JURIDISCH KADER DISCRIMINATIE WEGENS ZWANGERSCHAP OF PRIL MOEDERSCHAP BIJ DE ARBEID

Transcriptie

1 JURIDISCH KADER DISCRIMINATIE WEGENS ZWANGERSCHAP OF PRIL MOEDERSCHAP BIJ DE ARBEID Dit juridisch kader is opgesteld in verband met het onderzoek dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft gedaan naar discriminatie wegens zwangerschap en pril moederschap bij de arbeid. In dit kader wordt zowel de nationale als de internationale regelgeving weergegeven over gelijke behandeling van zwangere sollicitanten, zwangere werkneemsters en moeders die van bevallingsverlof terugkomen. Op basis van dit stuk is een samenvatting gemaakt dat deel uitmaakt van het onderzoeksrapport. Het eerste deel van het juridisch kader gaat in op de nationale regelgeving en jurisprudentie. Omdat de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) vaak van belang zijn voor de uitleg van de nationale regelgeving, wordt hier in dit deel naar verwezen. In het tweede deel wordt de internationale regelgeving weergegeven en worden relevante internationale uitspraken genoemd. In het derde deel wordt nagegaan in hoeverre de Nederlandse wetgeving voldoet aan de minimumvoorwaarden die de internationale regelgeving stelt. 1. NATIONAAL KADER Relevante nationale regelgeving In onderstaand kader staan de relevante delen uit de nationale wettelijke bepalingen genoemd die betrekking hebben op de gelijke behandeling van zwangere sollicitanten, zwangere werkneemsters en werkneemsters die na de zwangerschap op het werk terugkeren. Deze bepalingen komen uit het Burgerlijk Wetboek (BW), de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (WGB m/v) en de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB). Burgerlijk Wetboek Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:646 lid 3 BW De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In dit artikel wordt onder onderscheid verstaan direct en indirect onderscheid alsmede de opdracht tot het maken van onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid tussen mannen en vrouwen. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Van lid 1 mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap, betrekking hebben. 1

2 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen Artikel 1 WGB m/v In deze wet wordt onder onderscheid verstaan direct en indirect onderscheid alsmede de opdracht tot het maken van onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid tussen mannen en vrouwen. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Artikel 1b lid 1 WGB m/v In de openbare dienst mag het bevoegd gezag geen onderscheid maken bij de aanstelling tot ambtenaar of indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij het verstrekken van onderricht, bij de bevordering en bij de beëindiging van het dienstverband. Artikel 1b lid 3 WGB m/v Van het in het eerste lid bepaalde mag worden afgeweken in de gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap. Artikel 3 lid 1 WGB m/v Het is niet toegelaten onderscheid te maken bij de aanbieding van een betrekking, bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking of bij de arbeidsbemiddeling. Algemene Wet Gelijke Behandeling Artikel 1 lid 1 sub a AWGB Artikel 1 lid 1 sub b AWGB Artikel 1 lid 2 AWGB Artikel 5 lid 1 sub a t/m h AWGB In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van geslacht. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Onderscheid is verboden bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, de arbeidsbemiddeling, het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding, het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar, de arbeidsvoorwaarden, het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding en bij de arbeidsomstandigheden. 2

3 Uitleg van de nationale regelgeving Toetsingskader Uit de jurisprudentie van het HvJ EG vloeit voort dat het verbod op ontslag bij zwangerschap strikt moet worden uitgelegd. Dit uitgangspunt is uitgezet in de lijn van Brown. In het Brownarrest geeft het Hof een uitleg van de zwangerschapsrichtlijn met betrekking tot de toepassing van het ontslagverbod tijdens de zwangerschap inzake de zwangerschapsrichtlijn. 1 In deze zaak heeft het Hof opgemerkt dat zwangerschap op geen enkele wijze vergelijkbaar is met de toestand van ziekte. Echter dit neemt niet weg dat zwangerschap een periode is waarin stoornissen en complicaties kunnen optreden die van dien aard kunnen zijn dat een werkneemster gedurende de hele duur of een gedeelte daarvan afwezig vanwege zwangerschapsgerelateerde ziekte. 2 Het Hof voegt hieraan toe dat het ontslag van een vrouwelijke werknemer tijdens de zwangerschap wegens afwezigheden die het gevolg zijn van uit de zwangerschap voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, samen met het intreden van met de zwangerschap verband houdende risico's en moet het dus worden geacht hoofdzakelijk te zijn gebaseerd op de zwangerschap. Een dergelijk ontslag kan alleen vrouwen treffen en vormt derhalve een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht. 3 Voorts heeft het Hof in de McKenna-zaak door middel van een uitlegging in verband met een ontslag, maar die eveneens geldt voor de beloning van een vrouwelijke werknemer, geoordeeld dat voor zover ziektes die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, optreden na het einde van het zwangerschapsverlof, zij onder de gewone ziekteregeling vallen. Het heeft hieraan toegevoegd dat de enige vraag die rijst is, of de afwezigheden van een vrouwelijke werknemer na het zwangerschapsverlof wegens door deze stoornissen ontstane arbeidsongeschiktheid, op dezelfde wijze worden behandeld als de afwezigheden van een mannelijke werknemer wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur; wanneer dat het geval is, is er geen sprake van discriminatie op grond van geslacht (zie arrest Brown, reeds aangehaald, punt 26). Het heeft aldus aanvaard dat een met de zwangerschap of de bevalling verband houdende ziekte die is opgetreden na het einde van het zwangerschapsverlof, kan leiden tot een vermindering van de beloning onder dezelfde voorwaarden als een andere ziekte. Voortbouwend op de zaak Brown is het de vaste oordelenlijn van de Commissie dat, ook indien de zwangerschap slechts één van de redenen is geweest voor de beëindiging van de arbeidsverhouding met een werkneemster, er sprake kan zijn van strijd met de wetgeving gelijke behandeling (vgl. onder meer CGB 21 mei 2002, ). 4 Werving en selectie Afwijzing wegens nadelige gevolgen Uit de bekende uitspraak van het HvJ EG in de zaak Dekker blijkt dat de werkgever direct in strijd kan handelen met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op een aantal gebieden. Dit zijn ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, hij handelt in strijd met het beginsel wanneer hij weigert met een door hem geschikt bevonden sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de mogelijke nadelige 1 Besluit van 15 juni 2000, houdende wijziging van het Algemene Rijksambtenarenreglement en enige andere besluiten bin verband met de implementatie van de Richtlijnen 92/85/EEG en 96/34/EG van de Raad van de Europese Unie van 19 oktober 1992 respectievelijk 3 juni 1996, Nota van toelichting 2 HvJEG 30 juni 1998 zaak c-394/96, ro. 22 (Brown) 3 HvJEG 30 juni 1998 zaak c-394/96, ro. 24 (Brown) 4 CGB 11 juli 2008, oordeel , ro

4 gevolgen die voor hem van de aanstelling van een zwangere vrouw zijn te verwachten als gevolg van een regeling van de overheid betreffende arbeidsongeschiktheid, waarin verhindering om dienst te verrichten wegens ziekte wordt gelijk gesteld aan verhindering in verband met zwangerschap en bevalling. 5 In casu betrof deze regeling het uitbetalen van ziekengeld (op dat moment werd zwangerschap nog gelijkgesteld aan ziekte), welke niet werd vergoed. Hierdoor zou het nadelige financiële gevolgen hebben voor de werkgever om de zwangere sollicitante aan te nemen. Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, omdat de vrouw op grond van wettelijke voorschriften geen nachtarbeid mag verrichten, vanwege haar zwangerschap, wordt er verboden onderscheid op grond van zwangerschap gemaakt. 6 Wanneer de werkneemster (direct) na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst mededeelt dat zij zwanger is, dan kan de werkgever niet de arbeidsovereenkomst beëindigen vanwege het gebrek aan vertrouwen dat zij op dat moment in de werkneemster had gekregen. 7 Uit de jurisprudentie van het Europese Hof volgt dat bij de weigering om een zwangere vrouw aan te stellen, of haar ontslag, het geen verschil maakt of het gaat om een overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Aangezien de richtlijnen 76/207/EEG en 92/85/EG met betrekking tot de draagwijdte van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen geen onderscheid maken naar de duur van de arbeidsrelatie. 8 Vragen naar kinderwens of kinderopvang Wanneer een werkgever tijdens de sollicitatieprocedure informeert naar een eventuele kinderwens van de sollicitante, loopt hij het risico dat hierdoor het vermoeden wordt bevestigd dat onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. De Commissie heeft hier ambtshalve het volgende over geoordeeld. Vragen naar een eventuele kinderwens en/of organisatie van de kinderopvang in een sollicitatieprocedure worden regelmatig aan vrouwen maar niet aan mannen gesteld. Zorg voor kinderen leidt vaak tot een verminderende beschikbaarheid en/of flexibiliteit in het werk. De enkele verwachting dat de gangbare rolverdeling waarbij vrouwen vooral de zorg voor kinderen op zich nemen, ook opgeld zal doen in het concrete geval van individuele kandidaten werkt dan in het nadeel van vrouwen. Daarom leidt de vraag naar kinderwensen van sollicitanten tot een vermoeden dat er sprake is van onderscheid naar geslacht. 9 Daarnaast kan van een zwangere sollicitante niet worden gevergd dat zij tijdens een sollicitatiegesprek melding maakt van haar zwangerschap. 10 Zwangerschap is (juridisch gezien) immers irrelevant voor het al dan niet aangaan van een arbeidsverhouding, ook al heeft dit praktische implicaties voor een werkgever. 11 Bescherming van vrouwen Eveneens volgt uit de Europese rechtspraak dat de toepassing van de bepalingen betreffende de bescherming van zwangere vrouwen niet tot een minder gunstige behandeling mag leiden wat betreft de toegang tot arbeid van een zwangere vrouw. Zodat een werkgever dus niet mag weigeren een zwangere sollicitante in dienst te nemen omdat een aan die zwangerschap verbonden arbeidsverbod hem zou beletten, haar van meet af aan en ook voor de duur van haar zwangerschap tewerk te stellen in de te bezetten functie voor onbepaalde tijd. 12 Dus als een zwanger vrouw vanwege haar veiligheid of gezondheid (gedurende een bepaalde periode) niet de functie kan uitoefenen waar zij voor solliciteert, dan mag dit geen reden zijn voor de werkgever om haar niet aan te nemen. 5 HvJ EG 8 november 1990, C-177/88 (Dekker), ro HvJ EG C-421/92, Jurispr. blz. I-1657 (Habermann/Beltermann), ro Kantonrechter s-gravenhage, 25 maart 1992, PRG HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro (Tele Danmark) 9 CGB 11 oktober 2005, oordeel , ro HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro. 34 (Tele Danmark) 11 CGB 27 januari 2006, oordeel , ro HvJ EG 3 februari 2000, C-207/98, ro. 27 (Mahlburg/Mecklenburg) 4

5 Meldingsplicht zwangerschap In de sollicitatiefase hoeft de werkneemster niet aan de werkgever te melden dat zij zwanger is. Dit volgt uit het arrest van het HvJEG in de zaak Tele Danmark. In deze zaak heeft het HvJEG beslist dat een werkneemster niet wegens zwangerschap ontslagen mag worden wanneer zij haar werkgever niet over de zwangerschap heeft geïnformeerd, hoewel zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist dat zij zwanger was. 13 Conclusie Vragen naar de kinderwens en de kinderopvang kan het vermoeden bevestigen dat onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. Zwangere sollicitanten zijn niet verplicht de zwangerschap te melden tijdens het sollicitatiegesprek. Afwijzing omdat zwangere vrouwen (een deel van de tijd) de functie waar zij naar solliciteert niet kan uitoefenen in verband met veiligheid en gezondheid is eveneens niet toegestaan. Arbeidsvoorwaarden In de wet staat dat er bij de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag worden gemaakt. Hieronder wordt ook begrepen onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Daarnaast is het arrest van McKenna van het Europese Hof van Justitie van belang. Deze uitspraak heeft gevolgen voor het beschermingsniveau van de zwangere werkneemster bij de beloning en ook voor de arbeidsvoorwaarden die indirect gevolgen hebben voor de beloning, zoals de autoleasevergoeding (zie zwangerschapsnotitie pag. 5). Ook geldt dan een minder hoog beschermingsniveau in geval van ontslag en werving en selectie. Het Hof heeft in deze uitspraak geoordeeld dat een werkgever mag korten op de beloning van een zwangere werkneemster die voor haar zwangerschapsverlof afwezig is wegens ziekte. Ook mag de afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte op het maximum aantal betaalde ziekteverlof dagen in mindering worden gebracht. 14 Maar hierover is nog geen besluit genomen door de clv en er na de bonusoordelen geen oordelen gegeven. Wat valt onder arbeidsvoorwaarden? De CGB heeft het begrip arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd. Zij heeft steeds geoordeeld dat hieronder ook de arbeidsomstandigheden vallen. 15 Met ingang van 18 oktober 2006 is het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden aan art. 7:646 lid 1 BW toegevoegd. Onder het begrip vallen onder meer de doorgroeimogelijkheden van de werknemers, voorwaarden die de soort werkzaamheden en/of locatie betreffen, de mogelijkheid voor een werknemer om zich te kunnen ontplooien binnen zijn/haar werk en daar ervaring op te doen, de werksfeer, de arbeidsomstandigheden, een bonusregeling en het gebruik van een leaseauto. Bonusregeling In oordeel van de CGB staat dat een bonusregeling in sommige omstandigheden gezien kan worden als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW. In overweging stelt de CGB dat art. 7:646 BW moet worden uitgelegd conform de bewoordingen en de objectieve doelstellingen van het Europees recht. Art. 141 EG legt beloning uit als het gewone basis- of minimumloon of salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt. In de zaak Barber van het Hof van Justitie blijkt dat het hierbij gaat over alle voordelen die de 13 HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro. 34 (Tele Danmark) 14 HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna). 15 CGB 13 september 2005, oordeel , r.o CGB 15 augustus 2006, oordeel , r.o

6 werkgever verplicht of vrijwillig toekent. 17 De CGB concludeert hieruit dat een bonus gezien moet worden als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW. In het oordeel komt de CGB hier deels op terug. In dit geval ging het over een prestatiebonus die jaarlijks door de directie werd vastgesteld aan de hand van het te verwachten bedrijfsresultaat. De CGB merkt op dat ze tot op heden een bonusregeling aangemerkt heeft als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW. 19 Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in een arrest van 27 april 2010 overwogen dat de prestatiebonus in de voorliggende zaak diende te worden aangemerkt als loon in de zin van art. 7:628 lid 3 BW. 20 De Commissie overweegt dat de consequentie van dit arrest tweeledig is. Over een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft een werknemer op grond van het vierde lid van artikel 7:629 BW jegens de werkgever wettelijk geen aanspraak op doorbetaling van loon en dus ook niet van de bonus, voor zover deze als loon is aan te merken. Met andere woorden, de werkgever heeft in deze situatie geen loondoorbetalingverplichting. Nu deze bepaling in het vierde lid van artikel 7:629 BW ten opzichte van de algemene gelijkebehandelingsbepaling van artikel 7:646 BW ( lex generalis ) is aan te merken als een bijzondere regeling ( lex specialis ), maakt de werkgever die de bonus over deze periode niet doorbetaalt, geen onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW, voor zover de bonus als loon wordt aangemerkt. Naar aanleiding van deze uitspraak wijkt de CGB af van haar eerdere oordelen en gaat na of een bonus gezien kan worden als loon in de zin van art. 7:628 en art. 7:629 BW. 21 Als de bonus niet gezien kan worden als loon (bijvoorbeeld in het geval van een vitaliteitsbonus), is er sprake van een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW en is doorbetaling tijdens het verlof verplicht. Als een bonusregeling gezien kan worden als loon is er geen verplichting voor de werkgever om deze bonus door te betalen tijdens het zwangerschaps- of bevallingsverlof. 22 Er wordt in dat geval dus geen onderscheid gemaakt op grond van zwangerschap door de werkgever. 23 Dit is anders in het geval er sprake is van afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte. Een werkgever is op grond van het gemeenschapsrecht niet verplicht om het volledige loon door te betalen bij afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte, met de voorwaarde dat de werkneemster op gelijke voet behandeld wordt als een zieke mannelijke werknemer. 24 In Nederland is de werkgever verplicht op grond van de wet om een deel van het loon door te betalen. 25 Als de werkgever in dit geval de bonus niet doorbetaalt en wel doorbetaalt aan zieke mannelijke werknemers ontstaat er direct onderscheid op grond van zwangerschap. 26 Conclusie is dat een prestatiebonus en bonussen die worden vastgesteld op basis van de behaalde targets als loon aangemerkt moeten worden. Een vitaliteitsbonus, een bonus die wordt verstrekt wanneer een werknemer zich gedurende een bepaalde periode niet ziek meldt, kan niet aangemerkt worden als loon. Volgens de Commissie kan deze bonus niet aangemerkt worden als loon omdat er onvoldoende verband is met de verrichte arbeid. 27 Per situatie zal moeten worden beoordeeld of de bonus moet worden aangemerkt als loon in de zin van de artikelen 7:628/7:629 BW. Vergoeding voor zwangerschaps- of bevallingsverlof We hebben hiervoor gezien dat er direct onderscheid ontstaat in het geval dat een werkneemster geen bonus ontvangt op grond van de zwangerschap en deze bonus niet als 17 HvJ EG 17 mei 1990, Zaak 262/88 (Barber), r.o Zie ook en CGB 19 mei 2011,oordeel , r.o Gerechtshof te Amsterdam 27 april 2010, r.o CGB 19 mei 2011, oordeel , r.o Artikel 629, lid 4, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 23 CGB 19 mei 2011, oordeel , r.o HvJ EG 8 september 2005, Zaak C-191/03 (McKenna), r.o. 61 en Artikel 629, lid 1, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 26 CGB 19 mei 2011, oordeel , r.o CGB 19 mei 2011, oordeel , r.o

7 loon is aan te merken of op grond van de afwezigheid in verband met de zwangerschap. Maar is er ook onderscheid in het geval de werkneemster een toelage krijgt omdat ze met zwangerschaps- en bevallingsverlof is en de mannelijke werknemer hier geen gebruik van kan maken? Het Europees Hof van Justitie overweegt dat het ervan afhangt of vrouwelijke werknemers zich ten aanzien van die toelage in een vergelijkbare situatie bevinden als de mannelijke werknemers. 28 De werkgever in kwestie somde enige nadelen op die de vrouwelijke werknemer ondervond ten gevolge van de afwezigheid met betrekking tot het zwangerschapsen bevallingsverlof: de vrouwelijke werknemer komt niet in aanmerking voor bevordering; bij haar terugkeer wordt de duur van de beroepservaring die zij kan doen gelden verminderd met de duur van de afwezigheid; de zwangere vrouw kan geen aanspraak maken op prestatiegebonden loonsverhogingen; zij kan niet deelnemen aan opleiding- of vormingscursussen; bij haar terugkeer van het verlof zal de werkneemster moeite hebben om zich weer aan te passen aan haar werk, omdat dit door nieuwe technologieën voortdurend verandert (r.o. 19). Het Hof concludeert dat de wet zich niet verzet tegen de betaling van een toelage uitsluitend aan de vrouwelijke werknemers, wanneer de toelage is bedoeld als compensatie voor de genoemde nadelen (r.o. 20). In dit geval bevinden mannelijke en vrouwelijke werknemers zich niet in een vergelijkbare situatie. Autolease-regelingen In het geval een werkgever een lease-auto toekent aan een werknemer kan er sprake zijn van een beloningscomponent. Er is sprake van een beloningscomponent als een werknemer een privévoordeel heeft van de lease-auto. 29 In het geval dat een lease-auto toegekend wordt, waarbij het gebruik van de lease-auto zuiver functiegerelateerd is, kan het niet gezien worden als een beloningscomponent. 30 Per situatie moet gekeken worden of het gebruik van de leaseauto gezien kan worden als beloning of niet. In het geval er sprake is van beloning maakt de werkgever onderscheid als een zwangere werkneemster benadeeld wordt ten opzichte van andere zieke werknemers. 31 Als er onderscheid gemaakt wordt op grond van de zwangerschap bij het gebruik van een leaseauto is dit in strijd met de wet. Onderscheid bij het gebruik van de leaseauto kan gemaakt worden doordat de werkgever de werkneemster verplicht om de leaseauto in te leveren tijdens de zwangerschap of het zwangerschaps- of bevallingsverlof van de werkneemster. Beloning bij overplaatsing In de zaak Parviainen werd de zwangere werkneemster overgeplaatst naar een tijdelijke functie omdat de werkneemster in haar oude functie risico s voor haar zwangerschap bestonden. 32 Doordat werkneemster in een lagere functie aan het werk ging, ontving ze een lager loon dan in haar oude functie. De nationale rechter heeft het Hof gevraagd of dit in strijd is met de gelijke behandelingswetgeving. Het Europees Hof van Justitie concludeerde dat er geen strijd was met de gelijke behandelingswetgeving. De werkneemster heeft geen recht op de gemiddelde bezoldiging die ze had voordat ze werd overgeplaatst naar een lagere functie (r.o. 62). Wel heeft de werkneemster recht op een basissalaris op grond van haar arbeidsverhouding of arbeidsovereenkomst die gelijk moet zijn aan de bezoldiging die ontvangen wordt door andere werknemers in dezelfde functie (r.o.58). Naast dit basissalaris behoudt de werkneemster het recht op de bestanddelen van bezoldiging of op toelagen op grond van haar beroepsstatuut, zoals met name de toelagen in verband met haar leidinggevende functie, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties (r.o. 60). Maar de lidstaten zijn niet verplicht om tijdens deze tijdelijke overplaatsing de bestanddelen van bezoldiging of de toelagen te handhaven die in de oorspronkelijke functie werden toegekend, als het gaat om specifieke werkzaamheden onder bijzondere voorwaarden waarvoor ongemakken worden gecompenseerd (r.o.61). 28 HvJ EG 16 september 1999, C-218/98 ( Abdoulaye), r.o CGB 14 juni 2004, oordeel , r.o CGB 5 augustus 2005, oordeel , r.o HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o Idem. 7

8 Dus in het geval dat een werkneemster tijdelijk wordt overgeplaatst naar een andere functie omdat haar oude functie een risico vormt voor haar veiligheid en gezondheid in verband met de zwangerschap en een tijdelijke aanpassing van arbeid en werk- en rusttijden niet mogelijk zijn, heeft de werkneemster niet recht op de volledige bezoldiging zoals voor de overplaatsing. Wel heeft de werkneemster recht op hetzelfde loon als de werknemers die dezelfde functie uitoefenen en recht op de toelagen die ze ontving vóór de overplaatsing, mits deze toelagen niet verbonden zijn aan het uitoefenen van specifieke werkzaamheden onder bijzondere voorwaarden die in wezen de ongemakken daarvan beogen te compenseren. In de zaak Gassmayr heeft het Europees Hof van Justitie geoordeeld dat het niet in strijd is met art. 11 lid 2 en 3 van de zwangerschapsrichtlijn als een nationale regeling een werkneemster met zwangerschapsverlof recht geeft op een bezoldiging die overeenstemt met haar gemiddelde loon tijdens een refrentieperiode voor het begin van dat verlof, met uitsluiting van de beschikbaarheidsdiensttoelage. 33 Het Europees Hof van Justitie stelt dat geen enkele bepaling van de zwangerschapsrichtlijn in de weg staat dat lidstaten vaststellen dat alle bestanddelen van de bezoldiging en alle premies, met inbegrip van de beschikbaarheidsdiensttoelage, waarop de zwangere werkneemster voor haar zwangerschap en zwangerschapsverlof recht had, moeten worden doorbetaald. 34 Beschikbaarheidstoeslag Tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof is er geen recht op een beschikbaarheidstoeslag voor beschikbaarheidsdiensten die niet zijn uitgevoerd vanwege het arbeidsverbod. Voorwaarde hierbij is dat het inkomen tenminste gelijk moet zijn aan de uitkering die ingevolge de nationale zekerheidswetgeving zou zijn ontvangen wanneer werkzaamheden om gezondheidsredenen worden onderbroken. 35 Afwezigheid door zwangerschaps- of bevallingsverlof Niet alleen mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van de zwangerschap van de werkneemster, deze mag ook geen onderscheid maken op grond van de afwezigheid van de werkneemster tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Europese Hof van Justitie heeft vastgesteld dat voor de werkgever, de beschikbaarheid van de werkneemster, een essentiële voorwaarde kan zijn, maar dit mag niet leiden tot benadeling. 36 Voorzienbare afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof dient te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en wordt daarom op één lijn gezet met zwangerschap zelf. 37 De CGB heeft als vaste lijn dat een werkgever in strijd handelt met de gelijke behandelingswetgeving door een vrouw af te wijzen vanwege haar geringe beschikbaarheid in verband met haar zwangerschap. 38 Dus als een werkgever een werkneemster benadeelt omdat zij afwezig is door zwangerschaps- en bevallingsverlof is dit in strijd met de gelijke behandelingswetgeving. Afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte Ook het onderscheid dat gemaakt wordt op grond van de afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte kan gezien worden als direct onderscheid op grond van de zwangerschap. Uit de zaak Brown van het HvJ EG kan afgeleid worden dat een regel die zowel geldt voor mannen als vrouwen, en dus de situatie van zieke mannelijke werknemers gelijk stelt aan die van vrouwen die niet in staat zijn te werken wegens met zwangerschap verband houdende stoornissen, direct onderscheid vormt op grond van zwangerschap. 39 Het EHRM heeft ook in een uitspraak verklaard dat: The Court has so far considered that the right under 33 HvJEU van 1 juli 2010, zaak C-194/08 (Gassmayr), r.o HvJEU van 1 juli 2010, zaak C-194/08 (Gassmayr), r.o Idem. 36 HvJ EG 4 juli 1994, C-32/93 (Webb), r.o CGB 25 januari 2011, oordeel , r.o Idem, 39 HvJ EG 30 juni 1998, (Brown). r.o

9 Article 14 not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is violated when States treat differently persons in analogous situations whithout providing an objective and reasonable justification. However, the Court considers this is not the only facet of the prohibition of discrimination in Article 14. The right not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is also violated when States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different. 40 Dus als bij een regeling arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte van vrouwen gelijk wordt gesteld aan de arbeidsongeschiktheid van mannen is dit in strijd met art. 7:646 lid 1 jo. lid 5 BW, omdat het direct onderscheid maakt op grond van geslacht. 41 Hierbij moet wel een kanttekening gemaakt worden. Een werknemer mag wel op haar loon worden gekort als zij afwezig is in verband met zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het zwangerschapsverlof. 42 Ook mag afwezigheid in verband met een zwangerschapsgerelateerde ziekte op het maximum aantal betaalde ziekteverlofdagen in mindering worden gebracht. 43 Maar de vrouwelijke werknemer moet op dezelfde wijze behandeld worden als een mannelijke werknemer die afwezig is. 44 Conclusie Op grond van de wet mag de werkgever een werkneemster niet benadelen bij de arbeidsvoorwaarden op grond van de zwangerschap van werkneemster. Ook mag de werkgever een werkneemster niet benadelen bij de arbeidsvoorwaarden door de afwezigheid die plaatsvindt door het zwangerschap- en bevallingsverlof of wegens afwezigheid doordat de werkneemster arbeidsongeschikt is door de zwangerschap. Als arbeidsvoorwaarden kan onder meer het volgende worden aangemerkt: Doorgroeimogelijkheden binnen het bedrijf Soort werkzaamheden en/of locatie van het werk Ervaring opdoen op het werk en zich daardoor te kunnen ontplooien Bonusregelingen Het gebruik van leaseauto s Beschikbaarheidstoeslag Bij de bonusregeling moet een verschil gemaakt worden tussen een bonus die gezien kan worden als loon en een bonus die niet gezien kan worden als loon. Per geval moet bekeken worden of een bonus gezien kan worden als loon. In geval dat een bonus gezien kan worden als loon hoeft deze niet doorbetaald te worden tijden het zwangerschapsverlof. Dit is het geval bij een prestatiebonus of als een bonus op basis van behaalde targets wordt toegekend. De werkgever is niet verplicht om het loon door te betalen tijdens het verlof en dus ook niet de bonus. Dit is anders als de werkneemster ziek wordt in verband met de zwangerschap. In dit geval moet de werkgever wel een deel van het loon betalen op grond van de wet en dus ook een deel van de bonus. Als een bonus niet gezien kan worden als loon dan is er dus sprake van een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 en moet deze dus wel doorbetaald worden aan de werkneemster. Dit gaat bijvoorbeeld op bij vitaliteitsbonussen. Als dit niet gebeurt maakt de werkgever onderscheid op grond van geslacht. Arbeidsomstandigheden De Commissie heeft het begrip arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd en daartoe ook de arbeidsomstandigheden toegerekend. Met ingang van 18 oktober 2006 is het verbod op onderscheid op grond van de arbeidsomstandigheden expliciet aan de tekst van art. 7:646 lid 1 BW toegevoegd. Op grond van art. 4 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) heeft de 40 EHRM 6 april 2000, Thlimmenos v. Greece, r.o CGB 24 december 1999, oordeel , r.o HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o

10 werkgever de verplichting om de werkplek en de arbeid aan te passen als deze een risico vormen voor de veiligheid en de gezondheid van de zwangere werkneemster. Verbod op onderscheid bij arbeidsomstandigheden De werkgever mag de zwangere werkneemster niet benadelen bij de arbeidsomstandigheden op grond van de zwangerschap of op grond van de afwezigheid door zwangerschapsverlof. Het verbod van onderscheid op grond van zwangerschap bij de arbeidsomstandigheden houdt tevens in dat de werkgever verplicht is zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving en is gehouden om zijn werknemers te vrijwaren van een discriminatoire bejegening door collega s, leidinggevenden of derden. 45 In het hoofdstuk over het preventief beleid wordt nader ingegaan op laatstgenoemde verplichting van de werkgever. Ook valt hieronder de plicht om klachten over discriminatie zorgvuldig te onderzoeken. Veiligheid en gezondheid Bij bepaalde werkzaamheden bestaat een risico dat een werkneemster tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie blootgesteld wordt aan gevaarlijke stoffen of arbeidsomstandigheden. De werkgever is daarom op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (art. 4) verplicht om de arbeidsplaats en de arbeid die verricht wordt door de zwangere werkneemster aan te passen zodat de veiligheid en gezondheid van de zwangere werkneemster gewaarborgd kunnen worden. Als dit niet mogelijk is moet de werkgever zorgen voor een tijdelijke aanpassing van de arbeid of een tijdelijke aanpassing van de werk- en rusttijden van de zwangere werkneemster. In sommige gevallen is de tijdelijke aanpassing van arbeid en/of de werk- en rusttijden niet mogelijk omdat het technisch en objectief niet haalbaar is of omdat er gegronde redenen zijn dat het niet van de werkneemster verlangd kan worden. 46 In dat geval moet de werkgever de werkneemster ander werk aanbieden en indien dit niet mogelijk is moet de werkgever de werkneemster vrij stellen van werk. Conclusie Bij de arbeidsomstandigheden heeft de werkgever de plicht om de arbeidsplaats aan te passen als er gevaren zijn voor de zwangerschap van de werkneemster. Als dit niet mogelijk is moet de werkgever de werkneemster tijdelijk ander werk aanbieden. Hiernaast heeft de werkgever ook de plicht om te zorgen dat er op de werkvloer geen discriminatie plaatsvindt. Opleidingen Onderscheid op grond van zwangerschap bij het verstrekken van onderricht Met onderricht wordt volgens de CGB bedoeld de inwerkperiode en opleidingen van de werknemer. 47 Als een werkgever een werkneemster benadeelt bij het verstrekken van onder andere opleidingen tijdens de arbeidsverhouding op grond van de zwangerschap of de afwezigheid door het zwangerschaps- of bevallingsverlof of door de afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte is dit in strijd met de wet. Volgens de CGB is het verbod van onderscheid bij opleidingen ook toepasselijk in die gevallen waarin er geen arbeidsovereenkomst is, maar de vorming plaatsvindt ter voorbereiding op een arbeidsverhouding. 48 Ook bij het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding mag de werkgever geen rekening houden met de afwezigheid of verminderde inzetbaarheid van de werkneemster wegens zwangerschap of zwangerschaps- of bevallingsverlof. 49 Als de werkneemster hierdoor benadeeld zou worden zou dit leiden tot direct onderscheid, omdat het verlof als een onlosmakelijk gevolg van de 45 CGB 21 oktober 2005, oordeel , r.o HvJ EG 1 juli 2010, C-471/08 ( Parviainen), r.o CGB 21 oktober 2005, oordeel , r.o CGB 29 februari 2000, oordeel , r.o CGB 29 februari 2000, oordeel , r.o

11 zwangerschap wordt beschouwd en daardoor op een lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zelf. 50 In eerdere zaken heeft de CGB op dezelfde wijze geoordeeld in het kader van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Conclusie Op grond van de wet mag de werkgever een werkneemster niet benadelen bij het geven van opleidingen, cursussen etc. tijdens een arbeidsovereenkomst omdat de werkneemster zwanger is. Ook mag de werkgever een werkneemster niet benadelen door haar bepaalde opleidingen niet te laten volgen omdat de werkneemster afwezig is door het zwangerschaps- en bevallingsverlof of doordat zij afwezig is omdat ze arbeidsongeschikt is door een ziekte die verband houdt met de zwangerschap. Niet alleen vallen hier onder de opleidingen tijdens een arbeidsverhouding maar ook de opleiding die ter voorbereiding nodig zijn om een arbeidsverhouding aan te gaan. Bevordering Onderscheid op grond van zwangerschap bij de bevordering Onder de bevordering van een arbeidsovereenkomst kunnen we verstaan de promotiekansen van een werknemer in het bedrijf. Volgens het Europees Hof van Justitie vereist het discriminatieverbod dat de vrouwelijke werknemer van wie de arbeidsovereenkomst doorloopt met haar werkgever tijdens haar zwangerschapsverlof, niet het voordeel verliest van de arbeidsvoorwaarden die zowel voor vrouwelijke als mannelijke werknemers gelden en uit de arbeidsverhouding voortvloeien. 51 Het uitsluiten van werkneemsters van het recht op een beoordeling impliceert dat zij wordt gediscrimineerd op de enkele grond van haar hoedanigheid van werknemer, aangezien deze werkneemster, indien zij niet zwanger was geweest en het verlof niet had opgenomen, voor het betrokken jaar een beoordeling zou hebben gekregen en bijgevolg bevorderd had kunnen worden. 52 Door geen beoordelingsgesprek te hebben gehouden met de werkneemster, die afwezig was door zwangerschaps- of bevallingsverlof, is haar de kans ontnomen om promotie te maken. Dit wordt door het Hof als in strijd gezien met het verbod op directe discriminatie op grond van geslacht. 53 Soms kan het stellen van algemene eisen aan een bevordering in strijd zijn met het verbod op onderscheid. Gedacht kan worden aan de eis dat voor bevordering een werknemer een minimaal aantal uren in een jaar gewerkt moet hebben. Dit kan strijd opleveren met de gelijke behandelingswetgeving omdat de zwangere werkneemster misschien niet kan voldoen aan deze eis omdat zij afwezig is door het zwangerschaps- en bevallingsverlof of door afwezigheid door ziekte die verband houdt met de zwangerschap. 54 Zo heeft het Europees Hof van Justitie ook geoordeeld dat als de duur van een arbeidsovereenkomst bepalend is voor een promotie, de duur van de afwezigheid door zwangerschaps- en bevallingsverlof meegeteld moet worden. 55 In een andere zaak voor het Europees Hof van Justitie werd de verschuiving van de indiensttreding tot na het zwangerschapsverlof als ambtenaar gezien als in strijd met de wet. De loopbaan van de werkneemster wordt ongunstig benadeeld door deze handeling. De handeling was gebaseerd op het zwangerschapsverlof van de werkneemster en vormde dus direct onderscheid op grond van zwangerschap bij de bevordering van werkneemster. 56 Conclusie 50 Idem. 51 HvJ EG 30 april 1998, C-136/95 (Thibault), r.o Idem. 53 Idem. 54 Tekst en commentaar BW artikel 7:646 BW. 55 HvJ EG 18 november 2004, C-284/02 (Brandenburg/Sass), r.o HvJ EG 16 februari 2006, C-294/04 (Herrero), r.o. 46 en

12 Op grond van de wet is het verboden om een zwangere werkneemster te benadelen bij de promotiekansen binnen het bedrijf omdat zij zwanger is. Ook mag de werkgever haar bij de promotie niet benadelen omdat de werkneemster afwezig is door het zwangerschaps- of bevallingsverlof of omdat zij afwezig is door arbeidsongeschiktheid die verband houdt met de zwangerschap. Dus een werkgever mag een vrouw een promotiekans niet ontnemen door eisen te stellen die moeilijker haalbaar zijn voor een vrouwelijke werknemer die zwanger is. Bijvoorbeeld een eis dat de werkneemster een minimaal aantal uren gewerkt moet hebben in een jaar. De beëindiging van het dienstverband In het Nederlands recht zijn er een aantal wettelijke bepalingen die de zwangere vrouw beschermt tegen het ontslag. In het BW, de WGB m/v en de AWGB is neergelegd dat discriminatie wegens zwangerschap, bevalling en moederschap is verboden (discriminatieverbod). Daarnaast geldt het opzegverbod in art. 7:670 lid 2 BW. Volgens dit artikel mag de werkgever een zwangere vrouw niet ontslaan gedurende de zwangerschap en het zwangerschaps- en bevallingsverlof. In de zaak Brown is door het HvJ vastgesteld dat een zwangere werkneemster niet ontslagen mag worden als het ontslag gebaseerd is op redenen die ontleend zijn aan door haar toestand veroorzaakte ongeschiktheid om de arbeidsprestaties te verrichten waartoe zij zich jegens haar werkgever verbonden heeft. 57 Het HvJ vervolgt dat in het geval dit ontslag niet verboden zou worden, een zwangere werkneemster alleen bescherming zou genieten onder het gemeenschapsrecht, als zij in staat zou zijn om haar verplichtingen uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst na te kunnen komen. 58 Ook mag de zwangere werkneemster niet ontslagen worden tijdens het zwangerschapsverlof. 59 Als een ziekte gerelateerd aan de zwangerschap optreedt na het zwangerschapsverlof, dan behoeft deze ziekte niet te worden onderscheiden van andere ziektes, en valt de vrouw in kwestie derhalve onder de gewone ziekteregelingen. 60 Vrouwelijke en mannelijke werknemers zijn gelijkelijk blootgesteld aan ziekte, ook al doen sommige stoornissen zich alleen bij vrouwen voor en andere alleen bij mannen. 61 Mannen en vrouwen moeten op dezelfde manier ontslagen worden op grond van afwezigheid wegens ziekte. 62 Opzegverbod Elk ontslag gedurende de zwangerschap is verboden. Het gaat hier dus om een tijdens-verbod. Het maakt hierbij geen verschil of het ontslag van de werkneemster plaatsvindt op grond van de zwangerschap. Ook een werkneemster die wordt ontslagen om andere redenen die geen verband houden met de zwangerschap geniet bescherming van het opzegverbod. De periode waarin het opzegverbod geldt, is vanaf het begin van de zwangerschap tot en met 6 weken na de werkhervatting. Dus ook tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag de werkgever de werkneemster niet ontslaan. De CGB heeft een vaste lijn in de oordelen dat ook als zwangerschap mede een rol heeft gespeeld bij het ontslag, sprake is van strijd met de gelijke behandelingswetgeving. 63 Er zijn een aantal uitzonderingen op het opzegverbod. Het opzegverbod geldt niet tijdens de proeftijd (art. 7:670b lid 1 BW), als een werkneemster op staande voet wordt ontslagen (lid 1), als de werkneemster schriftelijk toestemt met het ontslag (lid 2) en als de opzegging geschiedt 57 HvJ EG 30 juni 1998, (Brown). r.o Idem. 59 HvJ EG 30 juni 1998, (Brown). r.o HvJEG 8 november 1990 zaak c-179/88 (Hertz), r.o HvJEG 8 november 1990 zaak c-179/88 (Hertz), r.o Idem. 63 CGB 21 mei 2002, oordeel , r.o

13 wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (lid 2). Deze uitzonderingen kunnen worden genuanceerd. Proeftijd Het opzegverbod geldt niet in het geval het ontslag plaatsvindt tijdens de proeftijd. Maar de CGB oordeelt dat de werkgever geen misbruik mag maken van deze opzeggingsbevoegdheid om redenen die onverenigbaar zijn met het doel van de proeftijd. 64 Ook de Hoge Raad concludeert dat er sprake is van misbruik als het ontslag tijdens de proeftijd berust op discriminatie. 65 De CGB stelt dat het niet is toegestaan om de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd aan te wenden ter beëindiging van een arbeidsovereenkomst wegens de zwangerschap van de werkneemster of om redenen die anderszins strijd opleveren met de wetgeving gelijke behandeling. 66 Maar als de werkgever het ontslag tijdens de proeftijd baseert op grond van objectieve en zakelijke criteria, zoals dat de zwangere werkneemster niet geschikt is voor de functie waarvoor ze is aangenomen, zonder dat de zwangerschap van de werknemer hierbij (mede) een rol speelt, is de werkgever gerechtigd om de werkneemster te ontslaan. 67 Ontslag op staande voet Een werkneemster mag tijdens de zwangerschap op staande voet worden ontslagen, maar het ontslag moet een dringende reden bevatten. De dringende reden voor het ontslag mag niet gelegen zijn in de zwangerschap van de werkneemster of op het niet goed functioneren van de werkneemster door omstandigheden die te maken hebben met zwangerschap of de bevalling. Beëindiging wegens bedrijfseconomische redenen Bij de beëindiging van het dienstverband wegens bedrijfeconomische redenen mag de werkneemster niet ontslagen worden tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof, maar wel tijdens de zwangerschap. 68 Het ontslag moet wel daadwerkelijk liggen in de bedrijfeconomische redenen en niet een excuus zijn om een zwangere werkneemster te ontslaan. Ontbinding Op grond van de wet is het mogelijk dat een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. De partijen kunnen een verzoek indienen bij de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. In lid 1 van art. 7:685 BW wordt bepaald dat de rechter een verzoek tot ontbinding alleen kan inwilligen in het geval hij zich ervan heeft vergewist dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met de opzegverboden in onder andere art. 7:670 BW. Als een werkgever een arbeidsovereenkomst wil ontbinden omdat een werkneemster zwanger is, zal de rechter het verzoek dus niet inwilligen. Dit is niet altijd het geval. In de uitspraak van de rechtbank Rotterdam 69 willigt de rechter een verzoek tot ontbinding toch in ook al zegt hij dat de overeenstemming waarop Innovisie zich beroept, rechtstreeks in strijd is met het opzegverbod. 70 Een van de redenen van de rechter om het verzoek tot ontbinding toch wel in te willigen ondanks dat het in strijd is met het opzegverbod is omdat de verstandshouding tussen de werkneemster en de directeur ernstig is verstoord. De rechter neemt de schending van het opzegverbod wel mee in zijn overwegingen voor de schadevergoeding. Niet verlengen van het dienstverband 64 CGB 11 juli 2008, oordeel , r.o HR 13 januari 1995, LJN ZC1607, r.o CGB 11 juli 2008, oordeel , r.o CGB 21 mei 2002, oordeel , r.o Artikel 7:670b lid 2 Burgerlijk Wetboek. 69 Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU3128, r.o en

14 Juridisch gezien valt het besluit om het dienstverband niet te verlengen onder het besluit om geen arbeidsverhouding aan te gaan. Dit volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), sinds 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). 71 Discriminatie wegens zwangerschap is hierbij is volgens de gelijkebehandelingswetgeving verboden. Dit geldt ook als zwangerschap een rol speelt bij het besluit om een detachering stop te zetten voor de mogelijkheid om op detacheringbasis te blijven werken. 72 Ontslagverbod niet geldig In art. 7:670 lid 2 BW is het opzegverbod opgenomen. Dit houdt in dat een werkgever een werkneemster niet kan ontslaan tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof. Echter bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt de overeenkomst van rechtswege en dus kan er geen beroep worden gedaan op het opzegverbod van art. 7:670 lid 2 BW, omdat dit verbod alleen geldt voor ontslag. Het ontslagverbod geldt vanzelfsprekend wel gedurende de looptijd van het contract. Niet functioneren van een zwangere werkneemster De reden voor het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst kan zijn dat de werkneemster niet op niveau functioneert. Wanneer de werkgever geen enkele (zichtbare) poging heeft gedaan om het functioneren van de werknemer met haar te bespreken of op het gewenste niveau te brengen, kan de verklaring van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd vanwege het functioneren niet volstaan om het vermoeden te weerleggen dat de zwangerschap voor de werkgever (mede) redengevend is geweest voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. 73 Het is echter niet de taak van de Commissie om te oordelen of een werkneemster al dan niet goed functioneerde. De Commissie oordeelt slechts of bij het besluit geen nieuwe arbeidsovereenkomst met de werkneemster aan te gaan de zwangerschap van de werkneemster (mede) een rol heeft gespeeld. 74 Hiervoor moet wel voldoende samenhang zijn tussen het niet-verlengen en de zwangerschap om te kunnen concluderen dat gebleken is van onderscheid. 75 Voorziene afwezigheid Wanneer de reden voor niet-verlenging de voorziene afwezigheid wegens verlof is, is het volgende van belang. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie dient (voorzienbare) afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en wordt deze daarom op één lijn gesteld met de zwangerschap zelf (vergelijk HvJ EG 14 juli 1994; zaak C (Webb), Jur. 1994, p. I-3567, JAR 1994, 169). 76 In de zaak Hertz stelt het Hof verder dat ontslag van een vrouwelijke werknemer wegens herhaald ziekteverlof dat niet zijn oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, geen discriminatie vormt op grond van geslacht, wanneer een dergelijk herhaald ziekteverlof onder dezelfde omstandigheden ook tot ontslag van een mannelijke werknemer zou leiden. De richtlijn geldt echter niet voor de gevallen waarin een ziekte haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling. 77 Dit wordt herhaald in de zaak Brown: de artikelen, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207 verzetten zich tegen het ontslag van een vrouwelijke werknemer op enig moment tijdens haar zwangerschap wegens 71 vergelijk HvJEG van 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219 en CGB 31 juli 2000, oordeel ; CGB 17 december 2001, oordeel ; CGB 8 juli 2002, oordeel en CGB 1 augustus 2006, oordeel , ro. 3.3 en Rechtbank Utrecht, , LJN: AA8497, /HA ZA , ro HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219) 73 CGB 10 februari 2009, oordeel , ro CGB 21 december 2004, oordeel , ro CGB 21 december 2004, oordeel , ro CGB 25 januari 2011, oordeel , ro HvJ EG 8 november 1990, C-179/88, Jur. 1999, p. I (Hertz), ro

15 afwezigheden die het gevolg zijn van een arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door een uit die zwangerschap voortvloeiende ziekte. 78 In beide uitspraken wordt echter wel benadrukt dat, dat niet geldt voor ziekte die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, die optreden na het einde van het zwangerschapsverlof. Deze vallen onder de gewone ziekteregeling. 79 Het afwijzen van een vrouw vanwege haar geringe aanwezigheid door haar zwangerschap in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. 80 Hierbij maakt het geen verschil of het gaat om een vaste of tijdelijke aanstelling, of een aanstelling op uitzendbasis. 81 IVF-behandeling Niet-verlenging wegens een IVF-behandeling is ook niet toegestaan. Een IVF-behandeling moet in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving gelijk gesteld dient te worden aan zwangerschap, aangezien met IVF wordt beoogd een zwangerschap te bewerkstelligen. Onderscheid op grond van (afwezigheid vanwege) een IVF-behandeling is dan ook een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht. 82 Ook het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst nadat de werkneemster meedeelt dat zij IVF-behandelingen wil ondergaan om zwanger te worden, levert een verboden onderscheid op grond van geslacht op. 83 Dit geldt eveneens wanneer een vrouw geen contract krijgt aangeboden, omdat zij een IVFbehandeling om zwanger te worden ondergaat en daardoor beperkter inzetbaar zou zijn. 84 Dit is in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EG. Het Hof stelt namelijk dat de artikelen 2, lid 1 en 5, lid 1 van de richtlijn 76/207/EEG van de Raad zich verzetten tegen het ontslag van een werkneemster die zich, in een vergevorderd stadium van een in-vitrofertilisatiebehandeling bevindt, voor zover is aangetoond dat het feit dat de betrokkene een dergelijke behandeling heeft ondergaan, de voornaamste reden voor het ontslag vormt. Echter in deze uitspraak stelt het Hof ook dat het ontslagverbod (art. 10 punt 1 van de Richtlijn 92/85/EEG) aldus moet worden uitgelegd dat deze niet geldt voor een werkneemster die een invitrofertilisatiebehandeling ondergaat, wanneer op de dag van de aanzegging van haar ontslag de eicellen van die werkneemster reeds door de zaadcellen van haar partner zijn bevrucht, zodat er in vitro bevruchte eicellen bestaan, maar deze nog niet in de baarmoeder zijn geplaatst. 85 Conclusie Afwijzing of het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap is niet toegestaan. Dit mag ook niet wanneer het is wegens afwezigheid in verband met zwangerschap. Wanneer de werkgever van mening is dat de werkneemster niet naar behoren functioneert en daarom de arbeidsovereenkomst niet wil verlengen, moet dit niet functioneren wel eerst met de werkneemster zijn besproken. Een IVF-behandeling kan gelijk gesteld worden met een zwangerschap, aangezien met IVF wordt beoogd een zwangerschap te bewerkstelligen. Een werkgever mag een vrouw niet benadelen, omdat zij een IVF-behandeling ondergaat. 78 Hvj EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown), ro HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown), ro. 26, zie ook HvJ EG 8 november 1990, C-179/88, Jur. 1999, p. I (Hertz), ro CGB 22 februari 2008, oordeel , ro CGB 27 januari 2006, oordeel , ro CGB 3 juli 2007, oordeel , ro CGB 13 december 1994, oordeel , ro CGB 20 april 1999, oordeel , ro HvJ EG 26 februari 2008, zaak C-506/06 Jur. 2008, p. I-01017, ro

16 De werkgever mag een arbeidsovereenkomst niet beëindigen op grond van de zwangerschap. De werkgever mag ook niet tijdens de zwangerschap ontslaan. Dit betekent dat de werkgever een werkneemster niet mag ontslaan vanaf het begin van de zwangerschap tot aan 6 weken na de terugkeer op het werk. Ook als de reden voor ontslag niet ligt in de zwangerschap mag de werkgever de werkneemster niet ontslaan. Er zijn een aantal uitzonderingen op dit opzegverbod, maar deze uitzonderingen gelden alleen in het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigt op grond van de zwangerschap of het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het discriminatieverbod verbiedt elk ontslag wegens de zwangerschap, bevalling of moederschap. Ook als het ontslag plaatsvindt op grond van de afwezigheid door zwangerschapsverlof of afwezigheid door ziekte in verband met zwangerschap. Dit discriminatieverbod geldt niet als de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap en moederschap in het geding is. Er geldt een ontslagverbod bij zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het zwangerschap- en bevallingsverlof. Bij zwangerschapsgerelateerde ziektes ná het verlof geldt er geen ontslagverbod. Voorwaarde is dan wel dat de werkneemster gelijk behandeld wordt als zieke mannelijke collega s. Klachtenbehandeling Indien er een klacht is over discriminatie op de werkvloer moet de werkgever de klacht zorgvuldig onderzoeken. 86 Een zorgvuldige klachtbehandeling vereist in beginsel een deugdelijk en objectief onderzoek, met onder meer hoor en wederhoor. De werkgever/aanbieder moet, indien nodig, passende maatregelen treffen. De werkgever/aanbieder dient de uitkomst van het onderzoek terugkoppelen naar de klager. Van belang is immers dat voor de klager helder is wat er naar aanleiding van de klacht is ondernomen. De CGB beoordeelt de klachtbehandeling als onderdeel van de zorg voor een discriminatievrije omgeving of procedure. Wat verwacht mag worden van een klachtenbehandeling is afhankelijk van de context en van de andere acties die de werkgever heeft ondernomen om zorg te dragen voor een discriminatievrije omgeving of procedure. De CGB besteedt bij elke casus aandacht aan een of meer van de volgende factoren om te beoordelen of de klacht al dan niet zorgvuldig is behandeld: - de aard en eventueel de duur van het contact/ de relatie; - de impact van de ongelijke behandeling waarover de klacht gaat; - de omvang/organisatie van de werkgever: kan een onderzoek worden verwacht met hoor en wederhoor? En zo ja, mag worden verwacht dat dit door een onpartijdige en onafhankelijke deskundige wordt verricht, en/of dat van gevoerde gesprekken verslagen worden gemaakt?; - of gehandeld is conform eventueel aanwezige eigen klachtprotocollen; - of gehandeld is conform criteria die zijn geformuleerd in aanpalende wetgeving zoals de Arbo-wetgeving; - hoe voortvarend een klacht is behandeld; - of er maatregelen zijn getroffen; - of de resultaten van het onderzoek en de maatregelen die zijn getroffen zijn teruggekoppeld aan de klager. Preventief beleid Op grond van de bepaling in de Arbowet moet de werkgever een beleid voeren dat discriminatie op de werkvloer tegen gaat. Ook moet de werkgever de risico s in kaart brengen die werknemers lopen om getroffen te worden door discriminatie en hiertegen de nodige 86 Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU3128, r.o en

17 maatregelen te nemen. In art. 1 lid 3 sub e jo. art. 3 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet (hierna Arbowet) staat namelijk dat de werkgever verplicht is beleid te voeren ter voorkoming, en indien dat niet mogelijk is, ter beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Onder psychosociale arbeidsbelasting moet mede verstaan worden direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie. De CGB noemt in onder meer oordelen en een aantal maatregelen die genomen kunnen worden om discriminatie op de werkvloer tegen te gaan zoals een preventief beleid. 87 Hierbij kan gedacht worden aan het op schrift stellen van gedragregels en een schriftelijke klachtenregeling en -procedure 88 (hoewel dit niet wettelijk verplicht is), en het voeren van functionering- en beoordelingsgesprekken 89 (voor het tijdig signaleren van klachten). Naast deze maatregelen kan ook nog gedacht worden aan het geven van voorlichtingen, trainingen over discriminatie aan de werknemers maar ook trainingen voor de leidinggevende om discriminatie op de werkvloer te herkennen en bespreekbaar te maken onder de werknemers. 90 Ook kan discriminatie voorkomen worden door dit onderwerp bespreekbaar te maken in functioneringsgesprekken of door het houden van enquêtes. 91 Terugkeer na zwangerschaps- en bevallingsverlof Het ongunstiger behandelen van vrouwen in samenhang met zwangerschaps- of bevallingsverlof in de zin van richtlijn 92/85/EEG (Zwangerschapsrichtlijn) vormt een discriminatie in de zin van deze richtlijn. De teksten uit de richtlijn zijn echter niet expliciet opgenomen in de Nederlandse wetgeving. Artikel 2 zevende lid van de richtlijn 2002/73/EG en artikel 15 van de Herschikkingrichtlijn 2006/54/EG bepalen dat een vrouw na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof het recht heeft om onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren, en te profiteren van elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben kunnen maken. Dit recht is niet expliciet in de Nederlandse wetgeving opgenomen, omdat de huidige wetgeving reeds aan de wijzigingsrichtlijn voldoet. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap wordt immers op grond van artikel 1 Wgbm/v en artikel 7:646 lid 5 BW beschouwd als een vorm van direct onderscheid. 92 De Europese Commissie heeft echter in een met redenen omkleed advies kenbaar gemaakt dat het niet in de wet opnemen van een expliciete bepaling ter zake van het recht op terugkeer in de eigen of in een gelijkwaardige functie, in strijd met het Europees recht is. Het kabinet beraadt zich op eventuele consequenties. 93 In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel ter wijziging van de WGB en het BW ter uitvoering van de Richtlijn 2002/73/EG wordt het volgende gesteld: Het zevende lid van het nieuwe artikel 2 bepaalt, net zoals het derde lid van het oude artikel 2, dat de richtlijn de bepalingen betreffende de bescherming van vrouwen, in het bijzonder wat zwangerschap en moederschap betreft, onverlet laat. Dit onderdeel behoeft geen implementatie, omdat de inhoud hiervan reeds is opgenomen in het derde lid van het huidige artikel 1a Wgbm/v (het huidige artikel 1b, derde lid, Wgbm/v) en in 7:646 lid 3 BW. 87 CGB 10 maart 2006, oordeel , r.o CGB 21 april 2006, oordeel , r.o Idem. 90 CGB 15 juni 2010, oordeel , r.o Idem. 92 Kamerstukken II 2004/05, 30237, nr. 3, p. 5-6). 93 Kabinetsstandpunt 3 e evaluatie AWGB, brief aan de Tweede Kamer van 24 oktober 2011, kenmerk

18 Het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij zwangerschap bij de arbeid is ook af te leiden uit art. 1 in samenhang met art. 1b en art. 3 van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (Wgbm/v) en art. 1 lid 2 in samenhang met art. 5 Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) en art. 7:646 lid 1 in samenhang met lid 5 BW. Hieruit blijkt dat de werkgever geen onderscheid op grond van zwangerschap mag maken bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. Zaken over terugkeer na zwangerschap worden door de Commissie Gelijke Behandeling (hierna te noemen: de Commissie) vooral uitgelegd aan de hand van art. 7:646 lid 1 jo. lid 5 BW. Wat mag wel en niet bij terugkeer na zwangerschap? Indien onderscheid wordt gemaakt op grond van zwangerschap is er sprake van direct onderscheid op grond van geslacht (art 7:646 lid 5 BW). De gelijkebehandelingswetgeving verbiedt direct onderscheid tussen mannen en vrouwen, tenzij er een wettelijke uitzondering van toepassing is (gesloten stelsel). Deze wettelijke uitzonderingen zijn opgenomen in het tweede tot en met het vierde lid van dit artikel. Zo mag er blijkens het derde lid wel onderscheid op grond van zwangerschap worden gemaakt als het gaat om bedingen die de bescherming van de vrouw betreffen en dan met name in verband met zwangerschap en moederschap. Uit de oordelen van de CGB blijkt dat er slechts sprake is van een onderscheid in de zin van art. 7:646 BW als het onderscheid daadwerkelijk op basis van geslacht gebaseerd is (en dus ook zwangerschap) en niet bijvoorbeeld omdat de werkneemster te weinig uren werkt om een functie te vervullen. Dit valt buiten art. 7:646 BW, want dit is onderscheid op grond van arbeidsduur. 94 Onder het begrip zwangerschap, valt ook zwangerschapsverlof, blijkens de vaste oordelenlijn van de CGB. Zwangerschapsverlof wordt gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en moet daarom op één lijn worden gesteld met de zwangerschap zelf. 95 Daarnaast moet het onderscheid gemaakt worden bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst; het verstrekken van onderricht aan de werknemer; in de arbeidsvoorwaarden; bij de arbeidsomstandigheden; bij de bevordering of bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een verslechtering van de arbeidsomstandigheden en/of arbeidsvoorwaarden vanwege de zwangerschap/het zwangerschaps- en bevallingsverlof is niet toegestaan. Dit valt onder het verbod op direct onderscheid op grond van geslacht. De Commissie heeft het begrip arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd, hieronder vielen ook de arbeidsomstandigheden. Met ingang van 18 oktober 2006 is het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden aan de tekst van deze bepaling toegevoegd. 96 Onder arbeidsomstandigheden vallen de omstandigheden op de werkplek, bijvoorbeeld het soort werkzaamheden en/of de locatie waar een werknemer te werk wordt gesteld. 97 Onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt bijvoorbeeld de mogelijkheid tot doorgroeien. 98 Het begrip arbeidsvoorwaarden kan worden uitgelegd als de formele kant van de arbeidsrelatie, de rechten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. De afwezigheid van de werkneemster door het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag geen reden te zijn om na terugkeer de werkneemster een andere functie met minder gunstige voorwaarden te geven of haar minder verantwoordelijkheden te geven. Dit leidt tot verboden onderscheid op grond van geslacht. 94 CGB 3 november 2005, oordeel , ro en CGB 1 juni 2005, oordeel , ro CGB 18 februari 2008, oordeel , ro CGB 20 februari 1995, , ro CGB 13 september 2005, oordeel , ro

19 Als de functie van werkneemster na terugkeer van zwangerschapsverlof is opgeheven en zij daardoor een andere functie met minder verantwoordelijkheden gaat vervullen, die tevens lager is ingeschaald, dan is dit verboden onderscheid op grond geslacht. Niet van belang hierbij is dat de werkneemster haar salaris en contracturen behoudt, hierbij weegt de CGB onder meer mee dat zij niet een vergelijkbare carrière kan maken als in haar oude functie. 99 Dit geldt eveneens als de werkgever de eis van aanwezigheid stelt. Wanneer werkneemster door zwangerschap niet aan deze eis kan voldoen, mag dit geen reden voor de werkgever zijn om de werkneemster geen arbeidsovereenkomst aan te bieden of deze niet te verlengen. 100 Zelfs niet als de werkneemster slechts wordt aangenomen voor een tijdelijke functie, namelijk om een zwangere werkneemster te vervangen. 101 Volgens de vaste jurisprudentie van de Commissie en in navolging van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap moet de afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschap en zwangerschaps- en bevallingsverlof als onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap zelf worden gezien. 102 Bij zaken over terugkeer na zwangerschapsverlof geldt als uitgangspunt dat de werknemer terugkeert naar de oude functie. Wanneer dit niet mogelijk is, vanwege bijvoorbeeld een reorganisatie waarbij de functie van de werkneemster is opgeheven, dan moet de werkgever nagaan of een soortgelijke functie beschikbaar is. 103 Een soortgelijke functie houdt in, een functie waarbij de arbeidsvoorwaarden (en dus ook omstandigheden) gelijk zijn. Een verzoek om na het zwangerschapsverlof terug te keren in een deeltijdfunctie of minder uren te gaan werken, mag worden afgewezen. Echter de werkgever moet wel bewijzen dat de oude functie niet in deeltijd is uit te voeren. 104 Of dat een functie met een dergelijke arbeidsomvang niet beschikbaar is binnen de organisatie. 105 Een werkgever maakt verboden onderscheid op grond van geslacht als hij een werkneemster niet laat terugkeren in haar oude functie, omdat de werkgever twijfels heeft bij de capaciteiten van de betreffende werkneemster vanwege haar moederschap. 106 Echter wanneer de werkgever van mening is dat de werkneemster al voor haar zwangerschapsverlof niet op niveau functioneerde en hierover al een arbeidsgeschil was ontstaan tussen werkgever en werkneemster, dan is het gerechtvaardigd dat de werkneemster niet terugkeert in haar oude of soortgelijke functie, maar in een andere functie. Immers dan heeft de functiewijziging niets te maken met de terugkeer na zwangerschapsverlof, maar met het functioneren van de werkneemster. 107 Bij het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst na terugkeer van zwangerschap is het volgende van belang. De Commissie oordeelt niet of een werkneemster wel of niet op niveau presteert of geschikt is voor de functie, dit valt buiten haar beoordelingsbevoegdheid. 108 De bevoegdheid van de Commissie beperkt zich tot het onderzoeken of de zwangerschap van verzoekster een rol heeft gespeeld bij bijvoorbeeld het besluit haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden CGB 18 februari 2008, oordeel , ro en ro CGB 23 mei 1995, oordeel HvJ EG 14 juli 1994, Jur 1994, p. I-3567, ro (Webb/Air Cargo, C-32/93) 102 CGB 17 maart 2005, , ro. 5.5 In Webb oordeelde het HvJ EG dat de omstandigheid dat de vrouw vanwege haar zwangerschap niet beschikbaar is om aan bepaalde essentiële voorwaarden van haar arbeidsovereenkomst te voldoen, haar ontslag niet rechtvaardigt 103 CGB 18 februari 2008, oordeel , ro CGB 4 oktober 2007, oordeel , ro CGB 16 september 2004, oordeel , ro. 5.3 en CGB 14 december 1999, oordeel , ro CGB 13 september 2005, oordeel , ro CGB 7 februari 2008, oordeel , ro CGB 10 februari 2009, oordeel , ro

20 Tot slot is nog van belang dat wanneer een werkneemster klaagt over het feit dat haar functie is opgeheven, de plaatsing in een lager ingeschaalde functie na terugkeer van haar zwangerschapsverlof, dan dienen deze klachten zorgvuldig te worden behandeld. 110 De werkgever moet namelijk zorg dragen voor een discriminatievrije werkomgeving. Het valt onder de verantwoordelijkheid van de werkgever om erop toe te zien dat zijn leidinggevenden en zijn werknemers zich onthouden van discriminerende opmerkingen of handelingen. 111 Dit houdt in dat indien nodig de werkgever maatregelen moet treffen om dit te voorkomen of op te lossen. Dit betekent ook dat hij klachten over een discriminatoire bejegening zorgvuldig dient te (laten) onderzoeken en indien nodig passende maatregelen moet treffen. Het verbod van victimisatie is neergelegd in de artikelen 7:646, negende lid, BW. Uit dit artikel vloeit voort dat de omstandigheid dat een werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het verbod van onderscheid op grond van geslacht, geen reden voor de werkgever mag zijn om de werknemer te benadelen. Conclusie Wat niet mag na terugkeer: Het wijzigen van de functie Niet terug laten keren in de oude functie Minder gunstige arbeidsomstandigheden Minder gunstige arbeidsvoorwaarden, zoals een functie met minder verantwoordelijkheden; een lagere functie; opheffen van de functie De arbeidsovereenkomst niet verlengen Dit geldt echter alleen als er een verband is met zwangerschap, zwangerschaps- of bevallingsverlof of moederschap. Wat wel mag na terugkeer: Het plaatsen in een andere functie als oude functie niet meer beschikbaar is (bijv. bij een reorganisatie) Verzoek om minder te gaan werken na zwangerschap afwijzen, mits aangetoond kan worden dat de oude functie niet in deeltijd uitgevoerd kan worden of/en dat een functie van dergelijke omvang niet beschikbaar is. Arbeidsovereenkomst beëindigen, niet-verlengen wegens disfunctioneren voor of na het verlof. Hiervoor zal wel voldoende bewijs moeten worden geleverd. Verder: Bij klachten over discriminatie op grond van zwangerschap of moederschap na terugkeer is een zorgvuldige behandeling van de klacht(en) verplicht Benadeling omdat een vrouw heeft geklaagd over discriminatie wegens zwangerschap of moederschap is eveneens niet toegestaan Borstvoeding Na terugkeer van het zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft de werkneemster op grond van art. 4:8 lid 1 Arbeidstijdenwet het recht om gedurende de eerste 9 maanden na de bevalling de arbeid te onderbreken ten einde in de nodige rust en afzondering haar kind te zogen dan wel de borstvoeding te kolven. De werkneemster moet de werkgever hiervan wel op de hoogte stellen. De werkgever heeft de plicht om de werkneemster hiertoe de gelegenheid te bieden en als het nodig is een geschikte af te sluiten besloten ruimte ter beschikking te stellen. De werkneemster mag het werk zo vaak en zo lang onderbreken als nodig is, maar de onderbrekingen mogen gezamenlijk niet meer dan een vierde van de arbeidstijd per dienst bedragen. De werkgever mag de werkneemster niet benadelen omdat zij gebruik maakt van haar recht om te kolven. De werkgever moet bijvoorbeeld voldoende rekening houden met het 110 CGB 18 februari 2008, oordeel , ro CGB 28 april 2011, oordeel , ro