Bestuursrecht en ICT. Marga Groothuis Juridische Tweedaagse VNG 28 oktober 2013

Transcriptie

1 Bestuursrecht en ICT Marga Groothuis Juridische Tweedaagse VNG 28 oktober 2013

2 Programma Twee elementen: 1. Het bestuursorgaan op internet elektronisch bestuurlijk verkeer 2. De bestuursrechter op internet elektronisch procederen bij de bestuursrechter

3 Digitale Overheid - begripsafbakening Concept digitale overheid (synoniemen: eoverheid, egovernment, Digital Government) Kern: inzet van ICT bij de uitvoering van taken en de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden door overheidsorganen

4 Digitale overheid - begripsafbakening Onderscheid: inzet van ICT voor communicatie overheid-burger, incl. het verrichten van rechtshandelingen inzet van ICT bij inhoudelijke besluitvorming door overheidsorganen Drie dimensies: Digitale wetgever Digitaal bestuur Digitale rechter

5 Burger en digitalisering: twee concepten uit de bestuurskundige literatuur Twee concepten uit de bestuurskundige literatuur om de positie van de burger in de informatiesamenleving te duiden (Prensky 2001): I.Digital natives zijn vanaf hun jongste kinderjaren opgegroeid met digitale media en in het bijzonder internet. II.Digital immigrants zijn degenen die het gebruik van digitale media op latere leeftijd hebben geleerd.

6 Normatief kader voor de digitale overheid Awb, Wbp, Wob, Archiefwet, Bekendmakingswet Bijzondere bestuurswetten (bv. Awr, Wro, Wabo) Toenemende invloed van EU recht, o.m. Richtlijn bescherming persoonsgegevens, Richtlijn elektronische handtekening, Dienstenrichtlijn met één-loket, en nieuwe rechtsontwikkelingen hierbij EVRM en jurisprudentie inzake digitale overheid: zie o.m. Romet t. The Netherlands, EHRM 14 febr. 2012, nr. 7094/06 en EHRM 14 maart 2013, Bernh Larsen Holding c.s. t. Noorwegen, nr /08

7 Elektronisch bestuurlijk verkeer: begripsafbakening Berichtenverkeer tussen bestuursorganen en burgers, of tussen bestuursorganen onderling Langs elektronische weg (bv per e- mail of fax) Dikwijls, maar niet altijd, inhoudend het verrichten van een bestuursrechtelijke rechtshandeling (gericht op rechtsgevolg)

8 Doel en reikwijdte van afd. 2.3 Awb Tweeledig doel: Het wegnemen van onzekerheden over de vraag wanneer verkeer langs elektronische weg met bestuursorganen mogelijk is. Het eisen van waarborgen voor een goed verloop van het verkeer. Reikwijdte: De wet heeft betrekking op de primaire besluitvorming, de bezwaarschriftenprocedure en administratief beroep. Op 1 oktober 2010 is het nieuwe art. 8:40a Awb in werking getreden: dit verklaart afd. 2.3 Awb ook van toepassing op elektronisch berichtenverkeer met de bestuursrechter

9 Het principe van nevenschikking Drie elementen: 1. De burger bepaalt in welke vorm (elektronisch of op papier) het berichtenverkeer plaatsvindt indien het bestuursorgaan over beide mogelijkheden beschikt. 2. Voor zover het bestuursorgaan de elektronische weg niet heeft opengesteld, heeft de burger geen keuze. Hij kan elektronisch verkeer niet afdwingen. 3. Het is het bestuursorgaan niet toegestaan bepaalde zaken uitsluitend langs elektronische weg te doen, tenzij alle betrokkenen daarmee instemmen.

10 De eis van schriftelijkheid Een functionele benadering van het concept van schriftelijkheid: vastlegging van schrifttekens op een gegevensdrager. Drie functies van schriftelijkheid. Andere keuzes waren denkbaar geweest: In het voorontwerp voor de Webv (2001) werd nog gekozen voor een enge interpretatie. Sommige andere landen hebben in hun wetgeving gekozen voor een andere invulling of definitie van de term schriftelijk.

11 Eisen van behoorlijk ICTgebruik Zes eisen (Franken e.a.): beschikbaarheid vertrouwelijkheid integriteit authenticiteit flexibiliteit transparantie Functie van deze ICT-eisen in het recht / in het bestuursrecht Recente concretisering: Handreiking Bepalen van betrouwbaarheidsniveaus voor authenticatie bij digitale overheidsdiensten 2011

12 Normatieve eisen voor elektronisch berichtenverkeer Afdeling 2:3 Awb (art. 2:13 tot en met 2:17). Kernbegrippen betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid. Berichtenverkeer van burgers naar bestuursorganen (art. 2:15 Awb). Berichtenverkeer van bestuursorganen naar burgers (art. 2:14 Awb). Het vaststellen van het moment waarop een bericht wordt geacht te zijn verzonden (2:17 Awb).

13 Jurisprudentie over elektronisch berichtenverkeer Jurisprudentie over art. 2:15 Awb Jurisprudentie over art. 2:14 Awb Jurisprudentie over art. 2:17 Awb Jurisprudentie over art. 2:13 Awb Jurisprudentie over art. 8:40 a Awb Let op: bij zaken over elektronisch verkeer met de bestuursrechter: oud recht vóór inwerkingtreding art 8:40a Awb ( ) en nieuw recht (daarna)

14 Aandachtspunten bij art. 2:15 lid 1 Awb Twee jurisprudentielijnen in periode : a) Lijn van bestendige bestuurlijke praktijk : ABRvS 29 april 2008, LJN BD0772, AB 2008, 202 m.nt P.J. Stolk, JB 2008, 130 b) Lijn van het onderscheiden per berichtencategorie : ABRvS 3 december 2008, LJN BG5897, AB 2009, 8, m.nt. P.J. Stolk, Gst. 2009/26 m.nt. Munneke, JB 2009,15 m.nt M. O.-V, vgl. ook ABRvS 18 oktober 2010, LJN BO2903 en ABRvS 11 mei 2011, LJN BQ4065, JM 2011, 73, m.nt. Van Bommel.

15 Aandachtspunten 2:15 lid 1 Awb, vervolg: nuancering/kentering in jurisprudentie m.i.v. augustus 2012 Nuancering/kentering in jurisprudentie ABRvS in twee gelijktijdig gepubliceerde uitspraken op 29 augustus 2012, ABRvS 29 augustus 2012, LJN BX5972, JB 2012, 229 m.nt. Overkleeft- Verburg, en ABRvS 29 augustus 2012, LJN BX5940, FED 2012, 116 m. nt. E. Poelmann, JB 2012, 227 m. nt. G. Overkleeft-Verburg, tevens behorend bij JB 2012, 229, inzake art. 2:15 jo. 6:6 Awb: De Afdeling formuleert hierin twee cumulatieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om in aanmerking te kunnen komen voor een gelegenheid tot verzuimherstel.

16 Aandachtspunten 2:15 lid 1 Awb, vervolg: uitgangspunt van de nuancerende lijn Uitgangspunt : een bestuursorgaan kan een per ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijk verklaren wegens niet-openstelling van de elektronische weg, nadat het de indiener van het bezwaarschrift gelegenheid, in de zin in art. 6:6 aanhef en onder b Awb, heeft geboden tot verzuimherstel (6:6 aanh. en onder b jo. 2:15 lid 1 Awb).

17 Aandachtspunten 2:15 lid 1 Awb, vervolg: cumulatieve voorwaarden bij de nuancerende lijn De ABRvS formuleert in deze uitspraak twee cumulatieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om in aanmerking te kunnen komen voor een gelegenheid tot verzuimherstel. 1. uit de kan worden opgemaakt dat beoogd werd bezwaar, dan wel administratief beroep, in te stellen. 2. de is verzonden naar het officiële adres van het desbetreffende overheidslichaam of van de ambtelijke dienst die het aangaat, dan wel naar het zakelijke adres van een ambtenaar, met wie de indiener zodanig contact over de zaak heeft gehad, dat hij ervan mocht uitgaan dat het bericht met het bezwaar of administratief beroep ook naar die ambtenaar mocht worden gestuurd.

18 Aandachtspunten bij art. 2:15 lid 1 Awb: nuancerende lijn zet door in periode sept heden In 2012/2013 heeft de Afdeling de nuancerende lijn doorgetrokken naar zaken waarin een burger langs elektronische weg een zienswijze naar voren brengt: zie o.m. ABRvS 26 sept (BX8302), 13 januari 2013, (BY9245) en 25 sept (NL:RVS:2013,1299): ook bij het elektronisch naar voren brengen van een zienswijze geldt het uitgangspunt van bieden van gelegenheid tot herzuimherstel, onder de twee cumulatieve voorwaarden. Vergelijk ook CRvB 20 augustus 2013 (ECRI:NL:CRVB:2013:1444): CRvB volgt lijn van verzuimherstel van ABRvS

19 Aandachtspunten bij art. 2:14 lid 2 Awb Let op: nieuwe jurisprudentielijn van ABRvS 15 augustus 2012: ABRvS 15 augustus 2012, LJN BX4676, AB 2012, 353 m. nt. F. Spijker en I.J. Middel, BR 2012, 141 m. nt. T.D. Rijs, JB 2012, 222 m. nt. G. Overkleeft-Verburg, JM 2012, 122 m. nt. T.N. Sanders; ABRvS 15 augustus 2012, LJN BX4681; ABRvS 15 augustus 2012, LJN BX4675, MENR 2012, 140 m. nt. V.M.Y. van t Lam. Vgl. ook, in dezelfde zin, ABRvS 16 januari 2013, LJN BY9175, JB 2013/48, m.nt Overkleeft- Verburg. Uit deze uitspraken volgt als hoofdregel - dat bij een onbepaalde groep geadresseerden kennisgeving van terinzagelegging niet uitsluitend elektronisch kan plaatsvinden. Uitzondering: afwijking van art. 2:14 lid 2 Awb is mogelijk bij wettelijk voorschrift. In de praktijk wordt van deze mogelijkheid in toenemende mate gebruik gemaakt.

20 Aandachtspunten bij art. 2:14 lid 1 Awb, o.m. jo. 3:41 lid 1 Awb De CRvB geeft in drie uitspraken een strikte interpretatie aan het vereiste van kenbaarheid van art 2:14 lid 1 Awb. Illustratief is de uitspraak CRvB 14 oktober 2010, LJN BO1902. De CRvB overweegt daarin dat uit art. 2:14 lid 1 niet slechts volgt dat geadresseerde langs elektronische weg voldoende bereikbaar moet zijn, maar ook dat deze duidelijk kenbaar moet hebben gemaakt langs die weg bereikbaar te zijn voor het bericht of de berichten waar het om gaat. Vgl. ABRvS 17 febr. 2010, LJN BL4121, waarin de Afdeling het kenbaarheidsvereiste wat ruimer leek te interpreteren.

21 Art. 2:17 Awb en webportals Betekenis van webportals voor de huidige en toekomstige rechtspraktjk. Lange tijd was er rechtsonzekerheid over de vraag hoe art. 2:17 Awb moet worden toegepast bij webportal: moment van verzending/ontvangst. Recente uitspraak CRvB (7 augustus 2013, ECLI: NL:CRVB:2013:1376) biedt rechtszekerheid: moment van plaatsing van het bericht in de webportal is bepalend notificatie was (in casu) niet bepalend. Aandachtspunt: CRvB woog in die zaak mee dat de webportal werd gebruikt voor tweerichtingsverkeer.

22 Stelling 1 (voor debat) Een webportal moet worden beschouwd als een (persoonlijke) brievenbus van de burger. Het bestuursorgaan heeft de mogelijkheid om berichten, bestemd voor die burger, in deze webportal te plaatsen ( drop off ), maar heeft geen juridische zeggenschap over deze portal.

23 Elektronische ondertekening Art. 2:16 Awb. Deze bepaling strekt ertoe de elektronische handtekening gelijk te stellen aan de handgeschreven handtekening (op papier). De bepaling sluit aan bij de regeling inzake de elektronische handtekening in het BW (Wet elektronische handtekening). Die regeling vormt de implementatie van de Europese Richtlijn inzake elektronische handtekeningen. Zie ook schakelbepaling 3:15c BW. Recente ontwikkelingen binnen de EU: zoeken naar oplossingen voor knelpunten t.a.v. grensoverschrijdende interoperabiliteit.

24 Elektronische ondertekening (art. 2:16): recente jurisprudentie ABRvS 24 april 2013, LJN BZ8406: over DigiD en de eisen van betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid Vergelijk Rechtbank 's-gravenhage, LJN: BK4675, waarin de rechtbank, bij de vraag of er instemming was, de context meewoog waarin de elektronische handtekening was geplaatst

25 Voorstel voor Europese verordening inzake elektronische identificatie Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt, Europese Commissie COM(2012)238, d.d. 4 juni 2012 Rechtsgrondslag artikel 114 van het Verdrag betreffende de werking van de EU Twee elementen: eid en elektronische handtekeningen. Zie ook: Brief van de Minister van Economische Zaken aan Tweede Kamer van 14 januari 2013, Kamerstukken II 2012/13, , nr. 402.

26 Naar een recht op digitaal verkeer met de overheid? In de Visiebrief Digitale Overheid 2017 van 23 mei 2013 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een nieuw recht op elektronisch zaken doen met de overheid voor burgers aangekondigd (Kamerstukken 2012/13, , nr. 280). De minister geeft aan dat de regering hiertoe het initiatief zal nemen tot wijziging van de Awb. Overweging in de brief: Wanneer de overheid het digitale kanaal richting burgers nadrukkelijk als voorkeurskanaal presenteert past het daarbij dat de overheid zelf ook digitale berichten accepteert.

27 Stelling 2 (voor debat) Het is wenselijk dat art. 2:15, eerste lid, eerste volzin, Awb vervalt, teneinde te bewerkstelligen dat bij alle bestuursorganen de elektronische weg wordt opengesteld voor burgers die langs die weg wensen te communiceren.

28 Naar een plicht tot digitaal verkeer met de overheid? In de Visiebrief Digitale Overheid wordt ook een wetsvoorstel tot wijziging van de Awb aangekondigd ertoe strekkend dat algemene bekendmakingen en kennisgevingen van overheidswege (in Awb-terminologie: berichten die niet tot een of meer geadresseerden zijn gericht ) elektronisch plaatsvinden. Het in art. 2:14 lid 2 verankerde uitgangspunt van nevenschikking zal dan worden losgelaten. Deze aankondiging van een wetswijziging past in een bredere trend in wetgeving en beleid naar formele algemene bekendmaking langs elektronische weg en naar uitsluitend digitaal verkeer in bredere zin.

29 Per verplichting tot elektronisch bekendmaken AVVs Per 1 januari 2014 zullen wijzigingen in werking treden van de Gemeentewet (art. 139), de Provinciewet (art. 136) en de Waterschapswet (art. 73): m.i.v. die datum zal de bekendmaking van algemeen verbindende voorschriften van alle gemeentebesturen, provinciebesturen en waterschapsbesturen formeel digitaal plaatsvinden, in formele elektronische publicatiebladen van de gemeenten, provincies en waterschappen. Uitdagingen en kansen in de praktijk: wat zijn de ervaringen tot nu toe?

30 Stelling 3 (voor debat) Gelet op het feit dat een deel van de Nederlandse bevolking geen of geringe internetvaardigheden heeft, dient de vrijheid van burgers om in hun communicatie met bestuursorganen te kiezen voor de papieren weg in de Awb verankerd te blijven.

31 Elektronisch procederen bij de bestuursrechter: praktijk Wet elektronisch verkeer met de bestuursrechter is op 1 juli 2010 in werking getreden (Stb 2010/207, zie ook wettekst Stb. 2010/173 (wettekst) en Stb 2010/278 (amvb). Stand van zaken m.b.t. elektronisch beroep medio 2013 (elektr. beroep bij rechtbanken, CBB, ABRvS, CRvB) Videoconferentie bij de bestuursrechter voor o.m. vreemdelingenbewaring-zaken.

32 Nabije toekomst: verplicht digitaal procederen bij de bestuursrechter? Brief van de minister van V & J van 11 juni 2013 met aankondiging van voorstellen voor wetswijzigingen in het bestuursprocesrecht en burgerlijk procesrecht (Kamerstukken II 2012/13, , nr. 164): Hoofdregel: introductie van verplichting tot digitaal procederen (voor het gehele proces) voor rechtspersonen, natuurlijke personen die procederen voor beroep of bedrijf en natuurlijke personen met rechtsbijstand in het bestuursrecht en het civiele recht. Uitzondering: Voor natuurlijke personen zonder rechtsbijstand blijft het recht op papieren verkeer met de bestuursrechter bestaan.

33 Rechtspraak en digitalisering Visie op de Rechtspraak 2020 op In 2020 is het aanbrengen en het volgen van zaken en het inbrengen van stukken digitaal mogelijk en zijn uitspraken volledig digitaal ontsloten. Dit gaat niet ten koste van de mondelinge behandeling van de zaak tijdens een zitting. Als partijen dat willen, kan de zitting ook langs digitale weg plaatsvinden.