Inlenersaansprakelijkheid bij malafide praktijken in de uitzendbranche onder de loep

Transcriptie

1 Inlenersaansprakelijkheid bij malafide praktijken in de uitzendbranche onder de loep

2 Inlenersaansprakelijkheid bij malafide praktijken in de uitzendbranche onder de loep Auteur Datum Plaats C.H.W. van Veen 11 december 2013 Rilland-Bath Instelling Opleiding Studentnummer Scriptiebegeleider Tilburg University Master Rechtsgeleerdheid U mr. A.D.M. van Rijs 2

3 Voorwoord Graag wil ik beginnen met te zeggen dat ik deze scriptie met veel plezier heb geschreven. Het schrijven van deze scriptie was het enige dat nog nodig was voor het behalen van mijn diploma. Deze druk om te slagen, evenals de druk om te voldoen aan de gestelde verwachtingen, heeft mijn scriptietraject tot een uitdaging gemaakt. Door het lezen van deze scriptie hoop ik dat het voor een werkgever (inlener) die actief is in de uitzendbranche duidelijk is wat er van hem verwacht wordt en hoe hij hierop het beste kan inspelen. Daarnaast hoop ik een wellicht betere optie aan te reiken om de malafide praktijken in de uitzendbranche terug te dringen en de inlener beter te beschermen tegen deze praktijken. Mijn dank gaat uit naar een ieder die mij heeft gesteund bij het schrijven van deze scriptie. Ik wil mijn collega s, vrienden en familie bedanken waarbij ik een speciaal woord van dank wil wijden aan mijn scriptiebegeleider de heer mr. A.D.M. van Rijs. Dit document betekent voor mij het einde van mijn studententijd evenals een verse start op de arbeidsmarkt waar ik met veel plezier naar uitkijk. Clarissa van Veen 11 december 2013 te Tilburg, Nederland 3

4 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen Inleiding Aanleiding tot het onderzoek Onderzoeksdoel Theoretisch kader Centrale onderzoeksvraag Subvragen Doelstelling van de wetgever Inleiding Introductie van de Waadi en de Wav Aanleiding tot de wijziging Relevante wijzigingen in Wav en Waadi Wijziging van de Waadi Implementatie richtlijn Herziening van de Wav Samenvatting De inlener in het kader van de Waadi Inleiding De registratieplicht Reikwijdte van de registratieplicht Uitzondering registratieplicht DGA Bedrijfsmatigheid Besluit indeling uitzendbedrijven Toezicht en leiding Ketenaansprakelijkheid Jurisprudentie Conclusie Het certificaat De rechtspositie van de inlener De rechtsbescherming van de inlener Bezwaar en beroep Waadi Bezwaar en beroep registratieplicht Bezwaar en beroep SNA Certificaat Bezwaar inspectie-instellingen Beroep bij College van Beroep Handhaving Waadi jegens de inlener Nadere maatregelen Conclusie

5 4 De inlener in het kader van de Wav Inleiding Rechtspositie inlener bij (il)legale uitzendkrachten Het begrip werkgever Rechtsbescherming inlener bij (il)legale uitzendkrachten Verhaal van boete op uitlener Eigen schuld bij verhaal boete Onrechtmatige daad en wanprestatie Schadebeperkingsplicht en onderzoeksplicht Uitleg van de overeenkomst Handhaving jegens inlener met betrekking tot inlenen (il)legale uitzendkrachten Procedure opleggen boete Evenredigheid Discretionaire bevoegdheid minister Mate van verwijtbaarheid Matiging van de boete Financiële omstandigheden als matigingsgrond Verdeling van verantwoordelijkheden Verificatie- en bewaarplicht van de inlener Kader omtrent ID-controle Zorgvuldigheid Inspanningsverplichting geen resultaatsverplichting Samenvatting Conclusies & Aanbevelingen Conclusies Conclusie omtrent de registratieplicht Conclusie omtrent de Wav Aanbevelingen huidige situatie Aanbevelingen voor nader onderzoek Bronnen- & Literatuurlijst Bijlagen Bijlage A: NEN : Bijlage B: Stappenplan verificatieplicht SZW

6 Lijst van afkortingen ABB ABU AWB Art. BW G-rekening IW NBBU NEN RvS SBI-code SNA SNCU Stb. Stcrt. SZW Waadi Wav WML Afdeling bestuurlijke boete Algemene Bond Uitzendondernemingen Algemene wet bestuursrecht Artikel Burgerlijk Wetboek Geblokkeerde rekening Invorderingswet Nederlandse Bond van Bemiddelings- en uitzendondernemingen Normontwikkeling en normtoepassing Raad van State Standaard bedrijfsindeling Stichting Normering Arbeid Stichting Naleving cao voor uitzendkrachten Staatsblad Staatscourant Sociale Zaken en Werkgelegenheid Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Wet arbeid vreemdelingen Wet minimumloon en vakantiebijslag 6

7 1 Inleiding 1.1 Aanleiding tot het onderzoek Inlenende bedrijven kunnen door de inzet van malafide uitzendorganisaties goedkoper produceren en concurreren zo op oneerlijke wijze. 1 In 2013 gaat de aandacht van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), net als in 2012, weer uit naar malafide uitzendorganisaties om zo illegale arbeid en onderbetaling van zowel legale als illegale uitzendkrachten terug te dringen. 2 De inspectie SZW besteedt jaarlijks circa 15% van de inspectiecapaciteit aan de aanpak van uitzendorganisaties om zo misbruik en oneigenlijk gebruik op het gebied van belastingen, sociale zekerheid en subsidies te bestrijden. 3 De vormen van wetsovertreding hebben voornamelijk betrekking op de volgende arbeidsregelgeving: er werken vreemdelingen zonder de benodigde vergunning, er wordt met valse of vervalste identiteitsdocumenten gewerkt (Wet arbeid vreemdelingen, hierna: Wav) of het wettelijk minimumloon danwel het CAO-loon wordt niet betaald. Met de nieuwe wet, Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna Waadi), moet een uitlener geregistreerd zijn en om arbeidskrachten ter beschikking te mogen stellen en kunnen zowel de inlener als de uitlener worden beboet bij een overtreding. 4 Naast de verplichting tot registratie heeft de uitlener de mogelijkheid om zich te laten certificeren met het (SNA-)keurmerk. In 2012 hebben de Inspectie SZW en de Belastingdienst ruim uitzendbureaus geïnspecteerd. Hierbij is voor ruim 5 miljoen aan boetes opgelegd. Het kabinet wil voorkomen dat malafide ondernemers in de uitzendbranche opnieuw de fout in gaan. 5 Ondanks afspraken en overeenkomsten (die in het verleden gemaakt zijn) tussen de inlener en uitlener, zijn partijen op basis van goed vertrouwen niet altijd op de hoogte van alle praktijken van een uitzendorganisatie. Om malafide parktijken tegen te gaan moet de inlener, volgens de Tweede Kamer, een UV-lamp aanschaffen, cursussen volgen etc. om documenten van de uitzendkracht te verifiëren en te bewaren. 6 Echter, de technologie gaat vooruit en de inlener kan redelijkerwijs niet van alles op de hoogte zijn op het gebied van illegale arbeid en vervalste documenten. De omvang van de controle- en de onderzoeksplicht die een inlener ten opzichte van een uitlener heeft is op dit moment onduidelijk. Hetzelfde geldt voor eventuele aansprakelijkheid en de rol die verwijtbaarheid hierbij speelt. Het is daarom van belang om te onderzoeken wat de rechten, plichten en rechtsbescherming van de inlener zijn door de veranderingen in de Wav en Waadi. De vraag is dan ook of het in alle gevallen terecht is wanneer de inlener aansprakelijk wordt gesteld en beboet voor overtredingen. 1.2 Onderzoeksdoel Het doel van het onderzoek is om een beoordeling te maken over de gevolgen van de invoering van de maatregelen uit diverse kamerstukken, waaronder Misbruik en oneigenlijk gebruik op het gebied van belastingen, sociale zekerheid en subsidies, en Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving, 7 over de aanpak van malafide uitzendbureaus met betrekking tot de aansprakelijkheid van inleners die uit onwetendheid inlenen van een malafide uitzendorganisatie. Wat de aansprakelijkheid betekent voor de inlener wordt uitgelegd in het volgende hoofdstuk. Vervolgens wordt onderzocht wat er verandert in de rechtspositie en rechtsbescherming van de inlener en wat hij tegen de aansprakelijkheid kan doen door middel van de Waadi en Wav. Er wordt gekeken naar de inlener in Nederland om te beoordelen wat de gevolgen van de genoemde wetsvoorstellen zijn. Het onderzoeksdoel heeft betrekking op het beschrijven en beoordelen van de huidige (en toekomstige) sancties betreffende (onwetende) inleners die inlenen van malafide uitzendbureaus. Het onderzoeksdoel bestaat uit twee delen: ten eerste beschrijven. 1 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 419, p Jaarplan 2013, Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid, Inspectie SZW, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 419, bijlage 2, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 274, p Jaarverslag 2012, Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid, Inspectie SZW, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 261, p Stb. 2013, 30. 7

8 De huidige stand van zaken dient te worden uiteengezet, welke wijzigingen er nog wellicht gaan komen en hoe een gedeelte al is geworden. Vervolgens zal het onderzoeksdoel beoordelen zijn door te achterhalen hoe en wat er beter kan op het gebied van de rechtspositie en rechtsbescherming van de inlener in de Wav en Waadi. De wijzigingen en de gevolgen van de Wav en de Waadi worden geanalyseerd om zo tot een beoordeling te kunnen komen. Daarnaast wordt er beoordeeld of het strengere frauderegime proportioneel is in verhouding tot de rechtspositie en rechtsbescherming van de inlener. 1.3 Theoretisch kader Er wordt geanalyseerd op welke wijze de werkgever met zijn verwijtbaarheid, controleplicht en aansprakelijkheid in de praktijk kan omgaan en wordt dit abstracte begrip concreter gemaakt. Van verwijtbaarheid is sprake als bijvoorbeeld de inlener wist of behoorde te weten dat de ondernemer van wie hij arbeidskrachten heeft ingeleend de verschuldigde loonbelasting of premies niet zou afdragen en aldus een bestuurlijke boete zou krijgen. 8 Van iedere inlener wordt verwacht dat de nodige zorgvuldigheid wordt betracht bij de selectie van de uitlener. Deze zorgvuldigheid wordt niet in acht genomen indien personeel wordt ingeleend van een niet-certificaathouder. 9 Het kader waarin criteria voor de verwijtbaarheid, aansprakelijkheid en controleplicht worden gezocht in de volgende wetten: de Waadi, de daaraan ten grondslag liggende wetsvoorstellen en de daaruit voortvloeiende eisen van de SNA die invulling geven zijn voor het certificaat dat wordt verstrekt door de certificerende instellingen met betrekking tot de verwijtbaarheid indien er toch wordt gehandeld met een uitlener zonder certificaat. Ook wordt gebruikt gemaakt van de Wav en de daaraan ten grondslag liggende wetsvoorstellen om te achterhalen wat de inlener allemaal moet ondernemen om een uitzendkracht te ontmaskeren die op grond van vervalste documenten aan het werk is om zo te beoordelen of de controleplicht van de inlener redelijk is. Beoordeeld wordt of deze eisen proportioneel zijn in verhouding tot het te behalen doel. De in deze paragraaf genoemde bepalingen vormen het theoretisch kader van dit onderzoek. Het geheel wordt beperkt tot de Nederlandse inlener om zo de breedte van het onderzoek te beperken. Er wordt ook niet ingegaan op de Wet Minimumloon (WML) om de omvang van de scriptie binnen de scriptie-eisen te houden. 1.4 Centrale onderzoeksvraag Naar aanleiding van het voorgaande is de volgende centrale onderzoeksvraag opgesteld: In hoeverre komen de feitelijke gevolgen van de wijziging van de Waadi en de Wav overeen met de doelstelling van de wetgever op het gebied van de rechtspositie en de rechtsbescherming van een inlener? De bovenstaande vraag wordt aan het einde van dit onderzoek beantwoord. 1.5 Subvragen De centrale onderzoeksvraag kan worden opgedeeld in meerdere subvragen. Door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek wordt geprobeerd om tot een antwoord op de bovenstaande vraag komen. 1. Welk doel heeft de wetgever willen bereiken met de wijzigingen in de Waadi en de Wav? 2. Hoe is de rechtspositie en de rechtsbescherming van de inlener geregeld en de handhaving in de Waadi bij het inlenen van een malafide uitzendorganisatie? 3. Hoe is de rechtspositie en de rechtsbescherming van de inlener geregeld en de handhaving in de Wav bij het inlenen van illegale of legale uitzendkrachten? 8 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 261, p Kamerstukken II 2003/04, 17050, nr. 261, p. 6. 8

9 2 Doelstelling van de wetgever 2.1 Inleiding Om de feitelijke uitwerking van de regeling te kunnen vergelijken met de bedoelingen van de wetgever zal eerst duidelijk moeten zijn wat deze bedoelingen zijn. In dit hoofdstuk wordt dan ook de eerste subvraag behandeld. Deze subvraag luidt: Welk doel heeft de wetgever willen bereiken met de wijzigingen in de Waadi en de Wav? Om dit te kunnen onderzoeken worden diverse relevante parlementaire stukken onderzocht. Hierbij wordt allereerst gekeken naar de reden waarom de Waadi en de Wav ooit zijn ingevoerd. Vervolgens wordt stilgestaan bij de overwegingen van de wetgever die tot de wijzigingen hebben geleid. Het hoofdstuk wordt afgesloten met de beantwoording van de hiervoor genoemde subvraag. 2.2 Introductie van de Waadi en de Wav In Nederland was er een vestigingsvergunning tot 1 juli Dit werd afgeschaft omdat het geen effect had. 10 In een vergunningensysteem is de centrale rol weggelegd voor de overheid. Zij bepaalt namelijk in dit systeem welke ondernemingen gerechtigd zijn om te mogen opereren als een uitzendonderneming. De Waadi is ingevoerd in 1998 omdat het kabinet meer flexibiliteit en zekerheid wilde op de arbeidsmarkt. 11 De Waadi bevat een groot deel van de toen nog niet vervallen arbeidsvoorzieningswet 1990 en de daarop berustende regelgeving. 12 In de Memorie van Toelichting van het toenmalige wetsvoorstel (25 264) waren drie gronden voor het kabinet voor totstandkoming van deze wet en een herziening van de bestaande regels: 1. Het tot dan toe geldende vergunningensysteem voor een uitzendbureau behoorde niet tot het basisniveau, van bescherming en ordening, waardoor de regelgeving ten aanzien van intermediairs werd overgelaten aan de private sector; 2. De regulering van het vergunningstelsel zou beperkingen opleggen aan de marktwerking, waardoor er geen optimaal werkende markt voor allocatieve diensten tot stand kwam; 3. Het handhaven van de regels en de controles waren tegen aanzienlijke kosten. 13 De Memorie van Toelichting was onduidelijk over de handhaafbaarheid van het vergunningstelsel de wijze waarop dit werd getracht te ontduiken. Het kabinet ging ervan uit dat de afschaffing van de vergunningsplicht niet zou leiden tot een afname van het beschermingsniveau van arbeidskrachten, want dit had het vergunningensysteem niet als doel. Uitzendkrachten zouden op het punt van naleving van hun aanspraken de civielrechtelijke weg moeten volgen. 14 De Wav trad in werking in 1995 en verving hiermee de Wet arbeid buitenlandse werknemers. 15 De Wav is er gekomen omdat de immigratie toenam. De toenemende immigratie kwam door de gastarbeiders die het arbeidstekort in Nederland opvulden. Naast deze specifieke vraag naar arbeiders kwamen er (ongevraagd) ook vluchtelingen en asielzoekers naar Nederland. 16 Hun verblijf is niet altijd rechtmatig en om illegaliteit tegen te gaan, ten aanzien van onder andere tewerkstelling, is er een verificatieplicht op grond van art. 15 Wav. 10 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 292, p Stb. 1998, Beltzer, Wetsvoorstel nr De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs, 1997, p Beltzer, Wetsvoorstel nr De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs, 1997, p Beltzer, Wetsvoorstel nr De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs, 1997, p Stb. 1995, C.E.M. van den Boom, Wet arbeid vreemdelingen, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 3. 9

10 2.3 Aanleiding tot de wijziging Naar aanleiding van de staatssecretarissen van sociale zaken en werkgelegenheid en van financiën kwam de illegaliteit en fraude in de uitzendbranche aan het licht door een rapport uit 2004 van de ABU, genaamd: Over de grens. Een onderzoek naar illegale activiteiten op het gebied van uitzendarbeid. April Door de economische en sociale ordening werden inleners en uitleners die zich aan de wetgeving hielden weggeconcurreerd door bijvoorbeeld onderbetaling. 17 Daarnaast werd er door malafide uitzendbureaus geen of te weinig belasting betaald en werkten vreemdelingen zonder de benodigde vergunning en met valse of vervalste identiteitsdocumenten. 18 Doordat er te weinig belasting werd betaald kwam er een aanvullend pakket aan maatregelen om deze ongewenste effecten terug te dringen. De wetgever besloot om in de Waadi eisen te stellen aan de uitlener en aan de inlener. Daarnaast zijn de inlener en de uitlener beiden voor de bestuurlijke boete aansprakelijk, tenzij er bepaalde uitzonderingen zijn. 19 Ook zouden de verificatie- en informatiepunten worden verbeterd. De inlener moet gebruik maken van UV-lampen, handboeken en cursussen om te voldoen aan de verificatieplicht. 20 Zowel de inlener als de uitlener zijn beide aansprakelijk voor de boete, waardoor dit niet meer afgewenteld kan worden op de uitlener. Werkgevers die als uitlener van personeel optreden hebben, op grond van art. 15 lid 1 Wav, de verplichting om de identiteit van hun werknemers vast te stellen aan de hand van een origineel identiteitsdocument (verificatieplicht) en vervolgens een afschrift van het getoonde document in de administratie op nemen en te bewaren (bewaarplicht). De Inspectie SZW handhaaft de Wav en bij de werkplekcontroles wordt gecontroleerd op onder andere illegale tewerkstelling. 21 Daarnaast wordt de Vreemdelingendienst (VD) bij deze controles betrokken om illegale tewerkstelling terug te dringen Relevante wijzigingen in Wav en Waadi Er zijn wijziging van wetgeving geweest op het beleidsterrein van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van de harmonisatie en aanscherping van de sanctiemogelijkheden ter versterking van de naleving en handhaving en bestrijding van misbruik en fraude. Daarnaast dragen de volgende separate wijzigingen bij aan het bevorderen van de naleving van de arbeidswetgeving: - Wijziging Waadi: de wet kreeg onder meer een bepaling die het mogelijk maakt dat de Inspectie SZW en de Belastingdienst de uitzendbranche informeren over ondernemingen die zijn beboet of bij wie een overtreding is vastgesteld Wijziging Wav: in verband met de implementatie van een Europese Richtlijn nr. 2009/52/EG tot vaststelling van minimumnormen voor sancties tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen komt in de Wav een notificatieplicht voor werkgevers. 24 Tevens wordt een ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen ingevoerd Wijziging van de Waadi De bovenstaande wijziging met betrekking tot de Waadi houdt in dat een inlener die zaken doet met een uitzendonderneming die niet als zodanig is geregistreerd in het Handelsregister een bestuurlijke boete ontvangt net als de uitlener. 26 De regering probeert met bovengenoemde wijziging malafiditeit in de uitzendbranche terug te dringen Kamerstukken II 2003/04, , nr. 261, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 261, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 261, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 261, p Kamerstukken I 2012/13, , nr. C, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 261, p Kamerstukken II 2011/12, , nr Stb. 2012, Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p

11 De regering acht het van groot belang dat publieke en private instanties zoveel mogelijk samenwerken bij de aanpak van malafide praktijken in de branche. Daarom stelt de regering voor om de Belastingdienst en de Inspectie SZW te verplichten om informatie over malafide uitzendondernemingen door te geven aan erkende certificerende instellingen die belast zijn met de certificering van ondernemingen binnen de uitzendbranche. 28 Inleners spelen een grote rol bij het in stand houden van malafide uitzendondernemingen voor hun eigen financiële gewin. Er wordt getracht met deze wijziging dat inleners zich ook verantwoordelijk voelen voor het tegen gaan van malafiditeit in de uitzendbranche. Het eerste doel van de registratieplicht voor uitzendondernemingen en het certificaat is het vergroten van de transparantie van de uitzendbranche. 29 Het certificaat is een keurmerk waarmee wordt aangegeven dat men zich houdt aan de wet- en regelgeving omtrent onder andere de Wav en Waadi. Door de registratieplicht wordt er getracht transparantie te creëren in de uitzendsector in Nederland. De SNA maakt een vergelijking met de uitzendbureaus die niet zijn gecertificeerd maar wel zijn geregistreerd. Dit om inzicht te krijgen wie er op de Nederlandse markt actief is als uitzendbureau. Het is vervolgens mogelijk om de uitzendorganisatie te wijzen op de mogelijkheid van het behalen van een certificaat dat voldoet aan het gestelde in de NEN-norm. De certificering geschiedt conform een NENnorm (normontwikkeling en normtoepassing) die is ontwikkeld door de Stichting Normering Arbeid (SNA) en zij geeft ook de certificering af. De norm ziet op de juiste en tijdige afdracht van loonheffingen en omzetbelasting, de naleving van de regels inzake tewerkstelling van vreemdelingen en het betalen van het wettelijk minimumloon. Het tweede doel is dat de SNA als handhavende instantie beter in staat is om de gehele branche te controleren. De SNA kan de uitzendbureaus die nog geen certificaat hebben, aanschrijven om zich in te laten schrijven en te registreren. Als derde doel wordt vermeld het versterken van het toezicht en de handhaving. Indien bekend is welke uitzendorganisaties geregistreerd staan, wordt het duidelijk welke uitzendorganisatie zich bezig houdt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en kan daarop gecontroleerd worden Implementatie richtlijn Bij aanpassing van de Nederlandse wet- en regelgeving werd er door de regering gestreefd om zoveel mogelijk de administratieve lasten voor werkgevers te beperken. 31 De wijziging van de Wav houdt een uitbreiding in op het verbod voor werkgevers om illegaal in het land verblijvende vreemdelingen arbeid te laten verrichten. Het strekte tot implementatie van de richtlijn die gericht is op vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. 32 Het doel van deze richtlijn is het tegengaan van illegale immigratie van derdelanders naar de EU door het aanpakken van illegale tewerkstelling. Nederland voldeed al grotendeels aan de richtlijn maar er moesten nog enkele aanvullingen bij komen. 33 Met de implementatie wordt getracht om oneigenlijke concurrentie tussen de lidstaten te voorkomen. 34 Om de bovenstaande reden moet bij vacatures eerst worden onderzocht of er binnenlandse en Europese arbeidskrachten beschikbaar zijn, want zij genieten prioriteit. Indien dit niet mogelijk is, kan er voor een legaal verblijvende derdelander een tewerkstellingsvergunning worden aangevraagd Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Kamerstukken I 2011/12, , nr. B, p PbEU 2009/52/EG, L Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 4, p Kamerstukken I 2011/12, , nr. B, p

12 De handhaving zal plaatsvinden door middel van administratieve boetes en sancties. 36 Als sancties komen achtereenvolgend artikel 4:46, 4:48 en 4:49 Awb in beeld (lagere vaststelling en intrekking). 37 Daarnaast komt er een ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen. Dit houdt in dat er een ketenbepaling wordt opgenomen die de vreemdeling in staat stelt zijn vordering in te stellen bij de naast-hogere werkgever indien een beroep op de eerder aangesproken werkgever niet slaagt. 38 De Wav kreeg artikel 2a Wav erbij, artikel 18 lid 1 kreeg een toevoeging en artikel 23 Wav kwam erbij. 39 Artikel 23 Wav beoogt dat de vreemdeling bescherming krijgt om zelfstandig een (loon)vordering tegen zijn werkgever in te stellen. Deze kunnen worden ingesteld op grond van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW), overeenkomst van opdracht (7:400 BW), de overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750 BW) of de ambtelijke aanstelling. De werkgever is verplicht om de vreemdeling die arbeid heeft verricht zijn loon als bedoeld in art. 2 onder j van de Richtlijn nr. 2009/52/EG te betalen. In deze richtlijn is als definitie voor loon opgenomen: beloning of salaris en alle andere vergoedingen in contanten of in natura, die de werknemer al dan niet rechtstreeks met betrekking tot zijn tewerkstelling ontvangt van zijn werkgever en die gelijkwaardig zijn aan wat vergelijkbare, in een legale arbeidsverhouding tewerkgestelde, werknemers zouden hebben ontvangen. In het tweede lid van art. 23 Wav is een rechtsvermoeden opgenomen dat indien de werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met art. 2 Wav, wordt de vreemdeling vermoed ten minste zes maanden werkzaam te zijn geweest bij de desbetreffende werkgever tegen het loon en voor de duur van het verrichten van de arbeid die in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is. 40 Artikel 6, derde lid, van de richtlijn bevat een rechtsvermoeden dat inhoudt dat er sprake is van een nabetaling van loon over een dienstverband van drie maanden indien er niet wordt voldaan aan het verbod van art. 3 van de richtlijn (verbod van tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen). Dit is opvallend omdat art. 23 Wav al een termijn van zes maanden bevat. Hiervoor is gekozen omdat een langere termijn als een extra sanctie voor de werkgever kan worden beschouwd. Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de desbetreffende vreemdeling korter dan de vermoede zes maanden heeft gewerkt en dat de verschuldigde beloning al is uitbetaald. Op grond van artikel 23 lid 3 kan de vreemdeling ook naast zijn eigen elke hogere werkgever aansprakelijk stellen voor de nakoming van het loon indien er bijvoorbeeld sprake is van een doorleenconstructie. Het plan van het kabinet is om in de ketenaansprakelijkheid voor betaling van het minimumloon dit te verhogen naar het cao-loon, zodat ook bij aanneming van werk de hoofdaannemer of bij opdrachtovereenkomst de opdrachtgever kan worden aangesproken op de loonbetaling aan betrokken werknemers. De werknemer of uitzendkracht krijgt de mogelijkheid om andere partijen (schakels) in de keten aan te spreken op betaling van het loon. Hiermee worden partijen in de keten hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van het cao-loon. 41 De toelichting op de richtlijn bepaalt dat de meldingsplicht kan meelopen in de andere kennisgevingsprogramma s. De notificatieplicht vervalt daarom als de werkgever reeds uit hoofde van andere bepalingen een meldingsplicht in Nederland heeft. Het streven is om de werkgevers zo min mogelijk administratieve lasten op te leggen. Als uitgangspunt geldt immers dat werkgevers voor vreemdelingen uit derde landen die in Nederland arbeid verrichten een tewerkstellingsvergunning moeten aanvragen. 42 Als een werkgever derdelanders te werk stelt zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning, riskeert hij hoge boetes. Op grond van artikel 2 sub e van de richtlijn is de werkgever een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, uitzendondernemingen daaronder begrepen, voor of onder wiens leiding en/of toezicht de tewerkstelling plaatsvindt. 36 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Stb. 2012, Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr.447, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p

13 Op grond van artikel 1 sub b onder 1 van de Wav is de werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Onder 2 van het voorgenoemde artikel kan er ook onder worden verstaan: de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. Doordat zowel de inlener als werkgever beide aansprakelijk zijn voor een boete, worden de administratieve lasten dus verhoogd voor een werkgever. Het werkgeversbegrip is zo breed dat hierdoor dubbel gecontroleerd wordt door de inlener en de uitlener Herziening van de Wav De Wav bevat de verplichting voor alle uitzendbureaus om aan de inlener of de opdrachtgever een kopie te sturen van het identiteitsbewijs van een vreemdeling die in opdracht van het uitzendbureau of de (onder)aannemer werk verricht. De inlener is verplicht de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van het identiteitsbewijs. Bovendien is de inlener/opdrachtgever verplicht om een kopie van het identiteitsbewijs ten minste vijf jaren te bewaren. In de meest recente wijziging van de Wav stond dat er een vereenvoudiging van de procedure verificatieplicht voor inleners komt. Daarnaast dat de inlener nog wel van alle vreemdelingen de identiteit moet vast stellen, maar dat de kopie van het identiteitsbewijs niet meer verstrekt hoeft te worden aan de andere werkgever als op de betrokken werknemer het vrij verkeer van werknemers van toepassing is. Hierdoor worden onnodige administratieve lasten voorkomen. 43 Artikel 15, eerste lid, van de Wav bevat de verplichting voor alle uitzendbureaus om aan de inlener of de opdrachtgever een kopie te sturen van het identiteitsbewijs van een vreemdeling die in opdracht van het uitzendbureau werk verricht bij die inlener. Het tweede lid verplicht de inlener om de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van het identiteitsbewijs en de door het uitzendbureau verstrekte kopie van het identiteitsbewijs op te nemen in de administratie. Het derde lid verplicht de inlener om het afschrift te bewaren tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd. Door toevoeging van het voorgestelde nieuwe derde lid, moet de inlener nog van alle vreemdelingen de identiteit vast stellen maar behoeft hij niet de kopie van het identiteitsbewijs te verstrekken aan de andere werkgever in het geval de vreemdeling onderdaan is van een staat die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, onderdaan is van Zwitserland, dan wel onderdaan is van de Europese Unie, behalve als het een onderdaan betreft voor wie het vrij verkeer nog niet van toepassing is. 44 Inleners hoeven niet langer een kopie van de identiteitsbewijzen van werknemers uit de EER te bewaren. Dit scheelt de inlenende werkgevers 1,7 miljoen per jaar. Daarnaast zullen de administratieve lasten voor de individuele werkgever die een tewerkstellingsvergunning aanvraagt stijgen, maar omdat het aantal tewerkstellingsvergunningen daalt, zullen de lasten per saldo afnemen. Het ministerie SZW verwacht dat als gevolg van deze herziening de totale administratieve lastendruk substantieel zal dalen Kamerstukken II 2012/13, , nr.3, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerbrief, Toezeggingen arbeidsmigratie en handhaving, 2 december 2013, p

14 2.7 Samenvatting Het doel van de wijziging in de Waadi was om de malafiditeit in de uitzendbranche te bestrijden. Het doel van de wijziging in de Wav was het tegengaan van illegale tewerkstelling en implementatie van de richtlijn. De bovenstaande richtlijn heeft als doel het tegengaan van illegale immigratie van derdelanders naar de EU door het aanpakken van illegale tewerkstelling. Er wordt dus door beide wijzigingen in de wetten Waadi en Wav gestreefd naar bestrijding van malafide praktijken in de uitzendbranche. Naar aanleiding van de opmerking van de regering dat er naar wordt gestreefd om de werkgever minder administratieve lasten op te leggen, wordt er verder onderzocht wat de werkgever aan administratieve lasten op dit moment heeft en welk doel prioriteit heeft, of administratieve lasten van de werkgever verminderen of malafide praktijken terugdringen. De werkgever is een breed begrip in de richtlijn en dit omvat zowel de inlener als de uitlener. Zowel de werkgever als de inlener worden beide aansprakelijk gesteld indien de Wav wordt overtreden omdat beide partijen de identiteit van de vreemdeling moeten verifiëren. Hieruit blijkt dat er meer waarde wordt gehecht aan het doel dat iemand rechtmatig in Nederland te werk wordt gesteld dan dat de inlener bevrijd wordt van de administratieve lasten. Daarnaast zegt de regering dat indien een plicht kan meelopen in een ander kennisgevingsprogramma deze verplichting dan komt te vervallen. Doordat er nu minstens twee keer (zowel door de inlener als de uitlener) de identiteitsgegevens wordt gecontroleerd lijkt dit, in beginsel, overbodig. 14

15 3 De inlener in het kader van de Waadi 3.1 Inleiding Nu in het vorige hoofdstuk is onderzocht wat de overwegingen van de wetgever waren voor de wijzigingen in de Waadi en de Wav, wordt in dit hoofdstuk onderzocht hoe de wijzigingen in de praktijk voor de inlener zullen uitvallen. In dit hoofdstuk zal dan ook de volgende subvraag worden beantwoord: Hoe is de rechtspositie en de rechtsbescherming van de inlener geregeld en de handhaving in de Waadi bij het inlenen van een malafide uitzendorganisatie? In dit hoofdstuk wordt eerst ingegaan op de eisen die in de Waadi zijn opgenomen. In de Waadi is namelijk een registratieverplichting opgenomen. Naast het publiekrechtelijke deel is er ook sprake van zelfregulering door de uitzendbranche middels een certificering. De Stichting Normering Arbeid (hierna: SNA) gaat over het verlenen, weigeren of intrekken van een certificering en is een privaatrechtelijke stichting. 46 Deze kwestie is verder uitgewerkt in paragraaf 3.3.De publiekrechtelijke plicht, het registreren, moet bij de Kamer van Koophandel gebeuren. 47 Er wordt in dit hoofdstuk gekeken naar de rechtspositie van de inlener en vervolgens naar de rechtsbescherming van de inlener in de rechtsverhouding tussen de inlener en uitlener die niet geregistreerd is en geen certificaat heeft en de uitlener die wel geregistreerd is maar geen certificaat heeft. In de paragraaf over handhaving wordt er onder andere uitgelegd hoe een procedure van een boete, bezwaar en beroep gaat en worden de eisen gesteld aan de inspectie uiteengezet. 3.2 De registratieplicht Op 1 juli 2012 trad de registratieplicht in werking voor alle werkgevers die arbeidskrachten tegen vergoeding en onder toezicht en leiding laten werken bij een inlenende partij. Met de registratieplicht wil de Nederlandse overheid beter zicht krijgen op de wijze waarop arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld. 48 De registratieplicht is opgenomen in art. 7a van de Waadi. Op grond van deze bepaling is het verboden om in Nederland arbeidskrachten ter beschikking te stellen anders dan door middel van een onderneming of een rechtspersoon die in het Handelsregister is ingeschreven of waarvan is opgenomen dat deze activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt uitgeoefend of mede uitoefent. De definitie van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is volgens art. 1 sub c van de Waadi: als werknemers tegen vergoeding en onder toezicht en leiding werken bij een inlenende partij. Of arbeidskrachten onder toezicht en leiding van een ander dan de eigen werkgever werken, wordt beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden waaronder wordt gewerkt. Hetgeen contractueel is overeengekomen is niet van doorslaggevende betekenis. Op het begrip werkgever wordt dieper ingegaan in paragraaf 4.3. De registratieplicht maakt ondernemingen die arbeid ter beschikking stellen zichtbaar voor controlerende instanties, vergemakkelijkt de controle op fraude en/of misstanden en draagt zo bij aan een betere bescherming van werknemers en de bevordering van eerlijke concurrentie. 49 Deze wet heeft consequenties voor iedereen die arbeidskrachten uitleent en voor iedereen die arbeidskrachten inleent, ook als dit slechts incidenteel gebeurt. Elk bedrijf moet registeren dat het arbeidskrachten ter beschikking stelt bij de Kamer van Koophandel (KvK). De partij die arbeidskrachten ter beschikking stelt wordt de uitlener genoemd. Degene onder wiens toezicht en leiding ingeleende arbeidskrachten werken, wordt op grond van art. 7a lid 1 Waadi de inlener genoemd. 46 Kamerstukken II 2004/05, 17050, nr. 274, p M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, Inlenersaansprakelijkheid minimum loon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?, TRA 2010/ Stb. 2012, Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 427, p

16 De inlener is op grond van art. 34 lid 1 Invorderingswet (hierna: IW) eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener is verschuldigd in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer. Op grond van art. 34 lid 2 IW wordt onder een inlener ook verstaan de doorlener, zijnde degene aan wie een werknemer ter beschikking is gesteld en die deze werknemer vervolgens ter beschikking stelt aan een derde om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn Reikwijdte van de registratieplicht Alle ondernemingen moeten vanaf 1 juli 2012 in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel een aantekening hebben indien zij arbeidskrachten ter beschikking stellen, 50 ongeacht hun rechtsvorm en ook als ze zonder vestiging in Nederland toch arbeidskrachten ter beschikking stellen. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de allocatiefunctie inhoud: het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid. Een belangrijk criterium bij de beoordeling is of er sprake is van ter beschikking stellen in het kader van de uitoefening van een beroep op bedrijf. 51 De bedrijfsactiviteit moet dus beogen het gericht vraag en aanbod bij elkaar brengen. 52 Alle uitleners moeten zich registreren bij de KvK en bij registratie wordt gevraagd naar de ondernemingsactiviteiten. De Kamer van Koophandel maakt voor de wijze van registreren een onderscheid in het bedrijfsmatig en niet-bedrijfsmatig uitlenen van personeel. Echter, er wordt geen definitie gegeven van wat bedrijfsmatigheid is. Er wordt alleen door de SNA gezegd dat ondernemingen die bedrijfsmatig arbeidskrachten ter beschikking stellen dit moeten opnemen in hun bedrijfsomschrijving. De registratieplicht geldt voor alle ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen. Hieronder vallen onder andere ondernemingen die het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als hoofdactiviteit hebben, zoals uitzendbureaus en ondernemingen waarvan het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een nevenactiviteit is of waarbij dat voortvloeit uit andere bedrijfsactiviteiten. 53 Op basis hiervan kent de Kamer van Koophandel een zogenoemde SBI-code (Standaard Bedrijfsindeling) toe. 54 De SBI-code is een rubricering van bedrijven. Een uitlener voldoet aan de registratieplicht als de SBI-code voor uitzendorganisaties (78201); uitleenbureaus (78202); banenpools (78203); of payrolling (7830) is toegekend. Het maakt niet uit of dit als hoofd- of nevenactiviteit is opgenomen. 55 De registratieplicht richt zich dus vooral op uitzendorganisaties, uitleenbureaus, banenpools en payrolling maar geldt ook voor andere bedrijven die niet-bedrijfsmatig arbeidskrachten uitlenen (bijvoorbeeld collegiale uitlening). 56 De registratieverplichting geldt eveneens voor bedrijven voor wie het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet-bedrijfsmatig is of wanneer dit slechts voor korte tijd plaatsvindt (bijvoorbeeld herplaatsing personeel bij een sociaal plan). 57 Ondernemingen die niet-bedrijfsmatig, maar incidenteel of tijdelijk, arbeidskrachten ter beschikking stellen hoeven dit niet op te nemen in de bedrijfsomschrijving. Zij moeten dit wel melden bij de KvK. Op basis van de melding wordt geregistreerd dat de onderneming niet-bedrijfsmatig arbeid ter beschikking stelt. 58 Dit is opvallend want het verschil tussen korte tijd ter beschikking stellen bevat een registratieplicht, maar het tijdelijk doen is doen van een melding. Het verschil hiertussen is onduidelijk. Er wordt verder onderzocht wat bedrijfsmatigheid dan zou in kunnen houden. 50 Inspectie SZW, Jaarverslag 2012, p Kamerstukken II 1996/97, , nr.3, p Rb. Oost-Nederland, 21 maart 2013, LJN BZ SNA, Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners, juli 2012, p Artikel 5 Beleidsregels boeteoplegging Waadi SNA, Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners, juli 2012, p < (geraadpleegd op 29 juli 2013). 57 SNA, Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners, juli 2012, p SNA, Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners, juli 2012, p

17 Uitzondering registratieplicht DGA Alle bedrijven die arbeidskrachten ter beschikking stellen, zoals omschreven in de Waadi, moeten zich registreren, niet alleen de uitzendbureaus in strikte zin. Dit betekent dat bijvoorbeeld ook detacheerders en payrollbedrijven onder de registratieplicht vallen. 59 Voorkomen moet worden dat malafide uitzendbureaus zich door middel van schijnconstructies aan registratie kunnen onttrekken. De keuze voor een brede definitie van de doelgroep betekent dat hieronder ook directeurgrootaandeelhouders (dga s) kunnen vallen die zichzelf via hun BV als arbeidskracht aan derden uitlenen. 60 de inspectiecapaciteit voor het bestrijden van schijnconstructies wordt uitgebreid. Op 1 november jl. is een speciaal team van start gegaan met vooralsnog vijftien inspecteurs. Deze inspecteurs zetten zich onder meer in voor het aanpakken van schijnconstructies en het ondersteunen van private partijen die betrokken zijn bij de handhaving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Dit team wordt in 2014 verder uitgebreid Bedrijfsmatigheid Indien er niet aan de registratieplicht wordt voldaan is er een besluit waarin is opgenomen dat er een boete kan worden opgelegd. In het besluit genaamd: Beleidsregels boeteoplegging Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, is de procedure omtrent de boeteoplegging geregeld. Op grond van art. 7 Beleidsregels boeteoplegging Waadi is opgenomen dat indien een onderneming is geregistreerd overeenkomstig de bedrijfsactiviteiten die in deze onderneming worden uitgevoerd, maar niet is geregistreerd onder één van de SBI codes als genoemd in artikel 5 van dit besluit maar wel 1 of meerdere arbeidskrachten ter beschikking stelt, dan wordt de bestuurlijke boete bij de eerste overtreding met 50% gematigd. Uit de toelichting, van de Beleidsregels boeteoplegging Waadi, blijkt dat dit voor ondernemingen die reeds in het Handelsregister staan ingeschreven voor andere bedrijfsactiviteiten dan als uitzendonderneming, maar deze activiteiten toch daadwerkelijk uitoefenen, er een mogelijkheid is tot matiging van de bestuurlijke boete. Deze matiging kan alleen worden toegepast bij eerste constatering van overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Waadi. 62 Er moet dus bij 1 arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld, geregistreerd worden onder een SBI-code zoals genoemd in art. 5 van het voorgenoemde besluit Besluit indeling uitzendbedrijven Het besluit indeling uitzendbedrijven trad in werking op 1 januari Het doel was te komen tot een eenvoudigere definitie van uitlenen, zodat op relatief eenvoudige wijze zonder uitputtende onderzoeken een eerste schifting kan worden aangebracht in bedrijven die wel en niet uitlenen. 63 In artikel 1 van besluit indeling uitzendbedrijven is het volgende opgenomen 64 : De werkgever die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52 Uitzendbedrijven, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis is gemoeid. 59 Kamerstukken II 2012/13, , nr.98, p Kamerstukken II 2012/13, , nr.98, p Kamerstukken II 2013/14, , nr.447, p Stcrt. 2012, nr Vakstudie Loondbelasting en premieheffingen, bijlage 1 Regeling wfsv, aant Stb. 2005,

18 De toelichting op het besluit indeling uitzendbedrijven zegt dat met bovenstaande definitie op evenwichtige wijze recht wordt gedaan aan de belangen van de echte uitzendbranche en anderzijds werkgevers, die geheel dan wel ten dele uitlenen zonder (mede) gericht te zijn op (risicodragende) kortlopende uitzendsituaties. 65 De toelichting op artikel 3 van het besluit geeft aan dat werkgevers die zich weliswaar bezighouden met het ter beschikking stellen van personeel, maar niet vallen onder de definitie van uitzenden als bedoeld in artikel 1 van het besluit indeling uitzendbedrijven, worden j ingedeeld in die sector waaronder functioneel bezien (aard van de werkzaamheden) de door de ter beschikking gestelde medewerkers verrichte activiteiten vallen waarvoor het meest wordt verloond. Bijvoorbeeld: automatiseringswerkzaamheden worden ondergebracht in de voor die werkzaamheden geldende sector; hierbij is niet van belang of het bedrijf waarvoor (en waarbinnen) die werkzaamheden worden verricht mogelijk tot een andere sector behoort. Wel moeten de werkzaamheden die worden uitgeoefend voor meer dan 50% onder eenzelfde sector vallen. Is dat niet het geval, dan wordt een dergelijke onderneming voor de indeling gelijkgesteld met een uitzendbedrijf. Werkgevers die in meerdere sectoren personeel ter beschikking stellen en waarbij geen specifieke sector valt aan te wijzen, waaronder overwegend (dus voor meer dan 50%) personeel ter beschikking wordt gesteld vallen dan ook onder de definitie van uitzendbedrijf. 66 De definitie van bedrijfsmatigheid is dat met een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid aan het maatschappelijk productieproces wordt deelgenomen met het oogmerk om daarmee winst te behalen. 67 Aanvullend houdt terbeschikkingstelling in dat dit moet geschieden in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever. Het ter beschikking stellen moet de doelstelling zijn van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de werkgever.68 Het in dienst nemen of houden van arbeidskrachten met het vooropgezette doel hun uit te lenen is dus bedrijfsmatig.69 Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten hoeft niet de hoofdactiviteit van de werkgever te zijn voor toepassing van de rechtsfiguur van de uitzendovereenkomst. Toepassing van de uitzendovereenkomst is niet bedoeld voor die gevallen waarin het ter beschikking stellen van arbeidskrachten slechts incidenteel geschiedt en in feite niet behoort tot de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de betreffende werkgever.70 Werkgevers worden in een sector ingedeeld waar zij gelet op de aard van hun werkzaamheden, de functie van hun onderneming in het maatschappelijke verkeer en de wijze waarop zij zich naar buiten presenteren, thuis horen.71 Dit strookt niet echt met hetgeen door de registratieplicht wordt verplicht volgens de KvK. De kwestie omtrent de bedrijfsmatigheid lijkt hierdoor irrelevant, want met art. 7 van het beleidsregels boeteoplegging Waadi lijkt het er op dat een ieder die ook maar één iemand ter beschikking stelt, geregistreerd moet staan. Het onderscheid dat er op dit moment wordt gemaakt bij de KvK tussen bedrijfsmatig en niet-bedrijfsmatig is dus onduidelijk. Een registratieplicht lijkt niet direct wat te maken hebben met bedrijfsmatig, dan wel niet-bedrijfsmatig. Een ieder die (één) arbeidskracht(en) ter beschikking stelt, moet zich registreren. Bij het KvK lijkt dus een onnodig onderscheid te worden gemaakt met betrekking tot; bedrijfsmatig, niet-bedrijfsmatig dat verder is onderverdeel in incidenteel en tijdelijk. 65 Stcrt. 2000, 49, p HR 17 juni 2011, LJN BO 6755, (p. 4.). 67 HR 4 maart 2011, LJN BP Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 3, p HR 17 juni 2011, LJN BO Kamerstukken II 1996/1997, , nr. B, p Th.J.M. van Schendel, Sectorindeling: betaalt de vervuiler?, NTFR-B 2010/19, p

19 3.2.3 Toezicht en leiding Een onderneming valt niet onder de registratieplicht als sprake is van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht (bijvoorbeeld wanneer toezicht en leiding niet of nauwelijks door de inlener wordt uitgeoefend en de verantwoordelijkheid tezamen met het risico voor de werkzaamheden bij de werkgever van de arbeidskrachten blijft liggen), collegiale uitlening zonder het doel om winst te maken of intra-concern uitlening (bijv. ter beschikking stellen van personeel aan partijen die onder dezelfde juridische eigenaar vallen). 72 De begrippen toezicht en leiding, lijken hierdoor een rol te spelen bij het bepalen of er geregistreerd moet worden. Een uitzendovereenkomst is, op grond van artikel 7:690 BW, de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Artikel 1 lid 1 onder c Waadi zegt dat er sprake is van ter beschikking stellen van arbeidskrachten indien het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Artikel 34 Invorderingswet 1990 (hierna IW) schrijft voor dat ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking is gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is de inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer alsmede voor de omzetbelasting welke de uitlener, dan wel ingeval doorlening plaatsvindt- de in het tweede lid bedoelde doorlener verschuldigd is in verband met dat ter beschikking stellen. De uitzendwerknemer verricht de werkzaamheden onder toezicht en leiding van de derde. In de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW is geen nadere toelichting gegeven op het begrip 'toezicht en leiding'. Ook in de wetsgeschiedenis van de Waadi wordt bij de behandeling van de definitie van terbeschikkingstelling geen uitleg gegeven aan het begrip. Het begrip 'onder diens toezicht en leiding' kan worden gezien als een instructiebevoegdheid. Toezicht en de leiding, en daarmee dus het werkgeversgezag, komt slechts bij de derde te berusten, voor zover het de te verrichten arbeid betreft. 73 Wanneer de uitzendwerkgever leiding en toezicht behoudt over de werknemer bij het verrichten van de werkzaamheden, is geen sprake van uitzending en kan de werkgever derhalve niet bij het contracteren met de werknemer en de derde gebruikmaken van de bijzondere regels van art. 7:691 BW. Wanneer het gaat om het inhuren van gespecialiseerde kennis die de opdrachtgever/derde niet zelf in huis heeft, is het niet aannemelijk dat deze leiding en toezicht geeft. 74 In die situaties waar leiding en toezicht gewoon bij de uitlener blijft, ligt het zwaartepunt niet zozeer bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar bij het uitvoeren van een opdracht, waarvoor de werknemers van de uitlener onder diens leiding en toezicht worden ingezet. 75 Van Drongelen en Fase merken op dat als het gaat om de 'traditionele' uitzendrelatie niet of nauwelijks problemen zijn te verwachten op het gebied van 'toezicht en leiding' door de derde. In die relatie houdt de (uitzend)werkgever zich bezig met het uitlenen van uitzendmedewerkers die onder toezicht en leiding van de inlener werkzaamheden verrichten. 72 SNA, Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners, juli 2012, p S.W. Kuip en C.G. Scholtens (Parl. Gesch. Flexwet, p. 919). 74 Rb. Deventer 10 december 2002, JAR 2003/ Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), aant. 4 (bij: Elementen van de definitie: Onder toezicht en leiding van de derde). 19

20 In het geval dat er het toezicht en leiding wordt gescheiden van elkaar is er geen sprake meer van een uitzendovereenkomst maar van een gewone arbeidsovereenkomst. 76 Het is ook heel goed mogelijk dat een ingeleende werknemer uitsluitend onder toezicht en leiding van de (uitzend)werkgever werkzaamheden bij de inlener verricht. Dit komt in de praktijk nogal eens voor bij situaties waarbij sprake is van (hoog) gekwalificeerde werkzaamheden en de inlener zelf niet over de daarvoor benodigde kennis en de vaardigheden beschikt. Dit komt ook voor bij de zogenoemde intraconcernuitlening, waarbij soms sprake is van het ter beschikking stellen van complete facilitaire afdelingen. In dat geval is er geen sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW Ketenaansprakelijkheid Op grond van art. 7a lid 3 Waadi jo 34 lid 1 en 2 IW wordt er onder een inlener eveneens verstaan: ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking is gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is de inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer alsmede voor de omzetbelasting welke de uitlener, dan wel in geval doorlening plaatsvindt de in het tweede lid bedoelde doorlener verschuldigd is in verband met dat ter beschikking stellen. In afwijking van art. 32 lid 2 IW, is de inlener niet aansprakelijk voor de in verband met de heffing van loonbelasting of van omzetbelasting opgelegde bestuurlijke boete. Lid 2 van art. 34 IW verstaat mede onder een inlener: A. De doorlener, zijnde degene aan wie een werknemer ter beschikking is gesteld en die deze werknemer vervolgens ter beschikking stelt aan een derde om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn; B. De in onderdeel A bedoelde derde, aan wie door een doorlener een werknemer ter beschikking is gesteld om onder toezicht of leiding van die derde werkzaam te zijn. Hierdoor ontstaat dus de ketenaansprakelijkheid. Er is een ketenaansprakelijkheid op de registratieplicht. Dit betekent dat iedere onderneming in de keten die aan ter beschikkingstelling van arbeid doet moet zijn geregistreerd. Wanneer één van de ondernemingen in de keten niet voldoet aan de registratieplicht, kunnen alle inleners hiervoor een boete opgelegd krijgen. 78 Met de ketenaansprakelijkheid dient rekening te worden gehouden bij een doorleenconstructie. 79 Artikel 34 lid 1 en lid 2 onder a IW bevat niet de eis van leiding en toezicht maar leiding of toezicht. Dit kan in overeenstemming worden gebracht met de doelstelling van de wettelijke bepaling, te weten aansprakelijkheid van degene die feitelijk beschikt over arbeidskrachten voor de voldoening van de loonbelasting- en premieverplichtingen die corresponderen met die feitelijke beschikkingsmacht. 80 Het ligt niet voor de hand dat een doorlener leiding of toezicht (aan of op de werkzaamheden) uitoefent aangezien deze als (vervolg)uitzender uitzendkrachten ter beschikking stelt en daarmee de bevoegdheid aanreikt aan de inlener om leiding en toezicht uit te oefenen. Ten slotte zou de aansprakelijkheid van de doorlener bij het stellen van het moeilijk te bewijzen vereiste van leiding en toezicht wel heel gemakkelijk zijn te omzeilen en zou het optreden van de overheid tegen malafide doorleners worden belemmerd. 76 J. van Drongelen en W.J.P.M Fase, Individueel Arbeidsrecht deel 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, Uitgeverij Paris, Zutphen 2011, p J. van Drongelen en W.J.P.M Fase, Individueel Arbeidsrecht deel 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, Uitgeverij Paris, Zutphen 2011, p ABU, Faq- Registratieplicht ter beschikking stellen van arbeid, p CRvB, 14 augustus 1998, AB 1998, HR 5 december 2008, LJN BF