nota van Toelichting bij het Mijnbouwbesluit daarover zwijgt. 5 In zijn algemeenheid blijken WKO-systemen te kunnen bijdragen aan de reductie van de CO2-emissie. Bovendien kan met de inzet van WKO energie bespaard worden. 6 Deze kenmerken maken WKO een wenselijke techniek in de transitie naar een duurzamer energievoorziening. 3. WKO in het maatschappelijk krachtenveld boven en onder het maaiveld 3.1 De betrokken partijen en hun contractuele banden Bij WKO-projecten zijn diverse partijen betrokken. In de eerste plaats zal een partij de wens moeten hebben in warmte en koude te voorzien via WKO. Dat kan de overheid zijn die een gebouw of woonwijk wil verwarmen en koelen met WKO, maar ook een ontwikkelaar of eigenaar van een gebouw of complex. 7 Die partij zal veelal niet zelf de WKO aanleggen en exploiteren, maar die activiteiten uitbesteden aan een andere partij. Daartoe zullen de partijen een overeenkomst sluiten, waarin zij afspraken vastleggen over de aanleg en exploitatie van een WKO voor een bepaalde of onbepaalde periode. De partij, die de WKO gaat exploiteren, zal op zijn beurt met de huurders of eigenaren van de te verwarmen en koelen gebouwen of ruimtes afspraken moeten maken over de levering en afname van warmte en koude. Ook zal men afspraken moeten maken met de eigenaren van de percelen waarin het WKO-systeem zal worden aangelegd. Naast de hiervoor al aangehaalde rol van initiatiefnemer, die de overheid kan spelen bij de ontwikkeling van een bouwproject, zal zij ook een fundamentele rol spelen bij de afweging van diverse veelal algemene belangen die spelen bij WKO-projecten. De overheid zal immers aan de ene kant kunnen opteren voor een beleid dat de toepassing van WKO-technieken stimuleert, omdat die een positieve bijdrage kunnen leveren aan de verduurzaming van de energievoorziening. Aan de andere kant zullen overheden dienen te waken over alle andere belangen die betrokken worden bij de ontwikkeling van WKO s, zoals belangen betreffende de ruimtelijke ordening en het milieu. Dergelijke belangen komen aan de orde bij beoordeling van bijvoorbeeld de aanvragen van vergunningen die vereist zijn voor aanleg en exploitatie van een WKO-installatie, zoals een watervergunning in geval van een open WKO, waarover hierna onder 5.1 meer. Ook op hoger niveau spelen deze belangen een rol, bijvoorbeeld bij de beantwoording van de vraag op welke locaties binnen een gemeente of een provincie de plaatsing van WKO- 4 Art. 28 sub e Mijnbouwbesluit. 5 Nvt bij art. 28 sub e en 2 sub b-c Mijnbouwbesluit. 6 Zie bijvoorbeeld: 7 De wens om een gebouw te verwarmen en te koelen met WKO kan bijvoorbeeld voortvloeien uit Hoofdstuk 5 van het Bouwbesluit

4 installaties is toegestaan. De afweging die hierbij wordt gemaakt, is vaak terug te vinden in ruimtelijke plannen en structuurvisies voor de ondergrond. In het hiernavolgende onder paragraaf 7 gaan wij hier nader op in. 3.2 Het regulatoire kader voor WKO De verhoudingen tussen de hiervoor geïntroduceerde partijen die een rol spelen bij de ontwikkeling en exploitatie van een WKO worden in belangrijke mate ingekleurd door wet- en regelgeving uit diverse rechtsgebieden. Die wetgeving reguleert aan de ene kant de productie, levering en afname van warmte, en heeft daarmee invloed op de wijze waarop een WKO-project (contractueel) gestructureerd wordt. Aan de andere kant is wet- en regelgeving van belang die de overheid in staat stelt de plaatsing van WKO s te sturen. Hierna geven wij een overzicht van (toekomstige) wet- en regelgeving die een rol speelt bij WKO-projecten: de (concept-)warmtewet, het (concept-)besluit bodemenergiesystemen, de Wet bodembescherming, de Wet ruimtelijke ordening ( Wro ) en het zakenrecht. Volledigheidshalve komen tevens enkele andere voor WKOprojecten relevante wetten en regels kort aan bod. 4. Warmtewet Omdat in dit tijdschrift energierecht centraal staat, krijgt hier in de eerste plaats de Warmtewet aandacht. Tot dusver is de productie, levering en afname van warmte niet specifiek gereguleerd. De (ontwerp-)warmtewet beoogt dat te veranderen. Omdat de Warmtewet nog redelijk onbekend is en omdat deze wet gevolgen kan hebben voor het realiseren van WKO-projecten zullen wij in dit artikel uitvoerig stilstaan bij deze wet. 4.1 Voorgeschiedenis Hoewel de Warmtewet nog niet in werking is getreden, heeft die al wel een totstandkomingsgeschiedenis van maar liefst 10 jaar achter de rug. 8 Aanvankelijk is het voorstel voor de Warmtewet ingediend in de vorm van een initiatiefwetsvoorstel 9. Het aanvankelijke wetsvoorstel beoogde vooral afnemers te beschermen tegen te hoge prijzen voor warmtelevering en een onvoldoende kwaliteit van dienstverlening. 10 Dat aanvankelijke wetsvoorstel leek zich met name te richten op de bescherming van kleinverbruikers, dat wil zeggen diegenen die anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf warmte afnemen en aangesloten zijn op (grootschalige) stadsverwarmingsprojecten. Al gauw breidde de toepassing van de concept-warmtewet zich echter uit tot al diegenen met een warmteverbruik van maximaal 1000 kilowatt teneinde ook het mkb bescherming te bieden. 11 De concept-warmtewet voorzag mede in een vergunningstelsel voor de levering van warmte, de verplichting voor vergunninghouders redelijke prijzen en voorwaarden te hanteren en de bepaling van een landelijke maximumprijs voor de levering van warmte. Opmerkelijk genoeg voorzag deze concept-warmtewet ook in de inwerkingtreding met terugwerkende kracht tot 2007 van de bepalingen inzake de te hanteren redelijke tarieven en voorwaarden en maximumprijs. Tijdens de behandeling van de concept-warmtewet kwam tevens aan de orde of de Warmtewet niet zou moeten voorschrijven dat de eigendom van 8 Kamerstukken II 2002/03, , nr Te weten van de Tweede Kamerleden Hessels en Ten Hoopen en later ook Samsom. 10 Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Kamerstukken II 2007/08, , nr

5 warmtenetten bij de overheid zou moeten berusten. Ook vele WKO-projecten leken te zullen gaan vallen onder de voorgestelde Warmtewet. De Tweede en Eerste Kamer hebben dit conceptwetsvoorstel met diverse wijzigingen aangenomen. 12 Deze Warmtewet is evenwel (nog) niet in werking getreden. De reden daarvoor is kortweg de uitkomst van onderzoek dat de minister van (thans) Economische Zaken, Landbouw en Innovatie heeft laten verrichten naar de haalbaarheid van de wet in ongewijzigde vorm. Het onderzoek is uitgevoerd door de NMa en externe adviseurs. Op basis van de onderzoeksresultaten heeft de minister na overleg met de Vaste Kamercommissie voor Economische Zaken - geconcludeerd dat de regulering van warmtelevering bij wet weliswaar wenselijk zou zijn, maar dat toepassing van de Warmtewet in ongewijzigde vorm problematisch zou zijn. 13 Vooral de dubbele prijsregulering door de combinatie van het voorschrift redelijke tarieven te hanteren en de bepaling van een algemene maximumprijs voor warmtelevering, zou ongewenste effecten hebben. Daarbij kwam nog de terugwerkende kracht die in de Warmtewet besloten lag. Daarop heeft de minister een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Warmtewet op diverse punten. 14 Op dit moment ligt dit wijzigingswetsvoorstel voor bij de Tweede Kamer. Hoe de behandeling van dit voorstel zal verlopen, is op het moment van het schrijven van dit artikel nog onduidelijk, niet in de laatste plaats vanwege de uitkomst van de Tweede Kamerverkiezingen van september Hierna beschrijven wij een aantal voor WKO relevante hoofdpunten van de Warmtewet, zoals die zou gaan luiden als het wijzigingswetsvoorstel in de huidige vorm zou worden aangenomen Reikwijdte 100 kilowatt De Warmtewet reguleert de levering van warmte en in mindere mate koude. De Warmtewet definieert warmte als: warm water of tapwater bestemd voor ruimteverwarming of -koeling, sanitaire doeleinden en huishoudelijk gebruik. De definitie bevat geen minimum- of maximumtemperatuur. Afgaande op deze definitie, zou ook WKO onder de Warmtewet kunnen komen te vallen. Immers, zowel verwarming als koeling vallen binnen de definitie van warmte. Toch is de Warmtewet niet volledig van toepassing op alle vormen van warmtelevering. Dat komt omdat de Warmtewet de levering van warmte apart definieert als de levering van warmte aan verbruikers. Een verbruiker is een persoon die warmte afneemt van een warmtenet en een aansluiting heeft van maximaal 100 kilowatt. In de praktijk komt de grens van 100 kilowatt kennelijk overeen met die tussen huishoudelijke warmteconsumptie en klein- en grootzakelijk warmtegebruik. 16 Veruit de meeste bepalingen van de Warmtewet refereren aan de levering van warmte of aan verbruikers. Aldus zal de belevering van aangeslotenen met een aansluiting van meer dan 100 kilowatt buiten het kader van de Warmtewet vallen. Een leverancier dat wil zeggen een persoon die zich bezighoudt met de levering van warmte is wel gebonden aan de Warmtewet als hij warmte levert aan verbruikers, dus warmte levert via aansluitingen van maximaal 100 kilowatt. De invloed van de Warmtewet beperkt zich aldus tot die WKO-projecten waarmee (tevens) huishoudens beleverd worden. Het is de verwachting dat uitgaande van de huidige tekst van het 12 Kamerstukken I 2007/08, , A 13 Kamerstukken II 2010/11, , nr Kamerstukken II 2010/11, , nr Dat wil zeggen zoals de Warmtewet zou luiden met inachtneming van de nota van wijziging op het wijzigingswetsvoorstel (Kamerstukken II 2011/12, , nr. 8). 16 Kamerstukken II 2010/11, , nr

6 wijzigingsvoorstel - een groot aantal WKO-projecten binnen de invloedssfeer van de Warmtewet. Hierbij plaatsen wij de kanttekening dat wel betoogd is dat WKO s die gebruik maken van een bronnet waarvan de afnemers via warmtewisselaars warmte en koude afnemen niet zouden vallen binnen de reikwijdte van de Warmtewet. 17 De redenering is dat deze netten slechts omgevingswarmte verplaatsen maar dat geen warmte wordt geproduceerd. Vrij algemeen lijkt inmiddels echter te worden aangenomen dat ook dergelijke WKO-projecten onder de reikwijdte van de Warmtewet vallen, voor zover die dienen ter belevering van verbruikers met aansluitingen van maximaal 100 kilowatt Voorwaarden warmtelevering De leverancier dient verbruikers (dus met een aansluiting van maximaal 100 kilowatt) warmte te leveren tegen redelijke voorwaarden en met inachtneming van een goede kwaliteit van dienstverlening. Verder dient hij de verbruikers ten minste eenmaal per jaar een volledige, gespecificeerde nota te verstrekken. 19 De leverancier mag geen ongerechtvaardigd onderscheid maken tussen verbruikers en dient wijzigingen van prijzen en voorwaarden voor warmtelevering duidelijk te communiceren en dient afsluiting van verbruikers zoveel mogelijk te voorkomen 20. Tevens stelt de Warmtewet eisen aan de overeenkomst voor levering van warmte aan verbruikers. Zo moet die op schrift gesteld worden, de te leveren goederen en diensten duidelijk omschrijven, alsmede de overeengekomen kwaliteitsniveaus, waaronder de minimum- en maximumtemperatuur, en de geldende prijzen. Daarnaast moet de overeenkomst de voorwaarden voor beëindiging en opschorting bevatten en een overzicht van de bij ministeriele regeling vast te stellen vergoedingen in geval van storingen en als de overeengekomen kwaliteitsniveaus niet gehaald worden. Verder moet de overeenkomst voorzien in geschilbeslechting door een onafhankelijke geschillencommissie, naast toegang tot de rechter. Voorts schrijft de Warmtewet voor dat de overeenkomst door Nederlands recht beheerst moet worden, op straffe van nietigheid. 21 Een dergelijke gedwongen rechtskeuze zou wel eens op gespannen voet kunnen staan met de welbekende verdragsrechtelijke bepalingen inzake vrijheid van rechtskeuze. 22 In de praktijk lijkt dit voorschrift echter niet tot grote problemen te hoeven leiden, omdat de meeste leveranciers Nederlandse entiteiten zijn en de verbruikers in Nederland gevestigd, zodat zij veelal toch zouden kiezen voor Nederlands recht. 4.4 Prijsregulering De Warmtewet bevat ook voorschriften tot prijsregulering. Die kunnen een ingrijpende invloed hebben op bestaande en nieuwe warmteleveringsprojecten. De Warmtewet bepaalt namelijk dat de leverancier met betrekking tot warmtelevering ten hoogste het volgende in rekening mag brengen: een maximumprijs voor warmtelevering, redelijke kosten voor het beschikbaar stellen van een warmtewisselaar en een tarief voor de 17 Vgl Zie bijvoorbeeld: f=/vif9m1dsm6pj.pdf. 19 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, ar Kamerstukken II 2010/11/2012, , nrs. 2 en 8, art Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art Verordening 2008/593/EG (Rome I). 6

7 meting van het warmteverbruik. 23 Het is de bedoeling dat de NMa 24 de maximumprijs vaststelt. Die bestaat uit een gebruiksafhankelijk deel, uitgedrukt in een bedrag in euro per gigajoule en een gebruiksonafhankelijk deel uitgedrukt in een bedrag in euro. De vast te stellen maximumprijs wordt gebaseerd op de integrale kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron; het zogenaamde niet-meer-dan-anders-beginsel. De elementen en wijze van berekening van de maximumprijs worden nader geregeld in een algemene maatregel van bestuur, het (concept-)warmtebesluit. 25 Prijzen voor de levering van warmte die de door de NMa vastgestelde bedragen overschrijden, worden na inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van die bedragen van rechtswege gesteld op die maximumbedragen. 26 De tarieven en voorwaarden voor de terbeschikkingstelling van een warmtewisselaar moeten redelijk zijn. 27 Het tarief voor de meting van warmte wordt vastgesteld op het gewogen gemiddelde van de meettarieven van netbeheerders voor gasaansluitingen van het type G6. 28 Naast deze tarieven voor warmtelevering mag de leverancier volgens de Warmtewet een verbruiker of de ontwikkelaar van een gebouw dat wordt aangesloten op een warmtenet een eenmalige aansluitbijdrage in rekening brengen. Die bijdrage mag niet meer bedragen dan hetgeen een gasverbruiker zou betalen voor aansluiting op een gastransportnet. Blijkens het Warmtebesluit wordt de eenmalige aansluitbijdrage gerelateerd aan het gewogen gemiddelde tarief voor het verzorgen van een gasaansluiting van het type G6, zoals de NMa 29 dat vaststelt. Naast de hiervoor geschetste tariefregulering voorziet de Warmtewet nog in een toets van het rendement dat een leverancier maakt op al zijn netten. Is dat rendement hoger dan een door de NMa vast te stellen redelijk rendement, dan kan de NMa het meer dan redelijk behaalde rendement via een correctiefactor laten verdisconteren in de toekomstige tarieven van de leverancier. 30 Het is denkbaar dat een efficiënte leverancier hoge rendementen behaalt op warmtelevering, ook al zijn zijn tarieven lager dan het vastgestelde maximum. Ook in die situatie kan de NMa tarieven corrigeren. De NMa heeft hier een discretionaire bevoegdheid. De Warmtewet bepaalt dat de NMa via beleidsregels nadere regels moet stellen inzake (i) de elementen en wijze van berekening van het rendement van een leverancier en (ii) de berekening van dat redelijk rendement. Zoals het wetsvoorstel nu luidt, blijft in het midden of bij de berekening van het redelijk rendement van de leverancier ook het rendement moet worden betrokken dat hij behaalt op levering van warmte aan afnemers die niet onder de Warmtewet vallen, namelijk afnemers met een aansluiting van meer dan 100 kilowatt. De Warmtewet schrijft immers de toetsing van het rendement van de leverancier op al zijn netten voor. Wij betwijfelen of een dergelijke toets via de achterdeur van het rendement op levering aan afnemers, die niet beschermd worden door de Warmtewet, bedoeld en wenselijk is. Daarnaast is denkbaar dat de leverancier niet over het 23 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. 25 Concept-Warmtebesluit, bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, , nr Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art. 5 lid Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art. 8 lid Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. 30 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art. 7. 7

8 warmtenet beschikt. In dat geval rijst de vraag of de toetsing van het rendement van de leverancier op al zijn netten wel opgeld doet Vergunningplicht De Warmtewet maakt de levering van warmte aan verbruikers vergunningplichtig, behoudens uitzonderingen. Zo geldt de vergunningplicht niet voor een leverancier die (i) aan maximaal 10 verbruikers tegelijk levert, (ii) per jaar maximaal 10 gigajoules warmte levert, of (iii) verhuurder of eigenaar is van het gebouw ten behoeve waarvan warmte geleverd wordt. 32 Als aan de vergunningseisen voldaan wordt, verleent de Minister op aanvraag en tegen betaling van een vergoeding. 33 De eisen voor vergunningverlening houden kortweg in dat de leverancier voldoende organisatorische, financiële en technische kwaliteiten in huis moet hebben om zijn taak uit te voeren en dat hij in staat moet worden geacht de deels hierna geschetste verplichtingen na te komen die de Warmtewet aan de vergunninghouder stelt en waarvan er een aantal hierna aan de orde komt. De vergunningeisen en procedure worden nader uitgewerkt in het (concept-)warmtebesluit. De vergunning is overigens persoonsgebonden en kan slechts met toestemming van de minister worden overgedragen. Aan een warmteleveringsvergunning kunnen voorschriften en beperkingen worden verbonden, die overigens ook weer gewijzigd kunnen worden. Een van de voorschriften die ex lege aan een vergunning verbonden wordt is het voorschrift waarin de minimumen maximumtemperatuur van de te leveren warmte wordt vastgelegd. Die minimum- en maximumtemperatuur kunnen overigens verschillen per warmtenet of deel daarvan. 34 De vergunninghouder heeft diverse verplichtingen. Zo moet hij de verbruikers een ruime keuze uit betalingswijzen bieden, goed bereikbaar zijn en snel correspondentie van verbruikers behandelen. Daarnaast bevat de Warmtewet boekhoud- en administratieverplichtingen voor de vergunninghouder. De boekhouding van de levering van warmte moet gescheiden zijn van die van de levering van koude, hetgeen voor WKO-projecten relevante extra administratie kan inhouden. De vergunninghouder dient ook een jaarrekening en jaarverslag te publiceren, waaruit duidelijk de aan verbruikers gerekende prijzen, integrale kosten en opbrengsten te putten zijn. Deze verplichtingen gelden naast de verplichtingen tot het voeren van een overzichtelijke boekhouding en storingsregistratie, die ook voor niet-vergunningplichtige leveranciers gelden. Een en ander wordt uitgewerkt in het (concept-)warmtebesluit. 35 De minister kan een warmteleveringsvergunning intrekken op verzoek, of op eigen initiatief, indien de vergunninghouder de vergunningvoorschriften schendt, door de minister opgedragen voorzieningen niet treft, onjuiste of onvolledige gegevens bij de aanvraag verstrekt heeft of overigens niet meer in staat geacht moet worden de vergunning of leveringsverplichtingen na te komen. De minister zal alleen tot intrekking van de vergunning overgaan, indien die niet conflicteert met betrouwbare warmtelevering tegen redelijke voorwaarden en een goede kwaliteit van dienstverlening. 31 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art. 45 lid Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art Kamerstukken II 2010/11/12, , nrs. 2 en 8, art. 10 lid Kamerstukken II 2010/11/12, , nrs. 2 en 8, art. 2, lid 6-7 en 12a. 8

9 4.6 Noodleverantie en handhaving De Warmtewet voorziet ook in regels om zoveel mogelijk de warmtevoorziening zeker te stellen. 36 Zo moet de warmteleverancier of -producent het de minister melden als hij de warmtelevering wil staken of het nakomen van zijn verplichtingen in het gedrang dreigt te komen. De minister overlegt vervolgens met de leverancier of producent en andere betrokkenen. Ook kan de minister de leverancier opdragen voorzieningen te treffen als hem blijkt dat de leverancier in onvoldoende mate warmte kan leveren, en is de minister bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Worden opgedragen voorzieningen niet getroffen, dan kan de minister een stille curator aanwijzen, die opdrachten kan geven aan de leverancier, die deze moet opvolgen. Bovendien kan de minister een noodleverancier aanwijzen, die het beheer krijgt over het betreffende warmtenet. 37 Voorts kan de minister bij wijze van noodvoorziening een warmteproducent opdragen warmte beschikbaar te stellen tegen een redelijke vergoeding. Overigens heeft de warmteproducent die is aangesloten op een warmtenet sowieso op grond van de Warmtewet de verplichting met de leverancier te onderhandelen over het beschikbaar stellen van warmte tegen een redelijke prijs. Hoewel bij WKO-projecten productie, distributie en levering van warmte veelal in een hand zijn, dient men ermee rekening te houden dat de minister ook in die situatie bevoegd is om in te grijpen. Ook de NMa zal bevoegd zijn handhavingsmaatregelen bindende aanwijzing, last onder dwangsom en bestuurlijke boete te treffen met het oog op de naleving van de Warmtewet. Bovendien kunnen representatieve organisaties het CBb verzoeken te bevelen dat een leverancier een inbreuk op wettelijke voorschriften inzake (maximum)prijs of inzake voorkoming van afsluiting staakt Koude Anders dan de regulering van warmte is de regulering van koude onder de Warmtewet beperkt. Naast de al genoemde eis van een afzonderlijke boekhouding voor koudelevering, voorziet de Warmtewet in enkele wijzigingen in andere wetten op het gebied van (warmte en) koude. Zo wijzigt de Warmtewet de Wet implementatie EGrichtlijnen energie-efficiëntie op het punt van de voorschriften voor de installatie van koudemeters: eindafnemers mogen op afstand uitleesbare koudemeters weigeren, in welk geval een niet op afstand uitleesbare meter geplaatst zal moeten worden Wijziging BW Tevens introduceert de Warmtewet warmte en koude als specifieke goederen in het zaken- verbintenissen- en kooprecht van het Burgerlijk Wetboek. Dat is op zich opmerkelijk; het BW vervult een centrale rol in het Nederlandse rechtsstelsel en heeft een generiek karakter. Nu wordt het BW echter gewijzigd via sectorspecifieke wetgeving. 4.9 Consequenties Warmtewet voor WKO De Warmtewet zal in de eerste plaats van invloed zijn op de inhoud van de warmteleveringsovereenkomst inzake de afname van warmte via een aansluiting van maximaal 100 kilowatt. Belangrijk is ook dat de prijs voor warmtelevering (en 36 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art. 12b. 37 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art. 12c. 38 Kamerstukken II 2007/08, , A, art Kamerstukken II 2010/11, , nr. 2, art. II. 9

10 productie) in belangrijke mate gereguleerd wordt, hetgeen van invloed kan zijn op de financiele haalbaarheid van WKO-projecten. Voor de afnemer van warmte biedt de Warmtewet bescherming, nu die redelijke prijzen voorstaat, afsluiting tegengaat en het risico van beëindiging van de warmtevoorziening beperkt met een noodvoorzieningsregeling. Wel lijkt het erop dat de vergunningeisen en overige plichten die volgen uit de Warmtewet, de administratieve lasten voor exploitanten van WKO-projecten, die onder de Warmtewet zouden vallen, kunnen vergroten. Die last zou de exploitatie van WKOprojecten voor met name kleinere partijen weleens onaantrekkelijk kunnen maken en het enthousiasme van kleinere partijen voor nieuwe WKO-projecten kunnen verminderen. Zo zou de concept-warmtewet, die juist bescherming tracht te bieden tegen de macht van grote, dominante warmteleveranciers als onbedoeld effect hebben dat de concurrentie door kleinere exploitanten geremd wordt, terwijl die concurrentie juist de marktwerking zou kunnen bevorderen Omgevingsrechtelijke voorschriften Ook diverse (toekomstige) wijzigingen in het omgevingsrecht dragen bij aan het stimuleren van het gebruik en een optimale benutting van WKO s. Met name relevant zijn de hierna belichte wijzigingen in (i) de vorm van het (ontwerp-)besluit bodemenergiesystemen, (ii) de Wet bodembescherming en (iii) initiatieven tot het bestemmen van de ondergrond. 5. Het (ontwerp-)besluit bodemenergiesystemen In april 2011 is de ontwerp-amvb Besluit bodemenergiesystemen gepubliceerd in de Staatscourant. 40 Anders dan de titel doet vermoeden betreft het hier geen zelfstandige AmvB, maar wijzigt dit besluit vijf bestaande AmvB s, waaronder het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Barim), het Besluit bodemkwaliteit, het Besluit lozen buiten inrichtingen en het Waterbesluit. Het Besluit bodemenergiesystemen had op 1 juli 2012 in werking moeten treden. Vanwege de omvangrijke hoeveelheid moties die zijn ingediend bij de behandeling van deze ontwerp-amvb in de Tweede Kamer en de tijd die nodig is om het besluit op te nemen in de met inwerkingtreding van de Wabo geïntroduceerde digitale loketten voor meldingen en vergunningaanvragen, zal dat naar verwachting begin 2013 worden. 41 Het Besluit bodemenergiesystemen beoogt, kort gezegd, een gelijk speelveld te creëren voor open en gesloten WKO s, vermindering van administratieve lasten, verkorting van te doorlopen procedures voor plaatsing en ingebruikname van open WKO s, het voorkomen van interferentie tussen WKO s en het realiseren van meer uniformiteit in de voorwaarden die vergunningverleners stellen aan open WKO s. Verder bevat het (ontwerp-)besluit bodemenergiesystemen bepalingen die moeten voorkomen dat WKO s op een niet deskundige wijze worden geplaatst door de invoering van een erkenningsregeling voor installateurs van WKO s. Een dergelijk systeem bestaat nu ook al voor de uitvoerders van bodemsaneringen. 42 Hierna bespreken wij de belangrijkste onderdelen van het (concept-)besluit bodemenergiesystemen. 40 Stcrt. 2011, nr Zie Kamerstukken II 2011/12, , nr. 190, p. 1 en Zie hoofdstuk 2, afdeling 1 Besluit bodemkwaliteit. 10

11 5.1 Gelijke administratieve lasten voor open en gesloten bodemenergiesystemen Op dit moment gelden geen specifieke regels voor de plaatsing en het in gebruik hebben van gesloten WKO-systemen. 43 Er is derhalve geen vergunning nodig voor de installatie of het gebruik hebben van gesloten WKO-systemen. Ook geldt er geen meldingsplicht. Het voorgaande heeft een aantal consequenties. Vanwege het ontbreken van administratieve lasten zijn gesloten WKO-systemen eenvoudig te plaatsen en (mede) daardoor relatief goedkoop. Door het ontbreken van een vergunnings- of meldingsplicht is het echter veelal niet duidelijk waar dergelijke systemen zijn geplaatst. Dat is negatief omdat het hierdoor niet mogelijk is de kans op interferentie tussen in elkaars nabijheid gelegen WKO s mee te wegen bij de plaatsing van nieuwe open respectievelijk gesloten WKO s. Ook is het mogelijk dat door ontbreken van administratieve lasten wordt gekozen voor een gesloten WKO, terwijl een (collectieve) open WKO tot een efficiëntere aanwending van bodemenergie zou kunnen leiden. Voor het gebruik van een open WKO is op basis van de Waterwet ( Wtw ) een vergunning nodig. 44 Bevoegd gezag zijn gedeputeerde staten van de provincie waar de WKO is gesitueerd. De vergunningaanvraag wordt behandeld via de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zoals neergelegd in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht ( Awb ). 45 De doorlooptijd van deze procedure is relatief lang en de uitslag is onzeker. Dit is geen stimulans voor diegenen die voornemens zijn open WKO s te plaatsen. Dat is gezien de doelstelling om te komen tot een groter aandeel aan duurzame energie spijtig. Het (ontwerp-)besluit bodemenergiesystemen bevat maatregelen om de procedure voor open WKO s te vereenvoudigen, te versnellen en voorspelbaarder te maken. Daarnaast bevat het voorschriften die ertoe moeten leiden dat ook voor de plaatsing en het in gebruik hebben van gesloten WKO s bepaalde administratieve procedures moeten worden doorlopen. Het doel van het laatste is niet alleen het creëren van een gelijk speelveld voor open en gesloten WKO s, maar ook zeker te stellen dat meer gegevens beschikbaar komen over de locaties van gesloten WKO s, wat de capaciteit van gesloten WKO s is en of die WKO s voldoen aan de daaraan te stellen eisen, zoals energierendementseisen. Kort gezegd komen de voorstelde regels op het volgende neer. Voor gesloten WKOsystemen gaat een meldingensysteem gelden, tenzij het WKO-systemen betreft met een vermogen van 70 kw of meer of dergelijke systemen worden geplaatst in zogenaamde interferentiegebieden. Dan is namelijk een omgevingsvergunning beperkte milieutoets noodzakelijk. Toetsingscriteria zijn ondermeer of er een kans op interferentie aanwezig is en of er sprake is van een doelmatig gebruik van bodemenergie. Voor open WKO-systemen blijft een vergunningsplicht gelden, maar is de doorlooptijd van de vergunningaanvraag bekort tot twee maanden en het is mogelijk om voor kleine systemen een vrijstelling te verlenen van de vergunningplicht. Bij beoordeling van de vergunningaanvraag wordt ook nagegaan of er kans op interferentie aanwezig is en of het te plaatsen WKO-systeem leidt tot een ondoelmatig gebruik van bodemenergie. Daarnaast kunnen andere belangen in de zin van artikel 2.1 Wtw worden meegewogen. 43 Een uitzondering is als het gesloten WKO-systeem deel uitmaakt van een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer. Zie nader hierover H.A.H. Stam en A.R. Klijn, `Het (toekomstig) recht ten aanzien van bodemenergiesystemen, MenR 2012/2, afl. 1, p. 3-13, par Art. 6.4 Wtw. 45 Art Wtw. 11

12 Aan de te verlenen vergunning kunnen uiteraard - voorwaarden worden verbonden. Omdat de diverse provincies op dit moment nog afwijkende voorwaarden stellen aan open WKO s, worden algemene instructieregels ontwikkeld voor deze overheden. Deze instructieregels, hoewel niet bindend, zullen, zo is de verwachting, leiden tot meer uniformiteit en daarmee rechtszekerheid. 5.2 Tegengaan interferentie Uit het voorgaande blijkt dat de optimale aanwending van bodemenergie en het tegengaan van interferentie belangrijke thema s zijn voor de wetgever. Daarom bepaalt het (concept-)besluit bodemenergiesystemen dat bij gemeentelijke- en provinciale verordening interferentiegebieden kunnen worden aangewezen. Zoals eerder opgemerkt, geldt voor zowel open als gesloten WKO s in interferentiegebieden een vergunningplicht. Dit biedt de mogelijkheid voor het bevoegd gezag om de kans op interferentie mee te wegen bij vergunningverlening. Eerder is aangegeven dat vanwege het ontbreken van een wet- en regelgevingskader voor gesloten WKO s, veelal niet bekend is waar deze systemen zijn geplaatst. Dat zou ook het geval kunnen zijn voor open WKO s, maar dat zal gezien de reeds lang geldende vergunningplicht minder voorkomen. Interessant is nu dat in het (concept-)besluit bodemenergiesystemen bepalingen zijn opgenomen die moeten leiden tot het alsnog melden van dan wel aanvragen van een vergunning voor WKO s. Zo bepaalt het (concept-)besluit bodemenergiesystemen dat bij de beantwoording van de vraag of bij de plaatsing van een nieuwe WKO interferentie kan ontstaan alleen rekening wordt gehouden met reeds geïnstalleerde gesloten WKO s, die alsnog gemeld worden of waarvoor alsnog een vergunning wordt aangevraagd. Iets vergelijkbaars is opgenomen voor open WKO s waarvoor geen vergunning is aangevraagd. Het voorgaande zal bezitters van voor de inwerkingtreding van het Besluit bodemenergiesystemen geïnstalleerde WKO stimuleren melding te doen van het bestaan van deze systemen dan wel daarvoor een vergunning aan te vragen. Zo zal kenbaar worden waar deze systemen staan, zodat daarmee rekening gehouden kan worden bij de plaatsing van toekomstige WKO-systemen. Zo zal interferentie worden voorkomen en tegengegaan en kan bodemenergie optimaler benut worden. 5.3 Bevoegd gezag Een belangrijk punt is wel welk overheidsorgaan interferentiegebieden mag of moet aanwijzen. Zonder hier in detail op in te gaan, merken wij op dat zowel de gemeentelijke als de provinciale overheid op grond van een complex systeem op dit punt bevoegdheden zal hebben. Zo zullen burgemeester en wethouders geen bevoegd gezag zijn voor open WKO s, - dat zijn provinciale staten maar zij kunnen daarvoor wel interferentiegebieden aanwijzen. Provinciale staten krijgen ook de mogelijkheid om interferentiegebieden aan te wijzen, maar dan alleen voor open WKO s en in uitzonderingssituaties voor gesloten WKO s. Kortom, het is weliswaar positief dat interferentiegebieden kunnen worden aangewezen, maar het voorgestelde systeem leidt tot een ingewikkeld palet aan bevoegdheden. 12

13 5.4 Conclusie Besluit bodemenergiesystemen Als het definitieve Besluit bodemenergiesystemen niet substantieel wijzigt ten opzichte van het concept, zal het een aantal knelpunten wegnemen die nu nog worden ervaren bij de plaatsing en ingebruikname van open WKO s. Ook is het aannemelijk dat het treffen van de in het (concept-)besluit bodemenergiesystemen voorziene maatregelen, waaronder het aanwijzen van interferentiegebieden en het registreren van open en gesloten WKO s, interferentie zal tegengaan en de bodemenergie optimaler benut zal kunnen worden. Het is echter ook duidelijk dat het een complex besluit betreft 46 en dat nogal wat wordt verwacht van de verschillende bevoegde overheden. Of en in hoeverre deze tijdig interferentiegebieden aanwijzen en andere maatregelen nemen als voorzien in dit besluit, is niet te voorzien. Duidelijk is al wel dat overheden hebben aangegeven een taakverzwaring te verwachten en dat is niet per se een goed teken WKO s en bodemverontreiniging; enkele wijzigingen van de Wet bodembescherming Met de inwerkingtreding van het Besluit bodemenergiesystemen worden, zoveel is nu al zeker, niet alle belemmeringen weggenomen die worden ervaren bij de plaatsing van WKO s. Een van die belemmeringen is de aanwezigheid van bodemverontreiniging. Als een open WKO-systeem in een gebied wordt geplaatst waar het grondwater verontreinigd is, is thans de kans groot, dat een dergelijk systeem niet zonder nadere administratieve procedure kan worden geplaatst, zelfs niet als de WKO zonder saneringsdoeleinden wordt geplaatst. Volgens de huidige Wet bodembescherming ( Wbb ) zal namelijk bij plaatsing van een WKO in een gebied met verontreinigd grondwater, een melding dienen te worden gedaan als door deze WKO verontreinigd grondwater wordt opgepompt respectievelijk geïnfiltreerd. 48 Dat moet in beginsel zelfs als het verontreinigde grondwater wordt teruggepompt in dezelfde verontreinigingsvlek of pluim als waar het verontreinigde grondwater uit is onttrokken en ook indien de WKO niet is geplaatst met het doel het verontreinigde grondwater te saneren. Daarnaast is in beginsel een saneringsplan nodig, in te dienen bij het bevoegd gezag, en zal overeenkomstig dit plan gehandeld moeten worden. 49, 50 Dit alles is geen stimulans voor partijen die overwegen een WKO te plaatsen in verontreinigd gebied. De wetgever heeft dit ook ingezien en twee maatregelen genomen. Allereerst zijn er in Crisis- en herstelwet en daarmee samenhangende regelgeving, een aantal centrumgebieden en spoorzones in Nederland aangewezen waar kan worden afgeweken van het geschetste regime van de Wbb. Daar kunnen, afhankelijk van hoe het lokale bevoegd gezag deze afwijkingsmogelijkheid heeft ingevuld, WKO s in verontreinigd gebied worden geplaatst zonder indiening van een saneringsplan en met alleen als vereiste dat een melding van plaatsing van een WKO in een dergelijk gebied 46 Zie in deze zin ook H. Woldendorp, `De regulering van bodemenergiesystemen (deel 2), BR 2011/97, afl. 7, p , par Zie brief VNG aan de Minister van IenM d.d. 2 mei 2011, kenmerk: BAMM/U Zie art. 28 Wbb. 49 Zie art. 39 a Wbb. 50 AbRvS 26 november 2008, nr /1. 13

14 wordt gedaan en dat deze WKO verontreinigd grondwater oppompt respectievelijk infiltreert. 51 Daarnaast is een structurelere oplossing in voorbereiding. Op dit moment is een wetsvoorstel tot wijziging van de Wbb aanhangig in de Tweede Kamer. 52 Het wetsvoorstel strekt ertoe om ingeval een WKO wordt geplaatst in verontreinigd gebied en met deze WKO geen saneringsdoeleinden dienen te worden gerealiseerd, te volstaan met een melding en niet langer een saneringsplan te verlangen. Dat is een belangrijke lastenverlichting en zal veel partijen die nu nog huiverig zijn voor de plaatsing van een open WKO in verontreinigd gebied, over de streep trekken. Tot slot is van belang dat op 1 juli 2012 de wet inzake Gebiedsgerichte aanpak van bodemverontreiniging in werking is getreden. 53 Hierdoor wordt het mogelijk open WKO s - die strategisch zijn gesitueerd en daardoor gezamenlijk de (verdere) verspreiding van verontreiniging tegengaan - in te zetten om de natuurlijke afbraak te stimuleren van bepaalde verontreinigingen, die in het grondwater aanwezig zijn. Vóór de inwerkingtreding van deze wet was dit lastig, omdat de aanpak van grondwaterverontreiniging niet op gebiedsniveau plaatsvond, maar in beginsel uitging van het individuele geval van verontreiniging, ook indien verontreinigingen zich hadden vermengd. De gemeente Utrecht en enkele andere gemeenten in Nederland hebben inmiddels ervaring met deze aanpak en trachten WKO s zo te situeren dat bodemverontreiniging gebiedsgericht wordt aangepakt. Een van de problemen daarbij is hoe de plaatsing van WKO s te sturen. Dat komt hierna aan de orde. 7. Het bestemmen van de ondergrond Door de ondergrond goed te ordenen kunnen bodemenergiesystemen worden geïnstalleerd, zonder dat ze onderling interfereren waardoor het energierendement afneemt. 54 Door een betere ordening van de ondergrond kan verder bij het plaatsen van WKO s rekening worden gehouden met andere daar aanwezige belangen en gebruiksfuncties zoals buisleidingen, drinkwatervoorziening en archeologie. Het reguleren van de ondergrond door middel van de ruimtelijke ordening mocht zich het afgelopen decennium verheugen in een toenemende belangstelling. Reeds in 2004 werd door het Centrum Ondergronds Bouwen (COB) een lans gebroken voor meer aandacht voor het ordenen van de ondergrond. 55 Hoewel dit niet expliciet was verwoord in de WRO (oud), werd vrij algemeen aangenomen dat deze wet daartoe wel de 51 Zie art. 6a Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet, Stb. 2010, 289 (zoals gewijzigd bij het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet, tweede tranche, Stb. 2011, 165) en de Beleidsregel afwijking Wet bodembescherming in Stationsgebied Utrecht en omgeving, Gemeenteblad Utrecht 2012, nr. 2. Zie ook E.H.P. Brans, `Vrijheid in aanpak verontreiniging, Cobouw 22 april 2011 en `De Crisis- en herstelwet. Een stimulans voor bodemenergie, Tijdschrift voor Omgevingsrecht, afl. 3, 2010, p Zie art. I(B) van het Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet bodembescherming met het oog op het terugbrengen van de administratieve en bestuurlijke lasten en enkele verbeteringen van de uitvoering, Kamerstukken II 2011/12, , nr Stb. 2012, Vgl. in dit verband H.A.H. Stam en A.R. Klijn, `Het (toekomstig) recht ten aanzien van bodemenergiesystemen, MenR 2012/2, afl. 1, p. 3-13; H.E. Woldendorp, `De regulering van bodemenergiesystemen (deel 1), BR 2011/84, afl. 6, p Eindrapport COB, Ondergrondse ordening, naar een meerdimensionale benadering van bestaande praktijken, Het rapport is door de Voorzitter van de Tweede Kamer aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 10 juni 2004, Kamerstukken II 2003/04, , nr

15 juridische mogelijkheden bood. 56 Met inwerkingtreding van de huidige Wet ruimtelijke ordening ( Wro ) in 2008 heeft de wetgever de ruimtelijke relevantie van de ondergrond uitdrukkelijk vastgelegd. De Wro bepaalt expliciet dat tot het begrip grond ook de ondergrond op verschillende niveaus behoort. 57 In het hiernavolgende wordt ingegaan op het juridisch kader rond het bestemmen van de ondergrond, in het bijzonder ten behoeve van WKO s. Op dit moment wordt dit kader nog in belangrijke mate beleidsmatig ingevuld. Verwacht mag worden dat deze beleidsmatige invulling na inwerkingtreding van het Besluit bodemenergiesystemen wijzigt. Op grond van het Besluit bodemenergiesystemen kunnen gemeenten en provincies immers bij verordening interferentiegebieden aanwijzen. Zoals ook opgemerkt in de nota van toelichting bij het ontwerp Besluit bodemenergiesystemen leunt de aanwijzing van een interferentiegebied sterk aan tegen de taken van de gemeente in het kader van de ruimtelijke ordening, met name het opstellen van een bestemmingsplan of een structuurvisie. Om deze reden moet het aanwijzen van een interferentiegebied in een verordening daarop worden afgestemd. 58 De volgende paragraaf beschrijft het ruimtelijk beleid omtrent de ondergrond op rijksniveau. In de daaropvolgende paragrafen staan wij stil bij de visie met betrekking tot de ondergrond op provinciaal respectievelijk gemeentelijk niveau. 7.1 De ruimtelijke visie omtrent de ondergrond op rijksniveau In juli 2010 is de Rijksvisie op duurzaam gebruik van de ondergrond verschenen. 59 De boodschap daarvan is dat de ondergrond kansen biedt voor verbetering van de kwaliteit van de bovengrondse leefomgeving en het behalen van verschillende kabinetsdoelstellingen, bijvoorbeeld op het punt van energie en klimaat. Daarnaast moeten de intrinsieke kwaliteiten van de ondergrond worden beschermd en de kwaliteiten van de ondergrond worden hersteld, aldus de rijksvisie. De rijksvisie heeft slechts een agenderend en opiniërend karakter. Juridisch gezien komt een belangrijker gewicht toe aan de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte ( SVIR ) die op 12 maart 2012 is vastgesteld door de minister van Infrastructuur en Milieu ( IenM ). 60 In de SVIR is het rijksbeleid voor de ruimtelijke inrichting en de infrastructuur van Nederland samengebracht. De SVIR beschrijft drie rijksdoelen die in 2028 moeten worden behaald. 61 Ter verwezenlijking van deze rijksdoelen zijn in het SVIR 13 onderwerpen van nationaal belang geacht. Vanwege de beperkte ruimte in de ondergrond, de betekenis van de ondergrond voor het economisch functioneren van Nederland en afstemming op activiteiten in de bovengrond, is het efficiënt gebruik van 56 H. Beestman en S. Hilligers, `Het bestemmingsplan en ondergronds bouwen, BR 1999, p. 936.; D. Samkalden, B. van den Berg, Juridische aspecten van ondergronds bouwen, publicatie VBR, Art. 1.1 lid 2 Wro. 58 Nota van toelichting bij het (ontwerp-)besluit bodemenergiesystemen, Stcrt. 2011, 4830, p Kamerstukken II 2009/10, XI, nr. 67. De visie is opgesteld ter uitvoering van het convenant Bodemontwikkelingsbeleid en aanpak spoedlocaties van 10 juli Het opstellen van de structuurvisie komt verder tegemoet aan de toezegging van de minister aan de Kamer om een visie op het gebruik van de ondergrondse ruimte op te stellen, Kamerstukken II 2005/06, , nr Stcrt. 2012, nr Samengevat zijn deze doelen: 1. het versterken van de concurrentiekracht van Nederland door het versterken van de ruimtelijke economische structuur, 2. het verbeteren en ruimtelijk zekerstellen van de bereikbaarheid en 3. het waarborgen van een leefbare en veilige omgeving met behoud van unieke natuurlijke en cultuurhistorische waarden. Zie over het SVIR en de daarin neergelegde ambities en doelstellingen nader E. Noordover, `SVIR en Barro: beleid en regel voor de nationale ruimte, BR 2012/49, afl. 4, p

16 de ondergrond in de SVIR aangeduid als een nationaal belang. Dit betekent dat het Rijk heeft geoordeeld dat op dit punt centrale sturing nodig is en dat zij (eind)verantwoordelijk is voor realisatie hiervan. De SVIR wordt voor een aantal onderwerpen nader uitgewerkt. Waar het de ondergrond betreft, zal de SVIR nader worden uitgewerkt in de Structuurvisie ondergrond. 62 Laatstgenoemde structuurvisie wordt opgesteld onder eerste verantwoordelijkheid van het Ministerie van IenM, in samenwerking met het Ministerie van EL&I. In de Structuurvisie Ondergrond zal een integrale visie op het gewenste ruimtegebruik van de ondergrond tot 2030 met een doorkijk naar de daaropvolgende jaren - worden gegeven. Daarmee wordt verspilling van de beschikbare ruimte in de ondergrond tegengegaan. De Structuurvisie Ondergrond zal aandacht besteden aan onderwerpen waar een directe rijksverantwoordelijkheid in het geding is. Het gaat hierbij primair om onderwerpen waarvoor het rijk bevoegd gezag is, zoals activiteiten met betrekking tot winning van delfstoffen, het winnen van aardwarmte en de opslag van diverse stoffen waarvoor een vergunning op basis van de Mijnbouwwet nodig is. 63 Op dit punt worden de activiteiten, voor zover ze van nationaal belang zijn, geïnventariseerd, mogelijkheden en beperkingen verkend en integrale afwegingen gemaakt. De beleidskeuzes die in de structuurvisie worden verwoord, worden vervolgens juridisch bindend vastgelegd in het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening ( Barro ). Daarmee is de juridische doorwerking van deze beleidskeuzes gegarandeerd. 64 Met het plaatsen van WKO s is geen directe rijksverantwoordelijkheid gemoeid. Om deze reden zal dit onderwerp naar alle waarschijnlijkheid niet (uitvoerig) aan bod komen in de Structuurvisie ondergrond. Dit betekent echter niet dat deze rijksstructuurvisie niet van belang zal zijn voor het plaatsen van WKO s. Integendeel, hoewel een rijksstructuurvisie primair zelfbindend is 65, zijn decentrale overheden gehouden het rijksbeleid te betrekken bij hun belangenafweging. 66 Bij het opstellen van provinciale en gemeentelijke structuurvisies met betrekking tot de ondergrond, maar ook bij het hanteren van overige instrumenten die de Wro kent, moet rekening gehouden worden met de claims die vanuit nationaal niveau worden gelegd op de ondergrond. Indien op Rijksniveau de ondergrond op een bepaalde locatie bijvoorbeeld wordt geclaimd voor drinkwaterwinning of de winning van aardwarmte, zal daarmee op decentraal niveau rekening gehouden moeten worden. Al met al leidt dit ertoe dat goede afstemming nodig is tussen de verschillende bestuurslagen omtrent het plaatsen van WKO s. In de praktijk vindt deze afstemming 62 Zie omtrent het voornemen tot het maken van de Structuurvisie Ondergrond, de brief van de Ministers van IenM en van EL&I aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 19 december 2011, Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nr. 2, p Het Barro bevat regels die direct doorwerking naar bestemmingsplannen. Daarnaast bevat het Barro regels die eerst na tussenkomst van provinciale regels van invloed zijn op de inhoud en totstandkoming van bestemmingsplannen. Zie over de doorwerking via het Barro verder E. Noordover, `SVIR en Barro: beleid en regel voor de nationale ruimte, BR 2012/49, afl. 4, p Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Vgl. AbRvS 18 april 2012, nr /1/R2; nr. AbRvS 23 maart 2011, nr /1/T1/M3; AbRvS 1 december 2010, nr /1/R3 en AbRvS 30 juni 2010, nr /1/R3. 16

17 overigens reeds plaats, bijvoorbeeld in het kader van het Samenwerkingsprogramma Warmte Koude Opslag De ruimtelijke visie omtrent de ondergrond op provinciaal niveau Waar het de ondergrond betreft, vervullen de provincies een belangrijke rol. Zo zijn Gedeputeerde staten op dit moment het bevoegd gezag voor open bodemenergiesystemen. 68 Zoals wij hiervoor aangaven onder 5 brengt het Besluit bodemenergiesystemen hierin geen verandering. Het provinciaal ruimtelijk beleid is vastgelegd in structuurvisies in de zin van de Wro 69, dan wel in een document met de status van een structuurvisie bijvoorbeeld een omgevingsvisie of -plan. Bestudering van de verschillende provinciale structuurvisies leert dat daarin vaak een aparte paragraaf is opgenomen over het ruimtelijk beleid inzake de ondergrond. In dat kader wordt veelal ingegaan op de functie die de ondergrond heeft voor het ontwikkelen van bodemenergiesystemen. Een aantal provincies heeft er voor gekozen om de structuurvisie op het punt van de ondergrond nader uit te werken in een afzonderlijke structuurvisie voor de ondergrond. Bijzondere vermelding daarbij verdient de provincie Drenthe. Met de op 15 december 2010 vastgestelde structuurvisie Met Drenthe de diepte in, structuurvisie ondergrond is Drenthe de eerste provincie met een afzonderlijke, integrale en geheel op de ondergrond toegespitste structuurvisie. In deze structuurvisie legt de provincie Drenthe haar keuzes voor het duurzaam gebruik van de ondergrond voor de diverse functies beleidsmatig vast. Daarmee beoogt zij een optimale afstemming te bereiken tussen enerzijds de omgevingskwaliteit en anderzijds het gebruik van de kansen die de ondergrond biedt als bijdrage aan klimaatdoelstellingen, maximalisatie van (duurzame) energievoorziening en het beperken van het belasten van de leefomgeving door gebruik van de ondergrond. In dat kader wordt het toepassen van bodemenergiesystemen in de structuurvisie uitdrukkelijk gestimuleerd. Daarbij wordt wel opgemerkt dat nog nader beleid wordt opgesteld ten aanzien van het plaatsen van grootschalige WKO-systemen. 70 Voor het optimaal gebruik van de ondergrond en het bevorderen van WKO s introduceert de provincie Drenthe in de structuurvisie het zogenaamde 3D-zone-model. Dit model bestaat uit twee ondergrondse zones. Zone I - van maaiveld tot 25 meter diep - is met name bedoeld voor de kleinere WKO-systemen. Zone II - van 25 tot 300 meter diep richt zich in het bijzonder op de grote WKO-systemen. Elke zone is verder onderverdeeld in drie gebieden. Het betreft de vrije gebieden, de restrictiegebieden en de verbodsgebieden. In de vrije gebieden is WKO toegestaan. In de restrictiegebieden is WKO toegestaan onder aanvullende voorwaarden en na het verrichten van nader onderzoek. De verbodsgebieden zijn uitgesloten van toepassing van WKO-systemen. Dit zijn de gebieden waar een andere belangrijke gebruiksfunctie (bijvoorbeeld drinkwaterwinning) voorrang heeft. In het bij de structuurvisie behorende kaartmateriaal is deze zone- en gebiedsindeling vervolgens vastgelegd en inzichtelijk gemaakt. Daarmee kunnen alle partijen die in de 67 Kamerstukken II, , bijlage bij nr Art. 6.4, lid 1, onder b, Waterwet en daarvoor art. 14, lid 1, Grondwaterwet. 69 Art. 2.2 Wro. 70 Hoewel tot nu toe is gebleken dat het gebruik van grondwater voor WKO weinig schadelijke invloed heeft op de kwaliteit van het grondwater, is volgens de provincie immers niet bekend wat grootschalige ontwikkelingen en toepassingen gedurende langere tijd tot gevolg hebben. 17

18 praktijk betrokken zijn bij het plaatsen van WKO s snel inschatten of de provincie al dan niet positief staat tegenover het realiseren van een WKO-installatie op een bepaalde locatie. Daarmee vormt het door de provincie Drenthe ontwikkelde 3D-model een goed voorbeeld van een praktisch instrument waarmee de provincie het plaatsen van WKO kan stimuleren. Net als een rijksstructuurvisie hebben ook structuurvisies op provinciaal niveau zelfbinding. De uitvoerende organen van de provincie dienen dit beleid bij hun besluitvorming als leidraad te nemen en in beginsel te volgen. 71 Wil een provincie op het gebied van de ruimtelijke ordening echt sturend optreden richting gemeenten met betrekking tot de ondergrond en het plaatsen van WKO s, dan dient de provincie gebruik te maken van de mogelijkheid die de Wro biedt om bij verordening algemene regels te stellen omtrent de inhoud van bestemmingsplannen. 72, 73 Van deze mogelijkheid kan de provincie gebruik maken, indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening vereisen. Wanneer van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt dienen de betrokken gemeenteraden binnen een jaar na inwerkingtreding van de verordening hun bestemmingsplannen aan te passen aan het gestelde in de verordening. In de verordening kunnen verder direct tot de grondgebruiker werkende regels worden opgenomen, om te voorkomen dat de in de verordening begrepen gronden minder geschikt worden voor de verwezenlijking van het doel van de verordening. 74 Bestudering van de diverse provinciale ruimtelijke verordeningen leert dat slechts een paar provincies daadwerkelijk gebruik maakt van de in artikel 4.1 Wro geboden mogelijkheid om uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening regels te stellen met betrekking tot het plaatsen van WKO s. Daarbij gaat het doorgaans om het aanwijzen van gebieden of zones waar het uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening verboden is om bodemenergiesystemen aan te leggen. 75 Daarmee wordt bijvoorbeeld voorkomen dat ter plaatse aanwezige beschermende lagen voor de drinkwatervoorziening worden doorboord. Ook uit een oogpunt van energie en duurzaam bouwen worden soms regels opgenomen met betrekking tot het plaatsen van WKO s. Zo bepaalt artikel 33 van de Provinciale Ruimtelijke Verordening Noord-Holland dat bestemmingsplannen, die het juridisch kader vormen voor nieuwbouw of renovatie van gebouwen moeten beschrijven, op welke wijze invulling wordt gegeven aan energiebesparing en inzet van duurzame energie, waaronder WKO. 7.3 De ruimtelijke visie omtrent de ondergrond op gemeentelijk niveau Voor WKO s is van belang dat B&W in het Besluit bodemenergiesystemen worden aangewezen als het bevoegd gezag voor gesloten systemen. Daarmee komt een einde aan de huidige situatie dat gesloten bodemenergiesystemen, tenzij zij onder het bereik 71 Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Art. 4.1 lid 1 Wro. 73 Van het instellen van een dergelijke ruimtelijke verordening dient de provinciale milieuverordening onderscheiden te worden. Op grond van art. 1.2, lid 2, aanhef en onder a, van de Wm moeten in provinciale milieuverordeningen regels worden opgenomen waaronder regels over het plaatsen van WKO s - ter bescherming van gebieden die voor waterwinning ten behoeve van de drinkwatervoorziening zijn bestemd. Daarnaast kunnen provincies op grond van hun autonome verordenende bevoegdheid uit art. 143, lid 1, en art. 145 van de Provinciewet regels stellen 74 Art. 4.1, lid 3, Wro. 75 Zie bijvoorbeeld art e.v. van de Omgevingsverordening Limburg. 18

19 van de Wm vallen 76, niet gereguleerd worden. Wij verwachten dat inwerkingtreding van dit Besluit een verdere boost zal geven aan het denken op gemeentelijk niveau over het reguleren van de ondergrond in het algemeen en het plaatsen van WKO s in het bijzonder. Wij spreken over een verdere boost, omdat de afgelopen jaren op gemeentelijk niveau in toenemende mate structuurvisies en masterplannen met betrekking tot de ondergrond zijn opgesteld. 77 Met name de steden zijn doordrongen van de noodzaak om de ondergrond te ordenen. En dat is ook logisch. Door de enorme hoeveelheid kabels, leidingen en riolen in de bovenste laag is juist in de binnensteden weinig ruimte om pijpen naar bronnen aan te leggen. Deze schaarste noopt tot een optimaal gebruik van de ondergrond waarbij op beleidsniveau een integrale afweging gemaakt wordt tussen de diverse in de ondergrond aanwezige belangen. De gemeentelijke structuurvisie is daarvoor het juiste instrument. Waar het gaat om het plaatsen van WKO s moet daarbij overigens wel goede afstemming plaatsvinden met het gestelde in de provinciale structuurvisie. In het Besluit bodemenergiesystemen is er immers voor gekozen twee verschillende bestuursorganen aan te wijzen als bevoegd gezag voor bodemenergiesystemen, te weten in beginsel gedeputeerde staten voor open systemen en burgemeester en wethouders voor gesloten systemen. Dit kan tot complicaties leiden in drukke (interferentie)gebieden, omdat ook interferentie kan optreden tussen open en gesloten systemen. Hierdoor is afstemming en coördinatie tussen provincies en gemeenten noodzakelijk. Net als een structuurvisie op rijks- en provinciaal niveau, werkt een gemeentelijke structuurvisie echter niet rechtstreeks door naar concrete besluiten. Voor het ordenen van de ondergrond is een meer bindend instrument vereist. In de literatuur is algemeen aanvaard dat het bestemmingsplan daarvoor hét instrument bij uitstek is. 78 Reeds in de beleidsbrief Ruimtelijke ordening van de ondergrond 79 is aangegeven dat gestreefd moet worden naar een situatie waarin bestemmingsplannen voor de ondergrond tot de gangbare praktijk gaan behoren. Bestudering van de rechtspraak leert echter dat het bestemmingsplan in de praktijk met name wordt gebruikt om op perceelsniveau ondergrondse voorzieningen zoals ondergrondse parkeergarages of archiefruimte mogelijk te maken. 80 Het bestemmingsplan is ook een aantal maal ingezet als instrument om de plaatsing van WKO s mogelijk te maken en te bevorderen. Gewezen wordt bijvoorbeeld op de uitspraak over het bestemmingsplan Oostelijke 76 Daarvoor is in ieder geval vereist dat het gesloten bodemenergiesysteem deel uitmaakt van of zelfstandig aangemerkt kan worden als een inrichting in de zin van art. 1.1, lid 1, Wm. Bij de meeste gesloten bodemenergiesystemen die worden gebruikt door particuliere huishoudens zal dit niet het geval zijn. In gelijke zin H.E. Woldendorp, `De regulering van bodemenergiesystemen (deel 1), BR 2011/84, afl. 6, p Vgl. Visie op de ondergrond van Zwolle; Visie op de ondergrond van Arnhem; Stad verdiept, Visie op de ondergrond van de gemeente Groningen. Een aantal steden heeft ook een afzonderlijke structuurvisie opgesteld voor het plaatsen van WKO s, vgl. het Masterplan Bodemenergie Stationskwartier van de gemeente Breda. 78 H.E. Woldendorp, `De regulering van bodemenergiesystemen (deel 1), BR 2011/84, afl. 6, p Kamerstukken II 2004/05, en , nr Vgl. AbRvS 25 juli 2012, nr /1/R1; AbRvS 27 juni 2012, nr /1/R1; AbRvS 16 mei 2012, nr /1/R2; AbRvS 9 mei 2012, nr /1/R1; AbRvS 11 januari 2012, nr /1/R3 en AbRvS 28 december 2011, nr /1/R1. Bestemmingsplannen waarin gronden expliciet (mede) zijn bestemd voor ondergrondse warmte- en koudeopslag zijn echter schaars. Zie voor een voorbeeld AbRvS 4 juli 2012, nr /1/R2. 19

20 Binnenstad van de gemeente Amsterdam. 81 In dit plan waren de voor Tuin-3 aangewezen gronden onder meer bestemd voor voorzieningen ten behoeve van ondergrondse warmte- en koudeopslag. Hoewel de afgelopen jaren op dit punt diverse pilots zijn gehouden, heeft het grootste deel van de gemeenten echter nog geen integraal bestemmingsplan voor de ondergrond vastgesteld. 82 Dat is een gemiste kans. Door het opstellen van een integraal bestemmingsplan voor de ondergrond heeft een gemeente immers een goed instrument in handen om interferentie tussen bodemenergiesystemen te voorkomen of te beperken en daarmee een optimaal gebruik van bodemenergie te stimuleren. 83 Ook in brede zin voorkomt een integraal bestemmingsplan interferentie. Een integrale ordening van de ondergrond voorkomt dat WKO s interfereren met andere gebruiksfuncties van de ondergrond zoals archeologische beschermingszones, ondergrondse leidingstroken en drinkwaterbeschermingsgebieden. Een belangrijke reden waarom integrale bestemmingsplannen voor de ondergrond niet van de grond komen, is dat men bij het integraal bestemmen van de ondergrond al snel op praktische problemen stuit. Zo is het bijvoorbeeld lastig voor de ondergrond mengbestemmingen op te nemen. Momenteel loopt het SKB-project Ondergronds Bestemmen'. Daarin wordt gezocht naar oplossingen voor deze problemen. Verwacht mag worden dat dit project de komende jaren bijdraagt aan een toename van het aantal integrale bestemmingsplannen voor de ondergrond en daarmee aan het stimuleren van het gebruik van bodemenergiesystemen. Daarbij verdient het volgens ons overigens aanbeveling rekening te houden met de bovengrondse bestemmingen. Gestreefd zou moeten worden naar een eindsituatie waarin het gebruik van de boven- en ondergrond op elkaar zijn afgestemd. Rekening houdend met het voorgestane bovengronds gebruik zou nagegaan moeten worden op welke locaties in de ondergrond WKO s geplaatst kunnen worden. Alleen dan is sprake van een integrale, goede ruimtelijke ordening. 8. Zakenrechtelijke sturing van WKO-projecten Hierboven is ingegaan op de mogelijkheid om met bestuursrechtelijke instrumenten de plaatsing van WKO s te sturen. Het is in beginsel echter ook mogelijk met privaatrechtelijke instrumenten te komen tot een meer optimale situering van WKO s. Die mogelijkheid bestaat bijvoorbeeld voor een gemeente die eigenaar is van de grond waarin de WKO s zouden moeten worden geplaatst. Omdat die gemeente eigenaar is van de grond kan alleen tot de plaatsing van een WKO in die grond worden overgegaan als de gemeente hiermee heeft ingestemd en ten behoeve van de eigenaar en/of exploitant van de WKO een opstalrecht heeft gevestigd. Het spreekt voor zich dat dit een onderhandelingspositie met zich brengt voor die gemeente en daarmee de mogelijkheid om de situering van een WKO te sturen. Ons is bekend dat er enkele gemeenten in Nederland zijn die hun eigendomsrecht inzetten om te komen tot een optimale situering van WKO s en daarmee een meer optimale winning van bodemenergie. In dat verband worden ook contracten gesloten met de eigenaars van WKO s en worden afspraken gemaakt over de exacte situering van de WKO, de omvang van de retributie die moet worden betaald als een opstalrecht wordt verleend, en of en in hoeverre de eigenaar van 81 AbRvS 4 juli 2012, nr /1/R2. 82 H.E. Woldendorp, `Ondergrondse regelingen opgediept (deel 1), BR 2012/91, afl. 7, p Een aantal mogelijkheden wordt beschreven in het artikel van P. de Putter en M. Aerts, `Juridische aspecten van energieopslag in de bodem, MenR 2006, afl. 7, p