Mediation en het strafproces

Transcriptie

1 Mediation en het strafproces Een alternatief voor het strafproces of een verzachtende omstandigheid bij strafoplegging? Sandrine Deirdre Marieke Piet Augustus 2013

2 Mediation en het strafproces Een alternatief voor het strafproces of een verzachtende omstandigheid bij strafoplegging? In hoeverre zijn de procedurele beginselen die aan mediation ten grondslag liggen te verenigen met de fundamentele uitgangspunten van het straf(proces)recht? Masterscriptie Publiekrecht: Strafrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Sandrine Deirdre Marieke Piet Studentnummer: Augustus 2013 Scriptiebegeleider: dhr. mr. dr. D. Abels Tweede beoordelaar: dhr. prof. mr. T. Blom 1

3 Voorwoord Deze scriptie heb ik geschreven ter afsluiting van de master Publiekrecht, traject strafrecht, aan de Universiteit van Amsterdam. Voor het onderwerp ben ik in het bijzonder veel dank verschuldigd aan mevr. mr. G.A.M. van Dijk, strafrechter bij de rechtbank Noord Holland, locatie Alkmaar. Haar enthousiasme, ervaring en kennis over mediation hebben mij aangespoord om de integratie hiervan met het strafrecht nader te onderzoeken en dit als onderwerp van mijn scriptie te kiezen. In het kader van mijn functie als juridisch medewerker bij de reeds genoemde rechtbank heb ik daarnaast de voorbereidingen van de rechtbankpilot Mediation en Strafrecht, welke in september 2013 van start zal gaan, op de voet kunnen volgen, hetgeen mijn interesse in het onderwerp eveneens enorm heeft doen toenemen. De totstandkoming van deze scriptie was niet mogelijk geweest zonder de begeleiding, de steun en het vertrouwen van mijn scriptiebegeleider dhr. mr. dr. Denis Abels, die ik hierbij ten zeerste wil bedanken voor zijn bijzonder nuttige aanbevelingen, zijn behulpzaamheid en zijn inspirerende passie voor de rechtswetenschap. Ook dank ik prof. mr. Tom Blom voor zijn bereidheid om als tweede lezer op te treden. Tot slot gaat mijn dank uit naar mijn familie en vrienden, zonder wier onvoorwaardelijke steun ik niet in staat zou zijn geweest om deze scriptie te voltooien. Heerhugowaard, augustus 2013 Sandrine Piet 2

4 Inhoudsopgave 1. Inleiding Restorative justice als bron voor mediation in strafzaken De geschiedenis van restorative justice Kenmerken restorative justice Herstelrecht in Nederland, binnen en buiten het strafrecht Projecten buiten het strafrecht Herstelrecht in het kader van een strafproces Herstelgerichte detentie en nazorg Procedurele beginselen: Bemiddeling in verschillende fasen van het strafproces Aspecten van mediation Horizontaal karakter Vrijwilligheid Vertrouwelijkheid Neutraliteit (Deels) bekennende dader Beginselen van een behoorlijk strafproces Publiekrechtelijk karakter Legaliteitsbeginsel Onafhankelijke en onpartijdige rechter Onschuldpresumptie en nemo tenetur beginsel Openbaarheid Proportionaliteit en subsidiariteit Integratie van bemiddeling in de fasen van de strafprocedure Mediation in de fase van het opsporingsonderzoek Het politiemodel Mediation in de fase van de vervolging door het OM Het officiersmodel Mediation in de fase van het onderzoek ter terechtzitting Het rechtersmodel Integratie van mediation in het strafrecht: een kosten-batenanalyse Te behalen winst Knelpunten Conclusie Literatuurlijst

5 1. Inleiding The western legal or criminal justice system's approach to justice has some important strengths. Yet there is also a growing acknowledgment of this system's limits and failures. Victims, offenders and community members often feel that justice does not adequately meet their needs. Justice professionals - judges, lawyers, prosecutors, probation and parole officers, prison staff frequently express a sense of frustration as well. Many feel that the process of justice deepens societal wounds and conflicts rather than contributing to healing or peace. Restorative justice is an attempt to address some of these needs and limitations. (Howard Zehr over restorative justice) 1 Het strafrecht is de afgelopen tweehonderd jaar steeds meer gericht geweest op vergelding en afschrikking via straf en vrijheidsbeneming dan op herstel. 2 Geleidelijk aan kreeg het slachtoffer steeds meer een eigen positie in het strafproces. De aandacht voor het slachtoffer heeft zich vanaf 1985 onder meer gemanifesteerd in de ontwikkeling van slachtofferrichtlijnen door het College van Procureurs-Generaal, het tot stand komen van Slachtofferhulp Nederland als landelijke organisatie specifiek gericht op het verlenen van slachtofferhulp en de invoering van de Wet Terwee, welke de mogelijkheid tot het voegen als benadeelde partij in de strafprocedure aanzienlijk heeft versoepeld. 3 Hoewel slachtoffers zodoende een steeds prominentere rol in het strafproces kregen toebedeeld, blijven zij vooralsnog procesdeelnemer, geen procespartij. In verhouding tot andere Europese landen als België, Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk loopt Nederland achter met betrekking tot het - geïnspireerd door de restorative justice beweging - integreren van herstelrechtelijke bemiddelingspraktijken in het strafrecht. 5 Uit onderzoek blijkt dat het gevoel van procedurele rechtvaardigheid, i.e. hoe eerlijk en rechtvaardig burgers zich bejegend en behandeld voelen door de overheid, bij deelnemers aan herstelrechtelijke procedures groter is dan bij partijen die hebben deelgenomen aan een strafrechtelijke procedure. 4 Tevens wordt een herstelrechtelijke behandeling vaak als respectvol ervaren en is er dikwijls sprake van materieel en emotioneel herstel. Het strafrecht is er naar zijn aard niet op gericht 1 Dierx en Van Hoek 2012, p. 98. Howard Zehr is professor Restorative Justice bij Eastern Mennonite University's Center for Justice and Peacebuilding in Harrisonburg, Virginia. 2 Ibidem, p p Zie hiervoor uitgebreid Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 2 bij artikel 51a Sv. 4 Claessen en Zeles 2013, p Van Hoek, Slump, Leijten en Ochtman 2011, p. 4. De termen herstelrecht en restorative justice zullen in deze scriptie gemakshalve als synoniemen worden gebruikt. 4

6 het echte conflict tussen burgers op te lossen. Partijen zijn dikwijls verstrikt geraakt in hun conflict en de genoegdoening die zij ervaren na een uitspraak van de rechter is vaak miniem ofwel te verwaarlozen. Howard Zehr, pionier op het gebied van herstelrecht, stelt dat de zogenaamde restorative justice niet moet worden beschouwd als een systeem dat het bestaande strafrecht kan of zou moeten vervangen, maar dat herstelrecht wel een goede aanvulling op het strafrecht kan vormen; daar zou de kracht liggen van restorative justice. 6 In januari 2011 is naar aanleiding van het EU-kaderbesluit inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure van 15 maart 2001 de Wet ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces ingevoerd. 7 Per 1 januari 2012 is artikel 51h Sv van deze wet gewijzigd. Het nieuwe artikel 51h Sv roept de politie en het Openbaar Ministerie op om bemiddeling in strafzaken te bevorderen en vraagt ook van de Officier van Justitie en de rechter om rekening te houden met de uitkomsten daarvan. 8 Het wettelijk kader lijkt zodoende in beginsel een opening te bieden voor integratie van bemiddeling in het strafrecht. Bemiddeling, het proces ( ) dat wordt georganiseerd en begeleid door een daarvoor gekwalificeerde bemiddelaar de mediator nadat door een slachtoffer aangifte is gedaan bij de politie en voordat de strafrechter jegens de dader (verdachte) tot onherroepelijke vonniswijzing komt, zal in deze scriptie dan ook de voornaamste te bespreken herstelrechtelijke interventie zijn, waarbij overige verschijningsvormen van herstelrecht buiten beschouwing zullen worden gelaten. 9 De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft in zijn brief d.d. 22 februari 2013 aan de Tweede Kamer kenbaar gemaakt in het landelijk criminaliteitsbeleid de behoeften van slachtoffers centraal te willen stellen en aan de hand van de evaluatie van diverse rechtbankpilots een beleidskader op te zullen stellen, op basis waarvan herstelbemiddeling een structurele, landelijk eenduidige voorziening voor slachtoffers wordt. 10 Hoewel bemiddeling of mediation in verschillende rechtsgebieden inmiddels als erkende en volwaardige manier van geschillenbeslechting wordt beschouwd, staat de integratie hiervan in het strafrecht nog in de kinderschoenen. Een vaak geopperde verklaring hiervan is dat de elementen die aan mediation ten grondslag liggen, wezenlijk verschillen van en zodoende niet te verenigen zijn met de fundamentele beginselen van het straf(proces)recht. Mijn probleemstelling behelst de vraag in hoeverre de onderliggende procedurele beginselen van mediation te verenigen zijn met de 6 Dierx en Van Hoek 2012, p Claessen en Zeles 2013, p Art. 51h Wetboek van Strafvordering. 9 Definitie van bemiddeling ontleend aan Dierx & Van Hoek 2012, p Brief Tweede Kamer: Visie op slachtoffers, d.d. 22 februari 2013, te downloaden via 5

7 fundamentele uitgangspunten van het straf(proces)recht. In de onderstaande uiteenzetting zullen eerst de geschiedenis en de kenmerken van het fenomeen restorative justice worden besproken, evenals enkele voorbeelden van herstelrecht in Nederland, zowel binnen als buiten het strafrecht. Vervolgens zullen de procedurele uitgangspunten van buitengerechtelijke afdoening c.q. mediation worden afgezet tegen de basisprincipes van overheidsrechtspraak, waarna ten aanzien van de verschillende fasen van het strafproces zal worden bezien of de onderliggende beginselen van bemiddeling al dan niet verenigd kunnen worden met de elementen die aan het strafproces ten grondslag liggen. Tenslotte zal aan de hand van een bespreking van de voor- en nadelen van mediation worden bekeken of en zo ja, hoe bemiddeling in de Nederlandse strafrechtspraktijk een rol van betekenis kan spelen en of dit wenselijk moet worden geacht. 6

8 2. Restorative justice als bron voor mediation in strafzaken 2.1. De geschiedenis van restorative justice Het fenomeen mediation als vorm van conflicthantering komt voort uit het bredere begrip restorative justice oftewel herstelrecht. 11 Restorative justice omvat een divers aanbod aan herstelgerichte werkwijzen, dat zowel binnen als buiten het recht kan worden ingezet. 12 Mediation of conflictbemiddeling tussen slachtoffer en dader is slechts één van de verschillende mogelijkheden om het concept van herstelgericht werken in de strafrechtspraktijk gestalte te geven. 13 Herstelrecht kan gekwalificeerd worden als de pendant van het strafrecht. 14 Het slachtoffer krijgt een centrale rol toebedeeld, waarbij de focus van het vergelden van de gepleegde handelingen verschuift naar het herstellen van het leed van het slachtoffer, en het bieden van genoegdoening in immateriële dan wel materiële zin. 15 In de literatuur bestaat geen volledige overeenstemming over de vraag wanneer in de geschiedenis herstelrecht zijn intrede heeft gedaan in het strafrecht. Wetenschapper Elmar Weitekamp stelt dat herstelgerichte praktijken al plaatsvinden zolang als de menselijke beschaving bestaat. 16 De meeste schrijvers plaatsen de opkomst van de moderne restorative justice beweging, waarbij ook de mogelijke integratie daarvan in het strafrecht bestudeerd werd, echter aan het begin van de jaren zeventig, gezien het feit dat het eerste gedocumenteerde experiment - de geschiedenis ingegaan als The Kitchener Experiment naar de Canadese stad waar het experiment geschiedde uit die jaren dateert. 17 Een jeugdreclasseringswerker overtuigde een strafrechter ervan dat het zinvol zou zijn om twee jongens die wegens het plegen van vandalisme voor moesten komen hun slachtoffers persoonlijk te laten ontmoeten. Na het plaatsvinden van deze slachtoffer-dadergesprekken veroordeelde de rechter hen tot een geheel voorwaardelijke straf met als bijzondere voorwaarde het betalen van schadevergoeding aan de slachtoffers. 18 Gezien de tevredenheid over dit experiment werd het Victim-Offender Reconciliation Programme (VORP) opgestart, welke organisatie het plaatsvinden van gesprekken tussen slachtoffers en daders als alternatief voor strafoplegging voorstond. Vanwege subsidies kon deze eerste 11 Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p. 3 en Dierx en Van Hoek 2012, p Dierx en Van Hoek boek p. 175 t/m 177; Van Hoek en Slump 2011 en Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten Dierx en Van Hoek 2012, p Blad Ibidem, p Weitekamp 2000, p Voor een alternatieve opvatting, zie K. Daly, Restorative Justice. The real story. Punishment & Society, 2002, vol. 4, no. 1, p laatst geraadpleegd op 28 maart 2013; Dierx en Van Hoek, p

9 georganiseerde vorm van restorative justice zich over heel Canada uitbreiden. 19 Geïnspireerd door de Canadese initiatieven liet Howard Zehr in 1978 in Elkhart, Indiana, het eerste experiment met VORP in de Verenigde Staten plaatsvinden. 20 Van daaruit verspreidde VORP zich onder de nieuwe naam Victim Offender Mediation (VOM) - over de Verenigde Staten, waarna Europa volgde. Vanaf eind jaren tachtig vonden in Nederland verschillende projecten plaats die zich toelegden op bemiddeling tussen slachtoffer en dader. In 2006 stelde het Ministerie van Justitie voor de uitvoering van slachtoffer-dadergesprekken Slachtoffer in Beeld (SiB) aan als de hiervoor verantwoordelijke organisatie. 21 Een tweede ontwikkeling die van belang is geweest voor het ontstaan van de internationale restorative justice beweging vond plaats in Nieuw-Zeeland. Jeugdzorg en het jeugdstrafrecht bleken daar in de jaren tachtig allerminst effectieve middelen te zijn om criminaliteit van overheidswege aan te pakken. De oorspronkelijke Maoribevolking verzette zich van oudsher tegen overheidsinterventie in conflicten, nu zij gewoon was criminaliteit via bemiddeling in familiekringen op te lossen. 22 In 1989 werd de Children, Young Persons, and their Families Act ingevoerd. 23 Voortbouwende op de gedachte dat strafrechtelijke vervolging jongeren vaak schade toebrengt, werd besloten om jongeren voortaan de kans te bieden verantwoordelijkheid voor hun gedrag te nemen en hun daden goed te maken. 24 Door jongeren die het criminele pad waren ingeslagen te confronteren met de slachtoffers van de door hen begane misdrijven, werd hen de gelegenheid geboden de gevolgen van hun gedrag onder ogen te zien. Deze wijze van afdoening van jeugdcriminaliteit kreeg gestalte in de vorm van family group conferences, waarbij niet alleen het slachtoffer en de dader een rol vervulden, maar waarbij ook familieleden en vrienden betrokken werden, een en ander geïnspireerd door de manier waarop de Maori s met conflicten omgingen in gemeenschapsverband. 25 Het idee van herstelbijeenkomsten werd door verschillende landen overgenomen, waaronder Nederland. In 2001 richtte een groep jeugdzorgmedewerkers het Centrum voor Herstelgericht Werken op, de voorganger van de huidige Eigen Kracht Centrale, waarin de concepten van family group 19 Voor meer informatie over de integratie van restorative justice in het Canadese rechtssysteem, zie Restorative Justice in Canada: what victims should know ( geraadpleegd op 28 maart Tevens Dierx en Van Hoek 2012, p Dierx en Van Hoek, p ; Van Hoek en Slump 2011, p Zie ook paragraaf voor SiB. 22 Uitgebreid A. Morris & G. Maxwell: De praktijk van family group conferencing in Nieuw-Zeeland, in I. Weijers, (red.) Het herstelgesprek bij jeugdige delinquenten: sleutelteksten uit het internationale debat, p , Amsterdam: SWP 2005; Dierx en Van Hoek 2012, p ; Dierx, Slump & Leijten 2012, p Voor een actuele versie van de Children, Young Persons, and their Families Act, zie: 24 Vgl. art. 208 Children, Young Persons and their Families Act: de Principles. 25 Dierx, Slump & Leijten 2012, p ; Dierx en Van Hoek 2012, p en Weijers De procedure van family group conferences is wettelijk geregeld in de artikelen 20 t/m 38 Children, Young Persons and their Families Act. 8

10 conferences en herstelgericht werken tot uitdrukking zijn gebracht in de Eigen Kracht-conferentie Kenmerken restorative justice Restorative justice kent vele definities. The United Nations Handbook of Restorative Justice definieert het als volgt: A restorative process is any process in which the victim and offender and, where appropriate, any other individuals or community members affected by a crime participate together actively in the resolution of matters arising from the crime, generally with the help of a facilitator. 27 Allereerst kan gewezen worden op het feit dat de rol van de overheid hier naar de achtergrond verdwijnt. Het proces concentreert zich op het slachtoffer en diens relatie, zo men wil ongevraagde verbondenheid, met de dader van een strafbaar feit. 28 De definitie gegeven door de Verenigde Naties wijst ook op de betrokkenheid van naasten, leden van de gemeenschap en eventuele andere individuen bij de procedure. Van zowel de dader als het slachtoffer wordt een actieve houding verwacht, om gezamenlijk tot een oplossing van het conflict te komen. Enige kenmerken die niet direct uit de definitie te destilleren zijn, zijn onder meer het uitgangspunt van vrijwilligheid, vertrouwelijkheid en neutraliteit van de bemiddelaar. 29 Herstel van verbondenheid, vertrouwen en vrede door middel van vergeving en verzoening zijn de idealen. 30 Begrippen als vergelding en wraak lijken ver af te staan van het harmonieuze beeld dat de definitie schetst. De genoemde formulering sluit echter niet uit dat de dader, naast het herstelgerichte proces, voor zijn handelingen gestraft wordt, waardoor er tussen het strafrecht en restorative justice veeleer sprake lijkt te zijn van vreedzame co-existentie dan van onverenigbaarheid Herstelrecht in Nederland, binnen en buiten het strafrecht De Stichting Restorative Justice Nederland (SRJN) heeft begin 2012 een omvangrijk overzicht van herstelrechtelijke initiatieven in Nederland vanaf de jaren tachtig tot heden gepubliceerd. 31 Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds herstelgerichte praktijken, projecten waarbij (nog) geen sprake is van een strafbaar delict, die zich ontplooien in de private sfeer of civil society, en anderzijds herstelrecht, waar vormen van bemiddeling die mogelijk het strafproces kunnen beïnvloeden 26 Weijers 2012; Van Hoek en Slump 2011, p. 6-8; Bartelink 2010 en Dierx, Slump & Leijten 2012, p Zie over de Eigen Kracht-conferentie ook Dandurand en Griffiths 2006, p Dierx en Van Hoek 2012, p Claessen Van Hoek en Slump

11 onder worden geschaard. 32 De beïnvloeding bestaat daar waar aangifte van een strafbaar feit is gedaan en geïntervenieerd wordt in de verhoudingen tussen slachtoffers en daders terwijl het strafproces is aangevangen. 33 Het feit dat bemiddeling heeft plaatsgevonden kan worden meegenomen in de strafrechtelijke (vervolgings-)procedure. De begrippen herstelgerichte praktijken en herstelrecht moeten in dit verband bezien worden als uiteinden van een continuüm. Sommige conflicten waarbij het Openbaar Ministerie of de strafrechter zich al met het conflict hebben ingelaten, kunnen door herstelrechtelijke interventies de strafrechtelijke sfeer weer verlaten, terwijl het ook voorkomt dat na een herstelrechtelijke interventie toch aangifte wordt gedaan, en waardoor uiteindelijk toch tot vervolging wordt overgegaan Projecten buiten het strafrecht Als voorbeeld van een herstelgerichte praktijk in de civil society wordt gewezen op de Eigen Kracht conferenties, die in het kader van jeugdzorg een hoge vlucht hebben genomen. 35 Aan gezinnen die problemen ervaren met de ontwikkeling en/of opvoeding van hun kind wordt middels bijeenkomsten de mogelijkheid geboden om, eventueel in het bijzijn van (leden uit) familie- en vriendenkring, onder leiding van een getrainde Eigen Kracht coördinator de ontstane conflicten op te lossen dan wel te verzachten. 36 Eigen Kracht-conferenties zijn in het verleden onder meer ingezet bij huiselijk geweld, gedragsproblemen van het kind, ouders met psychiatrische en verslavingsproblematiek en ondertoezichtstellingen. 37 Met behulp van het sociale netwerk wordt getracht om deelnemers verantwoordelijkheid te laten nemen voor de ontstane problemen, waardoor zij de regie over de situatie herwinnen. Naast de Eigen Kracht-conferenties worden activiteiten als Buurtbemiddeling, Leerlingbemiddeling/Peer mediation en Herstelconferenties steeds vaker met succes - toegepast Herstelrecht in het kader van een strafproces Allereerst zij gewezen op het feit dat bepaalde interventies zowel buiten het strafrecht als in strafrechtelijk kader toepassing kunnen vinden. Voorbeelden hiervan zijn de door Slachtoffer in Beeld georganiseerde slachtoffer-dader gesprekken en de reeds genoemde Eigen Kracht- en Herstelconferenties. Slachtoffer in Beeld opereert onder de koepel van Slachtofferhulp Nederland en tracht door middel van conversatie tussen slachtoffer en dader een bijdrage te leveren aan het 32 Dierx en Van Hoek 2012, p Zie voor een schematisch overzicht Dierx en Van Hoek 2012, p Van Hoek en Slump 2011, p. 6-8; Dierx en Van Hoek 2012, p en Weijers 2012, p.1 (2); Van Hoek en Slump 2011, p. 6-8 en Bartelink Van Beek, 2005, 2006; Gramberg, 2008, Tevens Wijnen-Lunenburg et al., Dierx en Van Hoek 2012, p

12 verwerken van leed en schuld. De kerngedachte is het herstellen van de communicatie; herstel van de schade en de verhoudingen is niet het voornaamste streven. 39 Hier ligt een belangrijk verschil met de pilot Mediation naast strafrecht zoals deze recent heeft plaatsgevonden bij de Rechtbank Amsterdam. 30 In dat kader is herstel van de schade en de relatie tussen beide partijen juist het voornaamste doel, waarbij communicatie uiteraard wel het middel daartoe is. 40 Initiatieven vanuit het Openbaar Ministerie Vanaf begin jaren negentig tot eind 2011 hield het Openbaar Ministerie te Maastricht op eigen initiatief een verwijzingspraktijk. 41 Als de zaak daarvoor geschikt werd geacht, werd een mediation traject ingezet, waarbij een tot mediator opgeleide parketmedewerker en plaatsvervangend Officier van Justitie op jaarbasis in zo n 250 tot 300 zaken gesprekken tussen slachtoffers en daders tot stand brachten. Over het algemeen betrof het zaken die doorgaans bij de politierechter op zitting komen, de relatief ongecompliceerde zaken, en zaken waarin het Openbaar Ministerie gewoonlijk de mogelijkheid heeft een buitengerechtelijke afdoening als een transactie of strafbeschikking voor te stellen of op te leggen. 42 Uit onderzoek is gebleken dat het gros van de zaken binnen zes weken was afgehandeld. Tevens hielden rechters rekening met de uitkomst van de herstelbemiddeling of verwezen zij zaken naar mediation. Deze praktijk zorgde ervoor dat jaarlijks zo n vijftien zittingsdagen van de politierechter werden bespaard, evenals een aantal zittingsdagen van de meervoudige strafkamer. 43 Eind 2011 is de bemiddelingspraktijk gestopt, begin 2012 is zij weer opgestart. 44 Claessen en Zeles hebben in juli 2013 de cijfers van bovengenoemde bemiddelingspraktijk in kaart gebracht. 45 Uit dit onderzoek is gebleken dat over de periode bemiddelingen door het Openbaar Ministerie te Maastricht hebben plaatsgevonden, waarvan in 69,5% daarvan in 1024 zaken bemiddeling succesvol is geweest, i.e. tot een door partijen ondertekende overeenkomst heeft geleid. 46 Een dergelijke overeenkomst resulteerde in een voorwaardelijk sepot met als voorwaarde het nakomen van de overeenkomst, waarbij indien de voorwaarde binnen een bepaalde termijn werd nageleefd en de dader niet binnen twee jaar recidiveerde strafrechtelijke vervolging achterwege bleef. Het grootste deel van de zaken, 584 gevallen, had betrekking op mishandelingen, 39 Dierx en Van Hoek 2012, p Zie hierover ook Prein 2011, p Verberk Dierx en Van Hoek 2012, p Weijers 2012 (2); Dierx en Van Hoek 2012, p ; Van Hoek en Slump 2011, p Dierx Ibidem, p Claessen en Zeles

13 waarbij in 71,6% van de gevallen mediation succesvol is geweest. 47 Claessen en Zeles concluderen op basis van de eerste onderzoeksresultaten dat de Maastrichtse bemiddelingspraktijk hoewel deze op punten kan worden geoptimaliseerd solide functioneert, gezien het feit dat nagenoeg 70% van alle bemiddelingen een positief resultaat kent. 49 In 2012 is het Openbaar Ministerie gestart met de zgn. ZSM-aanpak, welk concept niet alleen inhoudt zo spoedig mogelijk werken, maar ook aandacht vraagt voor Snel/Slim/Slachtoffergericht en Samen handelen. 50 De ZSM-aanpak tracht het afdoeningsproces te versnellen door alle benodigde informatie zo spoedig mogelijk te verzamelen, met als gevolg dat sneller een passende sanctie kan worden opgelegd. 51 Tevens kan in vroeg stadium gekozen worden voor andere, betere oplossingen dan het strafrecht waarbij Dierx heeft gewezen op de mogelijkheid van bemiddeling door mediators in het kader van de ZSM-aanpak. 52 Dit voorstel heeft in de literatuur zowel bijval als kritiek ondervonden, waarbij de kritiek zich met name richt op het risico van druk op het slachtoffer. 53 Initiatieven vanuit de rechtspraak In samenwerking met het Openbaar Ministerie heeft de rechtbank Amsterdam in 2010 en 2011 de pilot Mediation naast strafrecht doen plaatsvinden. 54 Van de in totaal 65 pilotwaardig geoordeelde zaken heeft uiteindelijk in 26 gevallen bemiddeling plaatsgevonden. In twee derde daarvan kwam het tot een succesvol neerleggen van de gemaakte afspraken in een vaststellingovereenkomst. 55 Nagenoeg alle daders en slachtoffers gaven aan het bemiddelingsproces als positief te hebben ervaren en in 70% van de zaken is de strafzaak niet meer op zitting gekomen of heeft de rechter geen sanctie opgelegd. 56 Hoewel de pilot relatief kleinschalig is gebleven gezien het aantal zaken waarin het daadwerkelijk tot mediation is gekomen, komt uit de onderzoeksresultaten een positief beeld naar voren. 57 Officieren van Justitie gaven aan met de behaalde resultaten rekening te houden bij de vervolgingsbeslissing en 47 Claessen en Zeles Voor een uitgebreide beschrijving van de ZSM-aanpak en het concept snelrecht, zie: N.J.M. Kwakman, Snelrecht en de ZSM-aanpak, Delikt en Delinkwent; Tijdschrift voor Strafrecht, 16 maart Dierx en Van Hoek 2012, p Ibidem, p. 187, p en p. 306.Tevens Van Hoek, Slump, Leijten en Ochtman 2011, p. 8 en Zie hiervoor Weijers 2012 (2) en Weijers 2012 (3). 54 Verberk Dierx, Slump en Leijten (artikel) 57 Nederlands Juristenblad, Proef met mediation in strafzaken, NJB 2012/515 12

14 rechters lieten weten dat zij het feit dat succesvol bemiddeling had plaatsgevonden, lieten meewegen bij de eventuele strafoplegging. De gedachte werd uitgesproken dat mediation naast strafrecht zou kunnen leiden tot een effectiever terugdringen van de kans op recidive. 58 Als vervolg op deze pilot zullen naar verwachting in het najaar van 2013 zes rechtbanken starten met proeven van mediation in strafzaken, te weten de rechtbanken Noord-Holland, Breda, Den Bosch, Rotterdam en Den Haag, waarbij gestreefd wordt het aantal zaken waarin met bemiddeling geëxperimenteerd zal worden uit te breiden, aldus Anne Martien van der Does, vicepresident van de rechtbank Amsterdam en initiatiefneemster van de eerste proef Herstelgerichte detentie en nazorg Wanneer iemand in een strafproces veroordeeld is tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, is de strafzaak en daarmee de mogelijkheid om het feit dat tot bemiddeling is overgegaan, dan wel het feit dat succesvolle bemiddeling heeft plaatsgevonden, mee te nemen bij de (eventuele) strafeis en/of beslissing tot strafoplegging, afgesloten. 60 De tenuitvoerlegging van sancties vormt niettemin een belangrijk deel van het strafrecht en aan de mogelijkheden voor het herstellen van de conflictueuze relatie tussen slachtoffer en dader komt met het achter de tralies verdwijnen van één van hen geen einde. 61 Herstelgerichte detentie heeft tot doel de vaak uitzichtloze, harde en dadergerichte cultuur waar een veroordeelde bij het uitzitten van een vrijheidsstraf veelal mee te maken krijgt, zodanig om te buigen dat de focus meer op de positie van het slachtoffer komt te liggen, teneinde de veroordeelde te stimuleren om te komen tot empathie voor het slachtoffer en schuldverwerking. 62 Mogelijkheden hiertoe bieden opnieuw slachtoffer-daderbemiddeling, maar ook groepsoverleg en het schrijven van verontschuldigingsbrieven. Zowel de Penitentiaire Inrichting Nieuwegein, de Rijksinrichting Eikenstein te Zeist, onderdeel van JJI de Heuvelrug, als Forensisch Centrum Teylingereind hebben de afgelopen jaren reeds herstelrechtelijke confrontaties tussen slachtoffer en dader succesvol tot stand weten te brengen. 63 Na afloop van detentie kan restorative justice van toegevoegde waarde zijn bij de terugkeer van ex-gedetineerden in de maatschappij. Hiermee kan enerzijds aan de behoefte van slachtoffers om 58 Verberk Dierx en van Hoek 2012, p. 188; Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 284; Friele, R. (2013, 11 mei). Rechtbanken gaan proef doen met bemiddeling in strafzaken. De Volkskrant. Verkregen van volkskrant.nl. 60 Dierx en Van Hoek 2012, p Ibidem, p ; Lochs 2010, p. 79; Van Hoek en Slump 2011, p ; Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p Dierx en Van Hoek 2012, p Jansen, Hissel en Homburg 2008; Dierx en Van Hoek, p ; Van Hoek en Slump 2011, p ; Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p

15 actiever bij dit proces betrokken te zijn worden tegemoet gekomen, anderzijds kan de (oorspronkelijke) dader juist in dit stadium van re-integratie nog baat hebben bij een gesprek met het slachtoffer, ofwel omdat gevoelens van schaamte of spijt pas na lange tijd zijn opgekomen, ofwel omdat slachtoffer en dader na detentie genoodzaakt zijn op goede voet met elkaar verder te leven. 14

16 3. Procedurele beginselen: Bemiddeling in verschillende fasen van het strafproces 3.1. Aspecten van mediation Achtereenvolgens zullen in dit hoofdstuk de kenmerkende uitgangspunten van bemiddeling en de beginselen die ten grondslag liggen aan het Nederlandse strafproces worden besproken, waarna in hoofdstuk 4 per fase van het strafproces zal worden bekeken of, en zo ja in hoeverre, integratie van de specifieke principes van bemiddeling in de strafprocedure enig perspectief biedt. In hoofdstuk 5 zullen de conclusies die uit deze vergelijking volgen tezamen met eventuele aanbevelingen worden besproken Horizontaal karakter Het proces van bemiddeling kenmerkt zich allereerst door de horizontale verhouding tussen de deelnemende partijen. 64 Hoewel in het strafrecht de afgelopen jaren aanzienlijk meer aandacht is ontstaan voor de rol van het slachtoffer in het strafproces, blijft de verdachte vooralsnog de spil van het proces. 65 Bij bemiddeling daarentegen komt het slachtoffer bij de afdoening van het delict een actieve rol toe, gezien het feit dat het bespreken en herstellen van de schade die deze heeft geleden meer centraal wordt gesteld. 66 Strafbare feiten worden niet louter beschouwd als het overtreden van een publiekrechtelijke rechtsnorm, maar tevens als een civielrechtelijke onrechtmatige daad ten opzichte van het slachtoffer. 67 Het conflict wordt derhalve niet op publiekrechtelijke, verticale wijze door één vervolgende instantie die hierbij namens het slachtoffer en de samenleving optreedt aangebracht, zoals thans het geval is in het strafproces, maar het slachtoffer wordt als zelfstandige procespartij direct betrokken bij de oplossing van het conflict en wordt in de gelegenheid gesteld diens belangen, wensen en gevoelens kenbaar te maken, op een wijze waar de strafprocedure vooralsnog geen mogelijkheden toe biedt. Op grond van het huidige artikel 51e lid 1 Sv is het slachtoffers alleen toegestaan bij bepaalde, in de wet opgenomen delicten gebruik te maken van het spreekrecht, waarbij de tot genoemde categorie van spreekgerechtigde slachtoffers vervolgens slechts mogen spreken over de gevolgen die het gepleegde delict voor hen heeft gehad, waarbij de rechter hen het woord kan ontnemen. 68 Bij mediation echter zijn niet reeds bij voorbaat beperkingen aan het spreekrecht van het slachtoffer verbonden, en bestaat voor het slachtoffer de mogelijkheid in alle vrijheid zich uit te laten over de gewenste strafmaat, de dader rechtstreeks aan te spreken en/of te praten over de feitelijke omstandigheden van het delict. 64 Lochs 2010, p. 6; Blad Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 2 bij artikel 51a Sv; Dierx, Slump en Leijten, p Blad 2011, p Dierx en Van Hoek 2012, p Artikel 51e Sv. Vergelijk Nederlands Juristenblad, Uitvoering van spreekrecht slachtoffers niet altijd vlekkeloos, NJB 2010,

17 boeken. 73 Om weloverwogen de keuze te maken om deel te nemen aan een bemiddelingsproces, zullen Naast het feit dat de afdoening van het delict niet in de publiekrechtelijke sfeer plaatsvindt en het slachtoffer een belangrijke, invloedrijke rol krijgt toebedeeld, worden publiekrechtelijke normstelling en bevestiging in het bemiddelingsproces geacht van ondergeschikt belang te zijn. 69 Het conflict wordt klein gehouden en het beslechten hiervan heeft niet tot doel een krachtig signaal aan de samenleving te geven dat bepaald normoverschrijdend gedrag niet wordt getolereerd. Bij bemiddeling wordt in de kern meer gestreefd naar herstel van de ontstane schade, verzoening tussen de deelnemende partijen, (her-)bouwen van het fundament voor een gezamenlijke toekomst en dergelijke. 70 Het gepleegde delict is daarbij vaak de aanleiding tot het overgaan tot bemiddeling, maar niet zelden zullen andere, aan het incident voorafgaande geschillen en/of onderliggende al dan niet uitgesproken frustraties aan de orde komen, die tijdens de sessies bespreekbaar worden gemaakt. 71 Bemiddeling kent naar de kern geen grondslagleer, zodat er in beginsel geen grenzen zijn aan de onderwerpen die besproken kunnen worden Vrijwilligheid Een tweede belangrijk uitgangspunt bij bemiddeling is vrijwilligheid. 72 Betrokkenen kunnen niet geforceerd worden deel te nemen aan mediation. Indien de mogelijkheid hiertoe wel uitdrukkelijk zou bestaan, zou de kans evenwel gering zijn dat in een dergelijke situatie een positief bemiddelingsresultaat zou worden bereikt. Immers, bij een onwillige, passieve houding van partijen zal niet binnen afzienbare tijd tot daadwerkelijke, vruchtbare oplossingen kunnen worden gekomen. Hoewel het strafrecht over het algemeen opereert door middel van dwang, zal ook bij bemiddeling in strafzaken genoemd uitgangspunt in beginsel moeten worden gehanteerd, teneinde enig resultaat te partijen adequaat moeten zijn geïnformeerd omtrent de te volgen procedure en de eventuele consequenties van hun deelname. 74 Eveneens dient voor de betrokken partijen de mogelijkheid te bestaan om in elk stadium van de procedure af te zien van verdere participatie. 75 Voor factoren die in het strafproces onvrijwillige deelname in de hand kunnen werken, kan worden gewezen op 1) het risico dat verdachten of daders kunnen vrezen dat een weigering om deel te nemen aan bemiddeling een negatieve invloed zal hebben op de rechterlijke beslissing, 2) het feit dat de 69 Cleiren 2001, p Lochs 2010, p. 7; Dierx, Slump en Leijten 2012, p Van der Werf en Venhuizen 2002, p Dierx en Van Hoek 2012, p. 226; Weijers 2012, p Lochs 2010, p Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p. 17; Groenhuijsen 2000, p Dierx en Van Hoek 2012, p

18 persoon of instantie die betrokkenen doorverwijst naar mediation - in de regel zou dat de politie of het Openbaar Ministerie zijn - invloed kan uitoefenen op de vrijwilligheid, 3) feitelijke ongelijkheden tussen partijen zoals leeftijd, (bemiddelings-)ervaring, macht en/of intellectueel niveau, en 4) mogelijke druk om mee te werken aan een bemiddelingsproces vanuit de naaste omgeving van zowel dader als slachtoffer Vertrouwelijkheid Waar openbaarheid als een belangrijk kenmerk van het strafrecht kan worden gekarakteriseerd, is bij bemiddeling daarentegen vertrouwelijkheid het uitgangspunt. 77 Dit vertrouwelijke karakter vereist dat het proces achter gesloten deuren plaatsvindt, en dat hetgeen door de deelnemende partijen tijdens de bemiddeling besproken is, tussen hen dient te blijven. 78 De ratio hierachter is allereerst dat partijen een veilige omgeving geboden wordt, waarbinnen op open wijze en in vrijheid informatie kan worden uitgewisseld, zonder dat hier in beginsel consequenties aan kunnen worden verbonden. Partijen moet de gelegenheid worden geboden zich kwetsbaar op te stellen teneinde het conflict in zijn volheid bespreekbaar te maken, waarbij aan emoties de vrije loop moet worden gelaten en partijen niet moeten hoeven vrezen dat hun in vrijheid gedane uitlatingen hen later kunnen worden tegengeworpen. 79 Een tweede aspect van het vertrouwelijk karakter van mediation bestaat uit het feit dat de uitkomst van de bemiddeling door de partijen zelf wordt bepaald en verankerd in een vaststellingsovereenkomst, waarbij het resultaat van de bemiddeling en de afgesproken maatregelen alleen met toestemming van beide partijen mogen worden vrijgegeven. 80 Daarmee is tevens een algemeen geaccepteerde uitzondering op de geheimhoudingsverplichting die gepaard gaat met het deelnemen aan bemiddeling geformuleerd: met instemming van de deelnemende partijen mag het tot stand gekomen resultaat en/of informatie over de wijze waarop dat resultaat is bereikt, aan derden worden overlegd. 81 De uitzondering op de regel dat partijen als enigen invloed hebben op het openbaar maken van tijdens de bemiddeling besproken informatie, bestaat daarin dat bij het verkrijgen van kennis over (op handen zijnde) (ernstige) misdrijven, de mediator diens beroepsgeheim zal moeten doorbreken. 82 Het behoeft weinig betoog dat het strikt hanteren van dit uitgangspunt bij het toepassen van mediation in strafzaken voor knelpunten kan zorgen, aangezien onvermijdelijk omtrent bepaalde aspecten van de bemiddeling aan het Openbaar Ministerie en/of de rechtbank zal moeten worden 76 Lochs 2010, p Weijers 2012, p. 4; Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p. 4; Dierx en Hogerhuis 2012, p Weijers 2012, p. 4. Dierx en Hogerhuis, p Lochs 2010, p Dierx en Hogerhuis, p. 228; Weijers 2012, p Dierx en Hogerhuis 2012, p. 230; Lochs 2010, p

19 gerapporteerd, willen deze op enigerlei wijze rekening houden met het feit dat al dan niet succesvol bemiddeling heeft plaatsgevonden Neutraliteit De bemiddelaar dient in zijn positie als onafhankelijke derde het toonbeeld van neutraliteit te zijn. 83 Dit toont gelijkenis met de onafhankelijkheid en onpartijdigheid die in het strafrecht van de rechter worden verwacht. 84 Het begrip neutraliteit kan op verschillende wijzen worden uitgelegd. Ten eerste kan de mediator verplicht worden partijen niet verschillend te behandelen, de subjectieve onpartijdigheid, ten tweede kan de vereiste neutraliteit inhouden dat de mediator niet vooringenomen mag zijn, noch enigerlei vorm van relatie met een van de partijen mag hebben, objectieve onpartijdigheid. 85 De ideale bemiddelaar wordt geacht dom, lui, dakloos en bot te zijn. 86 Dom en dakloos verwijzen daarbij naar de mediator als zijnde neutraal en onpartijdig, lui betreft het feit dat de mediator het oplossen van het conflict volledig aan partijen overlaat en slechts het gesprek tussen hen faciliteert, en bot doelt erop dat de bemiddelaar in zijn rol blijft en vasthoudt aan de uitgestippelde procedure. 87 Neutraliteit kan tenslotte worden begrepen als het onafhankelijk van overheidsrechtspraak en instanties opereren, welke uitleg van het begrip lijkt te wringen met het concept van integratie van bemiddeling in het strafproces. 88 Een bemiddelaar kan in een dergelijk proces echter nog steeds onafhankelijk opereren. Genoemde uitgangspunten behoeven nuancering. Bij het bemiddelingsproces dient de mediator onvermijdelijk bepaalde keuzes te maken tijdens het begeleiden van het gesprek, waarmee hij invloed uitoefent. 89 Tevens is het aan de procesbegeleider om te waken over de procedurele rechtvaardigheid, en moet hij bijsturen in geval er duidelijke machtsverschillen tussen partijen (zijn) ontstaan, wat mogelijkerwijs tot problemen omtrent de vereiste onpartijdigheid kan leiden (Deels) bekennende dader Het uitgangspunt van een bekennende dader bij mediation in strafzaken volgt logischerwijs uit het vereiste van vrijwilligheid. 91 Een dader die pertinent ontkent het tenlastegelegde te hebben gepleegd, zal weinig voelen voor een constructief gesprek omtrent het oplossen van de veroorzaakte schade, en kan hiertoe, gezien het vereiste van vrijwilligheid bij het aangaan van bemiddeling, ook niet 83 Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p. 4; Dierx en Van Hoek 2012, p Corstens 2011, p. 34; Dierx en Van Hoek 2012, p Dierx en Van Hoek 2012, p. 223; Lochs 2010, p Van der Werf en Venhuizen 2002, p Lochs 2010, p Dierx en Van Hoek 2012, p. 223 en p Art. C.5 Beginselverklaring Bemiddeling in Strafzaken. 18

20 gedwongen worden. In de literatuur bestaat echter verschil van mening over de vraag in hoeverre aan het uitgangspunt van een bekennende dader moet worden vastgehouden. Lochs wijst erop dat dit vereiste evident is met het oog op de aard en doelstelling van bemiddeling, gezien het feit dat er geringe ruimte zal zijn voor effectieve mediation indien dader en slachtoffer fundamenteel van mening verschillen omtrent de toedracht van het misdrijf of de vraag of de dader daaraan wel of geen schuld heeft. 92 Daarnaast dient secundaire victimisatie te worden voorkomen, onder meer door niet van het slachtoffer te eisen dat deze eerst de bemiddelaar ervan moet overtuigen dat de tegenover hem zittende dader schuldig is. 93 Lauwaert komt na bestudering van interviews met bemiddelaars tot de conclusie dat het criterium van de bekennende verdachte in de praktijk ruim wordt geïnterpreteerd. 94 Een verdachte mag niet volledig ontkennen, maar tussen de situatie waarin een verdachte bekent en de situatie waarin deze ontkent bevindt zich een grijs gebied, waarbinnen in principe bemiddeld kan worden. Bij de pilot Mediation naast strafrecht in de rechtbank Amsterdam werd als eerste selectiecriterium voor verwijzing van een zaak naar mediation gehanteerd dat de verdachte schuld bekent. 95 Echter, volgens de coördinerend jeugdofficier werd vaak niet aan die eis voldaan, waarbij het toch mogelijk bleek om goede afspraken te maken in het bemiddelingsproces. 96 De eis van een bekennende dader behoeft in de praktijk zodoende geen conditio sine qua non te zijn De in dit kader relevante beginselen van een behoorlijk strafproces Alvorens over te gaan tot een bespreking van de te onderscheiden fasen van het strafproces teneinde te bezien in hoeverre bemiddeling in de betreffende fase kan worden geïntegreerd met het oog op de wezenlijke verschillen tussen mediation en het strafrecht, dienen eerst enkele relevante fundamentele beginselen van het straf- en strafprocesrecht kort de revue te passeren Publiekrechtelijk karakter Waar bemiddeling gekenmerkt wordt door horizontale verhoudingen tussen partijen, kent het strafrecht een overwegend publiekrechtelijk, verticaal karakter. 97 Artikel 1 van de Code d instruction criminelle, de voorloper van het huidige Wetboek van Strafvordering die in Nederland gold van Lochs 2010, p Dierx en Van Hoek 2012, p Lauwaert 2009, p Verberk 2011, p. 13; Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 283; Dierx en Van Hoek 2012, p Cleiren 2003, p

21 tot 1838, bepaalde dat strafvervolging uitsluitend een zaak van de overheid was. 98 In 1811 was reeds het Ministère Public opgericht, dat na de bevrijding van Nederland het huidige Openbaar Ministerie zou worden. 99 Het vervolgingsmonopolie geldt in Nederland naast het opportuniteitsbeginsel, dat inhoudt dat het Openbaar Ministerie de vrijheid toekomt uit het aanbod van strafzaken te selecteren welke zaken wel of niet vervolgd zullen worden. 100 Het strafproces kent daarnaast een gematigd inquisitoir karakter, waarbij de verdachte in het vooronderzoek vooral object van onderzoek is en het Openbaar Ministerie zijn onderzoeksbevoegdheden uitoefent. 101 Uit het voorgaande blijkt dat het proces waarbinnen geschillen in een strafprocedure worden beslecht alles behalve een horizontaal karakter heeft, waarbij beide partijen op voet van gelijkheid samen tot een oplossing van een conflict proberen te komen. Ook de strafdoelen van vergelding, speciale preventie en resocialisatie, die strafrechtelijk ingrijpen van de overheid rechtvaardigen, duiden op een verticale relatie tussen overheid en dader. 102 Het strafrecht laat zich van oorsprong weinig in met het persoonlijke leven van de verdachte burger of diens verhoudingen met andere burgers. 103 Als dit uit oogpunt van algemeen belang opportuun is, kan in de meeste gevallen zal de overheid dat domein van de persoonlijke levenssfeer waarbinnen de burger bepaalde individuele vrijheden toekomt, betreden. 104 Herstelrecht echter ziet naar de kern juist op het verbeteren en/of veranderen van relaties tussen burgers onderling, wat leidt tot de conclusie dat het strafproces en het concept van bemiddeling vanuit wezenlijk andere invalshoeken naar het conflict kijken. 105 In zaken waar de overheid geen procespartij is, kent bemiddeling als erkende manier van conflictbeslechting dan ook reeds langer bestaansrecht. 106 Tenslotte zij gewezen op de belangrijke rol die bemiddeling aan het slachtoffer toekent, en het feit dat het slachtoffer in het strafproces niet als procespartij wordt erkend. 107 Het strafproces biedt het slachtoffer heden ten dage de mogelijkheid zich door middel van een civiele vordering als benadeelde partij in het strafgeding te voegen, en kent hem ook het recht toe in bepaalde gevallen zijn spreekrecht uit te oefenen, maar het slachtoffer is vooralsnog procesdeelnemer, geen procespartij A. de Lange, De beklagprocedure en criminele politiek, in: Strafblad 2009/5, p. 480.\; Melai/Groenhuijsen e.a. 2009, aant. 2 bij artikel 51a Sv laatst geraadpleegd op 28 april Corstens 2011, p Ibidem, p Cleiren 2003, p ; Dierx en Van Hoek 2012, p Zie hiervoor Cleiren 2003, p en p.82 e.v. 104 MvT, p C.P.M. Cleiren, Herstelrecht in een risicovolle context: mogelijkheden, beperkingen en nieuwe kansen, Tijdschrift voor Herstelrecht 2006, 6 (1), p B. Baarsma en M. Barendrecht, Mediation 2.0, NJB 2012/ Dierx, Slump en Leijten 2012, p Ibidem; Melai/Groenhuijsen e.a. 2009, p. 1; Art. 51a Sv. 20

22 Legaliteitsbeginsel Eén van de kenmerkende aspecten van de democratische rechtsstaat is het legaliteitsbeginsel. Het beginsel beoogt de burger te beschermen tegen willekeurig optreden van de overheid door een wettelijke grondslag van de strafrechtspleging te verzekeren, welk belang wordt benadrukt door het opnemen van het beginsel in de eerste artikelen van het Wetboek van Strafrecht en Wetboek van Strafvordering. 109 Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel bepaalt dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling, het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel stelt dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien. 110 Enerzijds beoogt het legaliteitsbeginsel de vrijheid van het individu en de rechtszekerheid te waarborgen door de burger in aangewezen gevallen te vrijwaren van inmenging door de Staat in diens persoonlijke levenssfeer en een eenvormige, landelijke en deugelijke strafprocedure te laten gelden, anderzijds beoogt het beginsel ook generaal preventieve werking te hebben; door aan te geven welk gedrag onder welke omstandigheden strafbaar is, kan de burger zijn handelen daarop afstemmen. 111 Van een totaal andere orde is het kader waarin bemiddeling plaatsvindt. In plaats van het formele en wettelijke stelsel van straf(proces)rechtelijke bepalingen, is bij mediation veeleer sprake van een informele en losse structuur, waarbij er weinig beperkingen zijn aan de oplossingen waartoe partijen samen kunnen besluiten. 112 Waar het strafrecht in artikel 9 Sr concreet de strafmodaliteiten opsomt, kan bij bemiddeling onder andere gekozen worden het geschil af te doen door middel van het vergoeden van de geleden schade, het aanbieden van excuses of het verrichten van bepaalde werkzaamheden. 113 Een voordeel hiervan is dat maatwerk mogelijk wordt gemaakt en rekening kan worden gehouden met de individuele behoeften en wensen van slachtoffers, die in elk afzonderlijk geval verschillend zullen zijn. Nadelen vormen volgens Lochs het feit dat de rechtszekerheid wordt beperkt, omdat minder dan bij van tevoren kenbare strafbedreigingen voorzienbaar is wat iemand kan verwachten bij het begaan van strafrechtelijk verboden gedrag. De keuze voor deelneming aan een bemiddelingsproces dient weliswaar op basis van vrijwilligheid te geschieden, waarbij de optie voor een gewone strafprocedure blijft bestaan. Echter, na die keuze voor bemiddeling zijn vervolgens tal van afdoeningswijzen mogelijk, zodat een dader die zijn geschil graag zoveel mogelijk buiten de rechter af wil doen, van tevoren minder hoewel hij hier vrijwillig voor gekozen heeft - kan inzien waar hij aan toe is. 114 Lochs voert aan dat een tweede nadeel is 109 Corstens 2011, p. 13; Dierx en Van Hoek, p Art. 1 Sr resp. art. 1 Sv. 111 Lochs 2010, p Lochs 2010, p. 19; E. Claes, Legaliteit, herstelrecht en menselijke waardigheid, Deventer: Kluwer 2008, p Art. 9 Sr; Dierx, Slump en Leijten 2012, p Lochs 2010, p. 19. Het bovenstaande dient genuanceerd te worden in die zin dat de verdachte zich te allen tijde terug kan trekken uit het bemiddelingsproces en vrijwillig de bemiddelingsovereenkomst aangaat. In dat kader kan betwist worden in hoeverre de rechtszekerheid dan in gevaar komt. 21