Normaal maatschappelijk risico bij planschade in de Wet ruimtelijke ordening

Transcriptie

1 Normaal maatschappelijk risico bij planschade in de Wet ruimtelijke ordening Verantwoordelijkheden, criteria en werkwijze voor het bepalen van het normaal maatschappelijk risico bij planschade Auteur: Aline Schumacher Studentnummer: Universiteit: Universiteit van Amsterdam Opleiding: Master Publiekrecht: Staats- en bestuursrecht Vak: Masterthesis Begeleider: De heer, prof, mr. B.J. van Ettekoven Datum: 22 juli 2013

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding p. 4 Hoofdstuk 2 Actoren p Inleiding p De wetgever p Rol van de wetgever bij planschade p Rol van de wetgever bij nadeelcompensatie p Conclusie p Het bestuur p Rol van het bestuur bij planschade p Rol van het bestuur bij nadeelcompensatie p Conclusie p De rechter p Rol van de rechter bij planschade p Rol van de rechter bij nadeelcompensatie p Conclusie p Eindconclusie over rol van de drie actoren p. 17 Hoofdstuk 3 Factoren p Inleiding p Aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis p Aard en omvang van de schade p Aard van de schade p Omvang van de schade p Lijn der verwachtingen p Structuur van de omgeving p Ruimtelijk beleid p Conclusie p. 26 2

3 Hoofdstuk 4 Het normaal maatschappelijk risico verdisconteren p Inleiding p Methoden verdisconteren NMR p Huidige situatie bij planschade p Aanbevelingen verdisconteren NMR p Meer duidelijkheid? P Conclusie p. 30 Hoofdstuk 5 Schadevergoeding voor rechtmatige overheidsdaad in het buitenland p Inleiding p Buitenland p Conclusie p. 32 Hoofdstuk 6 Onderzoeksconclusie p. 33 Literatuurlijst p. 36 3

4 Hoofdstuk 1 Inleiding In de loop van mijn masteropleiding Publiekrecht: Staats- en bestuursrecht ben ik mij in toenemende mate gaan interesseren voor het overheidsaansprakelijkheidsrecht. De overheid kan - evenals een burger en/of private partij - aansprakelijk worden gesteld voor schade die is veroorzaakt door onrechtmatig handelen, maar ook een rechtmatige overheidshandeling kan voor belanghebbende leiden tot recht op schadevergoeding. De twee belangrijkste vormen van schadevergoeding bij rechtmatige overheidshandelingen zijn planschade en nadeelcompensatie. 1 De afgelopen jaren zijn wijzigingen doorgevoerd in wet- en regelgeving op het gebied van planschaderecht. Die wijzigingen en de gevolgen daarvan voor het recht op planschadevergoeding heb ik gekozen als onderwerp van mijn masterscriptie. Planschade ziet op schade veroorzaakt door planologische besluiten. Er wordt onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte planschade. Van directe planschade is sprake als een eigenaar schade lijdt, wanneer bijvoorbeeld een bestemmingsplanwijziging er toe leidt, dat de mogelijkheden tot gebruik van zijn grond worden beperkt. De eigenaar wordt dan rechtstreeks geraakt in de mogelijkheden die hij in beginsel op grond van zijn eigendomsrecht zou hebben gehad en die onder het vorige planologische regime niet of minder werden beperkt. Van indirecte planschade is sprake als een eigenaar (of anderszins gerechtigde) schade lijdt door bijvoorbeeld ongunstige ontwikkelingen in de nabije omgeving als gevolg van een bestemmingsplanwijziging. Hoewel in dit geval het eigendomsrecht en/of de gebruiksmogelijkheden van de gedupeerde niet wordt aangetast, valt hierbij wel een vermindering van het woongenot te verwachten waardoor de woning in waarde zal dalen. 2 Van 1960 tot 2008 werd planschadevergoeding gebaseerd op artikel 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). 3 De essentie van dat artikel was dat indien een belanghebbende ten gevolge van bepalingen van een bestemmingsplan ( ) schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven ( ), burgemeester en wethouders hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toekennen. Gedurende de eerste twintig jaar werden er amper planschadevergoedingen toegekend. Vanaf de jaren tachtig ontstond evenwel een ruimhartige trend waarbij nauwelijks nog van terughoudendheid door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) kan worden gesproken. Volgens Tjepkema besloot de Afdeling een geheel eigen koers 1 Ettekoven 2011: 2 2 Buuren 2010: Tjepkema 2012: 384 4

5 te varen die niet gebaseerd was op de wil van de wetgever. 4 De nieuwe grondslag voor planschade werd gevonden in de materiële rechtszekerheid. 5 De gedachte die overheerste, was dat de wetgever met artikel 49 WRO niet zozeer bedoeld had te voorzien in compensatie van onevenredige schade, maar veeleer bedoeld had de door planologische maatregelen veroorzaakte schade voor vergoeding in aanmerking te laten komen, tenzij het bestuursorgaan deugdelijk had gemotiveerd dat de schade redelijkerwijze ten laste van betrokkene behoorde te blijven. 6 In 2008 heeft de wetgever met deze trend gebroken en het nieuwe planschaderecht in afdeling 6.1 Wet ruimtelijke ordening (Wro) neergelegd. Deze omslag werd veroorzaakt, doordat de artikel 49 WRO-rechtspraak van de Afdeling gemeenten te veel geld kostte, waardoor zij steeds vaker van bouwprojecten af zagen om de met planschadevergoeding gemoeide kosten te vermijden. 7 De wetgever wilde af van de volledige vergoedingen op grond van het materiële rechtszekerheidsbeginsel en terug naar de égalité-gedachte. 8 Artikel 6.1 lid 1 Wro luidt: Burgemeester en wethouders kennen degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd. Artikel 6.1 lid 2 Wro geeft een opsomming van oorzaken (planologische besluiten), die schade tot gevolg kunnen hebben, waarvoor een tegemoetkoming door burgemeester en wethouders kan worden toegekend. Artikel 6.2 Wro luidt: Lid 1. Binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade blijft voor rekening van de aanvrager. Lid 2. In ieder geval blijft voor rekening van de aanvrager: a. van schade in de vorm van een inkomensderving: een gedeelte gelijk aan twee procent van het inkomen onmiddellijk voor het ontstaan van de schade; b. van schade in de vorm van een vermindering van de waarde van een onroerende zaak: een gedeelte gelijk aan twee procent van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor het ontstaan van de schade, tenzij de vermindering het gevolg is: 4 Tjepkema 2012: Ettekoven 2011: 6 6 Ravels 2009: 93 7 Tjepkema 2012: Ettekoven 2011: 7-8 5

6 1.van de bestemming van de tot de onroerende zaak behorende grond, of 2.van op de onroerende zaak betrekking hebbende regels als bedoeld in artikel 3.1. Ter beperking van het recht op planschadevergoeding heeft de wetgever in het nieuwe planschadestelsel in artikel 6.2 lid 1 Wro het normaal maatschappelijk risico (NMR) opgenomen. Ingeval van planschade blijft de schade die binnen het NMR valt voor rekening van de aanvrager. In het tweede lid van artikel 6.2 Wro heeft de wetgever het NMR gespecificeerd door vast te stellen, wat in ieder geval voor rekening van de aanvrager blijft. Bij schade in de vorm van inkomensderving blijft 2% van het inkomen onmiddellijk voor het ontstaan van de schade voor rekening van de aanvrager. Bij schade in de vorm van een vermindering van de waarde van de onroerende zaak blijft 2% van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor het ontstaan van de schade voor rekening van de aanvrager, tenzij het directe planschade betreft. Voor indirecte planschade is in de wet iets meer invulling gegeven aan het NMR dan bij directe planschade. Voor een tegemoetkoming in planschade op grond van afdeling 6.1 Wro is het dientengevolge cruciaal om te weten, welke invulling er wordt gegeven aan het normaal maatschappelijk risico. De wetgever heeft in de Wro slechts een algemeen toetsingskader vastgelegd. 9 Zij heeft daarin de open NMR-norm gehanteerd en geen richtsnoer gegeven over de wijze, waarop die norm moet worden ingevuld. 10 Daarnaast zal het houvast, dat onder het oude artikel 49 WRO-rechtspraak bestond en de grote mate van rechtszekerheid die dat bood, tot het verleden behoren. 11 Dat vormde de aanleiding voor de volgende vraagstelling voor mijn masterscriptie: Welke actoren zijn betrokken bij het bepalen van het normaal maatschappelijk risico bij planschade in de Wet ruimtelijke ordening en welke factoren geven invulling aan deze norm? Verantwoording De vraag is onderzocht aan de hand van literatuurstudie. Ik heb daarbij wetenschappelijke publicaties (boeken en tijdschriften) en jurisprudentie geraadpleegd. Daarbij heb ik mij gericht op het inventariseren van informatie over het NMR bij planschade én bij nadeelcompensatie. De relevantie van dit laatste licht ik hieronder toe. Tjepkema heeft er op gewezen dat het planschaderecht een boeiende relatie met het algemene nadeelcompensatierecht onderhoudt. Beide rechtsgebieden kennen duidelijke overeenkomsten en 9 Tjepkema 2012: Ettekoven 2011: Tjepkema 2012: 418, Ettekoven 2011: 13, Ravels 2009:151 6

7 hanteren van oudsher min of meer gelijkluidende begrippen en criteria om te beoordelen of de overheid schadeplichtig is. Zeker nu het NMR sinds 2008 geherintroduceerd is in het planschaderecht 12 en de rechter terug wilde naar de égalité-gedachte, 13 lijkt deze verbinding sterker dan voorheen. Nadeelcompensatie ziet op een tegemoetkoming voor schade door andere (nietplanologische) besluiten en/of feitelijke handelingen. De grondslag voor die tegemoetkoming is gelegen in het égalitébeginsel, het beginsel van gelijkheid voor publieke lasten. Een benadeelde heeft recht op nadeelcompensatie indien de maatregel (de last) waarmee hij wordt geconfronteerd, schade veroorzaakt die onevenredig is, dat wil zeggen abnormaal en speciaal. Een last is speciaal als die een beperkte groep burgers of bedrijven in het bijzonder raakt en abnormaal als die het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico te boven gaat. 14 In het nadeelcompensatierecht is al vele jaren ervaring opgedaan met de invulling van het normaal maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico. De invulling van het NMR bij nadeelcompensatie zal mogelijk niet (precies) hetzelfde zijn als bij planschade, maar zij kan hiervoor wel ter inspiratie dienen. Daar wordt in de literatuur veelvuldig gebruik van gemaakt. 15 Tjepkema meent dat, evenals bij nadeelcompensatie, het mogelijk moet zijn om het égalitébeginsel op een zinvolle wijze binnen het planschaderecht toe te passen. Dat sluit ook aan op de bedoeling van de wetgever die heeft gesteld, dat art. 6.2 Wro moet worden gezien als een geschreven neerslag van het égalitébeginsel. 16 Leeswijzer In hoofdstuk 2 wordt de rol van betrokken actoren bij het bepalen van het NMR bij planschade beschreven. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de factoren die daarbij een rol (zouden moeten) spelen. In hoofdstuk 4 wordt aangegeven hoe het NMR middels drempels en/of kortingen verdisconteerd moet worden en in hoofdstuk 5 hoe in het buitenland met schadevergoeding voor rechtmatige overheidsdaad wordt omgegaan. De eindconclusies van deze masterscriptie zijn weergegeven in hoofdstuk Tjepkema 2012: Ettekoven 2011: Ettekoven 2011: Tjepkema 2012: Tjepkema 2012: 382 7

8 Hoofdstuk 2 Actoren 2.1 Inleiding Tjepkema, Van Ettekoven en Van Ravels zijn van mening, dat het houvast en de rechtszekerheid met betrekking tot planschadevergoeding onder het oude stelsel van artikel 49 WRO tot het verleden zal behoren. 17 In de huidige rechtspraktijk is er sterk behoefte aan nieuw houvast en rechtszekerheid op basis van het vigerende Wro-stelsel. 18 Idealiter biedt het nieuwe stelsel volgens Van Ettekoven zelfs zo veel houvast en rechtszekerheid, dat overheid en benadeelden er samen uit komen zonder te hoeven procederen. 19 Voor de inzichtelijkheid, voorspelbaarheid en hanteerbaarheid van planschadevergoeding in het nieuwe Wro-stelsel is de invulling van het NMR van groot belang. Echter, wie bepaalt deze invulling en de afbakening daarvan? Daarvoor komen in principe drie actoren in aanmerking: de wetgever, het bestuur en de rechter. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de rol van deze drie actoren bij het bepalen van het NMR bij planschade. Per actor wordt als referentie, mede diens rol bij het bepalen van het NMR bij nadeelcompensatie betrokken. 2.2 De wetgever Rol van de wetgever bij planschade Tjepkema, Van Ettekoven en Van Ravels menen dat de wetgever in afdeling 6.1 Wro een algemeen toetsingskader voor planschade heeft gecreëerd. 20 Daarin worden voornamelijk open normen gehanteerd. De wetgever heeft geen richtsnoer gegeven over de wijze waarop die normen moeten worden ingevuld. 21 Slechts in beperkte mate heeft hij harde regels ter afbakening van het NMR vastgesteld. Een van die harde regels is neergelegd in art. 6.1 lid 1 Wro, waarin is bepaald dat alleen schade bestaande uit inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak voor tegemoetkoming in aanmerking komen. De tweede harde regel in art. 6.1 lid 2 Wro schrijft voor dat enkel schade veroorzaakt door limitatief opgesomde oorzaken (planologische besluiten) voor tegemoetkoming in aanmerking komt. 22 In artikel 6.2 lid 1 Wro heeft de wetgever de open NMR-norm in het planschaderecht geherintroduceerd. Bepaald is dat schade, die binnen het NMR valt, voor rekening van de aanvrager blijft. Het tweede lid van artikel 6.2 Wro specificeert de omvang van de schade ( de 2%-regel ) die in ieder geval voor rekening van de aanvrager blijft. 17 Tjepkema 2012:418, Ettekoven 2011: 13, Ravels 2009: Schlössels 2012: 43, Ettekoven 2011: Ettekoven 2011: Tjepkema 2012: 418, Ettekoven 2011: 13, Ravels 2012b: Ettekoven 2011: Ravels 2012b:

9 Uit het feit dat de wetgever de 2% regel in de Wro heeft opgenomen, leidt Van Ravels af, dat de wetgever de invulling van het NMR in ieder geval ten dele ziet als een taak die door hem kan worden uitgeoefend. 23 Schlössels heeft naar aanleiding van die 2% regel juist twijfels over de rol van de wetgever bij de invulling van het NMR. Hij vraagt zich af of de wetgever wel een zinvolle bijdrage kan leveren omdat in de uitvoeringspraktijk blijkt dat het forfait star werkt, de in ieder geval -clausule rechtsonzekerheid in de hand werkt en de wet eigenlijk ook geen reële invulling geeft aan het NMR, onder meer omdat een klein percentage zich gemakkelijk laat wegtaxeren. 24 Ook Tjepkema ziet de wetgever niet als de aangewezen actor om een strakke invulling te geven aan het NMR. Hij is van mening dat elk compensatieregime, waarin het NMR van toepassing is, zich kenmerkt doordat zij zich slechts in beperkte mate door middel van harde en snelle regels laat invullen. Maatwerk en NMR gaan volgens hem hand in hand. Het planschaderecht dient in het concrete geval invulling te krijgen. 25 Van Ettekoven meent dat de wetgever wel een bijdrage kan leveren aan meer rechtseenheid en duidelijkheid door artikel 6.2 Wro te wijzigen of de woorden in ieder geval te schrappen, dan wel meer richtsnoer te bieden bij de invulling van het NMR. De wetgever zou een onder- en bovengrens van het NMR kunnen vaststellen. 26 Dan blijft er een marge bestaan, maar die marge is dan niet onbegrensd Rol van de wetgever bij nadeelcompensatie Op het gebied van nadeelcompensatie zijn Schlössels en Tjepkema van mening dat wettelijke forfaits, indien zij een substantiële invulling krijgen, kunnen bijdragen aan rechtszekerheid. De minister van Veiligheid en Justitie is geen voorstander van een algemene wettelijke drempel voor alle gevallen van nadeelcompensatie, vanwege de grote variëteit in schadeoorzaken. 27 Ook Tjepkema, Schlössels en Van Ettekoven zijn alle drie geen voorstander van de gedachte, dat de wetgever op ruime schaal met wettelijke drempelpercentages zou werken, omdat de diversiteit van geschillen in het nadeelcompensatierecht in de weg staat aan een hanteerbare regeling. Zij menen dat de wetgever ook hier slechts in abstracto grenzen kan stellen. 28 Het wettelijk fixeren van het NMR werkt starheid van het aansprakelijkheidsrecht in de hand. Individuele rechtsbedeling is volgens Schlössels cruciaal, en de wetgever kan daar onvoldoende voor betekenen. Daarnaast is hij van mening dat de wetgever wordt overvraagd, wanneer door hem ter operationalisering van het NMR een fijnmazig stelsel van drempelen eventuele kortingspercentages moet worden ontwikkeld Ravels 2011a: Schlössels 2012: Tjepkema 2012: Ettekoven 2012: Kamerstukken I , , c 28 Schlössels 2012: 44, Ettekoven 2012: Schlössels 2012: 44 9

10 Van Ettekoven wijst er op dat de lokale wetgever, naast de wetgever in formele zin, een belangrijke rol kan spelen bij de invulling van het NMR bij nadeelcompensatie. Hij spreekt van een tendens waarbij de lokale wetgever er steeds vaker voor kiest om regels over de omvang van de aansprakelijkheid te geven. Soms door forfaitaire vergoedingen te hanteren, soms door de invulling van het NMR aan regels te binden 30. Een voorbeeld van een forfaitaire regeling is de Verordening tegemoetkoming bouwactiviteiten Noord/Zuidlijn die is vastgesteld door de gemeenteraad van Amsterdam. De verordening biedt veel procedurele rechtseenheid en duidelijkheid. Toepassing van de verordening is volgens Van Ettekoven een succes, het levert nauwelijks bezwaarschriften op en geen beroepschriften. 31 Een tweede lokale regeling van de gemeente Amsterdam is de door de gemeenteraad opgestelde Algemene Verordening Nadeelcompensatie (AVN). Door in de AVN een drempel/korting stelsel te hanteren heeft de raad een ambitieuze poging gewaagd meer materiële duidelijkheid te verschaffen. Die duidelijkheid is wel beperkt omdat de AVN de mogelijkheid van een variabele korting en afwijking van de vaste percentages in bijzondere omstandigheden kent. 32 Bij het vaststellen van een nadeelcompensatieverordening hecht de Afdeling belang aan het opnemen van zo n hardheidsclausule, zodat de mogelijkheid om uitzonderingen te kunnen maken behouden blijft. 33 In de verordening wordt op deze manier genoeg flexibiliteit behouden om noodzakelijk maatwerk te kunnen leveren Conclusie De wetgever heeft in afdeling 6.1 Wro een algemeen toetsingskader voor planschade geschept. Hij hanteert daarin de open NMR-norm en heeft die norm slechts in beperkte mate afgebakend. Zowel bij planschade als nadeelcompensatie wordt de wetgever ook beschouwd als de actor die slechts in abstracto grenzen kan stellen. Wettelijke drempel en/of kortingpercentages kunnen de rechtszekerheid dienen, maar daar zijn zowel de verschillende aangehaalde auteurs als de minister van Veiligheid en Justitie op het gebied van nadeelcompensatie geen groot voorstander van wegens de diversiteit van geschillen. Van Ettekoven benadrukt de rol die de lokale wetgever kan spelen bij de invulling van het NMR. 30 De vraag of de bevoegdheid tot het stellen van aanvullende regels door de wetgever niet zijnde de wetgever in formele zin na de inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie behouden blijft, wordt in de literatuur verschillend beantwoord. Van Ravels meent dat dit na de inwerkingtreding niet meer mogelijk zal zijn ter afbakening van het NMR en dat de bestaande regels op dit punt komen te vervallen, (Ravels 2012b: ). Tjepkema (Tjepkema 2012b: 390) en Van Ettekoven denken het tegenovergestelde. Van Ettekoven meent dat noch uit de tekst of de strekking van artikel 4:126 Awb (waarin de algemene grondslag voor nadeelcompensatie is geformuleerd) noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel kan worden afgeleid dat de rijkswetgever aan de gemeentelijke wetgever de bevoegdheid heeft willen onthouden om aanvullende regels te stellen (Ettekoven 2012: ). 31 Ettekoven 2012: Ettekoven 2012: Ravels 2012:

11 2.3 Het bestuur Rol van het bestuur bij planschade In de overheidsaansprakelijkheidsliteratuur wordt het bestuur naast de wetgever vaak genoemd als actor, die invulling zou kunnen geven aan het NMR. Schlössels vraagt zich af of het bestuur in de democratische rechtsstaat bindend invloed kan uitoefenen op de verdeling en begrenzing van aansprakelijkheidsrisico s. Dat zou kunnen wanneer aangenomen wordt dat het bevoegde bestuursorgaan een discretionair oordeel mag geven over de invulling van het NMR. 34 Volgens Schlössels suggereert het zelfstandig schadebesluit op zijn minst, dat een bestuursorgaan over een bevoegdheid beschikt om een gezaghebbend oordeel te geven over het al dan niet onder voorwaarden ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding of nadeelcompensatie. Die suggestie acht hij onjuist omdat handelingen van het bestuur, als wezenlijk onderdeel in het hedendaagse aansprakelijkheidsrecht, kunnen worden onderworpen aan een rechterlijke beoordeling aan de hand van maatstaven van het recht. Het bestuur mag zich volgens Schlössels niet met zijn eigen aansprakelijkheid bemoeien. 35 De keuze om het bestuursorgaan in eerste instantie te laten oordelen over het bestaan van zijn eigen aansprakelijkheid, wordt volgens Barkhuysen in de literatuur veelal gerechtvaardigd gevonden, omdat de vraag of en zo ja in hoeverre de schade ten gevolge van rechtmatig overheidshandelen tot het NMR behoort, (mede) politiek van aard wordt geacht. Vanuit deze visie wordt gesteld, dat het de rechter aan legitimiteit zou ontbreken om zijn oordeel hierover in de plaats van dat van het bestuur te plaatsen. 36 Van Ettekoven is van mening, dat het bestuur in zijn besluit een voorzet doet voor de invulling van het NMR, maar dat de rechter vervolgens indringend dient te toetsen of de door het bestuur gekozen invulling van het NMR de rechterlijke toets kan doorstaan Rol van het bestuur bij nadeelcompensatie Van Ettekoven meent dat het bestuursorgaan in het nadeelcompensatierecht in bepaalde situaties bij bepaalde aspecten beoordelingsvrijheid toekomt. Hij stelt dat wanneer de wetgever achterwege heeft gelaten een referentiegroep te bepalen ter afbakening van de speciale last, het bestuursorgaan een voorzet daartoe kan doen in een beleidsregel of beschikking. 38 Wat betreft de abnormale last stelt Van Ettekoven dat de invulling van het NMR niet onder een ondergrens mag zakken, of boven een bovengrens uit mag komen. Tussen die onder- en 34 Schlössels 2012: Schlössels 2012: Barkhuysen 2012: xvii-xviii 37 Ettekoven 2011: Ettekoven 2012:

12 bovengrens is er een zekere marge voor het bestuursorgaan. In dat tussengebied heeft het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid, zij kan daarin een eigen bestuurlijke keuze maken bij de invulling van het NMR en kiezen om meer of minder royaal te compenseren. 39 Van Ravels meent dat, op basis van de manier waarop in de rechtspraak bij nadeelcompensatie wordt omgegaan met de invulling van het NMR, aan het beslissende bestuursorgaan bij de invulling van het NMR o.g.v. art 6.2 Wro ook meer ruimte zal worden gegeven voor een eigen invulling van de vage redelijkheidsformule dan voorheen onder artikel 49 WRO. 40 Ter invulling van de beoordelingsruimte bij de abnormale last kan het bestuur beleidsregels opstellen. Volgens de regering gaat het dan om wetsinterpreterende beleidsregels. 41 Tjepkema, Van Ravels en Van Ettekoven benadrukken dat juist het bestuur, via deze voortrekkersrol, kan bijdragen aan rechtseenheid en consistentie in het nadeelcompensatierecht. Bij grote infrastructurele projecten kan het bestuur aanvragen goed in onderling verband zien. 42 Daar staat tegenover, dat de flexibiliteit om in concrete situaties maatwerk te kunnen leveren, met het vaststellen van materiële normen af neemt. Volgens Van Ettekoven is het eigenlijk kiezen of men lokale rechtsongelijkheid wil accepteren uit het oogpunt van individuele rechtvaardigheid of dat men wil koersen op meer landelijke gelijke behandeling en rechtseenheid. Landelijke rechtseenheid zal volgens Van Ettekoven niet kunnen worden bewerkstelligd gelet op de belangrijke rol van decentrale bestuursorganen bij nadeelcompensatie en het gegeven dat lokale besturen eigen bestuurlijke keuzes kunnen maken bij de invulling van het NMR. Wel kan getracht worden te komen tot meer gemeenschappelijke inzichten over de invulling van het NMR. 43 Voor kleine gemeenten zal het, wegens gebrek aan capaciteit en/of ervaring met planschade, mogelijk lastig zijn om het voortouw te nemen om tot gemeenschappelijke inzichten over de invulling van het NMR te komen. Daarentegen ligt dit voor grote gemeenten minder problematisch. Zo heeft de gemeenteraad in Amsterdam de AVN opgesteld om bij te dragen aan rechtseenheid en consistentie in het nadeelcompensatierecht. De minister van Veiligheid en Justitie is voorstander van de gedachte dat beleidsregels worden opgesteld ter concretisering van de algemene norm van artikel 4:126 Awb. 44 De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) en het Interprovinciaal Overleg (IPO) zouden deze taak vanuit hun functie als belangenbehartigers voor gemeenten en provincies op zich kunnen nemen. Met gebundelde krachten kan op die manier ten behoeve van gemeenten en provincies meer gemeenschappelijk inzicht over de invulling van het NMR ontwikkeld worden. 39 Ettekoven 2012: Ravels 2009: Ettekoven 2012: Schlössels 2012: 46, Ravels 2012b: , Ettekoven 2012: Ettekoven 2012: Kamerstuk I , , c 12

13 Schlössels meent dat het streven naar een consistent wetsinterpreterend beleid waardevol is, omdat het bestuur tussen algemene abstracties (wetgever) en individuele rechtsbedeling (rechter) kan opereren. Maar hij ziet, in tegenstelling tot Tjepkema, niet in waarom krachtig zou moeten worden ingezet op consistent beleid en de afstemming van beleid (tussen verschillende bestuursorganen), maar tegelijkertijd ook zou moeten worden aangenomen, dat een vollere toets van de rechter geen bijdrage kan leveren aan meer duidelijkheid. Uitspraken van de rechter in een concreet geschil, waarin de rechter corrigerend reageert op beleid, kunnen volgens Schlössels juist een reflexwerking hebben op beleid en bijdragen aan consistentie van bestuurlijk beleid Conclusie Het bestuur kan als actor een rol vervullen bij de invulling van het NMR, wanneer aangenomen wordt dat hem enige beoordelingsvrijheid toekomt bij die invulling. Een aantal deskundigen zitten op deze lijn, omdat zij van mening zijn, dat de vraag of en zo ja in hoeverre de schade ten gevolge van rechtmatig overheidshandelen tot het NMR behoort, (mede) politiek van aard is. Schlössels is het daar niet mee eens, de rechter is en blijft volgens hem dominus litis. Van Ettekoven pleit voor een tussenvariant waarbij het bestuur door het nemen van een besluit of het opstellen van een beleidsregel een voorzet doet en de rechter dit vervolgens toetst. Ter invulling van de beoordelingsruimte bij de abnormale last pleit Van Ettekoven voor het vaststellen van een onder- en bovengrens. Binnen die marge komt het bestuur beoordelingsvrijheid toe. Zowel Tjepkema, Van Ravels als Van Ettekoven benadrukken het belang van het opstellen van beleidsregels. Het bestuur, in casu met name de grotere gemeenten / VNG / IPO, heeft een voortrekkersrol om samen met de rechter te komen tot meer gemeenschappelijke inzichten over de invulling van het NMR. 2.4 De rechter Rol van de rechter bij planschade Schlössels, Van Ettekoven en Tjepkema vinden dat de rechter, in het bijzonder de ABRvS, met richtinggevende uitspraken moet komen, zodat bestuursorganen en belanghebbenden weten welke invulling er aan het NMR wordt gegeven. 46 De rechter is volgens Schlössels dominus litis en de belangrijkste actor bij de invulling van het NMR. Volgens hem overvleugelt de rechter de wetgever in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Van de rechter wordt verwacht dat hij de bijzondere positie van de overheid in zijn oordelen over aansprakelijkheid verdisconteert. Dat bij de verdeling van aansprakelijkheidsrisico s tussen overheid en burger ook rechtspolitieke factoren een rol spelen staat vast. Dat laat de Hoge Raad ook duidelijk zien in de arresten duwbak Linda 47 en de Iraanse 45 Schlössels 2012: Barkhuysen 2012: xxvi 47 HR 7 mei 2004, AB 2005,

14 asielzoekster 48. Hij gaat rechtspolitieke oordelen niet uit de weg. 49 Bij het invullen van het NMR is Tjepkema er van overtuigd dat maatwerk noodzakelijk blijft. Hij meent dat de bestuursrechter bestuursorganen enige beoordelingsruimte zal geven bij de vraag hoe zij aan dat maatwerk bij voorkeur invulling geven. Het zal echter primair aan de bestuursrechter zijn om aan zijn belangrijke taak in dezen een zodanige invulling te geven, dat ons wildwest taferelen bespaard zullen blijven. 50 Van Ettekoven benadrukt dat het aan de rechter is om indringend te toetsen of de door het bestuur gekozen invulling van het NMR de rechterlijke toets kan doorstaan. Hij hoopt dat de rechter in algemene bewoordingen aan zal geven, wat de bandbreedte is die bij de invulling van het NMR kan worden aanvaard. De rechter moet duidelijk motiveren welke omstandigheden van belang zijn, welk gewicht daaraan moet worden toegekend en welke drempels en/of kortingen geoorloofd zijn. 51 Op deze manier meent hij dat de uitspraken van de rechter een reflexwerking zullen hebben op de invulling van het NMR door bestuursorganen in het hele land. 52 De Afdeling heeft zich inmiddels in zijn uitspraak van 29 februari , uitgesproken over de invulling van het NMR bij planschade. De vraag of schade als gevolg van een planologische ontwikkeling als bedoeld in artikel 6.1 tweede lid Wro tot het NMR behoort, moet volgens de Afdeling worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval, waarbij verschillende - algemeen geformuleerde - factoren van belang zijn. Daarnaast is uit de jurisprudentie duidelijk geworden, dat het bestuur bij indirecte planschade eerst dient te onderzoeken of de gestelde schade krachtens art. 6.2 Wro geheel of gedeeltelijk voor rekening van de belanghebbende dient te blijven, om vervolgens pas naar de 2% regel te kijken. Alleen toetsen of zich bijzondere omstandigheden voordoen die rechtvaardigen, dat ook het deel dat boven het forfait uitstijgt niet wordt vergoed, wordt door de Afdeling 54 niet toegestaan Rol van de rechter bij nadeelcompensatie In de nadeelcompensatierechtspraak acht de rechter zich bevoegd om op eigen gezag antwoord te geven op de vraag of ten aanzien van een bepaalde burger of een afgebakende groep van burgers sprake is van een speciale last wanneer de wetgever zich daar niet over heeft uitgelaten. 55 Evenals bij het invullen van het NMR bij planschade, meent Tjepkema dat bij het bepalen of een last abnormaal is en dus buiten het NMR valt het bestuursorgaan enige beoordelingsruimte toekomt. 48 HR 13 april 2007, AB 2008, Schlössels 2012: Tjepkema 2012: Ettekoven 2012: Ettekoven 2011: ABRvS 29 februari 2012, LJN: BV ABRvS 5 september 2012, LJN BX6492. Tjepkema Ettekoven 2012:

15 De rechter mag zich niet inlaten met de vraag of een last ten gevolge van overheidshandelen moet worden geduld en in welke mate de overheid in de belangen van burgers mag ingrijpen. Van Ravels is van mening dat aan bestuursorganen bij de invulling van het NMR op grond van artikel 6.2 Wro ook ruimte zal worden gegeven voor een eigen invulling van het NMR, maar dat de rechter zal ingrijpen wanneer een vooralsnog niet nader aan te duiden benedengrens wordt overschreden waarbij schade naar het oordeel van de bestuursrechter niet meer geacht kan worden binnen het normaal maatschappelijk risico te vallen. 56 Die wat terughoudende rol van de rechter ziet men volgens Van Ravels onder meer in een al wat oudere uitspraak 57 van de Afdeling waarin wordt gesteld dat bestuursorganen de vrijheid toekomt ter zake van de regeling van nadeelcompensatie een eigen beleid toe te passen. 58 Van Ettekoven pleit er voor dat de rechter, omdat de invulling van het NMR een juridisch en een politiek-bestuurlijk element kent, een onder- en bovengrens moet hanteren bij het NMR waarbinnen het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid heeft. 59 Omdat, zoals Van Ettekoven stelt, de rechter niet beter geëquipeerd en in staat is de grens van de abnormale last te bepalen dan het bestuur, zal de rechter de keuze van het bestuur (in besluit of processtuk) voor zover deze blijft binnen het redelijke accepteren. 60 In zijn uitspraak 61 van 5 december 2012, heeft de Afdeling zich uitgesproken over de beoordelingsruimte van het bestuursorgaan bij het NMR bij nadeelcompensatie: Vooropgesteld wordt dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is. Deze komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel. De ABRvS stelt vervolgens dat het in beginsel met het oog op uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar is dat het bestuursorgaan ten aanzien van het NMR of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel of korting, of een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. De ABRvS meent dat het niet aan de bestuursrechter is om in dit verband een percentage vast te stellen, maar om te toetsen op de wijze zoals in de cursieve overweging hierboven is beschreven. Naarmate het bestuursorgaan een hoger percentage - dan standaard het geval is - als ondergrens hanteert, of op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld Ravels 2009: ABRvS 12 december 1995, nr R Ravels 2011a: Ettekoven 2012: Ettekoven 2012: ABRvS 5 december 2012, LJN: BY ABRvS 5 december 2012, LJN: BY

16 De beoordelingsruimte die Tjepkema, Van Ravels en Van Ettekoven aan het bestuursorgaan toedichten wordt in deze uitspraak door de Afdeling bevestigd. Schlössels is het daar echter niet mee eens. In zijn noot bij deze uitspraak stelt Schlössels dat het de Afdeling met betrekking tot het NMR niet werkelijk gaat om de staatsrechtelijke implicaties van beoordelingsvrijheid, maar vooral om het gemak ervan. 63 Eerder verklaarde Schlössels al dat het feit dat er talrijke uitspraken zijn, waarbij de rechter zich aansluit bij een bestuurlijk oordeel en dit besluit slechts op redelijkheid of kennelijke onredelijkheid toetst, niets af doet aan dat het bestuursorgaan geen beoordelingsvrijheid heeft. Die rechtspraak ziet Schlössels niet zozeer als teken van hoe de verhoudingen tussen de verschillende actoren liggen, maar tegen de achtergrond van de praktische beperkingen die de rechter ervaart en diens verantwoordelijkheid voor een evenwichtige rechtsbedeling. 64 Schlössels meent dat er wel iets voor te zeggen is dat het werk het invullen van het NMR voor rekening van het bestuur wordt gebracht, maar de toespeling op de bestuurlijke vrijheid die de Afdeling in zijn uitspraak van 5 december heeft gedaan, is volgens hem niet nodig. De Afdeling geeft het bestuur in deze uitspraak vrijheid bij het hanteren van vaste drempels, maar deze beoordelingsvrijheid wordt volgens Schlössels gelijktijdig via stevige motiveringseisen dichtgetimmerd. Het bestuursorgaan zal steeds moeten motiveren in het licht van de omstandigheden van het geval, en deze kunnen verschillend zijn. Van een traditionele beoordelingsvrijheid met een bijbehorende marginale toets is volgens Schlössels waarschijnlijk geen sprake. De Afdeling bemoeit zich in deze zaak 66 volgens hem opvallend intensief met de wijze waarop het relevante ondernemersrisico van het wegrestaurant moet worden beoordeeld. 67 In de literatuur wordt aangenomen dat de Afdeling in deze zaak is afgeweken van zijn gebruikelijke marginale toetsing, 68 en dat in het er in het algemeen op lijkt dat volledige toetsing op dit gebied langzaam terrein wint. 69 In het algemeen meent Schlössels dat het bestuur een voorzet kan geven, maar dat het aan de rechter is om in de tweede lijn de consistentie te bewaken. 70 Schlössels wijst er op dat de bestuursrechter en burgerlijke rechter zich ook regelmatig bemoeien met de beantwoording van de vraag of een openbare last het NMR te boven gaat. Zo worden bepaalde ontwikkelingen of gebeurtenissen al dan niet tot dit risico gerekend. 71 Ook op grond daarvan is Schlössels er niet van overtuigd, dat het NMR door de 63 ABRvS 5 december 2012, LJN: BY5105, JB 2013/11, m.nt. R.J.N. Schlössels 64 Schlössels 2012: ABRvS 5 december 2012, LJN: BY ABRvS 5 december 2012, LJN: BY ABRvS 5 december 2012, LJN: BY5105, JB 2013/11, m.nt. R.J.N. Schlössels 68 ABRvS 5 december 2012, LJN: BY5105, BR 2013/46, m.nt. J.W. van Zundert 69 ABRvS 8 mei 2013, LJN: BZ 9769, BR 2013/97, m.nt. D.R. Boer 70 ABRvS 5 december 2012, LJN: BY5105, JB 2013/11, m.nt. R.J.N. Schlössels 71 Schlössels 2012: Verwezen wordt naar de uitspraak ABRvS 22 november 1983, AB 1984, 154 (Paul Krugerbrug II), ABRvS 10 november 2010, LJN: BO3436; BR 2011, 9 (Geluidszonering Schiphol), ABRvS 24 16

17 rechter wordt opgevat als een beoordelingsvrije rechtsnorm. Hij voelt zich daarbij ondersteund door de memorie van toelichting bij het voorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Met betrekking tot het bepalen van de hoogte van een vergoeding is in de Nota opgemerkt dat geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid. Maar wat betreft het vestigen van de aansprakelijkheid heeft de regering het begrip discretionaire bevoegdheid wel gehanteerd. Uit de beschouwingen blijkt echter, dat de regering heeft laten doorschemeren dat een bestuursorgaan een voorlopige beoordeling geeft over zijn eigen aansprakelijkheid. Van een door de rechter te respecteren beoordelingsvrijheid is geen sprake. Het bestuur is weliswaar bevoegd het begrip NMR bij beleidsregel in te vullen, maar een dergelijke beleidsregel wordt door de regering als wetsinterpreterend aangemerkt. 72 Schlössels zou graag zien dat de rechter waar mogelijk richtsnoeren zou formuleren die het bestuur kan hanteren bij het opstellen van operationeel beleid, en dat de rechter zijn keuze duidelijk motiveert. Daarin ziet hij ook een belangrijke relatie met de observaties van Tjepkema waaruit blijkt, dat afstandelijke rechterlijke toetsing een voedingsbodem is voor rechtsongelijkheid. Hij wil evenwel ook reële verwachting van de rechter houden en stelt dat de rechter variabelen uitstekend kan toepassen in een concreet geval, maar dat hij beperkt in staat is deze in universele maatstaven te vangen Conclusie Schlössels, Tjepkema en Van Ettekoven bepleiten alle drie, dat de (bestuurs)rechter richtinggevende uitspraken gaat formuleren over de invulling van het NMR bij planschade. De rechter dient duidelijk aan te geven welke omstandigheden van belang zijn, welk gewicht daaraan wordt toegekend en welke drempels en/of kortingen geoorloofd zijn. Gehoopt wordt dat die uitspraken een reflexwerking hebben bij de invulling van het NMR. Tjepkema, Van Ravels en Van Ettekoven menen dat bij het bepalen of een last abnormaal is en dus buiten het NMR valt het bestuursorgaan enige beoordelingsruimte toekomt. In zijn uitspraak 74 van 5 december 2012 heeft de Afdeling dit ook vastgesteld. Schlössels is het daar niet mee eens en meent dat het de Afdeling met betrekking tot het NMR niet werkelijk gaat om de staatsrechtelijke implicaties van beoordelingsvrijheid, maar vooral om het gemak ervan Eindconclusie over rol van de drie actoren In dit hoofdstuk zijn vele overwegingen beschreven over de rol van wetgever, bestuur en rechter bij het bepalen van het NMR bij planschade. De verschillende aangehaalde auteurs zijn het er in ieder geval wel met elkaar over eens dat de wetgever in afdeling 6.1 Wro een heel algemeen toetsingskader september 2003, JB 2003/316 (Sint-Pancras), ABRvS 29 september 2004, JB 2005 (Enschede), HR 18 januari 1991, AB 1991, 241 (Leffers/Staat), HR 20 juni 2003, AB 2004, 84 (Staat/Harrida). 72 Schlössels 2012: Schlössels 2012: ABRvS 5 december 2012, LJN: BY ABRvS 5 december 2012, LJN: BY5105, JB 2013/11, m.nt. R.J.N. Schlössels 17

18 voor planschade heeft gecreëerd. Maar de rechter wordt door hen niet unaniem beschouwd als de actor die meer invulling aan het NMR zou moeten geven. Tjepkema, Van Ravels en Van Ettekoven verwachten en/of hopen dat het bestuur (met behulp van enige beoordelingsvrijheid) een voortrekkersrol zal gaan vervullen om samen met de rechter meer gemeenschappelijke inzichten over de invulling van het NMR te ontwikkelen. Schlössels meent dat het bestuur geen beoordelingsvrijheid toekomt en dat de rechter dominus litis is. Met name wordt door alle auteurs benadrukt dat het heel belangrijk is dat de rechter met richtinggevende uitspraken moet komen betreffende de invulling van het NMR. De rechter dient duidelijk aan te geven welke omstandigheden van belang zijn, welk gewicht daaraan dient te worden toegekend en welke drempels en/of kortingen geoorloofd zijn. Gehoopt wordt dat die uitspraken een reflexwerking hebben op de invulling van het NMR. 18

19 Hoofdstuk 3 Factoren 3.1 Inleiding Onder de nieuwe Wro is het normaal maatschappelijk risico een heel belangrijk gegeven bij een verzoek om planschadevergoeding, omdat binnen het NMR vallende schade voor rekening van de aanvrager blijft. Voor het bepalen van het NMR dient duidelijk te zijn welke factoren invulling geven aan het NMR. Daarnaast zijn deze factoren voor bestuursorganen van belang om te kunnen beargumenteren, dat bij indirecte planschade ook de schade die boven het forfait van art. 6.2 lid Wro uitstijgt (deels) voor rekening van de benadeelde zelf moet blijven. Omdat de wetgever slechts een algemeen toetsingskader voor planschade heeft gecreëerd, is middels analyse van jurisprudentie en literatuur onderzoek verricht naar de factoren die invulling geven aan het NMR bij planschade. Hierbij wordt wederom ook naar het NMR bij nadeelcompensatie gekeken. In zijn uitspraak van 29 februari heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een standaardoverweging geformuleerd met betrekking tot de invulling van het NMR bij planschade. Die luidt: De vraag of schade als gevolg van een planologische ontwikkeling als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, van de Wro tot het NMR behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee de benadeelde rekening had kunnen houden in die zin dat die ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zou voordoen. Omstandigheden die in acht worden genomen zijn verder de aard van de maatregel en de aard en de omvang van het daardoor veroorzaakte nadeel. Deze formulering sluit goed aan bij de benadering die bij toepassing van het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten gevolgd wordt. 77 De overweging bouwt voort op rechtspraak van de ABRvS en de Hoge Raad over de afbakening van het NMR in het nadeelcompensatierecht. 78 In de literatuur wordt veelal uitgegaan van dezelfde factoren die van belang zijn bij de invulling van het NMR als die in de uitspraak worden genoemd. 79 Achtereenvolgens zullen de factoren aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, aard en omvang van de schade en lijn der verwachtingen in dit hoofdstuk de revue passeren. 76 ABRvS 29 februari 2012, LJN: BV Ettekoven Ravels 2012a: & HR 17 september 2004 LJN: AO Ettekoven 2011: 13, Ettekoven 2013, Schlössels 2012: 36 19

20 3.2 Aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis Bij de vraag wat tot het NMR behoort kan men zich afvragen wat tot een normaal leven in een samenleving behoort. Van Ettekoven stelt dat iedereen die deelneemt aan onze samenleving een bepaalde mate van hinder of schade heeft te dulden. 80 Risico s verbonden aan normale maatschappelijke ontwikkelingen en overheidsmaatregelen die deze ontwikkelingen in ordelijke banen (trachten te) leiden, vormen een normaal aan de benadeelde toe te rekenen risico. 81 De meeste overheidsmaatregelen worden dan ook geacht binnen het NMR of ondernemersrisico te vallen. Veel infrastructurele werkzaamheden, zoals de herprofilering van de weg of de vernieuwing van kabels, leidingen en rioleringen vallen in beginsel binnen het NMR. 82 In het algemeen geldt, dat iemand er niet vast op mag rekenen dat een bestaande feitelijke situatie altijd in de voor hem of haar meest bruikbare staat zal worden gehouden. Evenmin mag men er vast op rekenen dat wetgeving, beleid, verkeersmaatregelen, vergunningen en andere besluiten eeuwigheidswaarde hebben. Ook voor planologische maatregelen geldt in beginsel, dat het een normale maatschappelijke ontwikkeling is dat ruimtelijke inzichten, en daaruit voortvloeiende, bestemmingsplannen in de loop der tijd wijzigen. 83 Werkzaamheden kunnen echter door de tijdsduur of de wijze van uitvoering zoveel overlast of schade veroorzaken, dat dit uitgaat boven wat aanvaardbaar wordt geacht. 84 Ook wijzigingen in het planologische regime kunnen zoveel schade veroorzaken dat dit het NMR overstijgt. Dan kan een tegemoetkoming voor schade op zijn plaats zijn, zodat benadeelde de kosten niet alleen hoeft te dragen, maar deze (meer) gespreid worden over de samenleving. Of de verschillen tussen de in artikel 6.1 lid 2 Wro opgesomde oorzaken van betekenis zullen zijn voor de afbakening van het NMR zal de toekomst nog moeten leren Aard en omvang van de schade Aard van de schade In afdeling 6.1 Wro heeft de wetgever bepaald, dat ter afbakening van het NMR alleen schade bestaande uit inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak voor tegemoetkoming in aanmerking komen. Personenschade en zaakschade zullen zelden of nooit aan de orde zijn bij toepassing van het NMR. 86 Daarnaast heeft de wetgever betreffende de aard van de schade een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte planschade. Dit onderscheid heeft gevolgen voor de invulling van het NMR. 80 Ettekoven 2011: 3 81 Ravels 2002: Ettekoven 2011: 3, Tjepkema 2012: 407; ABRvS 29 mei 2002, AB 2003, Ravels 2002: Ettekoven 2011: 3 85 Ravels 2012c, noot bij ABRvS 29 februari Ravels 2008:

21 In het geval van directe planschade is Tjepkema voorstander van een ander toetsingsschema voor tegemoetkoming dan bij indirecte planschade. Reden daarvoor is dat onder het oude planschaderecht de factor lijn der verwachtingen bij de Afdeling in gevallen van directe planschade, in tegenstelling tot bij gevallen van indirecte planschade, geen duidelijke rol heeft gespeeld. De focus heeft bij directe planschade altijd gelegen op de vraag of de rechthebbende op het perceel de schade aan zichzelf heeft te wijten door (actieve of passieve) risicoaanvaarding. 87 Ook de algemene nadeelcompensatierechtspraak biedt slechts in beperkte mate houvast voor het beantwoorden van de vraag hoe in gevallen die met directe planschade vergelijkbaar zijn, invulling moet worden gegeven aan het NMR. De reden daarvoor is dat het bij nadeelcompensatie veelal niet om het opleggen van permanente beperkingen aan het gebruik van eigendom gaat. 88 Daarom stelt Tjepkema voor om het NMR bij gevallen van directe planschade niet als primaire toetsingsmaatstaf te gebruiken, maar de toets in beginsel toe te spitsen op de (passieve) risicoaanvaarding en pas daarna toe te komen aan een aftrek in verband met het NMR. Indien benadeelde het risico niet passief heeft aanvaard stelt hij ter invulling van het NMR een kortingspercentage van minimaal 10% voor. Hij is zich er van bewust dat het genoemde kortingspercentage moeilijk precies kan worden gemotiveerd, anders dan door te verwijzen naar de wil van de wetgever om ook bij directe planschade het NMR te hanteren. Afhankelijk van de vraag of de inbreuk meer of minder in de lijn der verwachtingen lag zijn hogere percentages denkbaar. Op deze manier wordt een naar zijn mening zinvolle jurisprudentielijn uit de artikel 49 WRO-rechtspraak niet overboord gezet, en door kortingen toe te passen ook recht gedaan aan de worteling van art. 6.2 Wro in het égalitébeginsel. 89 Bij indirecte planschade kunnen verscheidene schadeoorzaken een rol spelen. Zoals uitzichtschade, inkijkschade, geluidshinder, trillingshinder, luchtvervuiling, veiligheidsrisico s, wateroverlast, verkeershinder en -lawaai, verminderde bezonning van tuin en woning, lichtoverlast etc. In de nadeelcompensatierechtspraak houdt de Afdeling bij de beoordeling van de onevenredigheid van de schade rekening met (ondermeer) de duur, intensiteit en omvang van de hinder. Volgens Tjepkema ligt het voor de hand dat deze criteria ook worden gehanteerd bij planschade. 90 Tjepkema meent dat als uitgangspunt kan worden genomen dat schade in de vorm van hevige trillingen minder snel tot het NMR kan worden gerekend dan schade door een enigszins verslechterde lichtinval. Ook kan rekening worden gehouden met de omgeving waarin de hinder wordt ondervonden. In de rechtspraak is overwogen dat burgers in een stedelijk gebied meer hinder te dulden hebben dan iemand die woonachtig is in een landelijk gebied. In een stedelijke omgeving dienen burgers een hogere mate van 87 Tjepkema 2012: Tjepkema 2012: Tjepkema 2012: Tjepkema 2012: 408, Ravels 2008: