KWALITATIEVE AANSPRAKELIJKHEID SPREKER PROF. MR. F.T. OLDENHUIS 10 FEBRUARI :00 14:15 UUR

Transcriptie

1 KWALITATIEVE AANSPRAKELIJKHEID SPREKER PROF. MR. F.T. OLDENHUIS 10 FEBRUARI :00 14:15 UUR

2 Inhoudsopgave Prof. mr. F.T. Oldenhuis Buiten-contractuele aansprakelijkheid Literatuur Dissertaties: - B.M. Paijmans, De zorgplicht van scholen. De grondslag en reikwijdte van de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm van scholen jegens leerlingen, in de serie: Recht en praktijk. Contracten-en aansprakelijkheidsrecht, Deel CA8, Deventer: Kluwer 2013 Boeken Kritiek op recht (Van Maanenbundel), juni 2014, Kluwer, Deventer 2014 R.J.B. Boonekamp, Groepsaansprakelijkheid,tweede druk, Deventer 2013; Fokko Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor personen, Monografie BW B-46, Deventer Kernartikelen: J. Spier, 'Gedachten over een vastgelopen stelsel', AV&S 2014/6; F.T. Oldenhuis en mr. A. Kolder, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken, AV&S 2012/1 Ton Hartlief, Opwinding in het actuele aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht: terughoudendheid in de Kazernestraat? In: Kritiek op recht (Van Maanenbundel), juni 2014, Kluwer, Deventer 2014, p.177 e.v. Fokko Oldenhuis, Kelderluikfactoren vormen binnen afd slechts het sluitstuk. Kanttekeningen bij een container ( Hof s-hertogenbosch 10 september 2013, ECKLI : NL GHSHE:2013:4196), In: Kritiek op recht (Van Maanenbundel), juni 2014, Kluwer, Deventer 2014, p. 333 e.v. p. 8 - R. Rijnhout e.a., Beweging in het aansprakelijkheidsrecht, NTBR 2013/20, p Artikelen - A.G. Castermans & P.W. den Hollander, Omgaan met onzekerheid, NTBR 2013/21, - P.A. Fruytier e.a., Kroniek algemeen deel aansprakelijkheidsrecht , AV&S 2012/22, p C.A.M. Roijackers, Internationaal privaatrecht met betrekking tot onrechtmatige daad; een beknopt overzicht, L&S 2012/ A. de Hoogh en S. Lindenbergh, Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen, AA 2012/9, p G.M. van Wassenaer, Het voorstel Çörüz,Oskam, of de puberouder in de beklaagdenbank, VR 2013/44 (afl. 4), p C.J.M van Doorn en S. van Gulijk, Het criterium 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' in art. 6:171 BW: zes gezichtspunten uit lagere rechtspraak, WPNR 2013/ 6975, p

3 J.T. Hiemstra, Ongeschikte zaken en gebrekkige producten: twee zijden van dezelfde medaille, AV&S 2014/18; A.I. Schreuder, Aansprakelijkheid voor zelfdenked apparatuur, AV&S 2014/20; I.C. Timmermans, Dient de zorgverlener in te staan voor de kwaliteit van borstimplantaten?, AV&S 2015/4. Rechtspraak Onrechtmatige Daad OSVO HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7575, LJN BX 7575, RvdW 2012/1283 (Brandpasta)(Art. 81 RO)_Letselschade, conclusie A-G Wuisman en Hof Arnhem 20 april 2011, LJN BQ1826, JA 2011/110 (Ongeval door Brandpasta; o.d.-vordering opgrond van gevaarzetting afgewezen) p. 17 OSVO/Profijt Rb. Zeeland-West-Brabant(locatie Breda) 19 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1973, RAV 2014/67, JA 2014/91, NJF 2014/221 (Val in liftschacht bij poging bekneld hondje te redden); Hof Arnhem Leeuwarden 12 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1719, LJN BZ 1719, JA 2013, 61 (Sauna; gevaarzetting); Rb. Oost-Nederland 13 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ7265, LJN BZ7265, JA 2013/81, RAV 2013/78 (Waterglijbaan/ aanspr.heid reisorganisator); Rb. Den Haag 27 maart 2013, ECLI:RBDHA:2013:BZ7388, LJN BZ7388, JA 2013/212, Prg. 2013/162, NJF 2013/233 (Tokkelbaan; aansprakelijkheid onderneming); Rb. Leeuwarden 4 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX6737, LJN BX 6737; HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:2014:HR:2895, vernietiging van Hof Den Bosch 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2629, Prg. 2013/224 (Val thuis na eerder bedrijfsongeval; osvo; geen verband met eerder ongeval) p. 24 Openbare gebouwen /openbare diensten HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366, RvdW 2013/855 (Gevaarzetting wegens onveilig voetbalveld in Curaçaose gevangenis) Non profit-organisaties Rb. Utrecht 14 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412, LJN BZ 1412, JAR 2013/87, RAV 2013/59 (Ongeval bij scouting; toepassing 7:658 lid 4 n.v.t. op vrijwilliger bij scouting; zorgplicht schending organisatie aangenomen) p. 30 Rb. Oost Brabant ( Ktr. s-hertogenbosch) 12 november 2013,ECLI:NL:RBOBR:2013:6302, RAV 2014/26, JA 2014/27, NJF 2014/53 (Zorgplicht beheerder natuurterrein) p. 45 Scholen HR 28 okt 2011, LJN BQ 2324, RvdW 2011, 1313 ( Door school georganiseerde kartwedstrijd; geen afzonderlijke verzekeringsplicht voor de school); HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5354, LJN BZ 5354, RvdW 2013/694, JA 2013/100, RAV 2013/80, conclusie A-G Wuisman (art. 81 RO); bevestiging van Hof Arnhem 8 nov 2011, LJN BU7821, JA 2012,30 (Val van klimmuur; geen od; geen kwal. aanspr.) p. 49 3

4 Rb. Oost-Brabant 27 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ6844, LJN BZ 6844 (Val van klimtoren; geen od; geen kwal. aanspr.); Rb. Den Bosch 27 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW9260, LJN BW 9260, JA 2012/141, Prg. 2012/242 (Tekortschieten in zorg voor HBOscholier; o.d. aangenomen) Sport en spel Rb. Utrecht 21 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY8897, LJN BY 8897 (Ongeluk kind van 12 jaar bij voorronde van motorcross-wedstrijd; geen sport en spel; gevaarzetting aangenomen) Begrenzing van aansprakelijkheid van de overheid terzake van afd 6.3. HR 17 december 2010, NJ 2012,155, JA 2011, 37, JB 2011, 93 m.nt. R.J.B. Schutgens, JM 2011, 37 m.nt. Bos en Jong, NJB 2011, 47, RvdW 2011, 7, LJN: BN6236 (dijkdoorbraak Wilnis, gebrekkige opstal) p. 58 Hof Den Haag 17 april 2012, LJN BW1497, NJF 2012,279 (Vervolg arrest Wilnis) p. 67 Hof Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1539, RAV 2014/73, NJD 2014/259 ( Wilnis/ eindarrest); HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:102, inclusief conclusie A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2013:19)(afgebroken tak) JA 2013,162 m.nt Veninga/ Oldenhuis; bevestiging van Hof Arnhem 23 oktober 2012, zaak nr ; Rb. Den Haag 25 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3900, LJN BZ 3900, NJF 2013,157 (Val scooterrijder over omgewaaide boom, gemeente, brandweer en politie niet aansprakelijk); Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, JA 2014/78, VR 2014/85, RAV 2014/64, RvdW 2014/553, (REAAL NV-Gem. Deventer) (Eenzijdig ongeval, racefiets in spleet tussen weg en grasbetonklinkers); vernietiging van Gerechtshof Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3262, LJN BZ 3262, NJF 2013,153 (Geen aansprakelijkheid gemeente als wegbeheerder voor brede richel, Kelderluikcriteria) p. 75 Rb. Amsterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9444( Kuil in de weg nabij spoorwegovergang) p. 81 Kwalitatieve aansprakelijkheid Ouders kinderen ( art. 6:169) Stand van zaken wetsontwerp Kamerstukken I 2011/12, , A. (Eindstemming Eerste Kamer d.d. 23 september 2013); HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3751 (Waterscooter) Vernietiging Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, etc. 3 april 2012, LJN BW4771, JA 2012, 130, NJF 2012, 266; Rb.Amsterdam 25 november 2009, LJN BL5243 ( Brand in schoolgebouw ) Hof Amsterdam 12 febr. 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8569, LJN BZ8569, JA 2013/105 (Brandstichting minderjarige/ beroep op opzetclausule gehonoreerd); Rb. Amsterdam 30 jan. 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0489, LJN BZ0489, NJF 2013, 108, VR 2013, 59 (Brandstichting minderjarige/ beroep op opzetclausule gehonoreerd). Werkgeversaansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor niet ondergeschikten (art. 6: 170 en 171) 6:170 HR 9 november 2007, LJN BA7557 (Groot Kievitsdal); HR 30 oktober 2009, LJN BJ6020, NJ 2010, 52 (Blomaard/Gemeente Utrecht); 4

5 HR 6 sept. 2013, ECLI:NL:HR:BZ9228, LJN BZ 9228; bevestiging Gerechtshof s-gravenhage 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0132, LJN BR 0132, JA 2011, 148, NJF 2011, 290, Prg. 2011, 194 (Aansprakelijkheid Staat voor optreden Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Srebrenica. Vraag wie "effective control" heeft. Verantwoordelijkheid Dutchbat voor vluchtelingen); Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498, LJN CA 3498, JA 2013/123, NJF 2013/379 ( rechtpositie ZZP-ers; afgrenzing 6:170/171) p. 92 Rb. Oost-Brabant 13 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ4408, LJN BZ 4408, JA 2013,89 ( Reikwijdte aansprakelijkheid formele werkgever van ingeleende monteur) p. 123 Gerechtshof Amsterdam 11 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1589, NJF 2014/268, Prg. 2014/161 (Valpartij spastische werknemer na schouderklop collega, geen buitenproportionele handeling, aansprakelijkheid afgewezen wegens ontbreken fout); Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8971 (Misbruik door pastoor, ruime opvatting ondergeschiktheidscriterium, aartsbisdom als werkgever aan te merken?); Rechtbank Amsterdam 11 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2393 (Diefstal bankpas door medewerker beveiligingsbedrijf tijdens alarmmelding, kans op diefstal vergroot door opdracht); 7:661 -Hof Arnhem 31 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2352, JA 2012/84, JAR 2012/67 (door stagiair toegebrachte schade, ondergeschikte) p Hof Leeuwarden 16 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3850, VR 2014/68 en 14 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA1416 (schade aan taxi). -HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1629, Prg. 2014/216, JAR 2014/193, NJB 2014/1433, RvdW 2014/971, JIN 2014/145 (diefstal leaseauto). 6:171 HR 18 juni 2010, JA 2010, 106, m.nt. Harryvan en Oldenhuis, RvdW 2010, 773, LJN: BL9596 (Van der Burg/Sijm Agro BV) p. 141 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Energie Delfland/Stoeterij De Kraal) Gerechtshof s-gravenhage 15 juni 2010, JA 2010, 107, LJN: BN4732 (X- Duinwaterbedrijf Zuid-Holland); Rechtbank Dordrecht 14 september 2011, JA 2011, 190, LJN: BT7072 (sloopwerkzaamheden door onderaannemer); Gerechtshof s-gravenhage 15 juni 2010, LJN BN4732 (bestratingswerkzaamheden) Gerechtshof s-hertogenbosch 10 april 2012, LJN BW2275 (woonstichting I); Hof Den Bosch 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823, LJN BZ 2823 (Woonstichting II) p. 146 Gerechtshof 's-hertogenbosch 12 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5280 (Schade door sloopwerkzaamheden, aansprakelijkheid opdrachtgever aangenomen)(vervolg van: Gerechtshof s-hertogenbosch 12 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2275); p. 150 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6875 (Aansprakelijkheid executant voor vermeende fouten gerechtsdeurwaarder? Geen sprake van bedrijfsuitoefening, aansprakelijkheid afgewezen); 5

6 Rb. Amsterdam 19 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:3530 (Reïntegratiebedrijf geen hulppersoon van UWV in de zin van art. 6:171); Rb. Den Haag 23 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9278, JA 2013/149 (Vrije beroepen vallen onder de reikwijdte van art. 6:171/ praktijkvennootschap tandarts) p. 155 Art. 6:173 (Roerende zaken) Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR6992, NJF 2011, 378 (losrakend vliegwiel treft omstander tijdens een race) p. 162 Gerechtshof 's-hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196, JA 2014/2, RAV, 2014/7, Prg. 2013/294, NJF 2013/442 (Val van container, toepassing van Kelderluik-criteria; aansprakelijkheid bouwbedrijf voor gebrekkige container) p. 168 Rb s-gravenhage 29 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3477, LJN BY 3477, JA 2013,2, NJF 2013,4 (Schade door verwaaiend zand, zandhoop geen gebrekkige roerende zaak); Hof Arnhem Leeuwarden 6 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5865, JA 2013/157; bevestiging van Rb Zutphen 20 juni 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX7229, LJN BX 7229, JA 2012, 190, RAV 2012/110 (Eenmans BV, medebezit en kwalitatieve aansprakelijkheid); - Rechtbank Amsterdam 29 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA3780, LJN CA 3780, NJF 2013/343 (Ongeval scholier en metro, geen bijzonder gevaar door treeplank) Tenzij-clausule Gerechtshof Leeuwarden 22 juni 2010, LJN BN0684 (politiehond Cento) Rechtbank 's-gravenhage 10 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7901, LJN BZ 7901, JA 2013,115, NJF 2013,254 (Brandschade door gebrekkige frituurinstallatie) (Art.6:77 jo art. 185/173) Hof den Bosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936 (X-Boerhaave medisch Centrum) 6:174 Gebrekkige opstallen HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, LJN BX 7487, JA 2013, 4, NJ 2012/689, RvdW 2012/1519, RAV 2013/25 (Overheidsaansprakelijkheid voor paalrot?) p Hof Den Bosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2741, JA 2013/159 (Val van een trap bij aflevering bierfusten); 6:174 (Aansprakelijkheid voor leidingschade) Rb Limburg 5 november 2014 ECLI:NL:RBLIM:2014:9365 (Enexis- NV Waterleiding) 6:181 Bedrijfsmatige gebruiker (art. 6:181) HR 1 april 2011, LJN BP1475, NJ 2011, 405 (Loretta) p. 182 HR 26 november 2010, LJN BM9757, NJ 2010, 636 (DB/Edco) Rechtbank s-hertogenbosch 13 juli 2011, LJN BR1652 (val van steiger); -Hof Leeuwarden 28 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV7349, JA 2012/73, VR 2013/10 (bewaren/vervoeren paard); p. 186 Rb. Den Haag 5 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5997, LJN BY5997, NJF 2013/37, JA 2013/ 31, RAV 2013/39 (Stallingsovereenkomst); 6

7 Rb.Utrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3544, LJN BX 3544, NJF 2012/412 (Schade aan spoorweg door ontspoorde wagons, exclusieve aansprakelijkheid bedrijfsmatige gebruiker) Rb. Zeeland-West-Brabant 9 juli 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4642 (schade tijdens paardrijles, stelplicht en bewijslast). -Rb. Oost-Brabant 27 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:868, JA 2014/59 m.nt. Kolder, NJF 2014/155 (schade door lespaard tijdens longeren) p :185 Hof Den Bosch 6 maart 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV8390, RAV 2012/58 (te verwachten gebruik).rb. Zutphen 12 september 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX9439, JA 2012/213(slijtage).Rb. Utrecht 5 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7842, NJF 2013/73, JGR 2013/9 (bijwerkingen medicijn). Hof Den Bosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2114, JA 2013/120 (onvoldoende waarschuwingen medicijn). Hof Den Haag 18 september 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8413, JA 2012/212, JGR 2013/8 en vervolg HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:978, RvdW 2013/1253 (81 RO) (verwachtingen bij lekkende hartklep). Art. 7:658 lid 4 (Letselschade die de ZZP-er zelf oploopt) HR 23 maart 2012, LJN BV 0616, RvdW 2012, 447 ( Davelaar-Allspan Barneveld BV) Hof Den Bosch 16 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8300, JA 2013/88 JAR 2013/139, RAR 2013/101(Davelaar/Allspan, na verwijzing) p Rb. Almelo 28 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5803, RVR 2013/63 (lijmwerkzaamheden zzp er). -Rb. Gelderland 12 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1966, JA 2014/71, NJF 2014/206 (val van dak zzp er). -Rb. Den Haag 1 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:8149 (val in liftschacht zzp er). -Rb. Midden-Nederland 17 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2855, JA 2013/154, Prg. 2013/248, JAR 2013/209, RAR 2013/142 (verkeersongeval zzp er) p. 220 Schade aan een derde (6:170/171) -Rb. Midden-Nederland, 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498, JA 2013/123 m.nt. Kolder, NJF 2013/379 (brandschade door zzp er). (herhaling) Schade aan de werkgever (7:661) -Hof Arnhem 31 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2352, JA 2012/84, JAR 2012/67 (schade aan konijnenhouderij). (herhaling) -Hof Leeuwarden 16 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3850, VR 2014/68 en 14 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA1416 (schade aan taxi) (herhaling). -HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1629, Prg. 2014/216, JAR 2014/193, NJB 2014/1433, RvdW 2014/971, JIN 2014/145 (diefstal leaseauto)(herhaling) 7

8 Fokko T. Oldenhuis Kelderluikfactoren vormen binnen afd slechts het sluitstuk Kanttekeningen bij een container (Hof s Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196) 1 1. Inleiding Op 4 maandag oktober 2010 vond in Groningen in het Academiegebouw het jaarlijks Gronings letselschadecongres plaats onder het thema Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij? De organisatoren 2 hadden op het moment waarop zij dat thema kozen niet kunnen bevroeden dat de timing van dat onderwerp perfect was. Nog in diezelfde week wees de Hoge Raad het Hangmat-arrest 3 en ruim een maand na het congres volgde het Wilnisarrest. 4 In het Hangmatarrest werden de grenzen op welhaast revolutionaire wijze verruimd, terwijl in het Wilnisarrest de grenzen onverwacht werden beperkt. Beide arresten hingen op 4 oktober 2010 reeds tegen de hanenbalken van die statige Groningse aula, alwaar het debat plaatsvond. Er werd driftig gedebatteerd over nut en noodzaak van verruiming én beperking. Gerrit van Maanen even terug in het aloude Groningse nest was een van de sprekers. Van Maanen sprak over Afbakeningsinstrumenten voor kwalitatieve aansprakelijkheden. 5 In dat kader passeerden uiteraard de uitspraken van de Rechtbank en het Hof Amsterdam in de Wilniszaak de revue. Beide instanties stonden diametraal tegenover elkaar; zowel qua redenering als qua uitkomst. Dat verschil in benadering manifesteerde zich ook tijdens de congresdag. Van Maanen sloot zich op de hem eigen wijze met verve aan bij het standpunt van het hof. Hij wees erop dat binnen risicoaansprakelijkheid Kelderluikfactoren uitsluitend een rol mogen spelen aan de zijde van de gelaedeerde, terwijl bij foutaansprakelijkheid de veroorzaker in de volle schijnwerpers van de Kelderluikfactoren staat. Bij risicoaansprakelijkheid vertrekt men, aldus Van Maanen, vanuit het slachtofferperspectief en wordt de aansprakelijkheid van de bezitter beheerst door het verwachtingspatroon dat het slachtoffer heeft of mocht hebben. Kelderluikfactoren raken in dat geval de rechtspositie van de bezitter niet. 6 Oldenhuis zit helemaal fout en heeft er niks van begrepen, zo ging hij gedreven voort, daarbij de zaal inkijkend met een aan vrolijkheid grenzende beslistheid. 7 Ik had in de Wissinkbundel 8 de uitspraak van het Hof Amsterdam in de Wilniszaak scherp bekritiseerd en in navolging van de Rb. Amsterdam betoogd dat ten aanzien 1 Dit opstel vormt een bewerking van de annotatie onder Hof s Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196 (Meisje valt van bouwcontainer) in JA 2014/2. 2 H. Vorsselman, A. Kolder en F.T. Oldenhuis. 3 HR 8 oktober 2010, LJN BM6095, NJ 2011, 465 m.nt. Hartlief (Hangmat). 4 HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012, 155 m.nt. Hartlief (Wilnis). 5 Zijn referaat werd nadien gepubliceerd: G.E. van Maanen, De meerwaarde van artikel 6:174 BW. Van Zeeland naar Wilnis en terug, F.T Oldenhuis en H. Vorsselman (red.), Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Bijdragen aan het derde Gronings Letselschadecongres gehouden op 4 oktober 2010, georganiseerd door de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid Rijksuniversiteit Groningen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 27 e.v. In zijn publicatie is het Wilnisarrest verwerkt. 6 Van Maanen, De meerwaarde van art. 6:174 BW, p. 35/36. 7 Van Maanen, De meerwaarde van art. 6:174 BW, p. 41/42. 8

9 van het door de overheid verrichte onderhoud aan publieke werken, zoals dijken en openbare wegen, de Kelderluikfactoren ook op het terrein van de kwalitatieve aansprakelijkheid een rol van betekenis spelen aan de zijde van de bezitter. 9 De Hoge Raad volgde de door de rechtbank ingezette koers, nam expliciet afstand van de door het hof gevolgde redeneertrant en overwoog dat Kelderluikfactoren bij de uitleg van art. 6:174 BW een rol van betekenis spelen. De wetgever heeft immers, aldus de Hoge Raad, een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen (r.o slot). Een grote stap terug, aldus Van Maanen. 10 In de lagere rechtspraak ná het Wilnisarrest lijkt er inmiddels sprake te zijn van een ware dijkdoorbraak, maar dan in dogmatische zin. Herhaaldelijk treft men in het samenstel van overwegingen de gedachtegang aan alsof toetsing aan art. 6:162 enerzijds en toetsing aan art. 6:173/174 BW anderzijds in wezen neerkomt op dezelfde bezigheid. Het lijkt wel alsof de lagere rechtspraak het schot dat vanaf 1992 tussen afd en leek te bestaan, aan het slopen is. Schuld en risico vormen weer (d.w.z. als onder het BW (oud)) twee kleuren waterverf, die weliswaar een kleurrijk beeld vormen, maar niet of nauwelijks van elkaar te onderscheiden zijn. Is dat de bedoeling van Wilnis? Krijgt Van Maanen dan uiteindelijk toch gelijk? Het leek me passend in deze bundel die boeiende problematiek, die ons beiden bezighoudt, te bespreken. Ik doe dat aan de hand van Hof s-hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196, JA 2014/2, RAV 2014/7 (Meisje valt van bouwcontainer). Er zijn meer uitspraken uit de lagere rechtspraak die in dit verband de moeite van het bespreken waard zijn, 11 maar in dit korte bestek zie ik daarvan af. 2. Afdeling (Kwalitatieve aansprakelijkheid) Bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 werd op tal van plaatsen binnen de Boeken 3, 5 en 6 de rechtspraak, zoals die zich in de loop der jaren had ontwikkeld, gecodificeerd en meestal op een overzichtelijker wijze verwoord. Soms werd bewust gebroken met het oude systeem; op weer andere plaatsen werd een reeds ingezette trend versterkt. In afd. 6.3 BW (Onrechtmatige Daad) ziet men al die aspecten terug. Verbreding en versterking van een beginsel dat reeds in het oude BW was neergelegd ziet men treffend terug in de stevige uitbreiding van de vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid. Op dat punt is de verandering van afd. 6.3 BW in vergelijking met het oude BW het sterkst. Zowel de aansprakelijkheid voor personen als voor zaken werd verbreed, zij het dat die trend zich het sterkst deed voelen bij de aansprakelijkheid voor zaken (gebrekkige roerende zaken, wegen en leidingen en de centralisering in de richting van de bedrijfsmatige gebruiker). Nadien in 1995 nog aangevuld met de invoering van art. 6:175 BW e.v. (gevaarlijke stoffen, mijnbouwwerken, etc.); in 2002 opnieuw aangevuld (schade ten gevolge van mijnbouwwerken). De stevige uitbreiding van de kwalitatieve aansprakelijkheid dient te worden verstaan in het licht van het beginsel van de slachtofferbescherming. Dat beginsel werd steeds sterker in een maatschappij met ingrijpender vormen van industrialisatie. De schade dient primair te worden afgewenteld op diegene die het 8 F.T. Oldenhuis, Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; kanttekeningen bij een dijkdoorbraak, in: Markante Analyses, opstellen, op 17 december 2009 aangeboden aan Mark Wissink, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 113 e.v. 9 Oldenhuis, Markante Analyses, p Van Maanen, De meerwaarde van art. 6:174 BW, p Zie vooral Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR 6992, NJF 2011, 378 (Racemotor met losrakend vliegwiel tijdens een race). Zie daarover nog vt. 15 en 18. 9

10 gevaar (bedrijfsmatig) deed ontstaan, ook als er aan de zijde van de bezitter of gebruiker geen sprake is van verwijtbaar gedrag. Vanaf de zestiger jaren van de vorige eeuw tot begin 2000 kreeg het zojuist omschreven slachtofferbeginsel sterker accent, mede vanwege de verzekerbaarheid van de bedrijfsmatige risico s. In beschouwingen over afd. 6.3 kwam dat onder meer tot uitdrukking vanwege het scherpe onderscheid dat veelal werd gemaakt tussen afd (onrechtmatige daad) en afd (kwalitatieve aansprakelijkheid). Kwalitatieve aansprakelijkheid werd gedefinieerd als aansprakelijkheid in hoedanigheid, die niet terug te voeren is tot eigen foutief gedrag van de aansprakelijk gestelde. Aldus opgevat bestaat er welhaast een waterscheiding tussen de beide afdelingen, waarbij slechts de tenzij-formule als begrenzing en afbakening van de kwalitatieve aansprakelijkheid functioneert. 12 Het in 2010 verschenen Wilnisarrest, waarbij de Hoge Raad overwoog, dat Kelderluikfactoren ook binnen afd bij de afbakening van aansprakelijkheid een rol van betekenis vervullen, kan in dit opzicht als een dogmatische doorbraak worden beschouwd. De smalle brug van de tenzij-formule, die vanaf 1992 de enige verbinding tussen afd en vormde, lijkt door het Wilnisarrest te zijn verbreed. De lagere rechtspraak lijkt dat signaal evenwel zo royaal op te pakken dat de route tussen beide afdelingen een druk bereden snelweg dreigt te worden. Zijn we daarmee wel op de goede weg? 3. Het Wilnisarrest Naar aanleiding van de dijkdoorbraak bij Wilnis spraken de ingelanden en de gemeente, de bezitter van de dijk aan voor de kosten van bestrijding en herstel. Daarbij stelden zij dat de dijk gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW. Het Hoogheemraadschap stelde daar tegenover dat de dijk gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De kadeverschuiving zou zijn veroorzaakt door omstandigheden die volgens de toenmalige inzichten niet werden aangemerkt als risicofactoren of faalmechanismen. De rechtbank oordeelde dat ten tijde van de dijkdoorbraak langdurige droogte niet bekend was als faalmechanisme, alsmede dat de dijk bewezen had bestand te zijn tegen de toen wél bekende belastingsituaties van hoog water en extreme neerslag. Hieruit volgde volgens de rechtbank dat op het moment van de dijkdoorbraak niet kon worden gezegd, dat deze niet voldeed aan de daaraan in de zin van art. 6:174 BW in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. 13 Het hof stak de zaak volstrekt anders in, waarbij art. 6:174 BW min of meer een absoluut risicokarakter werd toegedicht: noch de toenmalige stand van de wetenschap en techniek noch de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, stonden volgens het hof aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in de weg. Ook deed aan aansprakelijkheid niet af dat extreme droogte ten tijde van de dijkdoorbraak nog niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken, aldus het hof, omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap komt. 14 De Hoge Raad corrigeerde de te absolute opvatting van het hof voor wat betreft de werking van art. 6:174 BW en is van oordeel dat de zgn. Kelderluikfactoren, ook bij de invulling van art. 12 Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht 2003/1101, Nieuwenhuis WPNR 5666, Klaassen, diss, p Rb. Amsterdam 29 november 2006, LJN AZ3399, JA 2007, 10 (Gemeente De Ronde Venen- Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht). 14 Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI7389, JA 2009, 126 (Gemeente De Ronde Venen- Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht). 10

11 6:174 BW een rol spelen. Het Wilnisarrest leert ons dat pas in het geval het gebrek of het gevaar bij nagenoeg niemand bekend was of bekend kon zijn we spreken dan niet over onbekendheid met het gebrek of gevaar, maar onbekendheid van het gebrek of gevaar 15 we het gebied van afd BW aan het verlaten zijn. Kortom, ook kwalitatieve aansprakelijkheid houdt ergens op. Maar dat betekent naar mijn oordeel niet dat de Kelderluikfactoren binnen afd nu geheel en al de toon van de muziek bepalen. In lagere rechtspraak ná Wilnis de uitspraak van het Hof s-hertogenbosch van 10 september 2013 vormt daar een voorbeeld van gaat het m.i. niettemin te veel die kant op. 4. Hof Den Bosch ECLI:NL:GHSHE:2013: 4196,JA 2014/2, RAV 2014/7 (Val van bouwcontainer) 16 Een 9-jarig meisje klimt op een drie meter hoge container, bestemd voor de opslag van bouwmaterialen Deze container is door de aannemer met toestemming van de gemeente Veldhoven aan de rand van een speelveld samen met andere containers neergezet. Klimmen is meestal gemakkelijker dan dalen; ook bij containers. Dus sprong het meisje er vanaf met alle gevolgen van dien. Zij liep ernstig letsel op. De ouders spraken nadien in hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van het kind de aannemer aan. Zij baseerden zich primair op art. 6:173 BW, subsidiair op art. 6:162 BW. Wat betreft de primaire vordering onderzocht de rechtbank of er in casu sprake is van een zaak waarvan bekend is dat zij een bijzonder gevaar oplevert dat de gelaedeerde in de gegeven omstandigheden niet behoefde te verwachten. De rechtbank constateerde dat niet gebleken is dat voor dergelijke containers specifieke voorschriften gelden. Evenmin kan, aldus de rechtbank, worden gezegd dat deze container voor zijn functie ongeschikt was. Er is, zo constateert de rechtbank, derhalve geen sprake van een intrinsiek gebrek. Wel was de container erg gemakkelijk te beklimmen. En daarmee betrad de rechtbank fase 2: de subsidiaire vordering. Resteert de vraag of de aannemer maatregelen had moeten nemen om het klimmen door kinderen tegen te gaan. De aannemer voerde nog aan dat ook indien hij klimontmoedigende maatregelen had genomen, daardoor het klimmen door kinderen wellicht niet zou zijn voorkomen. Kinderen laten zich, aldus zijn verweer, niet tegenhouden door rood-wit aangebrachte afzetlinten noch door geplaatste waarschuwingsborden. De rechtbank ging daarin mee en oordeelde beide aangevoerde gronden ondeugdelijk. Men zou verwachten ik memoreerde dat al dat de rechtbank, zich buigend over die laatste vraag, bezig was met de subsidiaire vordering. Toch ontstaat er op dat punt enige ruis in de overwegingen. In de visie van de rechtbank gaat het bij art. 6:173 BW en 6:162 BW om dezelfde vraag. Ik citeer: Partijen zijn het er verder over eens dat het ongeval niet is veroorzaakt doordat de container defect was of een ander intrinsiek gebrek vertoonde. De gestelde aansprakelijkheid is hier gebaseerd op de omstandigheid dat de - ongeveer drie meter hoge - container zodanig was geconstrueerd dat deze, vooral voor kinderen, gemakkelijk te beklimmen was en dat [Gedaagde] (mede daarom) maatregelen had moeten nemen om het beklimmen van de container door kinderen te verhinderen. Aldus is de vraag of de container gebrekkig is, feitelijk dezelfde als die of [Gedaagde] een zorgplicht heeft geschonden in de zin van artikel 6:162 BW (curs., f.t.o.). 15 D.N.R. Wegerif, Aansprakelijkheid van een dijkbeheerder, NTBR 2011/34, p Vernietiging van Rb. s-hertogenbosch 5 okt. 2011, LJN BT

12 Is het schot tussen afd en dan geheel en al gesloopt? Je zou het wel denken. De zojuist geciteerde (gecursiveerde) zinsnede, dat de vraag of de zaak gebrekkig is feitelijk samenvalt met de vraag of de bezitter zijn zorgplicht heeft geschonden, treft men ná de publicatie van het Wilnisarrest in de lagere rechtspraak herhaaldelijk aan 17. In appel komt het hof tot een andere beoordeling van de handelwijze van de aannemer. Als containers aan de rand van een speelveld worden geplaatst, ligt het voor de hand dat zij de aandacht trekken van spelende kinderen, aldus het hof. Dat effect wordt versterkt door het feit dat de container, zoals de onderhavige, gemakkelijk te beklimmen is. Het hof wijst er in dat verband op dat elders in het dorp meerdere containers wél waren afgezet met hekken. Met weinig kostbare maatregelen had het klimgedrag kunnen worden ontmoedigd, aldus het hof. Men lette erop dat het hof eerst de ernst van het gevaar en de voorzienbaarheid van het letsel benoemt en vervolgens aangeeft dat het kostenaspect geen belemmering behoefde te zijn om die maatregelen te treffen. Dat is m.i. Kelderluiken volgens het boekje. Naar mijn oordeel pareert het hof voorts volkomen terecht het argument van de aannemer dat hekwerken het klimmen niet hadden kunnen voorkomen. Juist met betrekking tot art. 6:162 BW staat het onderzoek naar de handelwijze van de dader, zoals Van Maanen terecht betoogde, voorop en niet het gedrag van de gelaedeerde. Bovendien geldt binnen de profit-sfeer een verscherpte zorgvuldigheidsnorm. Uiteraard zijn hekken geen garantie dat klimactiviteiten achterwege blijven. Maar aangebrachte hekken versterken wel de verwachting dat men achter de hekken gevaar kan verwachten en derhalve moet afzien van klimmen. Aldus geobjectiveerd, geldt die waarschuwing ook voor kleine kinderen (Hoge Raad 12 november 2004, NJ 2005, 138 (Sneeuwballende kinderen). Men zou verwachten dat het hof wat betreft het oordeel over art. 6:173 BW de vordering vanwege de afwezigheid van een intrinsiek gebrek afwijst en wat betreft de subsidiaire vordering van art. 6:162 BW tot een ander oordeel komend en de vordering op die grond toewijst. Toch gebeurde dat niet. Ook het hof meent dat het antwoord op de vraag of art. 6:173 BW dan wel art. 6:162 BW van toepassing is, als twee kleuren waterverf nauwelijks van elkaar te onderscheiden is. En daarmee komen we aan het meest interessante onderdeel van dit arrest. Op dát punt zitten rechtbank en hof kennelijk op één lijn. In zijn grieven borduurt ook de eiser op de lijn van de rechtbank voort. Hij betoogt dat in wezen niet alleen art. 6:162 BW door de rechtbank onjuist is uitgelegd, maar tevens art. 6:173 BW, omdat dit feitelijk daarbij de rechtbank citerend dezelfde vragen zijn. Hij verwijst in één adem naar Kelderluik én Wilnis: Naar de mening van [de vader] is genoemde overweging niet (geheel) juist, omdat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het Wilnisarrest (ECLI:NL:HR: 2010:BN6236). Uit dat arrest, dat ook betekenis heeft voor artikel 6:173 BW, blijkt volgens [de vader] dat uitsluitend absolute niet-kenbaarheid ofwel objectieve onbekendheid van het 17 Illustratief in dit opzicht is Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR 6992, NJF 2011, 378 (Racemotor met losrakend vliegwiel tijdens een race), waarin het Hof met betrekking tot de toepassing van art. 173 overweegt: Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol (r.o. 3.20). Zie verder nog: Rb. Rotterdam 22 februari 2012, LJN BV6621, JA 2012,98,NJF 2012,129 (Val op voetpad, CS Den Haag). 12

13 gevaar de bezitter van de gebrekkige (on)roerende zaak vrijuit doet gaan. Dit betekent voor het onderhavige geval dat eventuele subjectieve onbekendheid van [Bouwbedrijf] met het gevaar, haar aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:173 BW niet wegneemt. De rechtbank is volgens [de vader] het risicokarakter van genoemd artikel uit het oog verloren. Het verweer van [Bouwbedrijf] dat zich nimmer eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan is dan ook niet relevant, aldus [de vader] (r.o ). Het Hof gaat met deze aanpak mee: Juist is dat het Wilnisarrest ook betekenis heeft voor de toepassing van artikel 6:173 BW. Dat artikel kent immers een vergelijkbaar criterium van gebrekkigheid als in artikel 6:174 BW. Het gaat dus ook in eerstgenoemd artikel om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de roerende zaak mag stellen, waarbij zowel veiligheidsnormen als zorgvuldigheidsnormen een rol spelen (r.o ). En voorts: Niet relevant is of zich eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan. Het gaat er om of sprake is van geobjectiveerde onbekendheid bij [Bouwbedrijf] met de mogelijkheid dat zich het gevaar zou kunnen voordoen dat een kind als [minderjarige dochter] de container zou beklimmen en er vervolgens van af zou springen of glijden (curs., f.t.o.). Dat is zie ook het vorenoverwogene gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bewuste container, gezien alle hiervoor besproken omstandigheden, een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6: 173 BW oplevert. Het voorgaande leidt tevens tot de conclusie dat [Bouwbedrijf] door geen hekwerk rond de container te plaatsen een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan op grond waarvan zij onzorgvuldig heeft gehandeld en aansprakelijkheid is in de zin van artikel 6: 162 BW (r.o ). Naar mijn oordeel ligt hier de bron van verwarring. In het Wilnisarrest wordt eerst onderzocht of de zaak, in dat geval de veendijk, onder de regeling van de betreffende bepaling (art. 6:174 BW) kan vallen. A-G Spier meende van niet. Ook bij art. 6:173 BW dient de rechter die voorvraag te beantwoorden. Vervolgens komt dan aan de orde of in casu wel sprake is van een intrinsiek gebrek. Die voorvraag speelt bij art. 6:173 BW vanwege de in die bepaling genoemde bijzondere vereisten in nog veel sterkere mate dan in geval van art. 6:174 BW. Als die voorvragen bevestigend worden beantwoord, komt pas de vraag in beeld of kennis omtrent het gebrek de aansprakelijkheid van de bezitter blokkeert. Het antwoord luidt in beginsel ontkennend. Dat een bezitter niet bekend is met het gebrek, is voor de toepassing van art. 6:174 BW en van 6:173 BW niet relevant. 18 Dat het gebrek door toedoen van een derden heeft kunnen ontstaan, disculpeert de bezitter evenmin. Hoe de oorzaak van het gebrek ontstond is in principe ook niet van belang. Het Hof Amsterdam in de Wilniszaak redeneert in het verlengde van deze denkrichting. Dat de dijkverschuiving ten gevolge van een bodemverschuiving zou zijn ontstaan, blokkeert de toepassing van art. 6:174 naar het oordeel van het hof niet; evenmin het feit dat in de kring van dijkbeheerders de wetenschap ontbrak dat een veendijk ten gevolge van aanhoudende droogte zou kunnen scheuren. Tot zo ver is er wat het toetsingsproces met betrekking 18 Uiteraard dient de subjectieve kennis van de bezitter of beter gezegd het ontbreken van kennis ten aanzien van het intrinsieke gebrek te worden geobjectiveerd. 13

14 tot de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter op basis van art. 6:173 nog geen spoor van de Kelderluikcriteria te zien en geschiedt die toetsing via een eigen spoorbreedte. Het is pas op dat laatste zojuist omschreven punt dat de Hoge Raad de denkrichting van het hof corrigeert: indien in de kring van de dijkbeheerders niemand het gevaar kon kennen (objectieve onbekendheid van het gebrek) bestaat er onvoldoende reden om de kwalitatieve aansprakelijkheid te laten voortbestaan. In de bewoordingen van het Wilnisarrest: indien het gebrek naar de toenmalige stand van de wetenschap en techniek niet bekend en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar was (r.o ). Zie ik het goed dan wordt pas in die fase de invloed van de Kelderluikfactoren zichtbaar: als het gevaar voor niemand voorzienbaar is houdt zelfs kwalitatieve aansprakelijkheid op te bestaan. Als je van het bestaan van het gevaar niet kent, is het ook niet goed denkbaar welke maatregelen je had moeten treffen. Op het gebied van afd doen pas in de slotfase van het toetsingsproces de Kelderluikfactoren van zich spreken. De Kelderluikfactoren functioneren hier ook niet als uitbreiding van kwalitatieve aansprakelijkheid kwalitatieve aansprakelijkheid is naar zijn aard immers welhaast onbeperkt maar veeleer als beperking van kwalitatieve aansprakelijkheid. De vraag of de zaak gebrekkig is valt m.i. dan ook niet feitelijk samen met de vraag of de bezitter zijn zorgplicht heeft geschonden. Tegen het gemak waarmee in de lagere rechtspraak beide vragen worden samengevoegd zie daarover mijn opmerking hiervoor blijf ik mij dan ook verzetten. Ik geef direct toe dat de invloed van de Kelderluikfactoren binnen afd lastig af te bakenen is. Ik zou mij kunnen voorstellen dat op het terrein van de publieke werken de zojuist geschetste waakhondfunctie van de Kelderluikfactoren meer zichtbaar wordt dan ingeval het gaat over schade die in de bedrijfsmatige sfeer ontstaat. Wilnis, maar ook Paalrot 19 passen binnen die zojuist voorgestelde aanpak. 20 In het onderhavige geval had de betreffende container geen intrinsiek gebrek, maar had de ondernemer vanwege de aanzuigende werking die een hoge container op kinderen heeft, maatregelen moeten nemen. De ondernemer liet dat na. Dat is onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 BW; niet minder, maar ook niet meer. Ook al zijn door het Wilnisarrest de art. 6:162 en 6:174 BW meer met elkaar verstrengeld geraakt dan voordien werd aangenomen, dat wil nog niet zeggen dat indien ter zake van een opstal of ter zake van een roerende zaak een zorgplicht is geschonden, daarmee tevens de opstal of de roerende zaak als een gebrekkige opstal of als een gebrekkige zaak dient te worden beschouwd. Of de zaak gebrekkig is dient naar mijn oordeel in de voorfase reeds te worden vastgesteld. Bij het onderzoek naar de vraag of art. 6:173 BW al dan niet van toepassing is overweegt het hof dat het daarbij gaat of er sprake is van geobjectiveerde onbekendheid dat kinderen op containers kunnen klimmen. Dat had de ondernemer kunnen of behoren te weten, aldus de gedachtegang van het hof, en dús is art. 6:173 BW van toepassing. Naar mijn oordeel is de afwezigheid van geobjectiveerde 19 HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, LJN BX 7487, JA 2013, 4, NJ 2012/689, RvdW 2012/1519, RAV 2013/25 (Paalrot). 20 In dezelfde richting reeds: F.T. Oldenhuis, Hoge Raad zet in Wilniszaak rem op te ruime risicoaansprakelijkheid, NJB NJB 2011,

15 onbekendheid onvoldoende argument om de aanwezigheid van een intrinsiek gebrek aan te nemen Let op de voorvragen! Ik zou er voor willen pleiten om bij het zoeken naar het antwoord op de vraag of de art. 6:174 resp. 6:173 BW voor toepassing in aanmerking komen, de voorvragen meer accent te geven. Dat geldt in de eerste plaats ten aanzien van het antwoord op de vraag of de betreffende zaak überhaupt onder de reikwijdte art. 6:173 resp. 6:174 BW valt. Een container die aan de rand van de openbare weg wordt gezet met het doel om door de ophaaldienst te worden geleegd, maar door harde windstoten op de openbare weg belandt met als gevolg dat schade bij derden ontstaat, bezit daardoor nog geen gebrek. Dat geobjectiveerde onbekendheid aan de zijde van de bezitter niet aan de orde is, wil niet zeggen dat dus art. 6:173 BW van toepassing is. Idem t.a.v. een container aan de rand van een speelweide, zonder plaatsing van een hek. In beide gevallen is er enkel sprake van niet-zorgvuldig handelen in de zin van art. 6:162 BW. In de hiervoor aangehaald uitspraak van het Hof Amsterdam van 5 juli 2011 met betrekking tot de kapotte racemotor overwoog het hof dat de motor noch een fysiek noch een intrinsiek gebrek vertoonde en dat niet kon worden gezegd dat de motor in enig opzicht ongeschikt was voor zijn primaire functie. Bijkomende omstandigheid was dat de motor in de staat waarin hij zich bevond d.w.z. zonder een deksel of een beugel over het vliegwiel door de technische commissie van de organisatie was goedgekeurd. Indien men tot het oordeel komt dat aansprakelijkheid hier zou moeten worden afgewezen dan ligt m.i. het voor de hand dat reeds te doen via de voorfase door te oordelen dat in de gegeven omstandigheden het intrinsiek gebrek van déze motor ontbrak. Onnodig en verwarrend is het dan, zoals het hof in die zaak deed om in het kader van art. 6:173 BW nog een passage te wijden aan de vraag of in casu een gedragsnorm is geschonden. 22 Een bevestiging van mijn standpunt vond ik in Rb. Den Haag CLI:NL:RBSGR:2012:BY3477. Het betrof schade die ontstond door het deponeren van een grote zandhoop (4 meter hoog over een lente van 250 meter en een breedte van 30 meter), bestemd voor het egaliseren van een bouwlocatie. Door een harde stormwind waaide een deel van het zand een nabijgelegen kassencomplex binnen en beschadigde een groot deel van de cyclamen. De kweker sprak in kort geding de betrokken aannemer aan; primair op grond van art. 6:173 BW, subsidiair op grond van art. 6:162 BW. De rechtbank achtte art. 6:173 BW niet van toepassing. Het verwaaien van het zand is niet te wijten, aldus de rechtbank, aan een gebrekkige eigenschap van het zand, doch aan een aan zand inherente eigenschap. 21 In art OO werd aanvankelijk de term gebrek gebruikt. Nadien is die term vervangen door een uitgebreidere omschrijving. Het moet gaan om een zaak die niet voldoet aan de eisen die men daaraan mag stellen. Met de gewijzigde formulering is geen wezenlijke verandering beoogd, aldus Klaassen, diss., p. 95; in dezelfde zin: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/218. Keirse, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2012/98 betoogt dat bij art. 6:173 moet gaan om een intrinsiek gebrek. Zij voegt daaraan toe dat die aanduiding in doorsneegevallen verhelderd werkt, maar in grensgevallen geen oplossing biedt. 22 Hof: De gestelde aansprakelijkheid (bedoeld is art. 6:173, f.t.o.) is hier gebaseerd op het ontbreken van een voorziening een beugel of deksel over het vliegwiel die (onbestreden) niet noodzakelijk is voor de primaire functie van de motor, dan wel het schenden van een gedragsnorm, namelijk het niet (periodiek) met een momentsleutel controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt. Ter zake van de gestelde aansprakelijkheid is dan met name van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar het losraken van de moer en het vliegwiel naar objectieve maatstaven beoordeeld (r.o. 3.21). 15

16 Dat de aannemer mogelijkerwijs maatregelen had moeten treffen, maakt dat oordeel niet anders. Of de subsidiaire vordering op basis van art. 6:162 BW toewijsbaar was, bleef in kort geding vooralsnog onbeslist. 6. Slot Schrijven over de grenzen van de kwalitatieve aansprakelijkheid blijft een zoektocht. Het gaat erom een balans te vinden tussen de belangen die veelal conflicteren. Het beginsel van de slachtofferbescherming kent ook een grens. In een tijd van economische neergang komen die grenzen eerder in beeld. Spier heeft daar naar mijn oordeel de afgelopen jaren herhaaldelijk en m.i. terecht op gewezen. Zie ik het goed, dan is het verschil tussen afd en vanaf het ontstaan van het nieuwe vermogensrecht wel eens wat al te scherp neergezet, als zouden gedragsnormen binnen afd er niet toe doen. Mijn dissertatie uit is op dat punt achteraf bezien ook te scherp aangezet. In zoverre lijkt Wilnis winst. Maar je moet het niet overdrijven. Heeft Van Maanen dan toch ongelijk? Tussen vrienden voor het leven, die meer delen dan enkel debatteren over positief recht, is het antwoord op die vraag niet echt van belang. Ik vermoed dat we het verschil in mening uiteindelijk wel zullen delen. Want: Wie niet wil delen is zijn bestaansrecht kwijt 24, om tot slot een psalmvers te citeren; Gerrit verwacht niet anders. 23 Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen, diss. RUG 1985, Deventer 1985 p. 1-4 en p Uit: Evangelische liedbundel, Gezang 269, Boekencentrum Zoetermeer 2008, p

17 ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1826 Deeplink Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2012:BX7575, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7575 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid voor ongeval met brandpasta Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2011/110 Uitspraak 5 april 2011 GERECHTSHOF TE ARNHEM NEVENZITTINGSPLAATS LEEUWARDEN ARREST in de zaak van: 1. [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2] beiden wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. H. de Jager te Zoetermeer, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HENDI B.V., gevestigd te Rhenen, 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. de naamloze vennootschap RVS SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Ede, GEÏNTIMEERDEN, advocaat van geïntimeerde onder 1.: mr. G. de Gelder te Woudenberg, advocaat van geïntimeerden onder 2. en 3.: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaardingen van 20 juli 2009 zijn appellanten, gezamenlijk [appellanten] of [appellanten], in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Zwolle- Lelystad (hierna: de rechtbank) van 22 april 2009, in deze zaak onder zaak- /rolnummer HA ZA gewezen tussen [appellanten] als eisers en 17

18 geïntimeerden, afzonderlijk respectievelijk Hendi, [geïntimeerde sub 2] en RVS, als gedaagden. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] hoofdelijk zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie heeft Hendi de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep. Bij memorie hebben ook [geïntimeerde sub 2] en RVS de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de kosten en de nakosten. [appellanten] hebben nog een akte genomen en Hendi heeft daarop geantwoord evenals [geïntimeerde sub 2] en RVS. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. De feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder De feiten een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1 Deze zaak volgt op een ongeluk op 20 juli 2003 in Almere. Dat was tijdens een feest, in de tuin van [X]. Haar dochter was jarig. Er waren ongeveer 30 bezoekers. Op een tafel in de tuin stonden drie warmhouders. [X] had deze geleend van [geïntimeerde sub 2]. Onder elk van de warmhouders stonden twee branders, metalen potjes gevuld met brandgel of brandpasta. Brandgel en brandpasta voor warmhouders bestaan meestal uit verdunde gedenatureerde ethanol of verdunde isopropyl alcohol ( alcohol ) en een verdikkingsmiddel. Deze branden met een kleurloze tot licht blauwe vlam. [geïntimeerde sub 2] zag dat één van de branders leeg was en dat de vlam was uitgegaan. Zij heeft deze weggehaald en op de hoek van de tafel gezet. Aan de veertienjarige [Y], die met zijn moeder op het feest was en meehielp, heeft [geïntimeerde sub 2] gevraagd om de brander bij te vullen uit een jerrycan. [geïntimeerde sub 2] is vervolgens het huis ingegaan. De toedracht van het daaropvolgend ongeluk is verder in deze zaak onverklaard gebleven. Zeker is dat opeens, sommigen hoorden een knal, de brandgel vlammend in het rond spatte. [appellanten], de buren van [X], zaten vlak bij de tafel. [appellant sub 1] was net opgestaan. Hij kreeg de brandende gel over zich heen. Hij heeft 3de graad brandwonden opgelopen aan buik, benen en handen. Hij is van 20 juli 2003 tot en met 26 augustus 2003 in het brandwondencentrum te Beverwijk opgenomen geweest. Hij is drie maal geopereerd. Door de wonden is hij blijvend getekend. [appellante sub 2] heeft 2de graad brandwonden opgelopen aan haar rechterbovenarm. 3.2 [appellanten] hebben in eerste aanleg van [geïntimeerde sub 2], van haar verzekeraar tegen wettelijke aansprakelijkheid RVS en van Hendi, als producent van de brandgel of brandpasta, hoofdelijk vergoeding gevorderd van hun schade, waaronder immateriële schade, en buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde sub 2] en RVS hebben de medegedaagde Hendi in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak en in de zaak in vrijwaring afgewezen. 3.3 Met grief 1 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 2] niet onzorgvuldig heeft gehandeld. [appellanten] achten het verwijtbaar dat zij een veertienjarige jongen opdracht heeft gegeven om de brander met brandgel te vullen en aan te steken, zonder verder toezicht te houden. [Y] was een kind, en de brandgel is een licht ontvlambaar product. De Nederlandse Brandwonden Stichting benadrukt in haar informatie over brandgel dat kinderen uit de 18

19 buurt van brandgel moeten worden gehouden. Daar komt bij dat een jerrycan met brandgel genaamd A-Heat is gebruikt, dat door Hendi op de markt wordt gebracht, en dat Hendi heeft gesteld dat op de verpakking vermeld staat dat de brandgel bestemd is voor professioneel gebruik, alsmede de waarschuwingen licht ontvlambaar en dat de brandgel buiten bereik van kinderen dient te worden bewaard. [geïntimeerde sub 2] heeft al deze waarschuwingen in de wind geslagen. Het hof oordeelt hierover als volgt Het verwijt dat [appellanten] aan [geïntimeerde sub 2] maken is begrijpelijk indien [geïntimeerde sub 2] inderdaad aan [Y] gevraagd heeft om te midden van een feest de brander te vullen met de licht ontvlambare brandgel en aan te steken. Het hof is van oordeel dat een veertienjarige in de regel weliswaar een kind genoemd kan worden, maar dat een veertienjarige niet meer zo jong en onbezonnen is, dat ieder contact met brandbare stoffen als de onderhavige vermeden dient te worden. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 2] [Y] heeft verzocht een brander bij te vullen is daarom niet zonder meer onzorgvuldig. Op die leeftijd is niettemin gelet op de omvang van het ontbrandingsgevaar en de gevolgen die ontbranding kan hebben enig toezicht op handelingen met licht ontvlambare producten en vuur toch nog wel geboden. Het hof acht voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld met haar opdracht aan [Y], dan ook doorslaggevend of zij hem ook gevraagd heeft om de brander aan te steken. Het hof moet concluderen dat dat niet is komen vast te staan, om de volgende redenen [geïntimeerde sub 2] heeft ontkend dat zij aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken. Zij heeft gezegd dat zij de koude brander, die uit was, opzij heeft gezet en [Y] alleen heeft gevraagd om die te vullen. [appellanten] hebben zich daartegenover beroepen op een brief van 18 oktober 2005 van AansprakelijkheidsExpertises & Consultancy B.V. (AEC), die ingeschakeld is door de advocaat van [appellanten] Bij die brief is gevoegd een door AEC opgestelde verklaring, die, volgens AEC, [geïntimeerde sub 2] tegenover hen zou hebben afgelegd. In die tekst staat dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] heeft gevraagd om de branders aan te steken. Het hof hecht aan die tekst evenwel niet zonder meer geloof om de hierna volgende redenen. Allereerst is die tekst door [geïntimeerde sub 2] niet ondertekend. [geïntimeerde sub 2] betwist ook de juistheid daarvan. Vervolgens is van belang, dat aan die brief ook (onbetwist wél ondertekende) teksten zijn gehecht van door AEC opgestelde verklaringen van [X], van een andere bezoeker van het feest, [Z], en van [appellanten]. [X] verklaart in die tekst: Na een seintje van mevrouw [geïntimeerde sub 2], heeft [Z] de potjes met gel aangestoken. [Z] verklaart in die tekst: Ik heb de potjes gel aangestoken. [appellant sub 1] verklaart in die tekst: Er kwam een jongen aanlopen, dat bleek later [Y] te zijn, die de rechauds kwam bijvullen. De gel voor de rechauds zat in een jerrycan. Hij liep naar de rechaud achter mij. De rechaud bleek te heet om vast te pakken, waarna [Y] de gel in de rechaud goot, waarna hij de rechaud wilde aansteken. Dat hoefde volgens [Z] niet omdat de rechauds al door hem waren aangestoken. Enkele seconden later stond ik op om mijn stoel te pakken om te verzetten om plaats te maken wanneer de mensen naar de tafels wilden om eten te halen. Net toen ik me omdraaide naar de tafels om de stoelleuning te pakken, hoorde ik een enorme knal als van een explosie. Ik kreeg direct veel brandende hete gel over mij heen, mijn kleren vatten onmiddellijk vlam. Uit deze verklaringen volgt veeleer dat [geïntimeerde sub 2] juist niet aan [Y] opdracht heeft gegeven om de brander(s) aan te steken. Uit de verklaring van [X] volgt namelijk dat [geïntimeerde sub 2] niet aan [Y], maar aan [Z] heeft gevraagd om de branders aan te steken. Uit de verklaring van [appellant sub 1] volgt dat het aansteken door [Y] niet meer nodig was ( Dat hoefde volgens [Z] niet [...] ). Uit de verklaringen kan dan ook niet worden afgeleid wat [geïntimeerde sub 2] precies aan [Y] heeft gevraagd en wat [Y] vervolgens heeft gedaan. Een verklaring van [Y] zelf, die hierover mogelijk duidelijkheid had kunnen geven, is niet in het geding gebracht. 19

20 3.3.3 Er is verder geen bewijs aangeboden dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken. [appellanten] hebben wel aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] de opdracht heeft gegeven om met een jerrycan met brandgel de brander te vullen, maar ook indien [appellanten] in het bewijs daarvan zouden slagen, zou daarmee nog niet zijn gegeven dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] ook de opdracht heeft gegeven om de brander aan te steken Het is onbevredigend dat in deze zaak aldus niet is komen vast te staan wat er precies is gebeurd, maar het hof mag niet aannemen dat [geïntimeerde sub 2] zonder toereikend toezicht aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken en daarmee dat [geïntimeerde sub 2] voor de schade aansprakelijk is - als daarvan geen althans onvoldoende bewijs is ingebracht Voorts kan evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig is geweest vanwege de vermelding op de verpakking dat de brandpasta bestemd is voor professioneel gebruik. Op het door Hendi ingebracht etiket staat: Brandstof voor professioneel gebruik, geschikt voor chafing dishes, branders voor gourmetsets, fondue en steengrillen. Uit die mededeling behoeft niet een waarschuwing te worden afgeleid dat het bijvullen van de brandstof waarvan niet is gesteld dat die zich in samenstelling of toepassing onderscheidt van voor consumenten verkrijgbare brandstof - door een niet-professional gevaarlijk is. De op het etiket vermelde waarschuwing licht ontvlambaar brengt evenmin mee dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig is geweest, nu zij, naar onbestreden is gebleven, de brander op de tafel opzij heeft gezet en zij aan [Y], naar moet worden aangenomen, niet heeft gevraagd om de brander ook aan te steken. Ten slotte leidt ook de vermelde waarschuwing buiten bereik van kinderen bewaren er niet toe dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Het hof verwijst naar hetgeen onder is overwogen. Bovendien hebben [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de wijze waarop [Y] zich van zijn opdracht (het bijvullen van de brander) heeft gekweten de oorzaak is van het ongeval dat hen is overkomen Daarnaast hebben [appellanten] twee mogelijke alternatieve scenario s van het gebeurde voorgesteld waaruit onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde sub 2] zou blijken Allereerst, dat het ongeluk niet is veroorzaakt doordat [Y] de brandgel heeft aangestoken, maar doordat de jerrycan in de zon stond, zich daarin vervolgens alcoholdamp had gevormd en dat die damp, door het uitschenken in een nog warme brander, is ontvlamd. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] in dit verband aldus, dat [geïntimeerde sub 2] dan onzorgvuldig zou hebben gehandeld door [Y] te vragen om een hete brander te vullen met brandgel. Het hof volgt deze versie van het ongeval niet, nu niet is gebleken dat de brander nog zó heet was, dat die de alcoholdamp vlam heeft kunnen doen vatten. Daarvoor zou, volgens een door Hendi overgelegd, op dit punt niet tegengesproken rapport van [de rapporteur] van 20 september 2007, een temperatuur van ten minste 370 0C nodig zijn geweest. De enkele hiervoor aangehaald - verklaring van [appellant sub 1] dat de warmhouders te heet waren om aan te pakken is onvoldoende om dat aan te nemen. [geïntimeerde sub 2] heeft betwist dat de brander nog warm was en bewijs dat de brander nog zo heet was is niet aangeboden. Bovendien zou de brandgel dan meteen vlam hebben gevat met alle gevolgen van dien, en niet pas na enige tijd. Deze gang van zaken kan dan ook niet worden aanvaard Het tweede alternatieve scenario behelst de mogelijkheid dat [Y] de aangestoken brander uit zijn handen heeft laten vallen nadat er iets naar hem geroepen was naar het hof begrijpt vanwege een schrikreactie en met de rondspattende brandgel als gevolg. Ook dit scenario, waarvan geen bewijs is aangeboden, volgt het hof niet, omdat dit geheel speculatief is, en bezwaarlijk is te verenigen met het gegeven dat [Y] zelf niets is overkomen. Bovendien volgt uit dit scenario niet dat [geïntimeerde sub 2] met haar opdracht onzorgvuldig is geweest. [geïntimeerde sub 2] mocht er van uit gaan dat [Y], op veertienjarige leeftijd, niet meer zo onvoorzichtig of gemakkelijk af te leiden is als een klein kind, en zij behoefde er dan ook geen rekening mee te houden dat hij de brander, die zij voor hem op tafel opzij had gezet, uit zijn handen zou laten 20