BESLUIT. Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet. Zaak nr: 1383/NoordNed Nummer: 1383/12 I. MELDING 1. Op 30 augustus 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat NS Reizigers B.V. en Arriva Personenvervoer Nederland B.V. voornemens zijn een gemeenschappelijke onderneming met de naam NoordNed Personenvervoer B.V. tot stand te brengen, in de zin van artikel 27, onder c, van de Mededingingswet. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant 168 van 2 september Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht. II. PARTIJEN 2. NS Reizigers B.V. (hierna: NSR) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Zij is een dochteronderneming van Nederlandse Spoorwegen Groep N.V. Nederlandse Spoorwegen Groep N.V. is een dochteronderneming van N.V. Nederlandse Spoorwegen. Alle aandelen in het kapitaal van N.V. Nederlandse Spoorwegen worden gehouden door de Nederlandse Staat. 3. NSR is actief op het gebied van het openbare personenvervoer per trein. 4. Arriva Personenvervoer Nederland B.V. (hierna: Arriva) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Alle aandelen van Arriva zijn in handen van Arriva plc., een public company naar Engels recht. Arriva heeft de volgende dochterondernemingen: N.V. Arriva Groningen, VEONN Groep N.V. en Hanze Vervoer/Techniek Groep B.V. N.V. Arriva Groningen heeft op haar beurt als dochteronderneming GVB Kleinvervoer B.V. 5. Arriva is met haar dochterondernemingen actief op het gebied van personenvervoer per bus en taxi, gehandicaptenvervoer, leerlingenvervoer, besloten busvervoer, technisch onderhoud en de verkoop van auto s. 1 Openbare versie

2 6. NoordNed Personenvervoer B.V. (hierna: NoordNed) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. NoordNed zal zich richten op geïntegreerd openbaar vervoer in de vorm van trein- en busdiensten. III. DE GEMELDE OPERATIE 7. Blijkens de door partijen overgelegde Aandeelhoudersovereenkomst NoordNed Personenvervoer B.V. d.d. 4 mei 1999 verbinden NSR en Arriva zich er toe een gemeenschappelijke onderneming op te richten. Op 8 juni 1999 heeft NSR een aandeel in het kapitaal van NoordNed verkocht en overgedragen aan ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) zodat NoordNed thans als aandeelhouders NSR (9.999 aandelen), Arriva ( aandelen) en ABN AMRO (1 aandeel) heeft. IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT Gezamenlijke zeggenschap 8. Volgens partijen leidt de hierboven omschreven transactie er toe dat NSR en Arriva na de voorgenomen concentratie gezamenlijk zeggenschap zullen verwerven over NoordNed, aangezien NSR en Arriva het vermogen zullen hebben daadwerkelijk de besluitvorming met betrekking tot onderwerpen die van strategisch belang zijn voor NoordNed te beïnvloeden (zie hierna onder punt 9). De hierboven bedoelde overdracht van het aandeel aan ABN AMRO zou uitsluitend ten doel hebben zeker te stellen dat NoordNed van de Provincie Friesland een financiële bijdrage ontvangt voor de exploitatie van het aan haar toegewezen openbaar vervoer. ABN AMRO zal als gevolg van een met NSR en Arriva gesloten Aanvullende Aandeelhoudersovereenkomst NoordNed Personenvervoer B.V. d.d. 28 mei/7 juni 1999 weliswaar in beginsel dezelfde rechten hebben als de andere twee aandeelhouders, maar zij zal uitdrukkelijk niet het recht hebben een voordracht te doen voor de benoeming van een directeur of commissaris. 9. De directie en de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van NoordNed bestaan elk uit één op grond van een bindende voordracht van NSR en één op grond van een bindende voordracht van Arriva benoemde vertegenwoordiger. ABN AMRO heeft geen invloed op de benoeming van bestuurders of commissarissen en heeft zich zelfs verplicht om zodanig stem uit te brengen op haar aandeel dat de door NSR respectievelijk Arriva (eerst) voorgedragen persoon in de vacature wordt benoemd. 10. De directie van NoordNed heeft voor een groot aantal feitelijke en rechtshandelingen (o.m. inschrijvingen op aanbestedingen om een openbaar vervoersysteem uit te voeren en het bepalen van de wijze waarop dat zal gebeuren, het verrichten van rechtshandelingen met een belang van meer dan vijftigduizend EURO of een duur van meer dan een jaar en het aangaan van 2 Openbare versie

3 verplichtingen die meer dan 10% afwijken van de begroting) goedkeuring nodig van de RvC. De RvC beslist bij volstrekte meerderheid van stemmen. Zowel NSR als Arriva kunnen de besluitvorming in de RvC blokkeren. ABN AMRO is daartoe niet in staat (zie punt 9). 11. Bij staking van de stemmen in de RvC beslist de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava). De ava beslist in beginsel ook bij volstrekte meerderheid van stemmen. Ingeval in een ava de stemmen staken, zal het voorstel verworpen zijn. In dat geval treedt een stelsel van verdere vergaderingen in werking met als doel te bewerkstelligen dat de aandeelhouders zoveel mogelijk toch tot overeenstemming zullen komen. 12. Een aantal besluiten, waaronder het besluit tot het verlenen van goedkeuring aan het investeringsplan met bijbehorende begroting, kan slechts met algemene stemmen in een ava worden genomen. Dit heeft tot gevolg dat zowel NSR, Arriva als ABN AMRO de besluitvorming in de ava met betrekking tot deze besluiten kunnen blokkeren. 13. Om de gelijkwaardigheid tussen NSR en Arriva in de ava zoveel mogelijk te waarborgen hebben NSR en ABN AMRO (op 28 mei respectievelijk 7 juni 1999) een stemovereenkomst gesloten waarin NSR en ABN AMRO hebben afgesproken dat ABN AMRO in de ava stem zal uitbrengen op dezelfde wijze als NSR doet, tenzij ABN AMRO wegens haar zwaarwegende belangen kenbaar maakt NSR niet te willen volgen. Voorts heeft ABN AMRO aan NSR gedurende een periode die eindigt op 1 juni 2004 een algemene onherroepelijke volmacht gegeven teneinde stem uit te brengen op haar aandeel in het kapitaal van NoordNed. 14. Alhoewel de mogelijkheid bestaat dat ABN AMRO niet meestemt met NSR en NSR in dat geval niet in staat zal zijn de ava-besluitvorming te blokkeren, is uit door partijen overgelegde informatie voldoende aannemelijk geworden dat ABN AMRO geen rol wil spelen in het strategisch commerciële beleid van NoordNed. 15. Aangezien de meeste bestuursbesluiten die van essentieel belang zijn voor het strategische commerciële gedrag van NoordNed aan de goedkeuring van de RvC en daarmee ook aan de goedkeuring van NSR zijn onderworpen, alleen bij staking van stemmen in de RvC de ava beslist, ABN AMRO geen rol lijkt te willen spelen in het commerciële beleid van NoordNed en niet als financier bij NoordNed is betrokken waardoor de kans dat ABN AMRO een zwaarwegend belang heeft en niet met NSR zal meestemmen gering kan worden geacht, kan in onderhavig geval worden geconcludeerd dat NSR en Arriva gezamenlijk zeggenschap hebben over NoordNed. Duurzame zelfstandige economische eenheid 16. NoordNed zal duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid gaan vervullen. De concessies voor het treinvervoer zijn aan NoordNed verleend voor een periode van 3 Openbare versie

4 vijf jaar, voor wat betreft Friesland met een optie tot verlenging met één jaar. De mogelijkheid bestaat dat NoordNed na afloop van de concessie opnieuw een concessie voor de huidige activiteiten verwerft. Bovendien is het de bedoeling van partijen dat NoordNed ook zal meedingen naar andere binnen- en buitenlandse concessies op het gebied van het geïntegreerd openbaar bus- en treinvervoer voor zover deze gegund zullen gaan worden. NoordNed krijgt eigen middelen; ze zal over een aanvangskapitaal, mogelijkheden om zelfstandig financiering te verwerven (NSR en Arriva zullen elk in gelijke mate bijdragen in het garantievermogen van NoordNed) en een uitgebreid park aan van NSR/NS Groep N.V. en Arriva gehuurde/geleasde treinen en bussen beschikken. Volgens partijen is leasen van materieel gebruikelijk in de spoorwegsector. NoordNed krijgt een eigen directie en personeel (350 werknemers). Slechts acht personen zullen door NSR en Arriva tijdelijk gedetacheerd worden bij NoordNed. Tot slot zal NoordNed zelf het recht hebben gebruik te maken van de nationale spoorweginfrastructuur. Geen coördinatie marktgedrag moederondernemingen 17. Partijen stellen zich op het standpunt dat de afspraken met betrekking tot de oprichting van NoordNed noch ten doel, noch tot gevolg hebben dat het concurrentiegedrag van NSR en Arriva zodanig gecoördineerd wordt dat dit tot mededingingsbeperking zal leiden. NSR en Arriva zullen hun activiteiten in het concessiegebied geheel overdragen aan NoordNed. NSR en Arriva zullen zich ten aanzien van de lijnen die deel uitmaken van de concessiegebieden terugtrekken uit het trein- respectievelijk busvervoer. 18. Het feit dat NSR en Arriva zich er contractueel toe hebben verbonden dat NoordNed, al dan niet in opdracht van (één van) partijen, met uitsluiting van partijen voor een periode van vijf jaar met een optie op nog een jaar, bus- en treinvervoer op bepaalde trajecten zal verzorgen, vormt een aanwijzing dat zij geen activiteiten verrichten in dezelfde regio waarin NoordNed haar activiteiten gaat verrichten. 19. Buiten het concessiegebied kunnen de betrokken ondernemingen niet met elkaar concurreren in de regionale openbaar vervoersmarkt nu er op deze markt nog geen sprake is van concurrentie. Ook in de zaak Arriva VEONN en Hanze is met betrekking tot het personenvervoer per bus geconcludeerd dat binnen de concessiegebieden geen concurrentie plaatsvindt Het voorstel voor de Wet Personenvervoer 2000, die naar verwachting in 2000 in werking zal treden, voorziet wel in aanbesteding van concessies voor openbaar busvervoer. De eerste verplichte aanbesteding zal echter pas over een aantal jaren plaatsvinden. 1 Besluit d.d. 25 november 1998, zaaknr Openbare versie

5 21. Ten aanzien van het vervoer per spoor zal een voorstel voor een nieuwe Spoorwegwet worden ingediend. Vooralsnog is dat echter niet gebeurd. Het is de bedoeling dat in de periode tot 2000 stappen worden gezet om te komen tot een decentralisatie van de verantwoordelijkheid voor het regionaal en stadsgewestelijk spoorvervoer. Daarnaast heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat al in 1997 aangekondigd ten aanzien van een aantal onrendabele treindiensten slechts contracten voor beperkte duur met de Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS) te willen sluiten waarna de diensten kunnen worden aanbesteed. Volgens partijen zal NS onder de nieuwe wetgeving geen positie krijgen die het mogelijk maakt zelfstandig een bod uit te brengen bij het gunnen van concessies. 22. Tot de invoering van de Wet Personenvervoer 2000 is er geen coördinatie tussen betrokken ondernemingen mogelijk. Na deze invoering lijkt vooralsnog slechts openbare aanbesteding van busdiensten te zullen plaatsvinden. In die situatie zou slechts coördinatie mogelijk zijn tussen NoordNed en één van haar moederondernemingen, te weten Arriva, omdat beide ondernemingen mee zouden kunnen dingen in dezelfde aanbestedingsprocedures voor openbaar busvervoer. Dat zou echter anders kunnen zijn indien in één procedure naast busdiensten ook treindiensten (openbaar) aanbesteed zullen worden. In dat geval zouden NSR en Arriva hun gedrag met betrekking tot het inschrijven op aanbestedingen om een openbaar vervoersysteem uit te voeren en het bepalen van de wijze waarop zal worden ingeschreven via NoordNed kunnen coördineren. Aangezien de eerste verplichte aanbesteding van busdiensten pas over een aantal jaren zal plaatsvinden en vooralsnog geen sprake is van aanbesteding van treindiensten, mede gelet op het feit dat een voorstel voor een nieuwe Spoorwegwet nog moet worden ingediend, leidt de totstandbrenging van NoordNed er vooralsnog niet toe dat NSR en Arriva hun marktgedrag coördineren. Conclusie 23. Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat de gemelde operatie een concentratie is in de zin van artikel 27, onder c, van de Mededingingswet. 24. Betrokken ondernemingen, in de zin van het Besluit vaststelling formulieren Mededingingswet (Staatscourant 1 van 2 januari 1998), zijn N.V. Nederlandse Spoorwegen, Arriva plc. en NoordNed. 25. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. 5 Openbare versie

6 V. BEOORDELING RELEVANTE MARKTEN Rel evant e pr oduct mar kt [en] Opvatting van partijen 26. Partijen zijn van mening dat als relevante productmarkt de mobiliteitsmarkt moet worden aangemerkt. Volgens partijen worden alle wijzen van personenvervoer, waaronder taxi, besloten busvervoer, gehandicaptenvervoer, auto en fiets door consumenten als substitueerbaar voor openbaar vervoer per trein of bus bezien. Zij voeren daartoe studies aan, gericht op de zogenaamde modal split (de verhouding tussen autogebruik en openbaar vervoergebruik). 27. De bedoeling van partijen is de door NSR en Arriva aangeboden trein- en busdiensten te combineren tot één netwerk, geëxploiteerd door één onderneming, waardoor kwaliteit, dienstverlening en winstgevendheid van het netwerk wordt verbeterd. 28. Partijen wijzen er nog op dat in verscheidene beschikkingen van de Europese Commissie bepaald is dat niet kan worden uitgesloten dat een andere definitie van de relevante markt moet worden gehanteerd, namelijk de markten voor openbare busdiensten en voor openbare treindiensten. Zij menen echter dat het onjuist zou zijn voor de beoordeling van onderhavige transactie de markt van het openbare vervoer als relevante productmarkt aan te merken. Beoordeling 29. De stelling van partijen dat gesproken moet worden van een mobiliteitsmarkt lijkt niet te kunnen worden geaccepteerd. Ten eerste kunnen vervoermiddelen als fietsen en brommers op langere afstanden geen volwaardige substituten zijn voor andere vervoermiddelen zoals de auto en de trein vanwege comfort en bereik. Voorts blijkt uit de door partijen overgelegde gegevens dat meer dan de helft van de passagiers van bus en trein in Friesland tussen huis en school reist. Veel scholieren zijn gedwongen aangewezen op het openbaar vervoer. Ze hebben niet de mogelijkheid te kiezen voor de auto, terwijl de fiets alleen op de korte afstand een alternatief biedt. Het aantal scholieren dat met de auto naar school gaat en dus wel kan kiezen, is (zeer) beperkt. Het openbaar vervoer functioneert als vangnet voor mensen die niet over een auto kunnen beschikken. Uit door partijen overgelegde gegevens blijkt dat ongeveer 30% van alle huishoudens in de provincie Groningen geen auto heeft. Vooral jongeren en ouderen zijn daardoor afhankelijk van het openbaar vervoer. Van de reizigers in het openbaar vervoer blijkt 6 Openbare versie

7 slechts een kleine groep daadwerkelijk op korte termijn te kunnen kiezen tussen het openbaar vervoer en de auto. Mensen met de beschikking over een auto kunnen daarentegen ook voor het openbaar vervoer kiezen. 30. Het voorgaande duidt er op dat private vervoermiddelen (zoals fietsen, brommers en auto s) niet tot dezelfde productmarkt(en) behoren als openbaar vervoersdiensten. Het beleid van de Nederlandse overheid de concurrentiepositie van openbaar vervoer ten opzichte van andere vervoersmiddelen te versterken, doet hier niet aan af. 31. Uit de bij de aanvulling op de melding overgelegde gegevens blijkt dat er in het concessiegebied van NoordNed weliswaar routes zijn waarop zowel een treinverbinding en een busverbinding worden geëxploiteerd, maar dat de veel langere tijdsduur van de busreis (1,5 tot 2 maal langer dan voor de trein) een effectieve substitutie tussen bus en trein belemmert. Ook partijen zelf hebben in aanvulling op de melding aangegeven dat de zogenaamde systeemkenmerken van trein en bus, te weten tarief, reistijd en oppervlakte ontsluiting 2, dusdanig verschillen dat er niet gesproken kan worden van een daadwerkelijke keuzemogelijkheid voor de reiziger tussen beide typen vervoer. Het tarief (afhankelijk van het type vervoersbewijs) voor de trein ligt circa 20% tot 40% hoger voor de trein. Op grond van het bovenstaande lijkt het aannemelijk dat openbaar personenvervoer per bus en openbaar personenvervoer per trein (in Noord- en Zuidwest-Friesland) geen volwaardige substituten van elkaar zijn en derhalve tot aparte productmarkten dienen te worden gerekend. 32. In het onderhavige geval kan echter in het midden worden gelaten of een markt voor openbaar personenvervoer per bus en een markt voor openbaar personenvervoer per trein aparte productmarkten zijn, omdat de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed (zie punten 36 tot en met 40) 3. Rel evant e geogr af ische mar kt [en] 33. Ten aanzien van het spoorvervoer worden volgens partijen vijf functies onderscheiden: internationaal, nationaal, interregionaal, regionaal en stadsgewestelijk 4. Omdat de eerste verplichte aanbesteding van openbare bus- en treindiensten pas over een aantal jaren zal 2 Bereikbaarheid van / afstand tot de dichtstbij gelegen opstapmogelijkheid is van de bus in het algemeen beter dan dat van de trein. 3 Ook indien aparte stadsbus- en streekvervoersmarkten zouden worden aangenomen (zie zaak Arriva VEONN en Hanze), wordt de uiteindelijke beoordeling niet beïnvloed. 4 Daarbij wordt door partijen als regionaal en stadsgewestelijk vervoer aangemerkt het spoorvervoer binnen het invloedsgebied van de onderscheiden regionale overheden dat wordt gekenmerkt door relatief veel verplaatsingen over relatief korte afstanden. 7 Openbare versie

8 plaatsvinden, zijn partijen van mening dat het regionale concessiegebied als relevante geografische markt moet worden aangemerkt. 34. Ook in de zaak Arriva VEONN en Hanze is geconcludeerd dat de geografische markt voor personenvervoer per bus beperkt is tot het gebied waarvoor de concessie is afgegeven De afstanden die met trein en bus gereisd kunnen worden, de bestemmingen van het merendeel van de reizigers en de regionale regelgeving duiden op (een) regionale markt(en) voor openbaar personenvervoer (per trein en bus). Met partijen kan derhalve worden aangenomen dat de geografische markt(en) voor openbaar personenvervoer (per trein en bus) beperkt is/zijn tot het gebied waarvoor de concessie is afgegeven. B. GEVOLGEN VAN DE CONCENTRATIE 36. Door de transactie worden twee voorheen aparte regionale openbaar vervoersdiensten (bus- en treindiensten) binnen het concessiegebied samengevoegd. In dit gebied zijn de bus- en treindiensten complementair. Vóór onderhavige transactie bestond geen overlap tussen de treinen busdiensten die door partijen in het concessiegebied werden aangeboden. Op de afzonderlijke markten voor openbaar personenvervoer per bus en trein is geen sprake van toename van marktaandelen. 37. In de meest nauwe geografische afbakening, gebaseerd op het concessiegebied, worden twee regionale monopolies samengevoegd. De voormalige monopolies waren echter gebaseerd op een overeenkomst met de overheid respectievelijk exclusieve contracten zodat er geen concurrentie was. Na de transactie zullen de exclusieve concessies, verstrekt door de provinciale overheid, beperkt zijn tot een periode van vijf jaar(, met een mogelijke verlenging met één jaar) 6. Na afloop van de concessieperiodes is het mogelijk dat een al dan niet openbare aanbesteding van openbaar busvervoer (en regionaal treinvervoer) plaats vindt waardoor concurrentie kan ontstaan tussen bestaande en potentiële aanbieders. 38. De transactie kan worden vergeleken met andere concentraties in het openbaar vervoer waarbij een begin werd gemaakt met privatisering en liberalisatie 7. In het licht van het feit dat de aan NoordNed verleende concessies één van de eerste stappen van de Nederlandse regering vormen om het monopolie van de NS te doorbreken en om een in de jaren te volgen gefaseerde aanbesteding van busvervoer te introduceren, betekent de onderhavige transactie dat een nieuwe concurrent wordt geïntroduceerd op de markt en dat de concurrentie wordt vergroot ten opzichte van een situatie waarin geen concurrentie bestond. 5 Zie voetnoot 1; punt Alleen de gemeente Leeuwarden verleende VEONN een concessie voor de periode van één jaar. 7 Beschikking in zaak Nr IV/M.1504-NSR/VSN/CMI/IGO PLUS d.d. 2 augustus Openbare versie

9 39. Indien er werkelijk sprake is van aanbesteding van openbaar vervoer en een Nederlandse markt voor openbare vervoersdiensten zou worden aangenomen, zal het aandeel van NoordNed op een dergelijke markt, berekend op basis van door een passagier gemaakte kilometers, ongeveer [0-10]% bedragen (NSR [0-10]% voor treinvervoer en Arriva [0-10]% voor busvervoer). 40. Op grond van voorgaande overwegingen behoeft in het onderhavige geval niet gevreesd te worden dat de voorgenomen concentratie tot gevolg heeft dat een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt wordt belemmerd. VI. CONCLUSIE 41. Na onderzoek van deze melding is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. 42. Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist. Datum: w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam. 9 Openbare versie