DOORVERKOOP VAN DE DIGITALE BOEKENPLANK:

Transcriptie

1 DOORVERKOOP VAN DE DIGITALE BOEKENPLANK: WAT IS HET TOEKOMSTPERSPECTIEF VAN DIGITALE UITPUTTING? Masterscriptie 30 april 2015 Charlotte Sophie van Triest Universiteit van Amsterdam Instituut voor Informatierecht (IViR) Master Informatierecht Studentnummer: Begeleider: Prof. mr. P.B. Hugenholtz

2 2

3 Inhoudsopgave 1. INLEIDING INLEIDING ONDERZOEKSVRAAG ONDERZOEKSMETHODE DE E-BOOKMARKT NADER BEKEKEN VERKOOP VAN E-BOOKS OP DE PRIMAIRE EN SECUNDAIRE MARKT Eerste verkoop Tweedehands verkoop TECHNISCHE KWALIFICATIE VAN E-BOOKS Bestandsformaten Bestandsbeveiliging AUTEURSRECHTELIJK KADER EXCLUSIEVE RECHTEN IN DE AUTEURSWET Openbaarmakingsrecht Verveelvoudigingsrecht Distributierecht UITPUTTINGSLEER Ontwikkeling van de uitputtingsleer Ratio van de uitputtingsleer TOEPASSELIJKHEID VAN DE UITPUTTINGSLEER OP DE DOORVERKOOP VAN E- BOOKS ONTWIKKELINGEN IN REGELGEVING EN JURISPRUDENTIE Onderscheid tussen materiële en immateriële objecten Illustratie en belang van het UsedSoft/Oracle-arrest TOEPASSING VAN DE UITPUTTINGSLEER OP DE DISTRIBUTIE VAN IMMATERIËLE OBJECTEN Immateriële objecten als zaak onderhevig aan eigendomsoverdracht Koop van digitale bestanden REPRODUCTIEHANDELING Tijdelijke reproductie Privékopie VOORLOPIGE CONCLUSIE WENSELIJKHEID VAN DIGITALE UITPUTTING EN DOORVERKOOP VAN E-BOOKS ECONOMISCHE EN FUNCTIONELE EQUIVALENTIE GRONDSLAGEN VAN DE UITPUTTINGSLEER: EEN BEVREDIGENDE RECHTVAARDIGING VOOR DIGITALE UITPUTTING? Noodzakelijke afbakening van het eigendomsrecht en het auteursrecht Bescherming van de vrije handel binnen de interne markt Passende beloning TOEKOMST VAN DIGITALE UITPUTTING CONCLUSIE LITERATUURLIJST JURISPRUDENTIELIJST

4 Lijst van afkortingen AfP Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht AMI Tijdschrift voor auteurs-, media-, en informatierecht Arl Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, L 167/10 ( Auteursrechtrichtlijn of Arl ) Art. Artikel(en) Aw Wet van 23 september 1912 houdende de nieuwe regeling van het auteursrecht (Auteurswet 1912) BIE Berichten Intellectuele Eigendom BULR Boston University Law Review BW Burgerlijk Wetboek DRM Digital Rights Management EER Europese Economische Ruimte EIPR European Intellectual Property Review EPUB Electronic Publication EU Europese Unie GAU Groep Algemene Uitgevers GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR-Int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil HvJ Hof van Justitie of Hof IEPT Rechtspraak Intellectuele Eigendom en Marketingrecht ( IER Intellectuele Eigendom en Reclamerecht IR Tijdschrift voor Internetrecht MMR Multimedia und Recht MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NYUJIPEL New York University Journal of Intellectual Property and Entertainment Law NtEr Nederlands tijdschrift voor Europees recht NUV Nederlandse Uitgeversbond Ov. Overweging uit de considerans van een EU-richtlijn PDF (Adobe) Portable Document Format TRIPs The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 1994 VWEU Verdrag voor de Werking van de Europese Unie WCT WIPO Copyright Treaty

5 1. Inleiding 1.1 Inleiding In de huidige digitale samenleving begint het gedrukte boek aan populariteit in te leveren. Hoewel eind 2014 nog slechts 5% van de totale boekverkoop in Nederland uit e-books bestond, is de totale verkoop van e-books ten opzichte van 2013 met 17% gestegen naar 2.24 miljoen. 1 De verwachting is dan ook dat de ontwikkeling van print naar pixels ook de komende jaren gestaag zal doorzetten. 2 Zowel auteurs als consumenten merken de effecten van deze ontwikkeling. Het evenwicht tussen de belangen van beide partijen, die door de regels van het auteursrecht op een redelijke manier gewaarborgd trachten te worden, verandert. Enerzijds wensen auteurs controle te behouden over de exploitatie van hun werken, ook op de e- bookmarkt. Daarom is aan een e-book bij verkoop doorgaans een gebruiksrecht verbonden, waarbij voorwaarden kunnen worden gesteld aan het gebruik. Tegen betaling van een prijs, die in de regel lager ligt dan de prijs voor een gedrukt boek, wordt het e-book vervolgens als download ter beschikking gesteld. Anderzijds heeft de opkomst van de verkoop van e-books, zowel in Nederland als in het buitenland 3, geleid tot het ontstaan van online marktplaatsen waar gebruikte digitale bestanden door consumenten doorverkocht kunnen worden. Deze nieuwe commerciële belangen staan aan de wieg van een digitale tweedehandsmarkt. Het bestaansrecht van een digitale tweedehandsmarkt voor e-books is binnen het huidige auteursrecht echter onzeker. Centraal in deze discussie staat de vraag of de rechthebbende de verdere verhandeling van digitale exemplaren, zoals e-books, ook na de eerste verkoop kan blijven controleren. Ten aanzien van fysieke exemplaren geldt dat de rechthebbende zich niet kan verzetten tegen de verdere verhandeling hiervan wanneer deze met zijn toestemming op de markt zijn gebracht. Hierdoor is het mogelijk om een boek tweedehands te verkopen of cadeau te doen. Dit principe staat in het auteursrecht bekend als het uitputtingsbeginsel. Het is echter de vraag of dit beginsel ook van toepassing is op de exploitatie van digitale exemplaren. Auteurs en uitgevers achten hun exclusieve recht slechts uitgeput ten aanzien van fysieke exemplaren en hebben zich uitgesproken tegen een digitale uitputtingsleer. Dit standpunt wordt ondersteund door de tekst van de Auteursrechtrichtlijn. Deze richtlijn vormt een geharmoniseerd auteursrechtelijk kader in de Europese Unie. De online terbeschikkingstelling van werken, zoals het als download aanbieden van een e-book, wordt in 1 Infographic CB-logistics, E-books in cijfers, vierde kwartaal Beschikbaar via: (laatst geopend: 23 maart 2015). De totale boekverkoop bestaat uit de volgende genres: literaire fictie, non-fictie, management, reizen, mens en ontwikkeling, educatief en kinderboeken. 2 Zie o.a. The Economist Essay, From Papyrus to Pixels. Beschikbaar via: (laatst geopend: ). 3 ReDigi is een online marktplaats voor itunes-bestanden in de Verenigde Staten ( Zie ook: Memorandum and Order of US District Court Southern District New York, 30 maart 2013, Case 1:12-cv RJS, IEF 12524, IER 2014/3 (Capitol Records LLC vs. ReDigi Inc.) Originele uitspraak bevat geen randnummers, dus wordt naar paginanummers verwezen. 5

6 de Auteursrechtrichtlijn aangemerkt als een onlinedienst, in welk geval het vraagstuk van uitputting zich niet voordoet. 4 Auteurs en uitgevers vrezen dat tweedehands e-books, die kwalitatief gezien gelijk zullen blijven aan nieuwe e-books maar tegen een lagere prijs verkocht kunnen worden, het evenwicht op de markt zullen verstoren. Daarnaast zetten zij grote vraagtekens bij de handhaving van het one copy, one use beginsel. Dit beginsel houdt in dat, net zoals bij de tweedehands verkoop van boeken, er slechts één exemplaar van het betreffende verkochte boek bestaat dat door slechts één persoon tegelijk gebruikt kan worden. Omdat de online verspreiding van digitale bestanden, zoals e-books, voortdurend gepaard gaat met het maken van kopieën, vereist dit beginsel dat de verkoper van een e-book na doorverkoop zijn kopie van het e-book verwijdert. 5 In Nederland is Tom Kabinet als eerste een online marktplaats voor de doorverkoop van e-books gestart. Dit nieuwe businessmodel wordt gelegitimeerd met een beroep op het UsedSoft-arrest. Het Europese Hof van Justitie oordeelde in dit arrest dat wanneer een kopie van software voor onbepaalde tijd online ter beschikking wordt gesteld aan een gebruiker die hiervoor een economisch reële vergoeding heeft betaald, het auteursrecht van de rechthebbende is uitgeput. 6 Hierdoor is het mogelijk een softwarelicentie aan een derde over te dragen, ook als dit contractueel niet is toegestaan. Hoewel deze uitspraak specifiek is gebaseerd op de Softwarerichtlijn 7, een lex specialis binnen het Europese auteursrecht, was zowel de Rechtbank als het Gerechtshof in Amsterdam van mening dat toepassing van het UsedSoft-arrest op de doorverkoop van e-books niet is uitgesloten. 8 Ook werd niet doorslaggevend geacht dat in het buitenland, met name in Duitsland, tot nu toe is geoordeeld dat het online ter beschikking stellen van werken, niet zijnde software, niet tot uitputting leidt. De vraag is of een verdere analyse van het UsedSoft-arrest en de auteursrechtelijke uitputtingsregel een antwoord kan geven op de vraag of digitale uitputting verder gaat dan software. 1.2 Onderzoeksvraag De interpretatie van de uitputtingsregel en de positie van de digitale tweedehandsmarkt binnen het auteursrecht blijft dus nog onduidelijk. Vooruitlopend op de beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie hieromtrent 9, zal een analyse worden gegeven van de toepasselijkheid van de uitputtingsregel op de online doorverkoop van e-books en de wenselijkheid hiervan. Derhalve luidt de onderzoeksvraag van deze scriptie: 4 Ov. 29 Arl. 5 Rb Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, AMI 2013/3, NJ 2013/11 m.nt. Hugenholtz (UsedSoft/Oracle). 7 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s, L 111/17 ( Softwarerichtlijn ). 8 Rb Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o en Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o De Rechtbank Den Haag heeft reeds prejudiciële vragen gesteld over de uitlening en uitputting van e-books: Rb Den Haag 1 april 2015, IEF (VOB/Stichting Leenrecht); Rb Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o. 4.11: Voor de hand ligt dat... hierover in een bodemprocedure prejudiciële vragen worden gesteld. 6

7 In welke mate biedt de uitputtingsleer, zoals geregeld in de geharmoniseerde Nederlandse auteurswet, in het licht van Europese ontwikkelingen op het gebied van uitputting van immateriële bestanden, ruimte voor de online doorverkoop van e-books en in hoeverre is toepassing van deze leer gewenst? Hierbij dient opgemerkt te worden dat het een bewuste keuze is geweest het onderwerp van deze onderzoeksvraag te beperken tot e-books. Dit vanwege het feit dat in Nederland en Duitsland reeds rechterlijke uitspraken zijn gedaan die specifiek zien op de toepasselijkheid van de uitputtingsregel op de doorverkoop van e-books. 10 Deze scriptie zal dan ook mede gebaseerd zijn op de situatie zoals die zich in deze zaken heeft voorgedaan. Dit doet echter niets af aan het feit dat een oordeel omtrent de toepasselijkheid van de uitputtingsregel op de doorverkoop van e-books via internet, ook van toepassing kan zijn op de doorverkoop van andere digitale bestanden waarin auteursrechtelijk beschermde werken zijn vervat. Een dergelijk oordeel zal gebaseerd zijn op de interpretatie van de Arl. Deze richtlijn biedt bescherming aan alle auteursrechtelijk beschermde werken, zoals ook itunes-bestanden en films. Daarnaast wordt in deze scriptie uitgegaan van legaal op de markt gebrachte e-books. Hoewel er een grote markt bestaat voor illegaal verkregen e-books, leidt dit juridisch gezien tot een andere situatie. 11 Toepassing van de uitputtingsregel op werken die zonder toestemming van de rechthebbende op de markt zijn gebracht is namelijk per definitie uitgesloten. 1.3 Onderzoeksmethode In het tweede hoofdstuk volgt een bespreking contouren van de e-bookmarkt. De primaire markt voor e-books ontwikkelt gestaag. Steeds meer titels worden ook als e-book aangeboden en steeds meer aanbieders komen met nieuwe initiatieven voor de verkoop van e-books. Ook kent Nederland sinds de start van Tom Kabinet een verkoopplatform voor tweedehands verkoop. Daarnaast wordt aandacht besteedt aan de technische specificaties van e-books. Hierdoor wordt inzicht verkregen in de bestandsformaten en de meest gebruikte bestandsbeveiliging. In het derde hoofdstuk wordt het auteursrechtelijk kader uiteen gezet. Er wordt aandacht besteed aan de inhoud en ontwikkeling van de exclusieve rechten die het kader vormen voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de online doorverkoop van e-books. Daarnaast volgt een uitleg van de reikwijdte en ontwikkeling van de uitputtingsleer. Dit zal van cruciaal belang zijn bij het bepalen van de rol die deze leer zal spelen in de digitale omgeving. In het vierde hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre de uitputtingsleer binnen het huidige wettelijk kader kan worden toegepast op de online doorverkoop van e-books. Allereerst zal een nadere uitleg gegeven worden over het auteursrechtelijk onderscheid tussen 10 Nederland: bovengenoemde uitspraken van de Rechtbank en het Gerechtshof in de zaak Tom Kabinet. Duitsland: Landesgericht Bielefeld 5 maart 2013, Urteil Az. 4 O 191/11 en Oberlandesgericht Hamm 15 mei 2014, 22 U 60/ Gemiddeld is voor 12% van de boeken op een e-reader/tablet betaald. Omgerekend naar alle verkochte e- boeken en e-readers/tablets staat er op elke e-reader/tablet 1,6 legale gekocht e-boek. Zie: (laatst geopend: ). 7

8 materiële en immateriële exemplaren bij de toepassing van het recht de eerste verspreiding van een exemplaar te controleren en van de uitputting van dit recht. Daarna volgt een illustratie van het UsedSoft-arrest. Dit arrest speelt een belangrijke rol bij de beoordeling van de toepasselijkheid van een digitale uitputtingsleer. Verder worden in dit verband relevante jurisprudentie en ontwikkelingen op het gebied van de omvang van het eigendomsrecht en de toepassing van de kooptitel op licentieovereenkomsten nader uitgelicht. Alvorens zal worden afgesloten met een voorlopige conclusie wordt aandacht besteed aan de rol van het reproductierecht. In het vijfde hoofdstuk wordt onderzocht of toepassing van de uitputtingsleer op de online doorverkoop van e-books wenselijk is. Aan de hand van een economische en functionele vergelijking van fysieke exemplaren en e-books en op basis van de rationes van de uitputtingsleer zal worden beoordeeld of het bestaan van een tweedehandsmarkt voor e-books vanuit normatief oogpunt gewenst is. Er zal worden afgesloten met enkele voorspellingen over de toekomst van digitale uitputting en enkele aanbevelingen voor een verbeterd auteursrechtelijk kader. In het zesde hoofdstuk wordt aan de hand de bevindingen uit alle voorgaande hoofdstukken de conclusie van deze scriptie uiteen gezet en wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. 2. De e-bookmarkt nader bekeken In dit hoofdstuk zal een overzicht van de markt voor e-books worden gegeven. In het bijzonder zal worden ingegaan op de verkoop van e-books op de primaire en secundaire markt. Daarnaast wordt aandacht besteedt aan de technische specificaties van e-books. Hiermee wordt inzicht verkregen in de bestandsformaten en de meest gebruikte bestandbeveiliging. Beide zijn van belang op de mate van invloed die de rechthebbende wil behouden en de wijze waarop het e- book kan worden gebruikt. Een goed inzicht in de karakteristieken van de e-bookmarkt zal later van pas komen bij de beoordeling van de juridische mogelijkheden voor een tweedehands verkoop van e-books. 2.1 Verkoop van e-books op de primaire en secundaire markt Eerste verkoop Halverwege 2014 waren in Nederland 41% van het totaal aantal leverbare titels ook als e-book beschikbaar. 12 Het Centraal Boekhuis, de grootste distributeur van e-books in Nederland, heeft bij vaststelling van dit percentage geen nader onderscheid gemaakt tussen verschillende genres. Wel is duidelijk dat 72% van de verkochte e-books behoort tot de literaire fictie. Andere genres, zoals non-fictie, educatief, kinderboeken, mens en ontwikkeling, beslaan slechts een 12 Infographic CB-logistics, E-books in cijfers, tweede kwartaal Beschikbaar via: (laatst geopend: ). 8

9 tot zeven procent van de totale afzet. Verhoudingsgewijs zullen dan ook meer titels binnen het genre van de literaire fictie als e-book beschikbaar zijn dan binnen de overige genres. Reden voor het niet uitgeven van een boek als e-book kan zijn dat het gaat om boeken met uitgebreide vormgeving of vertalingen. 13 E-books zijn online verkrijgbaar via webwinkels, zoals bol.com, ako.nl en Standaard Boekhandel. Daarnaast bestaan er zelfstandige ecosystemen van e-books, zoals ibooks van Apple, Kobo, Amazon en Google. Een op de vier online verkochte boeken is een e-book. 14 In de webwinkel wordt duidelijk gemaakt om welk bestandsformaat het gaat en welke beveiliging is toegepast. Na betaling ontvangt de koper doorgaans een downloadlink, waarmee het e-book gedownload kan worden. Door het beschikbaar stellen van de download wordt de koper in feite een recht verleend het e-book onder bepaalde voorwaarden te gebruiken. De download kan vervolgens permanent op de harde schijf van de gebruiker worden opgeslagen en kan op een of meerdere devices geplaatst worden. Dit laatste is afhankelijk van de op het e-book toegepaste bestandsbeveiliging. De gebruiker heeft vervolgens op ieder zelfgekozen moment toegang tot het e-book. Daarnaast zijn ook nieuwe initiatieven geïntroduceerd waarbij verschillende abonnementsvormen worden aangeboden. 15 Sommige abonnementen bieden de mogelijkheid het e-book te downloaden, terwijl andere abonnementsvormen zijn ingericht als een streamingdienst, waarbij de gebruiker slechts tijdelijke toegang tot het e-book verkrijgt Tweedehands verkoop De secundaire markt voor e-books is een zeer grijs gebied. Met name auteurs en uitgevers verzetten zich tegen de toepassing van het klassieke doorverkoopmodel op de digitale omgeving en menen dat de doorverkoop van e-books aan toestemming van de rechthebbende onderhevig is. Na de oprichting van Tom Kabinet, een website die de doorverkoop van e-books faciliteert, was het in Nederland voor het eerst mogelijk e-books online door te verkopen. Aanvankelijk was het mogelijk een e-book te uploaden op het verkoopplatform van Tom Kabinet. De gebruiker plaatste in dat geval een kopie van het bestand op de server van Tom Kabinet. Daarbij werd een onzichtbare code toegevoegd die de verkoper koppelde aan het geüploade bestand, waardoor het voor de verkoper onmogelijk zou moeten zijn hetzelfde bestand nogmaals te verkopen. Hierdoor werd illegaal aanbod echter onvoldoende geweerd, omdat niet voldoende gecontroleerd kon worden of het e-book uit een legale bron was 13 CB-logistics, 22% meer e-bookverkopen en groei in e-bookuitleningen. Beschikbaar via: (laatst geopend: ). 14 Infographic CB-logistics, E-books in cijfers, vierde kwartaal Beschikbaar via: (laatst geopend: 23 maart 2015). 15 Elly s Choice: e-bookabonnement waarbij je voor 2,99 elke maand 10 vooraf geselecteerde e-books kan downloaden. Het e-book kan maximaal 3 keer gedownload worden en is voorzien van watermerkbeveiliging ( Daarnaast heeft Bruna de introductie van Bliyoo, een abonnementsvorm voor onbeperkt e- lezen, aangekondigd. Zie: Boekenwinkel Bruna komt met apps voor onbeperkt lezen voor vast bedrag per maand, beschikbaar via: tweakers.net/nieuws/101497/boekenwinkel-bruna-komt-met-apps-voor-onbeperkt-lezenvoor-vast-bedrag-per-maand.html (laatst geopend: 3 maart 2015). Ook Tom Kabinet is naar verluid bezig met de ontwikkeling van een all-you-can-read abonnement. Zie: (laatst geopend: ). 9

10 verkregen. 16 Daarom is het nu nog slechts mogelijk om een e-book door te verkopen dat is gekocht op het platform van Tom Kabinet. Na aankoop kan de gebruiker het e-book downloaden, maar voor doorverkoop wordt de kopie gebruikt die zich al op de server van Tom Kabinet bevindt. Vraag en aanbod komen op het verkoopplatform samen, waarna het e-book als download op de account van de koper verschijnt en het e-book van de account van de verkoper verdwijnt. Er vindt in feite dus een verschuiving plaats in de toegang tot het betreffende e- book. Verder is de verkoper contractueel verplicht zijn kopie van het e-book, die zich bijvoorbeeld op zijn e-reader of computer bevindt, na verkoop te wissen. Hiermee wordt invulling gegeven aan het one copy, one use beginsel. Er blijft dan immers slechts een versie van het exemplaar in omloop die door slechts een gebruiker tegelijk kan worden gebruikt. Bovendien wordt na verkoop een nieuw watermerk aan het e-book toegevoegd, waardoor ook de nieuwe koper traceerbaar is. 17 Alleen een bepaald type bestand, het zogenaamde DRM-vrije EPUB-bestand, kan via de website van Tom Kabinet worden aangeboden. Op die manier wordt de uitwisselbaarheid van e-books vergroot, nu het gebruik van het e-book niet aan een bepaald apparaat of bepaalde software is gebonden. Naast de tweedehands verkoop van e-books is ook het digitaal uitlenen van e-books door openbare bibliotheken in opkomst, het zogenaamde e-lending. Bibliotheken bieden een steeds groter aantal e-books aan dat hun leden kunnen lenen en opslaan op hun computer, e- reader of ander apparaat. Aan het lenen van e-books zijn restricties verbonden, zoals het feit dat een e-book maar door een lener tegelijk kan worden geleend. Daarnaast is het e-book niet meer toegankelijk na het verstrijken van de uitleentermijn. 18 Op dit moment is ook de auteursrechtelijke positie van e-lending nog onzeker. 19 Deze praktijk vindt dus vooralsnog uitsluitend plaats op basis van contractuele afspraken tussen uitgevers, distributeurs, rechtenorganisaties en bibliotheken Technische kwalificatie van e-books Bestandsformaten Er zijn vier verschillende bestandsformaten te onderscheiden. Hiervan is EPUB (versie 2 en 3) veruit het meest gebruikte bestandsformaat voor e-books. EPUB is een open source e- bookstandaard, ontwikkeld voor reflowable content. 21 Dat wil zeggen dat een EPUB-reader de tekst, bestaande uit verschillende kenmerken, zoals lettertype, lettergrootte en regelafstand, afhankelijk van het beeldformaat kan herschikken en optimaliseren voor gebruik op een 16 Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o Tom Kabinet voorziet het e-book van een Booxstream watermerk. Dit is een watermerk dat een kwalitatief equivalent aan het watermerk van het Centraal Boekhuis. Zie: 18 Van der Noll, K. Breemen, V. Breemen, Hugenholtz, Brom & Poort 2012, p De Rechtbank Den Haag heeft reeds prejudiciële vragen gesteld over de uitlening en uitputting van e-books: Rb Den Haag 1 april 2015, IEF (VOB/Stichting Leenrecht). 20 Van der Noll, K. Breemen, V. Breemen, Hugenholtz, Brom & Poort 2012, p Dit e-bookformat is in 2007 ontwikkelt door het International Digital Publishing Forum, een organisatie belast met de ontwikkeling van standaarden voor digitale publicaties. Zie ook: 10

11 bepaald apparaat. Hierdoor is een EPUB-bestand geschikt voor gebruik op een groot aantal apparaten met verschillende schermformaten. 22 Daarnaast is de nieuwste EPUB-versie (versie 3) geschikt voor het toevoegen van multimedia, zoals audio, graphics of video, de zogenaamde enhanced e-books. 23 Het EPUB bestandsformaat wordt ondersteund door alle grote besturingssystemen en e-readers. Ook bevatten de meeste tablets en smartphones software om e-books in EPUB te lezen. 24 Het bestaan van een open standaard voor e-books is voor de uitgeversbranche van groot belang. Op die manier kan de uitwisselbaarheid van e-books worden gegarandeerd. 25 Het EPUB-formaat wordt daarom door vrijwel alle grote uitgeverijen gebruikt. Bij een PDF-bestand staat de paginavertoning, in tegenstelling tot EPUB, vast en kan niet worden aangepast aan het gebruikte apparaat. Voordeel hiervan is dat de uitgevers van een e-book in deze vorm volledige controle hebben over de lay-out van de vertoonde pagina. 26 Desondanks wordt EPUB in vergelijking tot PDF gezien als een gebruiksvriendelijker bestandformaat voor ontwikkelaars. 27 Amazon kent voor haar e-books verder een geheel eigen proprietary format, het.azw- /.MOBI-bestandsformaat, die enkel toegankelijk zijn via een Amazon Kindle e-reader. 28 Ook Apple heeft een proprietary format, het IBA-bestandsformaat, dat wordt toegepast op e-books die met de ibook Author applicatie zijn ontwikkeld. Deze bestanden zijn alleen te lezen met Apple apparaten, maar ook het lezen van EPUB-bestanden wordt door deze apparaten ondersteund Bestandsbeveiliging Een EPUB-bestand is niet standaard beveiligd. In principe is het daarom redelijk gemakkelijk om kosteloos kopieën van een e-book te maken. Vanuit het oogpunt van de uitgever is het echter wenselijk het e-book te beschermen tegen onrechtmatig kopiëren en verspreiden. Er zijn dan ook verschillende methodes die in de e-bookbranche worden toegepast die in een dergelijke beveiliging voorzien Adobe EPUB Datasheet, EPUB industry standard-file format for digital publishing. Beschikbaar via: (laatst geopend: ). 23 Understanding EPUB 3, beschikbaar via: Zie ook: en uxmag.com/articles/interactive-ebook-apps-the-reinvention-of-reading-and-interactivity. N.B. vanuit auteursrechtelijk perspectief kunnen enhanced e-books gezien worden als een bewerking van het originele boek door toevoeging van vele nieuwe elementen. 24 IBM, Build a digital book with EPUB. Beschikbaar via: (laatst geopend: ) (laatst geopend: ). 26 Adobe EPUB Datasheet, EPUB industry standard-file format for digital publishing. Beschikbaar via: (laatst geopend: ). 27 IBM, Build a digital book with EPUB. Beschikbaar via: (laatst geopend: ). 28 GT Explains: What is the Difference Between EPUB, MOBI, AZW and PDF ebook Formats?. Beschikbaar via: 29 Zie voor een uitgebreide bespreking van technische voorzieningen: K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam

12 In afgelopen jaren zijn verschillende vormen van Digital Rights Management, kortweg DRM, toegepast als bestandsbeveiliging. DRM is een verzamelnaam voor verschillende technologieën, waarmee beperkingen kunnen worden toegevoegd aan een e-boek, zoals beperkingen op interoperabiliteit, tijdsduur of kopieermogelijkheden. Een samenstel van gebruikslicenties en technische voorzieningen, die zijn ingebed in het digitale bestand, zorgt ervoor dat het gebruik op voorhand gecontroleerd kan worden. 30 Bekende voorbeelden zijn kopieerbeveiliging, onder meer toegepast op CD s, en toegangscontrole. Waar kopieerbeveiliging slechts het kopiëren verhindert, kan met systemen die de toegang reguleren de controle op het gebruik verder worden uitgebreid. 31 Toegang is bijvoorbeeld pas mogelijk wanneer de juiste software wordt gebruikt op het juiste apparaat, waarna de versleutelde inhoud beschikbaar wordt gesteld. Met name de DRM-software ontwikkeld door Adobe is veel gebruikt voor de beveiliging van e-books. Hierbij vormt een speciaal Adobe-account de sleutel voor toegang tot een met Adobe DRM beveiligd e-book. In de webwinkel wordt het e-book dan bijvoorbeeld aangeduid als: epub met kopieerbeveiliging (DRM) van Adobe. Een zelfstandig systeem, zoals ibooks van Apple past daarentegen haar eigen Fairplay DRM toe, zodat het e-book alleen met Apple s software gelezen kan worden. Kritiek op de beveiliging door middel van DRM-technieken richt zich met name op de gebruikersonvriendelijkheid en de gebrekkige interoperabiliteit. Door DRM te koppelen aan een bepaald apparaat of gebruik te beperken tot een beperkt aantal apparaten wordt een lockin gecreëerd die de keuzevrijheid van consumenten beperkt. Consumenten zijn gebonden aan een apparaat of software die het betreffende DRM-systeem ondersteunt. DRM-systemen zijn bovendien niet waterdicht tegen onrechtmatig gebruik. Er bestaan verschillende applicaties waarmee deze omzeild of gekraakt kunnen worden. 32 Het overgrote deel van de verkochte e-books is nu beveiligd met een watermerk. Watermerkbeveiliging, ook wel social DRM genoemd, heeft met name tot doel de herkomst van het e-book te garanderen en de koper te identificeren. Bij aankoop wordt op zichtbare en onzichtbare wijze informatie over de verkoper en koper aan het EPUB-bestand toegevoegd. 33 Het watermerk is daarmee onlosmakelijk met het e-book verbonden. 34 Het is hierdoor niettemin makkelijker om e-books met een watermerk te verspreiden nu het gebruik niet is beperkt tot bepaalde software of tot een bepaald aantal apparaten. Daar staat tegenover dat de gegevens van de gebruiker in dat geval wel te herleiden zijn. 35 Slechts een klein deel van de e- books in Nederland is nog beveiligd met (Adobe) DRM of is helemaal niet beveiligd. Het Centraal Boekhuis heeft de afgelopen jaren uitgevers gestimuleerd over te stappen naar watermerkbeveiliging K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam 2003, p K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam 2003, p Het omzeilen van doeltreffende technische beschermingsmaatregelen is echter in strijd met art. 29a Aw. Zie ook: ov Arl (laatst geopend ). 34 K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam 2003, p De herleidbaarheid van klantgegevens roept echter vragen op over de toepassing van privacyregels in het kader van auteursrechtelijke handhaving door BREIN. Zie: Minister Opstelten: verkopers e-boeken mogen informatie klanten doorspelen aan Brein. Beschikbaar via: (laatst geopend: ). 36 Zie: CB komt met watermerkbeveiliging om DRM beveiliging te vervangen, beschikbaar via: (laatst geopend: ) en De analyse: steeds meer uitgevers stappen over op sociale beveiliging van e-boeken. Beschikbaar via: 12

13 3. Auteursrechtelijk kader In dit hoofdstuk wordt de inhoud van het auteursrechtelijk kader nader onderzocht. Dit kader bestaat uit de Nederlandse Auteurswet, Europese richtlijnen en multilaterale verdragen. Er wordt aandacht besteed aan de exclusieve rechten die het kader vormen voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de online doorverkoop van e-books, namelijk het openbaarmakingsrecht, het verveelvoudigingsrecht en het distributierecht. Door uitputting van het distributierecht is de rechthebbende niet langer in staat de doorverkoop van een exemplaar van een werk te controleren. De uitleg en reikwijdte van de uitputtingsleer zullen cruciaal zijn bij het bepalen van de rol die deze leer zal spelen in de digitale omgeving. 3.1 Exclusieve rechten in de Auteurswet Binnen de Europese Unie vormt de Auteursrechtrichtlijn een geharmoniseerd auteursrechtelijk kader. Eerder waren al andere deelgebieden van het auteursrecht geharmoniseerd, zoals het verhuur- en leenrecht en het auteursrecht op software. Het accent van de Auteursrechtrichtlijn ligt met name op de exclusieve rechten en beperkingen van het auteursrecht. Andere onderdelen van het auteursrecht, zoals het werkbegrip, het makerschap en persoonlijkheidsrechten, zijn niet in deze richtlijn opgenomen. 37 Tevens is met de totstandkoming van de Auteursrechtrichtlijn voldaan aan internationale verplichtingen voorvloeiend uit het TRIPs-verdrag en de WCT. Het TRIPs-verdrag, dat tot stand is gekomen in 1993, wordt gezien als het meest veelomvattend multilaterale verdrag op het gebied van het intellectuele eigendom, waarin een deel is gewijd aan het auteursrecht. 38 Bij de totstandkoming van de WCT in 1996 is vervolgens getracht een aanvulling te geven op de Berner Conventie en het TRIPs-verdrag, met name gezien de nieuwe digitale ontwikkelingen. 39 De Auteurswet 1912 vormt de basis van het Nederlandse auteursrecht. In 2004 zijn enkele aanpassingen in de Auteurswet gedaan ter implementatie van de Auteursrechtrichtlijn. 40 Het auteursrecht rust op werken van letterkunde, wetenschap of kunst. 41 Voor auteursrechtelijke bescherming is vereist dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter en een persoonlijke stempel van de maker draagt. 42 Het gaat dus om een werk dat tot stand is gekomen (laatst geopend: ). 37 Spoor, Verkade & Visser 2005, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Preambule WCT: Recognizing the need to introduce new international rules and clarify the interpretation of certain existing rules in order to provide adequate solutions to the questions raised by new economic, social, cultural and technological developments. Recognizing the profound impact of the development and convergence of information and communication technologies of the creation and use of literary and artistic works. 40 Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, Art. 1 jo. art. 10 Aw. De opsomming van categorieën werken in art. 10 Aw is niet-limitatief. 42 HR 4 januari 1991, NJ 1991/608, AMI 1991, p. 177 (van Dale/Romme); HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08, NJ 2011/288, AMI 2009, p 198 (Infopaq I) hetgeen is bevestigd in HR 23 februari 2013, LJN NY1529 (Stokke/H3 Products). Het vereiste van een eigen, oorspronkelijk karakter houdt in dat het werk niet aan een ander werk ontleend mag zijn. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat 13

14 door een reeks van creatieve keuzes en de scheppende intellectuele arbeid van de auteur. Een letterkundig werk kan worden belichaamd in een materiële drager, zoals een boek. De auteursrechtelijke bescherming rust echter op de kern van het werk zoals dat door de maker is geuit, de onlichamelijke abstractie. 43 Het wezenlijke object van het auteursrecht is dus de onlichamelijke schepping (het corpus mysticum) en niet de tastbare verschijningsvorm (het corpus mechanicum). In het geval van een e-book wordt het werk in digitale vorm vastgelegd. In dat geval is er geen sprake van een tastbare drager. 44 Het ontstaan van het auteursrecht is niet aan formaliteiten gebonden. Door een enkele scheppingsdaad verkrijgt de maker het auteursrecht en kan hij alle daaraan verbonden rechten uitoefenen. 45 De uitsluitende rechten zijn onder te verdelen in exploitatierechten en persoonlijkheidsrechten. 46 Exploitatierechten dienen primair de economische belangen van de auteur en bestaan uit het recht tot openbaarmaken en verveelvoudigen. 47 De basis hiervoor is gelegd in art. 1 Aw. Deze rechten worden verder uitgewerkt in art Aw. Exploitatie van een letterkundig werk komt vaak tot stand door een samenwerking tussen de auteur en een uitgever, waarbij bepaalde exclusieve rechten worden overgedragen of een exclusieve licentie wordt verleend door de auteur aan de uitgever. Voor een digitale uitgave, zoals een e-book, zijn aanvullende afspraken vereist die de digitale exploitatierechten vorm geven. 48 De exclusieve rechten van de maker geven hem de bevoegdheid anderen te verbieden het werk te exploiteren. Daarom worden deze exclusieve rechten ook wel verbodsrechten genoemd. Wanneer een derde zonder toestemming van de rechthebbende handelingen verricht die exclusief aan de rechthebbende zijn voorbehouden, dan is er sprake van auteursrechtinbreuk en is de inbreukmaker aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Het exclusieve recht van de maker is wel in tijd begrensd en wordt beperkt door enkele wettelijke beperkingen die de reikwijdte van de exclusieve rechten aan banden leggen Openbaarmakingsrecht Het recht tot openbaarmaking omvat het exclusieve recht handelingen te verrichten om daarmee een auteursrechtelijk beschermd werk voor het publiek toegankelijk te maken. Het begrip openbaar maken staat voor veel interpretaties open. 50 De wetgever vond het niet noodzakelijk de inhoud van dit recht te omschrijven, nu dit ten aanzien van ieder werk zou sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die een voortbrengsel is van de menselijke geest, aldus HR 30 mei 2008, LJN BC2153 (Endstra-tapes). 43 Verkade, Tekst & Commentaar IE, art. 10, aant De Arl maakt in ov. 28 en 29 een duidelijk onderscheid in de exploitatie werken op materiële en immateriële dragers. 45 Exclusieve rechten worden aangemerkt als vermogensrechten in de zin van art. 3:1 BW die op grond van art. 2 Aw vatbaar zijn voor (gedeeltelijke) overdracht. Verkade, Tekst & Commentaar IE, art. 1 Aw, aant Persoonlijkheidsrechten, ook wel morele rechten genoemd, beschermen de immateriële belangen van de auteur, zoals integriteit en reputatie. De maker kan ook na overdracht van het auteursrecht zijn morele rechten blijven uitoefenen (art. 25 Aw). 47 Verkade, Tekst & Commentaar IE, art. 1 Aw, aant Synodinou, EIPR 2013, 35(4), p Art. 37 Aw en art a Aw. 50 Visser 2012, p

15 volgen uit de natuurlijke betekenis van het woord. 51 Niettemin bevat art. 12 Aw een nietlimitatieve opsomming van openbaarmakingshandelingen. Hiermee is het 52 openbaarmakingsrecht breder dan het Europese mededelingsrecht uit art. 3 Arl, omvattende het recht van mededeling aan het publiek en recht van beschikbaarstelling voor het publiek. Volgens de considerans van de Auteursrechtrichtlijn omvat dit recht iedere mededeling die aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Waar het Nederlandse openbaarmakingsrecht ook het recht omvat een werk in aanwezigheid van het publiek openbaar te maken en exemplaren waarin het werk is vervat te verspreiden, geldt dit niet voor het Europese recht van mededeling aan het publiek. Het uitzenden en het online beschikbaar stellen van werken vallen onder het recht van mededeling aan het publiek en zijn vormen van immateriële openbaarmaking. 53 Het verschil tussen deze openbaarmakingsvormen is gelegen in de interactiviteit van de openbaarmaking. De uitzending van een radio- of televisieprogramma is alleen op dat moment voor het publiek toegankelijk. Wanneer een werk online aan het publiek ter beschikking wordt gesteld is het toegankelijk op een door hen gekozen plaats en tijd. Deze vormen van openbaarmaken zijn niet aan uitputting onderhevig. 54 De verdere exploitatie van een werk zal na de eerste online openbaarmaking dus in beginsel afhankelijk blijven van de toestemming van de rechthebbende. Ook het verspreiden van exemplaren door deze voor de eerste maal in het verkeer te brengen is volgens de Auteurswet ook een vorm van openbaar maken. Vaak volgt het openbaar maken van exemplaren op het vervaardigen, oftewel verveelvoudigen, hiervan. In de Auteursrechtrichtlijn is dit recht vastgelegd in een afzonderlijk distributierecht. In het navolgende zal verder worden ingegaan op de inhoud en omvang van dit exclusieve recht Verveelvoudigingsrecht Ook het verveelvoudigingsrecht, ook wel het reproductierecht, behoort tot de exclusieve exploitatierechten van de maker. De primaire betekenis van verveelvoudigen ziet op het reproduceren of kopiëren van stoffelijke exemplaren van een werk. Deze betekenis vond de wetgever zo vanzelfsprekend dat er geen definitie in de wet werd opgenomen en in de MvT werd volstaan met een verwijzing naar de oorspronkelijke betekenis, copiëren, nadrukken, het vervaardigen van een of meer gelijke exemplaren, welke de wetgever niet behoeft te omschrijven. 55 Iedere vastlegging van het werk op een fysieke drager is dan ook een verveelvoudiging. Het toegepaste procedé is hierbij irrelevant. 56 Zowel het natekenen, fotokopiëren of elektronisch vastleggen kan aangemerkt worden als een verveelvoudiging. Het 51 Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 3 (MvT), p Art 12 Aw: Onder de openbaarmaking wordt onder meer verstaan: de openbaarmaking van een verveelvoudiging, een verbreiding van een werk dat nog niet in druk is verschenen, het verhuren of uitlenen van een exemplaar van het werk, de voordracht, op-of uitvoering of voorstelling in het openbaar van een werk, het uitzenden van een werk in een radio- of televisieprogramma. 53 Visser 2012, p Hof van Justitie oordeelde reeds in 1980 dat het recht van mededeling aan het publiek door kabeldoorgifte niet leidt tot uitputting, HvJ EG 18 maart 1980, C-62/79 (Coditel/Ciné Vog Film). Zie ook: Walter en Von Lewinski, p Spoor, Verkade &Visser 2005, p. 171; Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 3 (MvT), p Spoor, Verkade & Visser 2005, p

16 exclusieve verveelvoudigingsrecht geeft de maker controle over de kopieën die van het werk in omloop zijn. Zodoende worden de exploitatiemogelijkheden van de maker beschermt. Ook het bewerken of nabootsen van een werk is blijkens art. 13 Aw onder het verveelvoudigingsrecht begrepen. 57 Dit in tegenstelling tot de Europese interpretatie van het reproductierecht, waarbij wordt aangenomen dat het bewerkingsrecht niet is geharmoniseerd. Het Europese reproductierecht omvat dus enkel het vervaardigen van exemplaren waarin het werk is vastgelegd en niet het bewerken daarvan. 58 Het bewerken of nabootsen van bepaalde stijlelementen wordt overigens niet door het auteursrecht beschermd. 59 Het reproductierecht kent in de online omgeving een bijzondere positie. De online verspreiding van werken gaat namelijk gepaard met een constante keten van kopieën op servers en computergeheugens. Voor het vertonen van een website of het streamen van een film is een tijdelijke vastlegging in het computergeheugen vereist. Deze tijdelijke vastlegging vormt echter onder voorwaarden een uitzondering op het reproductierecht om de werking van het internet niet onnodig te beperken. 60 Het up- en downloaden van een bestand vormt daarentegen een zelfstandige reproductiehandeling, nu een kopie van het werk permanent op een server of computergeheugen wordt opgeslagen. Bovendien strekt het verveelvoudigingsrecht zich thans ook uit tot het gebruik van een werk, nu voor gebruik op een computer een kopie op het werkgeheugen vereist is. 61 De technische reproducties die vereist zijn voor gebruik zijn daarom, afhankelijk van de vraag of het een tijdelijke reproductie in de zin van art. 13a Aw betreft of niet, in meer of mindere mate aan de toestemming van de rechthebbende onderworpen Distributierecht Het distributierecht geeft de rechthebbende het uitsluitend recht tot eerste verspreiding en verkoop van het origineel van het werk of kopieën daarvan. Een zelfstandig distributierecht is vastgelegd in art. 4 Arl. Eerdere richtlijnen, zoals de Softwarerichtlijn en de Leen- en Verhuurrichtlijn 62 63, bevatten al een distributierecht. Het distributierecht in de Auteursrechtrichtlijn is echter breder geformuleerd en betreft elke vorm van verhandeling aan het publiek door verkoop of anderszins. 64 Het Hof van Justitie heeft bepaald dat dit moet worden uitgelegd in de zin dat het distributierecht zich enkel uitstrekt over handelingen waarbij 57 Visser, Tekst & Commentaar IE, art. 13 Aw, aant. 2; N.B. Een bewerking kan zelf ook als een zelfstandig werk worden beschermd (art. 10 lid 2 Aw). 58 Spoor, Verkade & Visser 2005, p Zie omtrent het niet geharmoniseerde bewerkingsrecht: P.B. Hugenholtz en M.R.F. Senftleben, Fair use, in search of flexibilities (14 november 2011). Beschikbaar via: papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (van Gelder/van Rijn). 60 Art. 13a Aw: Onder de verveelvoudiging van een werk wordt niet verstaan de tijdelijke reproductie die van voorbijgaande of incidentele aard is, en die een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé dat wordt toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezit ; ov. 33 Arl. 61 Spoor, Verkade & Visser 2005, p Richtlijn 92/100/EG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, L 346/61 ( Leen- en Verhuurrichtlijn ). 63 Art. 4 Softwarerichtlijn en art. 9 Verhuurrichtlijn. 64 Walter en Von Lewinski 2010, p

17 eigendomsoverdracht plaatsvindt. 65 Daarnaast benadrukt de Auteursrechtrichtlijn dat de rechthebbende zeggenschap over de distributie van een werk kan uitoefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. 66 Oftewel, het distributierecht heeft enkel betrekking op materiële openbaarmakingen. Een immaterieel distributierecht lijkt dus in beginsel uitgesloten. Het distributierecht is, in tegenstelling tot art. 4 Arl, niet afzonderlijk geregeld in de Auteurswet, maar komt tot uitdrukking in het openbaarmakingsrecht. 67 De Hoge Raad heeft in 1954 in het kader van een beoordeling van het openbaarmakingsrecht erkend dat de eerste verspreiding van exemplaren waarin een werk is vervat ook aan toestemming van de rechthebbende onderhevig is. 68 Hiermee is een afzonderlijk distributierecht aanvaard. De grenzen van het distributierecht worden bepaald door de uitputtingsleer. Blijkens art. 12b Aw, de implementatie van art. 4 lid 2 Arl, vormt de verdere verhandeling van een exemplaar geen inbreuk op het auteursrecht, indien dit exemplaar van een werk door of met toestemming van de rechthebbende voor het eerst in de EER het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht. Na de eerste verhandeling van het exemplaar is de verdere verhandeling dus aan de controle van de rechthebbende onttrokken. 3.2 Uitputtingsleer De uitputtingsleer is aan het begin van de negentiende eeuw in Duitsland ontstaan en heeft verschillende ontwikkelingen doorgemaakt. De ratio en reikwijdte van de uitputtingsleer zullen bepalend zijn voor de vraag in hoeverre deze leer toepassing vindt op de online doorverkoop van immateriële exemplaren, zoals e-books Ontwikkeling van de uitputtingsleer De uitputtingsleer vindt zijn oorsprong in de Duitse literatuur en jurisprudentie. Reeds in 1906 oordeelde een Duitse rechter dat een boekverkoper en een uitgever geen invloed konden uitoefenen op de verdere verhandeling van exemplaren die zij zelf in het verkeer hadden gebracht. De rechter beschouwde het distributierecht uitgeput. 69 De Duitse rechtsgeleerde Kohler bespreekt de uitputtingsleer in het kader van het octrooirecht en acht deze later ook van toepassing op het auteursrecht. Volgens Kohler volgt het uitputtingsbeginsel noodzakelijkerwijs uit het eigendomsrecht van de verkrijger van het exemplaar. 70 In de tijd voorafgaand aan de implementatie van de Arl was de uitputtingsregel niet gecodifeerd in de Nederlandse Auteurswet. De Hoge Raad heeft echter vanaf de jaren 50 van de vorige eeuw een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van de uitputtingsleer, waarbij de interpretatie van het openbaarmakingsrecht centraal stond. In de Nederlandse jurisprudentie 65 HvJ EG 17 april 2008, C-456/06 (Peek & Cloppenburg/Cassina), r.o. 41. N.B. Feitelijke beschikking over de reproducties door het publiek of het tentoonstellen van de reproducties zijn om die reden geen vorm van distributie. Zie ook: Walter en Von Lewinski 2010, p Ov. 29 Arl; Agreed Statement WCT concerning articles 6 and Visser 2012, p HR 18 december 1953, NJ 1954/258 (Polak/De Muinck). 69 I. Zivilsenats des RG 16 juni 1906, RGZ 63/394 (Königs-Kursbuch-Entscheidung); Blachian 1964, p Spoor, Bijblad Industriële Eigendom 1985/6, p. 245; Blachian 1964, p. 29. Kohler benoemt de uitputtingsleer in Urheberrecht an Schriftwerken (1907) en Lehrbuch des Patentrechts (1908). 17

18 werd uitputting geacht zich uit te strekken over de verdere verhandeling door middel van verhuur of uitlening. In het Leesportefeuille-arrest oordeelde de Hoge Raad dat het opnemen van in druk verschenen uitgaven van tijdschriften in een leesportefeuille en het verhuren daarvan geen auteursrechtelijke openbaarmaking is. 71 In het Stemra/Free Record Shop-arrest, waarin de verhuur van muziekdragers centraal stond, werd deze leer bevestigd en achtte de Hoge Raad het van doorslaggevende betekenis dat de openbaarmaking van een verveelvoudiging werd geacht te zijn voltooid, wanneer de verveelvoudiging van een werk eenmaal met toestemming van de rechthebbende rechtmatig in het verkeer is gebracht. Dit had tot gevolg dat verdere verhandeling aan derden, óók door verhuur, bruikleen of anderszins, niet als een nieuwe openbaarmaking aan te merken was. 72 De verkrijger van een rechtmatig in het verkeer gebracht exemplaar was dus vrij om, zonder toestemming of passende vergoeding, het exemplaar te verhuren of uit te lenen. 73 In de tijd voorafgaand aan de harmonisatie van het uitputtingsbeginsel is dit beginsel ook in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ontwikkeld om de realisatie van de Europese interne markt te garanderen. Het Hof oordeelde onder meer in het Deutsche Grammaphonarrest, een zaak omtrent naburige rechten, dat een uitsluitend recht om verdere verhandeling van exemplaren die door de rechthebbende in het verkeer zijn gebracht te verbieden, strijdig is met het vrij verkeer van goederen. 74 Uit hetzelfde arrest volgt dat een beperking van het vrij verkeer van goederen op basis van een intellectueel eigendomsrecht enkel is gerechtvaardigd indien de beperking noodzakelijk is ter bescherming van het specifieke voorwerp daarvan. 75 Dit specifieke voorwerp betreft het recht om de eerste verspreiding van het betrokken exemplaar te controleren, om op die manier een vergoeding te ontvangen voor het gebruik van het intellectuele eigendomsrecht. 76 De bescherming van het intellectuele eigendomsrecht zou te ver gaan wanneer de rechthebbende bij elke verdere verhandeling een nieuwe vergoeding zou kunnen vragen. 77 Met het leerstuk van het specifieke voorwerp heeft het Hof van Justitie getracht het spanningsveld tussen de territoriaal geregelde intellectuele eigendomsrechten en het Europese vrij verkeer van goederen te overbruggen. 78 Het uitputtingsbeginsel is nu vastgelegd in art. 12b Aw ter implementatie van art. 4 lid 2 Arl en vormt de grens van het distributierecht. 79 Indien het origineel van een werk of een kopie daarvan eenmaal door de rechthebbende of met diens toestemming in de EER in het verkeer is gebracht, dan vormt de daaropvolgende verhandeling van dit exemplaar geen inbreuk op het auteursrecht. De uitputting ziet enkel op het specifieke exemplaar dat in het verkeer is gebracht en geldt enkel ten aanzien van het distributierecht. 80 De toepasselijkheid 71 HR 25 januari 1952, NJ 1952/95 (Leesportefeuille). 72 HR 20 november 1987, NJ 1988/280 (Stemra/Free Record Shop), r.o. 3.4; Verkade 2012, p : Hoewel de Hoge Raad niet expliciet de term uitputting gebruikt, kan de leer die is ontwikkelt omtrent de voltooiing van het openbaarmakingsrecht wel als zodanig worden aangemerkt. 73 Zie ook noot AG Franx bij HR 20 november 1987, NJ 1988/280 (Stemra/Free Record Shop). 74 HvJ EG 8 juni 1971, C-78/70 (Deutsche Grammaphon/Metro), r.o. 13. Zie ook: HvJ EG 18 maart 1980, C- 62/79 (Coditel/Ciné Vog Film), HvJ EG 31 oktober 1974, C-16/74 (Centrafarm), HvJ EG 20 januari 1981, gevoegde zaken C-55/80 en C-57/80 (Musik-Vertrieb). 75 HvJ EG 8 juni 1971, C-78/70 (Deutsche Grammaphon/Metro), r.o Speyaert, NtEr 2012/5, p Speyaert, NtEr 2012/5, p Speyaert, NtEr 2012/5, p Spoor, Bijblad Industriële Eigendom 1985/6, p. 246; Reimer, GRUR-Int 1972, p Verkade 2012, p