De statutair bestuurder. Madeleine J.G.M Lamers

Transcriptie

1 De statutair bestuurder Madeleine J.G.M Lamers

2 De statutair bestuurder 1. de statutair directeur 2. benoeming en aanvaarding 3. duale karakter rechtsbetrekking 4. ontslag algemeen 5. vennootschapsrechtelijk ontslag en arbeidsrechtelijk ontslag 6. de statutair bestuurder en de management B.V. 7. schorsing 8. art. 30 WOR 9. ontbindingsverzoek 10. overgang van onderneming 11. ontslagvergoeding 12. WNT 13. Wet Clawback 14. jurisprudentie buiten de standaard arresten 2

3 De statutair directeur Niet verwarren met de titulair directeur (CEO) Klein gedeelte is echte bestuurder Echte bestuurder kan zowel in- als extern onvoorwaardelijk en onbeperkt rechtsgeldige besluiten nemen Vennootschap als statutair bestuurder; géén rol voor het arbeidsrecht 3

4 Benoeming en aanvaarding Let op statuten; speciale artikelen over benoeming en aanvaarding AVA; wettelijke basis art. 2:132 BW (NV) art. 2:242 BW (BV) RVC bij structuurregime art. 2:133 BW (NV) art. 2:243 BW (BV) 4

5 Benoemingsbesluit Schriftelijk aantekening houden van ieder besluit (art. 2:133 resp. 243 BW) Géén constitutief vereiste; wel van groot belang HR van Ekelenburg / Squamish-arrest Benoeming kan alleen door AVA niet door inschrijving in KvK door de directeur; beroep op vertrouwensleer werd verworpen Hoofdregel: iemand die is benoemd o.g.v. nietig of vernietigd besluit is geen bestuurder, ook niet als de vennootschap zich daar niet op zou beroepen. Een niet of ongeldig genomen besluit kan niet worden bekrachtigd. 5

6 Hoofdregel: dus geen opgewekt vertrouwen of rechtsverwerking lagere rechtspraak achterhaald kijken naar omstandigheden aanvaarding is een vereiste inschrijving in KvK is geen constitutief vereiste 6

7 de statutair bestuurder heeft in beginsel een arbeidsrechtelijk band met de vennootschap mits het een natuurlijk persoon is en mits er geen sprake is van een structuurvennootschap arbeidsovereenkomst model NCD aanbevelingen 7

8 corporate governance code bijzondere positie directeur/groot aandeelhouder Wet bestuur en toezicht ( ) artikel 2:132 lid 3 BW

9 Ketenregeling (bepaalde tijd contract) bestuurders hebben afwijkingsmogelijkheid ketenbepaling voor normale werknemers geldt 3 contracten, max 24 maanden artikel 7:668a lid 7 BW Bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling van een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan ten nadele van de bestuurder van een rechtspersoon worden afgeweken van de periode als bedoeld in lid 1 onderdeel a. max 3 contracten; tijd is onbepaald vb. 3 x 5 jaar ratio: bestuurders vormen niet de doelgroep die de ketenregeling beoogt te beschermen geldt ook voor bestuurders van stichting en verenigingen 9

10 Duale karakter van de rechtsbetrekking Wat betekent dat? duale karakter betekent zowel vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke elementen werkzaam krachtens arbeidsovereenkomst maar geen ontslagbescherming ontslagbescherming wél tijdens ziekte 10

11 HR Levison / MAB arrest Niet valt in te zien dat de positie van een krachtens arbeidsovereenkomst werkzame bestuur zo wezenlijk zou verschillen van die van andere werknemers dat deze bestuurder niet in aanmerking zou behoren te komen voor het arbeidsrechtelijke opzegverbod tijdens ziekte. nuance; ziekmelding na kennisneming van oproep voor de AVA waar ontslag op de agenda staat werkt niet. Dus géén ontslagbescherming zie Hof s-hertogenbosch, JAR 2000,

12 Dubbele rechtsbetrekking van de bestuurder Boek 7 titel 10 van toepassing: zie HR Mooij Verf Overgang van onderneming Ontkoppeling van arbeidsrechtelijk en vennootschapsrechtelijk deel 12

13 Statutair bestuurder in concernverband aantal varianten arbeidsovereenkomst met bijv. dochtervennootschap en bestuurder van de moeder duale karakter speelt geen rol immers sprake van functioneel bestuurderschap 13

14 Ontslag algemeen AVA is in beginsel bevoegd tot ontslag en schorsing RvC bij structuurvennootschap stichtingsbestuurder; RvT bevoegd uitzondering: nl. ontslagbescherming / opzegverbod Ondernemingskamer in enquêteprocedure 14

15 Formele én materiële normen bij vennootschapsrechtelijk ontslag art. 2:134/244 lid 1 Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming discretionaire bevoegdheid; marginale toets 15

16 AVA in verhouding tot bestuurdersautonomie AVA heeft ultieme zeggenschap noodzakelijk vertrouwen tussen aandeelhouder(s) en de bestuurder redenen: gebrek aan vertrouwen verstoorde relatie onaanvaardbaar gedrag conflict of interest zondebok interne politieke motieven hoe onduidelijker de reden, hoe hoger de beëindigingsvergoeding kan worden 16

17 Formele (procedurele) regels I AVA moet plaatsvinden (let op statuten) Convocatie; vermelding te behandelen onderwerpen (art. 2:114/244 lid 1 BW) Wettelijk vereiste anders onwettig besluit, tenzij het besluit met alg. stemmen wordt aangenomen in een AVA waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. (= 100% situatie) Bij 100% situatie Rechtsgeldige besluiten buiten vergadering; let op statuten 17

18 Formele (procedurele) regels II Wettelijke termijn van 8 (BV) dagen (art. 2:115/2:225 BW) of 15 dagen (NV) Let op statuten: kan korter of lager zijn Uitzondering bij 100% situatie Redelijke termijn (art. 2:8 en 7:611 BW) Hoorrecht én adviesrecht (= raadgevende stem) 18

19 Formele (procedurele) regels III Recht op hoor en wederhoor (art. 2:8 BW) i.v.m. privébelang bestuurder Raadgevende stem (adviesrecht) art. 2:117/227 lid 4 BW i.v.m. het belang van de vennootschap Zie HR Jansen Pers (NJ 1995, 595) Strikte formele regels Geldt ook in een 100% situatie buiten vergadering Schriftelijk uitbrengen raadgevende stem 19

20 Niet in acht nemen formele vereisten Vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit is vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW) Nietig wegens strijd met statuten of wet (art. 2:14 BW) Vernietigbaar wegens strijd met statuten of wet ter zake de totstandkoming van het ontslagbesluit (art. 2:15 BW) 20

21 Schending hoor- en adviesplicht Veel jurisprudentie; rechter is daar gevoelig voor Enige vorm van debat moet er gevoerd zijn Schriftelijk uitbrengen raadgevende stem Valkuilen 21

22 Beëindiging bestuurderschap vennootschapsrechtelijk; met onmiddellijke ingang arbeidsrechtelijk; einde opzegtermijn of door ontbinding door rechtbank praktijk: non-actiefstelling 22

23 Jurisprudentie i.v.m. relatie vennootschapsrechtelijk én arbeidsrechtelijk ontslag HR Sjardin / Sjartec volgorde is; eerst vennootschapsrechtelijk check dan arbeidsrechtelijk vernietiging van het vennootschapsrechtelijke besluit kan niet louter gebaseerd zijn op de gebreken in het arbeidsrechtelijk traject 23

24 spiegelbeeld situatie kan een statutair bestuurder zijn stelling dat het genomen ontslagbesluit kennelijk onredelijk is onder meer staven met gebreken in het vennootschapsrechtelijk traject? HR ACV/Van der Giessen (JAR 1997, 121) vraag werd door de HR bevestigend beantwoord 24

25 wat de te doen bij een opzegverbod zoals ziekte? Levison-arrest vennootschapsrechtelijk einde, arbeidsrechtelijk niet onwenselijk; niet mogelijk ontbinding bij opzegverbod: eenzijdige beëindiging aovk mogelijk? Rb bevoegd, niet de kantonrechter (HR Atlantic Nominees JAR 1995, 273) 25

26 Dubbele rechtsbetrekking HR Unidek Volumebouw JAR 2005, 117 (15 april arrest) einde vennootschapsrechtelijke band betekent ook einde arbeidsovereenkomst, tenzij opzegverbod of partijen anders overeenkomen 26

27 kan op initiatief van de bestuurder een einde worden gemaakt aan de vennootschapsrechtelijke relatie met instandhouding van de arbeidsovereenkomst? NEE: HR Bartelink / CIRIS, JAR 2005, 218 ontslagneming van de bestuurder heeft in beginsel tot gevolg dat ook zijn arbeidsovereenkomst eindigt 27

28 * HR 15 april arresten (JAR 2005, 153) géén splitsing vennootschapsrechtelijke én arbeidsrechtelijke relatie zie tevens HR Seebregts NH (JAR 2006, 66) onbedoelde gevolgen m.b.t. einde beide relaties 28

29 Is schriftelijke opzegging door de vennootschap nog nodig? in beginsel niet wordt in praktijk wel vaak (zekerheidshalve) gedaan opzegverbod; werknemer moet zich er wel op beroepen vervaltermijn (2 maanden) en verjaringstermijn (6 maanden) problemen te ondervangen in vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit 29

30 Arbeidsongeschiktheid onduidelijkheid opzegverbod bij ziekte (art. 7:670 BW) blijft van toepassing uitzondering op 15 april 2005 arresten geen einde arbeids-ovk bij ziekte (MAB/Levison) strategische ziekmelding na convocatie HR zich nog niet over uitgelaten Hof jurisprudentie blijft gelden 30

31 Arbeidsrechtelijk ontslag aanzegplicht (art 7:668 BW) bij arbeids-ovk voor bepaalde tijd uiterlijk één maand voor einde arbeids-ovk niet (schriftelijk) of niet-tijdig aanzeggen --> sanctie: vergoeding tot max. één maandsalaris welk orgaan bevoegd tot aanzegging? AVA/RvC of medebestuurder (vertegenwoordigingshandeling) = onduidelijk

32 Arbeidsrechtelijk ontslag AVA/RvC het bevoegde orgaan om de bestuurder te ontslaan art. 7:671 lid 1 sub e BW geldt! werkgever kan zonder instemming van de bestuurder én zonder instemming van het UWV de arbeidsovereenkomst met de bestuurder opzeggen geen herstel dienstbetrekking mogelijk, wel billijke vergoeding regels gelden voor alle bestuurders, behalve voor de stichting bestuurder

33 Arbeidsrechtelijk ontslag opzegging nodig? geen opzegvergunning UWV of ontbindingsverzoek bij rechter nodig gewoon opzeggen op grond van art. 7:671 BW, ook indien sprake is van een redelijke grond vereisten 7:669 BW gelden ook voor bestuurder: herplaatsing & scholing let op juiste opzegtermijn anders schadeplichtig ontslag geen herstel dienstbetrekking mogelijk, wel billijke vergoeding (art. 7:682 BW) 33

34 Instemming ontslag ingeval van instemming w.n. met opzegging: opzegverboden niet van toepassing wettelijke bedenktermijn (14 dagen) gelden niet voor bestuurder ratio: herstel dienstbetrekking is toch niet mogelijk, gaat om onvoldoende bewuste instemming met beëindiging te kunnen terugdraaien let op: geldt niet voor stichting bestuurder 34

35 Concurrentiebeding de bestuurder en het concurrentiebeding art. 7:653 lid 4 (nieuw) bepaalt dat aan een concurrentiebeding geen rechten ontleend kunnen worden door de werkgever indien het eindigen of niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever het niet in acht nemen van de opzegtermijn door werkgever betekent dus niet meer dat automatisch het concurrentiebeding komt te vervallen 35

36 De statutair bestuurder en de management B.V. statutair bestuur is werkzaam op basis van een management B.V. bestuurder kan rechtspersoon zijn: art. 2:11 BW overeenkomst van opdracht art. 7:400 e.v. BW stel vennootschapsrechtelijk ontslag zijn de 15 april 2005 arresten dan van toepassing? betekent einde vennootschapsrechtelijke band tevens einde management-ovk? jurisprudentie is verdeeld 36

37 De statutair bestuurder en de management B.V. Hof Den Haag (JOR 2001, 60) JA, gezien de bepaling in de overeenkomst dat ontbinding van rechtswege plaatsvindt op het moment van een rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit strekkende tot ontslag jurisprudentie na 15 april 2005 arresten 6 uitspraken: - 2 gelijktijdige beëindiging - 2 gaat niet automatisch, aparte opzeggingshandeling is nog nodig - 2 management-ovk eindigt niet gelijktijdig literatuur (o.a. Verburg): 15 april arresten zijn onverkort van toepassing 37

38 De statutair bestuurder en de management B.V. 3 situaties te onderscheiden 1. management-ovk gesloten tussen vennootschap en management B.V., waarbij de management B.V. is benoemd tot bestuurder 2. idem als 1 maar de persoon die door de management B.V. naar voren is geschoven is benoemd als statutair bestuurder 3. management-ovk gesloten tussen de beursgenoteerde vennootschap en de natuurlijk persoon die als bestuurder wordt benoemd positie van deze laatste bestuurder is fiscaal en vanuit sociaal-zekerheidsoptiek gelijk aan arbeids-ovk dus gelijktijdige beëindiging 38

39 De statutair bestuurder en de management B.V. Rb Haarlem 16 februari 2012, JOR 2012/139 Uitganspunt is dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel ook de beëindiging van de managements-ovk tot gevolg heeft, de te verrichten werkzaamheden uit hoofde van de management B.V. hangen doorgaans immers nauw samen met de hoedanigheid van bestuurder. Een ontslag van de bestuurder maakt uitvoering van de management-ovk dan onmogelijk, zodat ook de management-ovk eindigt. maar hoe? Vraag blijft onbeantwoord in deze zaak uitzondering op de hoofdregel! Kort gezegd de door de management B.V. naar voren geschoven persoon verrichtte géén bestuurstaken maar calculatiewerkzaamheden en telefonie- en wagenparkbeheer. 39

40 De statutair bestuurder en de management B.V. regel: lijkt op een duale onsplitsbare rechtsbetrekking maar de inhoud en invulling spelen een belangrijke rol literatuur: verdeeld (zie o.a. Ruizeveld TRA 2014/35) of de ovk inhoudsloos is, is niet van belang; ontbindende voorwaarde treedt in en dan is de inhoud niet meer relevant Rb Leeuwarden 17 augustus 2011 (ECLI:NL:RBLE:2011:BR549) géén onsplitsbaarheid van beide rechtsbetrekkingen De afspraak in de aandeelhouders-ovk dat de management-ovk eindigt in geval van de verkoop van de aandelen kan niet leiden tot het einde van het statutair bestuurderschap. apart besluit van AVA nodig 40

41 De statutair bestuurder en de management B.V. Hof A dam (12 november 2013, JAR 2014, 66) Rechtsbetrekkingen zijn onsplitsbaar maar het gaat niet automatisch wetsgeschiedenis art. 2:134 en 2:244 ziet op arbeids-ovk en niet op managementovk, dus aparte rechtshandeling (opzegging) is nodig idem: Hof A dam (16 september 2014, JAR 2014, 257) in beide zaken stond een koppeling in de management-ovk wat als die koppeling ontbreekt? jurisprudentie: opzegging ligt in de rede 41

42 De statutair bestuurder en de management B.V. situatie ad 2: statutair bestuurder is partij bij de managements-ovk Hof Den Haag (11 juni 2013, RAR 2013, 126) geen grond voor analoge toepassing van de 15 april 2005 arresten; ontslag gaat de vennootschap aan en niet de naar voren geschoven bestuurder; laatste heeft meer taken dan alleen directietaken volgens de management-ovk; anders: Rb Midden Nederland, 7 juli 2014 (ECLI:NL:RBMN: ) wél analoge toepassing van de 15 april 2005 arresten casuïstische rechtspraak, kan management B.V. een andere persoon naar voren schuiven? 42

43 De statutair bestuurder en de management B.V. functioneel manager (formele status) let op situaties als bedoeld in het arrest Seebregts géén sprake van uitsluitend bestuurs- of directietaken, dan eindigt de management-ovk niet als gevolg van het vennootschapsrechtelijk ontslag wezenlijk onderdeel van de taken is voldoende voor analoge toepassing van de 15 april 2005 arresten conclusie: geen eenduidig beeld tip: neem koppeling op in managementovereenkomst Beltzer (o.a.): er mag géén verschil in rechtsbescherming bestaan voor de bestuurder die werkzaam is o.b.v. een arbeids-ovk met de statutair bestuurder, werkzaam o.b.v. een management-ovk. 43

44 Schorsing van de statutair bestuurder AVA en soms ingevolge de statuten de RvC rechtsgeldig schorsingsbesluit vereist kan bij niet inachtneming van de regels (hoor- én adviesplicht) in kort geding onderuit gehaald worden zwaarwichtig belang ingrijpende en diffamerende maatregel koppeling met ontslagbesluit (zowel voor als na) vermoeden van een dringende reden (let op onverwijldheid) 44

45 Opheffing schorsing in kort geding jurisprudentie: bij lichtvaardige of onterechte schorsing wordt doorgaans de wedertewerkstelling toegewezen praktische problemen: AVA heeft geen vertrouwen meer onrechtmatige daad van de AVA en/of RvC 45

46 Statutair bestuurder en de WOR art. 30 WOR benoeming en ontslag van bestuurder in de onderneming is adviesplichtig ondernemer dient tijdig advies te vragen en tevens de OR in kennis te stellen van de beweegredenen van dit voorgenomen besluit beroep bij OK niet mogelijk, wel nakoming bij kantonrechter in kort geding 46

47 Praktische problemen bestuurder ondernemer hoogste zeggenschap tijdstip advies niet eerder dan uitgaan convocatie dus in beginsel binnen 15 dagen geheimhouding vereist 47

48 Bevoegde rechter na ontslag hoofdregel: rechtbank en niet kantonrechter (HR Atlantic Nominees) zie ook 7:682 lid 3 BW: de rechter in plaats van de kantonrechter omslagpunt: ontbinding arbeidsovereenkomst na bestuursperiode (geen rechtens relevante band tussen bestuurderschap en aovk) 48

49 Ontslagvergoeding hoge bomen vangen veel wind; afbreukrisico per 1 juli 2015 in het kader van WWZ is systeem van ontslagvergoeding gewijzigd wettelijk gemaximeerde transitievergoeding, ook voor de bestuurder uit de jurisprudentie blijkt rechter terughoudend te zijn met toekenning van hogere bedragen. Zie als uitzondering de jurisprudentie de rechter verstaat dat partijen een hogere beëindigingsvergoeding (of langere opzegtermijn) overeenkomen (bijv. ECLI:NL:RBROT:2015:5563 ) wel mogelijkheid toekenning billijke vergoeding ( muizengaatje ) 49

50 Transitievergoeding per 1 januari 2016 geïndexeerd op max ,- of het loon over een periode van twaalf maanden als dat hoger is bestuurders: relatief hoog loon met kort dienstverleden, hoeven van de hoogte van de transitievergoeding niet al te veel te verwachten transitievergoeding niet verschuldigd bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer billijke c.q. aanvullende vergoeding (art. 7:682 lid 3 BW), muizengaatje ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever, of indien er sprake is van strijdigheid met artikel 7:669 BW 50

51 Billijke vergoeding rechter heeft de expliciete bevoegdheid om de hoogte te berekenen geen vaste formule / berekenmethode hoogte in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, naar uitzonderlijke omstandigheden van het geval hoogte loon, duur van dienstverband en de redelijkheid en de gevolgen van ontslag reeds verdisconteerd in de transitievergoeding in jurisprudentie geen duidelijke lijn te ontdekken: voorbeelden variërend van tot t.v. 2 : billijke vergoeding toegekend gelijk aan transitievergoeding

52 Code Tabaksblat weinig navolging in de praktijk golden parachute HR Statenbank / Fiet (JAR 1995, 98) HR Drankencentrale (JAR 2004, 112) 52

53 Doel van de WNT (per 1 januari 2013) Ordentelijke beloning in publieke en semipublieke sector: evenwichtig maatschappelijk verantwoord niet exorbitant Want: zelfregulering werkt niet (?) 53

54 Kern WNT Voor topfunctionarissen in de publieke en semi-publieke sector : degenen die behoren tot het hoogste uitvoerende of toezichthoudende orgaan, of de laag daaronder én specifiek in WNT opgenomen functies (zoals gemeentesecretaris) Maximering bezoldiging 100% ministersalaris (178k, inclusief belaste kostenvergoeding en pensioenbijdrage werkgever) Specifieke normen/differentiatie in sectoren (vb. zorg en woningcorporaties) Maximering contractuele ontslagvergoeding: ,- bedongen non-activiteit = ontslagvergoeding Verbod bonus- en winstdeling Overgangsrecht (4 jaar respecteren afspraken) Jurisprudentie: kantonrechter kan meer dan ,- toekennen 54

55 Doel van de Wet Clawback Kort gezegd: ondernemingen in staat stellen buitensporige bonussen aan te passen en/of bonussen van bestuurders terug te vorderen. 55

56 Kern Wet Clawback geldt voor: bestuurders van alle NV's en van alle financiële ondernemingen, waaronder banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen. Voor financiële ondernemingen geldt bovendien dat ook dagelijks beleidsbepalers eronder vallen. de mogelijkheid om de hoogte van een toegezegde bonus van een bestuurder aan te passen als uitkering ervan onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is; de mogelijkheid een al betaalde bonus van een bestuurder terug te vorderen als deze op basis van onjuiste informatie blijkt te zijn uitgekeerd; en de verplichting om in overnamesituaties een waardestijging van aandelen en opties van bestuurders van beursvennootschappen in te houden. 56

57 Relevante jurisprudentie buiten de standaard HR arresten Rb Amsterdam 16 mei 2007, JAR 2007, 176 Scheiding rechtsverhouding w.n. en statutair directeur, aovk duurt voort na ontslag als bestuurder Rb Utrecht 11 juni 2008, JOR 2008, 225 Ontslag bestuurder; arbeidsrechtelijke ontbindingsprocedure; besluit AVA vernietigbaar wegens niet-inachtneming oproepingstermijn; raadgevende stem bestuurder in AVA; geen rechtsgeldige opzegging arbeidsovereenkomst Hof Leeuwarden 6 augustus 2008, JAR 2008, 242 OOSV bestuurder, onverwijldheid toetsen aan vennootschapsrechtelijke normen 57

58 Jurisprudentie HR 22 december 2009, JAR 2010, 20 (Hay Group/Schneider) Rb Groningen 16 september 2010, RAR 2011/139 Rb Utrecht 22 september 2010, JAR 2011, 9 Rb Utrecht 20 oktober 2010, LJN: BO

59 Jurisprudentie HR 8 april 2011, JAR 2011, 133 (Woningstichting) Rb Utrecht JOR 2012/211 Hof Amsterdam 9 december 2014, JAR 2015/49 59

60 Vragen? mr. Madeleine J.G.M Lamers CMS Derks Star Busmann 60