IPR in de spiegel van Paul Vlas

Transcriptie

1 IPR in de spiegel van Paul Vlas Opstellen aangeboden aan Prof. mr. dr. P. Vlas ter gelegenheid van zijn zilveren ambtsjubileum als Hoogleraar Internationaal Privaatrecht en Rechtsvergelijking aan de Vrije Universiteit Amsterdam F. Ibili M.E. Koppenol-Laforce M. Zilinsky (red.) Kluwer Deventer 2012

2

3 DE GRENZEN VAN ART. 22 SUB 2 EEX-VO IN HET LICHT VAN DE RECHTSPRAAK VAN HET HOF VAN JUSTITIE M.E. Koppenol-Laforce en M. Zilinsky * 1. Inleiding Paul Vlas is een allrounder op het terrein van het internationaal privaatrecht. Er is bijna geen onderwerp binnen dit rechtsgebied waarover hij niet heeft geschreven. Er zijn echter twee onderwerpen die er uitspringen en waarop Paul Vlas een persoonlijke juridische stempel heeft gezet: het internationaal rechtspersonenrecht en het internationaal procesrecht. Met de publicatie van zijn proefschrift Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht in 1982 werden erkenning, toepasselijk recht en capita selecta procesrecht bij rechtspersonen systematisch in kaart gebracht. 1 In 1993 is daarvan een handelseditie in de Praktijkreeks IPR uitgekomen, een van de bekendste en een van de succesvolste publicaties in deze reeks, waarvan inmiddels de vierde druk is verschenen. 2 Het tweede stempel betreft de ontsluiting voor Nederland van het EEX door het uitgebreide artikelsgewijs commentaar op het EEX-Verdrag en nadien op de EEX-Vo 3 opgenomen in Kluwer s Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, dé leidraad voor ieder EEX-probleem in theorie en praktijk. Naast deze twee standaardwerken zijn er talloze andere publicaties van zijn hand verschenen. Wij verwijzen daarvoor naar de bijlage van deze bundel. Bij de keuze voor het onderwerp voor deze vriendenbundel hebben wij het snijvlak tussen het internationaal procesrecht en het internationaal rechtspersonenrecht opgezocht. De keuze viel op art. 22 sub 2 EEX-Vo. Deze bepaling geeft een regeling van exclusieve rechtsmacht bij geschillen over de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen, dan * Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Internationaal commercieel contracteren, Universiteit Leiden, advocaat/partner bij Houthoff Buruma te Rotterdam en mr. M. Zilinsky, universitair docent internationaal privaatrecht, Vrije Universiteit Amsterdam, tevens verbonden aan Houthoff Buruma te Amsterdam/Rotterdam. 1 P. Vlas, Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht, diss. Leiden, Serie Vennootschapsen rechtspersonenrecht deel 23, Deventer: Kluwer P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, Deel 9, 4 e druk, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu Verordening (EG) nr. 44/2011, PbEU L 12/2001, p. 1, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) nr. 416/2010, PbEU L 119/2010, p

4 De grenzen van art. 22 sub 2 EEX-Vo in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie wel over de geldigheid van de besluiten van hun organen. De schaarse maar relatief recente rechtspraak over deze bepaling rechtvaardigt een enkele opmerking over het toepassingsbereik van dit artikel. Duidelijk is dat het artikel strikt moet worden uitgelegd, maar daarmee zijn weer andere juridische puzzels in het leven geroepen die het de practicus lastig kunnen maken. 2. De exclusieve bevoegdheden van art. 22 EEX-Vo Iedere rechter van de lidstaten van de Europese Unie dient in een internationaal geschil over burgerlijke en handelszaken de EEX-Vo toe te passen. De exclusieve bevoegdheidsgronden van art. 22 EEX-Vo zijn niet afhankelijk van de woonplaats van de bij de procedure betrokken partijen. De rechter dient zich bovendien ambtshalve in iedere stand van het geding onbevoegd te verklaren indien hij niet de in art. 22 EEX-Vo aangewezen exclusief bevoegde rechter is, zelfs wanneer een nationale regel van procesrecht het onderzoek van de rechter in het kader van hoger beroep of cassatieberoep beperkt tot de door partijen aangevoerde grieven resp. middelen. 4 Partijen kunnen evenmin bij expliciete of stilzwijgende forumkeuze van deze exclusieve bevoegdheden van art. 22 EEX- Vo afwijken Art. 22 sub 2 EEX-Vo: bepaalde geschillen de vennootschap betreffende Art. 22 sub 2 EEX-Vo verklaart bij uitsluiting bevoegd voor de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen en rechtspersonen met plaats van vestiging in een lidstaat, alsmede van de besluiten van hun organen, de gerechten van die lidstaat. De plaats van vestiging wordt niet bepaald door de algemene regel van art. 60 EEX-Vo, op grond waarvan een vennootschap geacht wordt te zijn gevestigd op de plaats van haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging. 6 In art. 22 sub 2 EEX-Vo wordt de plaats van vestiging door het internationaal privaatrecht van de lidstaten bepaald waardoor de controverse tussen de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel onder de EEX-Vo zich voor de strikt vennootschapsrechtelijke geschillen nog steeds kan voordoen. 7 4 HvJ EG 15 november 1983, zaak 288/82, Jur. 1983, p. 3663, NJ 1984/695 m.nt. LWH en JCS (Duijnstee/Goderbauer). 5 P. Vlas in: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 22 EEX-Vo, aant Deze bepaling brengt mee dat zelfs een naar het recht van een niet-lidstaat opgerichte vennootschap met een bestuurszetel in een lidstaat binnen het toepassingsbereik van de EEX-Vo valt. Zie P. Vlas in: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 60 EEX-Vo, aant De toepassing van de leer van de werkelijke zetel is door het Hof van Justitie in verband met de vrijheid van vestiging van art. 49 en 54 VWEU in de ban gedaan (zie HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, Jur. 2002, p. I-9919, NJ 2003, 58 m.nt. PV (Überseering)). Het Hof lijkt zodoende de voorkeur voor de incorporatieleer te hebben uitgesproken. In de literatuur wordt dan ook inmiddels verdedigd dat de aangezochte rechter dientengevolge onder art. 22 sub 2 slechts op zoek moet gaan naar de statutaire zetel van de vennootschap in kwestie. Zie B. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg: C.F. Müller Verlag 2010, p

5 M.E. Koppenol-Laforce en M. Zilinsky De exclusieve bevoegdheid garandeert een bijzondere nabijheid van het gerecht met het geschil. 8 Bij art. 22 sub 2 EEX-Vo weegt tevens het belang van de rechtszekerheid mee. Door concentratie van de geschillen die de geldigheid, de nietigheid en de ontbinding van een vennootschap tot onderwerp hebben, bij de gerechten van de plaats van vestiging wordt de mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen beperkt. In dat land dienen bovendien de openbaarmakingsformaliteiten in verband met de oprichting en andere vennootschapsaangelegenheden in acht te worden genomen. 9 Art. 22 sub 2 EEX-Vo beantwoordt in principe aan het streven naar Gleichlauf tussen de bevoegdheid van de rechter en het toepasselijke recht op het geschil. Zo zal de Nederlandse rechter bij geschillen die onder art. 22 sub 2 EEX-Vo vallen, zich ten aanzien van een Nederlandse vennootschap bevoegd verklaren, nu een Nederlandse vennootschap haar statutaire zetel in Nederland heeft. 10 Hij past ingevolge art. 10:118 BW vervolgens tevens het Nederlandse recht toe. 3. Uitleg van art. 22 sub 2 EEX-Vo door het HvJ Bij de uitleg van art. 22 sub 2 EEX-Vo is de vraag gerezen of deze bepaling bij geschillen inzake de geldigheid van besluiten van de organen van een vennootschap ruim dan wel eng moet worden geïnterpreteerd. De enge interpretatie beperkt de toepassing van art. 22 sub 2 tot de vraag naar de geldigheid van een besluit van een orgaan van een vennootschap. Bij de ruime interpretatie geldt art. 22 sub 2 ook voor geschillen die betrekking hebben op de uitvoering van besluiten van vennootschapsrechtelijke organen dan wel op de gevolgen van dergelijke besluiten. Deze onduidelijkheid wordt veroorzaakt door een verschillende formulering in verscheidene taalversies van deze bepaling. Inmiddels lijkt in de EEX-Vo in alle taalversies, behalve de Nederlandse, de enge interpretatie tot uitdrukking te zijn gebracht omdat expliciet wordt gesproken van de geldigheid van de besluiten van haar organen. 11 Er bleef echter toch nog om een andere reden ruimte voor twijfel. Zo luidt de Engelse tekst van het artikel in proceedings which have as their object the validity, constitution, terwijl de Nederlandse versie de term voorwerp ( object ) niet noemt ( voor de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen ). Het Hof van Justitie heeft zich inmiddels vooralsnog ook op dit punt voor de enge leer uitgesproken. Bovendien lijkt het Hof nog een stap verder te zijn gegaan. Beslissingen over de geldigheid van besluiten die slechts als incidentele, ondergeschikte kwesties aan de orde komen in een procedure tussen de vennootschap en de derde behoeven niet exclusief door de rechter van art. 22 sub 2 EEX-Vo genomen te worden. Bij dit laatste oordeel kan een enkele kanttekening worden geplaatst. 8 HvJ EG 14 december 1977, zaak 73/77, Jur. 1977, p. 2383, NJ 1978/654 (Sanders/Van der Putte); HvJ EG 10 januari 1990, C-115/88, Jur. 1990, p. I-27, NJ 1991/572 m.nt. JCS (Reichert/ Dresdner Bank). 9 Rapport Jenard, Art. 16 sub 2 EEX-Verdrag. 10 Zie voor naamloze en besloten vennootschappen resp. art. 2:66 en 2:177 BW. 11 P. Vlas, in: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 22 EEX-Vo, aant

6 De grenzen van art. 22 sub 2 EEX-Vo in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie 3.1 Hassett/MDU Het HvJ werd voor het eerst naar een oordeel hierover gevraagd in de Hassett/ MDU-zaak. 12 In navolging van de steeds in andere zaken over art. 22 verkondigde restrictieve uitleg koos het Hof ook in het Hassett/MDU-arrest voor een restrictieve toepassing. In casu ging het om schadevergoedingsvorderingen die de in Ierland woonachtige Hassett en Doherty tegen twee Ierse gezondheidsdiensten bij de Ierse rechter hadden ingesteld wegens schade veroorzaakt door een beroepsfout van twee bij deze diensten werkzame artsen. De gezondheidsdiensten hebben vervolgens op hun beurt deze artsen voor een bijdrage aan de door hen te vergoeden schade voor de Ierse rechter aangesproken. De artsen waren aangesloten bij de MDU, een in Engeland gevestigde collectieve belangenbehartigingsorganisatie. De MDU heeft tot taak haar leden een schadeloosstelling toe te kennen bij beroepsfouten. De statuten van de MDU bepaalden dat het besluit over de toekenning van de schadeloosstelling tot de onbeperkte discretionaire bevoegdheid van het bestuur van de MDU behoorde. Het bestuur van de MDU had de verzoeken van de artsen tot schadeloosstelling bij een besluit afgewezen. De artsen hebben daarop de MDU in vrijwaring in het Ierse geding opgeroepen. De MDU heeft zich in die procedure voor de Ierse rechter op de onbevoegdheid van de Ierse rechter beroepen omdat de tegen haar ingestelde vorderingen feitelijk betrekking hadden op de geldigheid van de door het bestuur genomen besluit. Derhalve was volgens de MDU de Engelse rechter op grond van art. 22 sub 2 EEX-Vo exclusief bevoegd tot kennisneming van de tegen haar ingestelde vordering. Het Hof gaf de MDU ongelijk. Het overwoog dat art. 22 sub 2 EEX-Vo uitsluitend geldt voor geschillen waarbij een partij de geldigheid van een besluit van een orgaan van een vennootschap betwist op grond van het toepasselijke vennootschapsrecht of de statutaire bepalingen betreffende de werking van haar organen (r.o. 26). Het oordeelde dat een vordering in het kader waarvan een partij betoogt dat een door een orgaan van een vennootschap genomen besluit de rechten heeft geschonden die bedoelde partij aan de statuten van die vennootschap stelt te ontlenen, geen betrekking heeft op de geldigheid van de besluiten van de organen van een vennootschap in de zin van art. 22 sub 2. Bedacht moet worden dat het Hof hier de prejudiciële vraag heeft gevolgd, waarin werd uitgegaan van een contractuele kwalificatie van de bezwaren tegen het bestuursbesluit. Wij gaan hierna daarop wat dieper in. 3.2 BVG/JPMorgan Chase De vraag naar de omvang van art. 22 sub 2 kwam niet al te lang na het Hassett/ MDU-arrest opnieuw aan de orde in het arrest BVG/JPMorgan. 13 In casu betrof 12 HvJ EG 2 oktober 2008, C-372/07, Jur. 2008, p. I-7403, NJ 2009/192 m.nt. P. Vlas (Hassett e.a./ MDU e.a.). 13 HvJ EU 12 mei 2011, C-144/10, NJ 2011/363 m.nt. M.V. Polak; JOR 2011/319 m.nt. J.J. Kuipers (BVG/JPMorgan Chase Bank NA). Zie ook C. Thole, Die Reichweite des Art. 22 Nr. 2 EuGVVO bei Rechtsstreitigkeiten über Organbeschlüsse, IPRax 2011, p

7 M.E. Koppenol-Laforce en M. Zilinsky het een door BVG, een publiekrechtelijke vennootschap naar Duits recht, met JPMorgan gesloten swapovereenkomst. BVG had zich in deze overeenkomst verbonden om aan JPMorgan een bedrag te betalen in geval van staking van betaling door bepaalde derde vennootschappen. Nadat de betrokken vennootschappen de betaling aan JPMorgan conform de overeenkomst hadden gestaakt, heeft JPMorgan BVG om betaling van de verschuldigde bedragen verzocht De procedure voor de Engelse rechter Na weigering van de zijde van BVG om het verschuldigde bedrag te betalen is JPMorgan een procedure tot nakoming van de swapovereenkomst begonnen bij de ingevolge een forumkeuze bevoegde Engelse rechter. In deze procedure heeft BVG bij wege van verweer aangevoerd dat zij niet verplicht was tot betaling omdat zij door JPMorgan slecht was ingelicht over de inhoud en de gevolgen van de overeenkomst. Tevens heeft zij aangevoerd dat de overeenkomst niet geldig was omdat BVG bij het sluiten van de overeenkomst ultra vires, d.w.z. in strijd met haar statutaire doel, heeft gehandeld met als gevolg dat de besluiten die tot het sluiten van de overeenkomst hebben geleid, niet geldig zijn genomen. Gezien het laatste verweer rees derhalve de vraag of de Engelse rechter bevoegd was van het geschil kennis te nemen. De beoordeling van de vraag of er een geldig besluit was, is immers een vraag die in beginsel aan de ingevolge art. 22 sub 2 exclusief bevoegde rechter toekomt. Nu BVG een in Duitsland gevestigde vennootschap was, zou dit betekenen dat de Duitse rechter exclusief bevoegd is. De Engelse rechter besloot hierover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Deze behoefden uiteindelijk niet beantwoord te worden omdat de prejudiciële vragen van de Duitse rechter in dezelfde kwestie (zie hierna) eerder werden beantwoord De procedure voor de Duitse rechter en de uitleg door het Hof In weerwil van de forumkeuze in de swapovereenkomst heeft BVG, nadat de Engelse procedure aanhangig was gemaakt, een procedure tegen JPMorgan voor de Duitse rechter geëntameerd met als inzet een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen nietig was, omdat het voorwerp ervan gelet op de statuten van BVG ultra vires was. In het kader van deze procedure heeft BVG zich op art. 22 sub 2 EEX-Vo beroepen. BVG stelde dat haar besluit tot het aangaan van de overeenkomst in strijd was met de statuten van BVG en derhalve niet geldig. Omdat de geldigheid van een besluit van een (orgaan van een) vennootschap in geschil was, komt de rechter van de plaats van vestiging van deze vennootschap exclusieve bevoegdheid toe, aldus BVG. Het Kammergericht Berlin besloot een aantal prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. De vragen hadden de reikwijdte van art. 22 sub 2 EEX-Vo als inzet alsmede de vraag of de Duitse rechter in afwachting van de uitkomst van de Engelse procedure zijn procedure op grond van art. 27 EEX-Vo zou moeten aanhouden. De Duitse rechter was van mening dat nu het slechts een incidentele of voorafgaande vraag naar de ongeldigheid van het besluit betrof, aanhouding op zijn plaats was. 127

8 De grenzen van art. 22 sub 2 EEX-Vo in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie Het Hof oordeelde dat art. 22 sub 2 niet van toepassing is op een geschil in het kader waarvan een vennootschap aanvoert dat een overeenkomst haar niet kan worden tegengeworpen omdat een besluit van haar organen dat tot het sluiten van die overeenkomst heeft geleid, ongeldig is wegens schending van haar statuten. Het Hof oordeelde tevens dat de uitleg van art. 22 sub 4 EEX-Vo voor octrooigeschillen in het GAT/LuK-arrest 14 niet van toepassing is op geschillen die onder het bereik van art. 22 sub 2 EEX-Vo vallen. 4. Een enkele kanttekening 4.1 Inleiding Hoewel de uitspraken algehele instemming kregen, is er een aantal punten die ons inziens nadere bestudering verdienen. Is het allemaal wel zo simpel en moet de redenering van het Hof wel worden toegejuicht? Mede in het licht van enkele kwesties die zich in de recente rechtspraktijk op dit terrein hebben voorgedaan, wordt dit nader toegelicht. 4.2 Besluiten naar Nederlands vennootschapsrecht Uitgaande van de Nederlandse wet wordt kort uiteengezet op welke Nederlandse besluiten art. 22 sub 2 EEX-Vo volgens ons betrekking heeft. Het vennootschapsrecht in andere EU-lidstaten komt, als gevolg van de Europese vennootschapsrichtlijnen, hiermee grotendeels overeen. Een besluit kan worden omschreven als een rechtshandeling waarbij een orgaan conform de daarvoor geldende regels zijn wil bepaalt. 15 Andere besluiten zijn geen besluiten in de zin van art. 2:15 BW maar slechts beslissingen. 16 Een besluit kan uitsluitend interne werking hebben (een wijziging van de statuten) of ook externe werking (benoeming van een bestuurder, aanstelling accountant, aanwijzing van een gevolmachtigde). 17 Er is sprake van indirecte externe werking als na het tot stand komen van het besluit nog een nadere handeling moet worden verricht. Deze kan bestaan uit een mededeling (benoeming van een bestuurder; aanvaarding van het aanbod). Er is sprake van directe externe werking als de wilsverklaring de derde direct bereikt, bijvoorbeeld de persoon die benoemd wordt, is aanwezig op de vergadering of degene ten aanzien van wie de volmacht wordt verleend, is aanwezig bij de totstandkoming van het besluit tot verlening. Besluiten kunnen nietig zijn of vernietigd worden. In Nederland dient vernietiging via de procedure van art. 2:15 BW te geschieden. Er wordt wel aangenomen dat dit ook voor de nietigheid van art. 2:14 BW 14 HvJ EG 13 juli 2006, C-4/03, Jur. 2006, p. I-6509, NJ 2008/78 m.nt. P. Vlas. 15 Blanco Fernández in: Sdu commentaar Ondernemingsrecht (2011), Burgerlijk Wetboek, art. 14, aant. C Zie de uiteenzetting van A-G Timmerman in zijn conclusie voor het Silver Lining-arrest (HR 26 november 2010, NJ 2011/55 m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2011/7 m.nt. R.G.J. de Haan), nrs. 3.4 en 3.5. Deze vallen evenmin onder art. 22 sub 2 EEX-Vo. 17 Blanco Fernández in: Sdu commentaar Ondernemingsrecht (2011), Burgerlijk Wetboek, art. 16, aant. C

9 M.E. Koppenol-Laforce en M. Zilinsky geldt. Een nietigverklaring of vernietiging geldt ingevolge art. 2:16 lid 1 BW tegenover een ieder. In beginsel regardeert de ongeldigheid van een bestuursbesluit een derde echter niet. Als een bestuursbesluit vernietigd wordt, zal de erga omnes werking dus weinig schokkend zijn. Dit is anders indien het besluit wettelijk is voorgeschreven voor de geldigheid van de rechtshandeling. Dit zijn besluiten waarop art. 2:16 lid 2 BW doelt en waarbij de erga omnes werking van de vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW tegenover een derde onder bepaalde omstandigheden is afgezwakt. 4.3 Hassett/MDU In de Hassett/MDU-zaak nam de MDU de stelling in dat de vordering van de artsen betrekking had op de geldigheid van haar besluit tot niet-toekenning van de vergoeding en dat dit exclusief aan de Ierse rechter op grond van art. 22 sub 2 EEX-Vo was voorbehouden. De artsen verweten de MDU op een tiental gronden dat zij de vorderingen tot schadevergoeding had afgewezen. Samengevat kwamen die gronden er op neer dat het bestuur hun contractuele verplichtingen tegenover de artsen had geschonden door de vorderingen ambtshalve af te wijzen zonder nader onderzoek, de MDU de artsen in de eerdere procedures had bijgestaan en nu niet meer de schadevergoeding aan de artsen redelijkerwijs kon afwijzen (rechtsverwerking), de discretionaire bevoegdheid door het bestuur was misbruikt, en de beslissing onredelijk was. 18 De Ierse rechter worstelde in zijn beslissing met de kwestie of de vraag of een bestuur al dan niet in redelijkheid tot een beslissing kon komen, een vraag was die onder art. 22 sub 2 viel of juist niet. Het betoog is niet eenvoudig te volgen, maar de conclusie was dat het om de juistheid van het besluit ging en niet om de geldigheid van het besluit (hetgeen waarschijnlijk in de zeer beperkte betekenis van de naleving daarom van een formele procedure moet worden opgevat), zodat art. 22 sub 2 daarom niet van toepassing was. De High Court (de verwijzende rechter) had echter in zijn uitspraak vóór deze conclusie geconstateerd dat naast aantasting van besluiten op grond van schending van de (formele procedurele) vennootschapsrechtelijke regels, ook aantasting van besluiten op grond van schending van de verplichtingen die een orgaan in acht dient te nemen, onder art. 22 sub 2 vielen. Zijn conclusie dat in casu toch geen sprake was van schending van die verplichtingen, lijkt te zijn gebaseerd op de kwalificatie van de vordering van de artsen als contractueel, in navolging van eerdere Engelse rechterlijke uitspraken over een dergelijke kwestie. Nadat het Hof zijn beslissing in de Hassett/MDU-zaak had gegeven, heeft de MDU opnieuw de bevoegdheidskwestie aan de High Court voorgelegd. De MDU vond dat het Hof de feiten onjuist had overgenomen en dat uit het antwoord juist bleek dat de vordering tegen de MDU, welke volgens de MDU de geldigheid van het besluit tot afwijzing betrof, wel onder art. 22 sub 2 viel. De MDU ving echter weer bot. De Ierse rechter (een andere dan de eerste keer) oordeelde dat het Hof wellicht niet geheel duidelijk was geweest maar dat er toch geen 18 Zie de beslissing van de High Court van Ierland: [2007] 1 IR 644, [2006] IEHC

10 De grenzen van art. 22 sub 2 EEX-Vo in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie misverstand over kon bestaan dat de artsen een voornamelijk contractueel ingestoken vordering tegen de MDU hadden ingediend en art. 22 sub 2 derhalve terecht niet van toepassing was. 19 De High Court benadrukte dat de hoofdmoot van de vordering buiten het bereik van art. 22 sub 2 viel en dat daarom art. 22 sub 2 niet van toepassing was. Hiermee lijkt de High Court te suggereren dat ook voor een onderwerp dat wel onder art. 22 sub 2 EEX-Vo valt, dit niet tot de toepasselijkheid van deze bepaling leidt als dat onderdeel van het debat slechts een ondergeschikt onderdeel is van de gehele vordering. Vanuit Nederlands perspectief rijst de vraag of een vordering, al dan niet opgeworpen bij wege van verweer, tot vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW (strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW) onder art. 22 sub 2 valt. Ons inziens is dit wel het geval ook als dat verweer maar een van de verweren is. Het kan immers niet worden ontkend dat art. 2:8 BW deel uitmaakt van de vennootschappelijke regels die de interne organisatie van de vennootschap regelen, een materie waarop art. 22 sub 2 betrekking heeft, aldus ook uitdrukkelijk door het Hof erkend in het Hassett/MDU-arrest. Het kan dan voorkomen dat verschillende rechters over onderdelen in eenzelfde geschil moeten oordelen, maar dat is nu eenmaal het gevolg van de competentieverdeling onder de EEX-Vo. 20 Dit is een zuiverdere methode dan de beoordeling of een onderdeel van de vordering ondergeschikt is of niet. Is de geldigheid van een besluit aan de orde, dan dient de op grond van art. 22 sub 2 EEX-Vo bevoegde rechter te worden geadieerd. De vrees van de High Court dat een vennootschap op een eenvoudige wijze kan bewerkstelligen dat het geschil naar de op grond van art. 22 sub 2 bevoegde rechter wordt verwezen, is ons inziens ongegrond. Een geschil dat onder art. 22 sub 2 valt, zoals vernietiging van een besluit, trekt immers niet de andere vorderingen over de gevolgen of de uitvoering van dat vernietigde besluit na. In het Hassett/MDU-arrest noemt het Hof dit slechts in de overwegingen (r.o. 22 en 23), en wel in het verband van de enge uitleg van art. 22 sub 2 EEX-Vo. Daaruit valt volgens ons niet af te leiden dat het verweer dat het besluit om vennootschapsrechtelijke redenen ongeldig is, niet door de op grond van art. 22 sub 2 bevoegde rechter behandeld moet worden als het slechts een ondergeschikt onderdeel is van het geschil, zoals de Ierse High Court stelt. De High Court had echter wel een vooruitziende blik, 19 Zie [2010] IEHC Zie HvJ EG 27 september 1988, zaak 189/87, NJ 1990, 425, m.nt. JCS (Kalfelis /Bank Schröder) waar werd geoordeeld dat de onderdelen van de vordering die waren gebaseerd op onrechtmatige daad niet gebracht konden worden voor het forum dat rechtsmacht had voor de contractuele vorderingen. Het feitencomplex zal vrijwel hetzelfde zijn geweest en het betrof dezelfde partijen. Zie ook HvJ EG 27 oktober 1998, zaak C-51/97, Jur. 1998, p. I-6511, NJ 2000/156 m.nt. PV (Réunion européenne/spliethoff s Bevrachtingskantoor), waar gestelde onsplitsbaarheid van het geschil ook geen reden was om van de bevoegdheidsregels van het EEX-Verdrag af te wijken. In HR 26 november 2010, NJ 2011/55 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/7 m.nt. R.G.J. de Haan) (Silver Lining) is aanvaard dat de vorderingen tot vernietiging van besluiten bij de (overheids)rechter aanhangig moeten worden gemaakt die zijn bevoegdheid aan art. 22 sub 2 EEX-Vo resp. art. 2:15 BW ontleent, terwijl het geschil over de opzegging van de managementovereenkomst als gevolg daarvan, bij de arbiters mocht blijven. Aanhouding door de meest gerede geschilbeslechtingsinstantie kon problemen voorkomen, aldus het hof. 130

11 M.E. Koppenol-Laforce en M. Zilinsky want in het BVG/JPMorgan-arrest lijkt het Hof, volgens ons echter ten onrechte, deze opvatting wel toegedaan. Splitsing van het geschil is een gevolg van het systeem van de EEX-Vo. De gescheiden behandeling leidt zelden tot een gedwongen aanhouding van het niet de geldigheid van het besluit betreffende geschil, omdat in de meeste gevallen de ongeldigheid van het (bestuurs)besluit de wederpartij bij de rechtshandeling in het geheel niet deert. 21 Er bestaat zodoende geen bezwaar tegen de opsplitsing van de rechtsmacht. 22 Met het Hasset/MDU-arrest kan worden ingestemd voor zover men ervan uitgaat dat het Hof alle vorderingen van de artsen als contractueel of anderszins niet vennootschappelijk heeft gekwalificeerd, hetgeen op grond van de vraagstelling wel begrijpelijk is. 4.4 BVG/JPMorgan In de BVG/JPMorgan-zaak is niet helemaal te achterhalen wat naar Duits recht de grondslag van de vorderingen van BVG is. BVG lijkt zich op de ongeldigheid van het besluit tot aangaan van de swapovereenkomst te beroepen. Tegelijkertijd wordt ook gevorderd dat de overeenkomst ongeldig wordt verklaard wegens handelen ultra vires. Dit lijkt een beroep op doeloverschrijding door BVG. Een beroep van de vennootschap op doeloverschrijding in het kader van het Nederlandse art. 2:7 BW betreft echter niet de geldigheid van het bestuursbesluit dat aan de handeling tot het aangaan van de overeenkomst voorafging. Een dergelijk beroep is in feite een beroep op een beperking van de in principe onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuur van een vennootschap. 23 Er kan een bestuursbesluit aan het aangaan van de rechtshandeling voorafgaan, maar dat besluit zal geen wettelijk vereiste zijn geweest voor het tot stand komen van de overeenkomst. De wederpartij mag uitgaan van een onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid. 24 De vernietiging van dat besluit dan wel de nietigheid daarvan kan dan ook geen invloed hebben op de overeenkomst. Het onderdeel van de vordering dat op de ongeldigheid van het aan het aangaan van de swapovereenkomst voorafgaande besluit betrekking had, was zodoende irrelevant voor het oordeel of het bestuur van BVG de overeenkomst mocht aangaan. Het oordeel over de nakoming van de swapovereenkomst wordt dan ook niet beïnvloed door een eventuele ongeldigheid van het bestuursbesluit. Voor het beroep op de doeloverschrijding die tot ongeldigheid van de swapovereenkomst zou leiden, geldt dat dit losstaat van een beroep op een ongeldig besluit. Het Hof heeft in het BVG/JPMorgan-arrest ons inziens dan ook terecht geoordeeld dat het beroep op de ongeldigheid van de swapovereenkomst wegens het ultra vires handelen van het BVG-bestuur 21 Vgl. Dijk/Van der Ploeg, Van de vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, 5 e druk, Deventer: Kluwer 2007 p In het Nederlandse interne recht is dit niet onbekend. Men denke bijvoorbeeld aan het geschil over de geldigheid van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening enerzijds, en de toetsing van de jaarrekening zelf anderzijds. Zie Blanco Fernández in: Sdu commentaar Ondernemingsrecht (2011), Burgerlijk Wetboek, art. 14, aant. C Vgl. Thole, IPRax 2011, p Vgl. Dijk/Van der Ploeg, a.w., p

12 De grenzen van art. 22 sub 2 EEX-Vo in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie niet onder het bereik van art. 22 sub 2 EEX-Vo viel. De beslissing van het Hof dat ook de vordering ten aanzien van het besluit niet onder art. 22 sub 2 viel omdat deze vordering als ondergeschikte (incidentele 25 ) kwestie moest worden aangemerkt, overtuigt echter niet. De beoordeling van besluiten hoort thuis onder art. 22 sub 2 EEX-Vo, ook als het maar een klein onderdeel is van een groter verweer. Dat een dergelijk besluit kan worden tegengeworpen aan de wederpartij bij de rechtshandeling is, zoals hiervoor reeds uiteengezet, vrijwel nooit het geval. De procedure over het besluit en die omtrent de overeenkomst bijten elkaar niet en zijn qua uitkomst vrijwel nooit van elkaar afhankelijk. In het bijzondere geval dat het besluit en het aangaan van de rechtshandeling samenvallen, 26 zal de geldigheid van de rechtshandeling evenmin worden beïnvloed door de ongeldigheid van het besluit. De ongeldigheid werkt nu eenmaal nagenoeg nooit tegen derden. Proceseconomie is volgens ons evenmin voldoende rechtvaardiging voor het afzien van het exclusieve karakter van art. 22 sub 2 EEX-Vo. De rechter die over het met de geldigheid van het besluit verbonden geschil oordeelt, zal in deze situaties vrijwel nooit behoevenaantehoudeninafwachtingvandeuitslagoverdeongeldigheidvan het besluit. In principe is de wederpartij bij de overeenkomst met de vennootschap geen partij althans niet noodzakelijkerwijs in de procedure over de ongeldigheid van het besluit. Dat is een interne vennootschapsaangelegenheid. De voorbeelden van het Hof van vorderingen uit overeenkomst of onrechtmatige daad tegen de vennootschap (r.o. 34 van het arrest van het Hof) waarbij de vennootschap zich met een beroep op een ongeldig besluit tracht te verweren, lijken niet valide, althans zullen zich vrijwel nooit voordoen. Het (bestuurs)besluit zal vrijwel nooit een wettelijke vereiste voor de geldigheid van de overeenkomst vormen. Bij een onrechtmatige daad is dat nog moeilijker voorstelbaar. Doet dit geval zich wel voor, dan zal de rechter die over de rechtshandeling oordeelt, de behandeling van de zaak moeten aanhouden totdat de op basis van art. 22 sub 2 bevoegde rechter over de geldigheid van het besluit heeft geoordeeld. Het oordeel van het Hof in de BVG/JPMorgan-zaak dat het GAT/LuK-arrest niet van toepassing is, lijkt ons dan ook wat overhaast genomen. Het ondergraaft de onderliggende ratio van art. 22 sub 2, zoals het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen over de interne aangelegenheden van de vennootschap en de Gleichlauf tussen de bevoegdheid en het toepasselijke (vennootschaps)recht, 27 waarvoor geen rechtvaardiging lijkt te bestaan. Indien een verweer wordt opgeworpen dat een bepaald besluit ongeldig is en de vennootschap daarom niet aan de overeenkomst is gebonden, kan dat verweer vrijwel altijd worden gepareerd. Het betreft immers vrijwel altijd een niet voor de geldigheid van de rechtshandeling voorgeschreven besluit. Er bestaat dan geen gevaar voor onverenigbare beslissingen in de procedure waar het geschil over 25 Een prealabele kwestie volgens S.J. Schaafsma, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 22 EEX-Vo, aant. 6 (f). 26 Zoals bijv. bij de vertegenwoordiging bij besluit. Zie P. van Schilfgaarde, VandeNVendeBV, 15 e druk, bewerkt door J. Winter, Deventer: Kluwer 2009, p Zie ook P. Vlas, in: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 22 EEX-Vo, aant

13 M.E. Koppenol-Laforce en M. Zilinsky de overeenkomst aan de orde is, en in de procedure over de ongeldigheid van dat besluit. De door het Hof voorgestane oplossing, dat de rechter die over de overeenkomst oordeelt, mede over de geldigheid van het besluit moet oordelen, kan bovendien tot ongewenste effecten leiden. In Nederland biedt uitsluitend de procedure van art. 2:15 BW een mogelijkheid tot vernietiging van een besluit. Een buitengerechtelijke vernietiging noch een vernietiging bij wege van verweer is mogelijk. 28 Voor nietige besluiten bestaat geen uitdrukkelijke Nederlandse competentieregel. Verdedigd wordt wel dat hiervoor ook de rechtsgang van art. 2:15 BW moet worden gevolgd. Hoewel de parlementaire geschiedenis lijkt aan te nemen dat een buitenlandse rechter kan oordelen over de nietigheid van een besluit, wordt dat in de literatuur ons inziens op goede gronden tegengesproken, mede in het licht van art. 22 sub 2 EEX-Vo. 29 Indien het Hof het GAT/LuK-arrest bij art. 22 sub 2 EEX-Vo terecht buiten toepassing heeft verklaard, is daarmee ook art. 2:15 BW in internationale gevallen buiten spel gezet. Dat zal toch niet de bedoeling zijn. De vraag naar de geldigheid van een besluit, dient dan ook te worden behandeld door de rechter die zijn rechtsmacht op art. 22 sub 2 EEX-Vo kan baseren. Dit zal er echter vrijwel nooit toe leiden dat de procedure over de overeenkomst aangehouden moet worden in afwachting van de uitkomst over de geldigheid van het besluit. Dit is anders bij de octrooikwestie waarop het GAT/LuK-arrest betrekking heeft. Zonder een geldig octrooi kan nooit sprake zijn van inbreuk op een octrooi. Voordat de aangezochte rechter een oordeel over de inbreuk op een octrooi geeft, moet hij het oordeel over de geldigheid van het octrooi van de daartoe bevoegde rechter afwachten. In het geval dat een (bestuurs)besluit en het geschil over de overeenkomstmet elkaar nauw verbonden zijn, zal het wachten dan maar voor lief genomen moeten worden Tot besluit Een arrest is niet altijd wat het lijkt. Bij een nadere bestudering, mede van de achterliggende uitspraken, lijkt het toch minder eenvoudig dan steeds wordt aangenomen. Wij hebben gepoogd een preciezere afbakening te geven van de reikwijdte van art. 22 sub 2 EEX-Vo ten aanzien van de geldigheid van besluiten. Hopelijk zal Paul Vlas in een van zijn rollen, hetzij als hoogleraar internationaal privaatrecht en rechtsvergelijking aan de Vrije Universiteit Amsterdam, hetzij als Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, de gelegenheid nemen (dan wel krijgen), ook zijn licht hierover nog eens te laten schijnen. 28 Den Tonkelaar/Lennarts (T&C Ondernemingsrecht & Effectenrecht), art. 15, aant. 3. en J.B. Huizink, in: Groene Serie, Rechtspersonen, Art. 2:15 BW, aant Blanco Fernández in: Sdu commentaar Ondernemingsrecht (2011), Burgerlijk Wetboek, art. 16, aant. C.2 en de daar aangehaalde literatuur. 30 Vgl. het arrest van het hof in de Silver Lining-zaak. 133