Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 1 of 8

Transcriptie

1 Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 1 of 8 JBPR 2012/2 Hoge Raad 's-gravenhage, , 10/05350, LJN BP4952 Kantoorbetekening, woonplaatskeuze, Dagvaardingstermijn buitenlandse gedaagden, Verstekverlening Publicatie JBPR 2012 afl. 1 Publicatiedatum 07 maart 2012 College Hoge Raad 's-gravenhage Uitspraakdatum 15 april 2011 Rolnummer Rechter(s) Partijen 10/05350 LJN BP4952 mr. Beukenhorst mr. Numann mr. Hammerstein mr. Bakels mr. Asser De erven van Jan Kleinhout, te dezen vertegenwoordigd door Ingeborg Melgers executeur-testamentair, te [woonplaats], eisers tot cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink, tegen 1. S. Bernardin-Creswell, 2. R. Bernardin, Zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van M.-A. Bernardin, allen te [woonplaats], Canada, verweerders in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerder]. Noot Trefwoorden Regelgeving» Samenvatting mr. A.M. van Aerde Kantoorbetekening, woonplaatskeuze, Dagvaardingstermijn buitenlandse gedaagden, Verstekverlening, Rv - 63 ; lid 1 Rv - 79 ; lid 2 Rv ; lid 3 BW Boek 1-15 Dagvaardingstermijn voor buitenlandse gedaagden bedraagt bij kantoorbetekening ten minste één week.» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) 1. In deze zaak is de cassatiedagvaarding voor de verweerders, die wonen in Canada, betekend op de voet van art. 63 Rv. Canada is, evenals Nederland, partij bij het Haags Betekeningsverdrag. Blijkens HR 4 februari 2011, LJN BP0006 en BP3105, moet worden aangenomen dat de betekening op de voet van art. 63 Rv. voldoende tegemoet komt aan de toepasselijke eisen van het Nederlandse recht en van het bedoelde verdrag, zodat op een aldus betekende dagvaarding, bij niet-verschijning van de gedaagde(n), in beginsel verstek kan worden verleend. 2. Zoals in de vorige alinea bleek, is dagvaarding op de voet van art. 63 Rv. dus in beginsel toegestaan. Een vraag die daarbij rijst, en waarover nog geen uitsluitsel is gegeven, is dan of bij

2 Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 2 of 8 betekening op de voet van deze bepaling de (lange) termijnen van art. 115 Rv. in acht moeten worden genomen. Ingevolge art. 115 lid 2 Rv. zou in dit geval op een termijn van tenminste drie maanden hebben moeten worden gedagvaard. Dat is niet gebeurd: de dagvaarding is op 3 november 2010 betekend, tegen de eerste roldatum van 17 december Of de bij art. 115 lid 2 Rv. voorgeschreven termijnen ook in acht moeten worden genomen als de betekening met toepassing van art. 63 Rv. plaatsvindt, is een kwestie van uitleg van de twee genoemde wetsartikelen; waarbij overigens in aanmerking is te nemen dat de tekst van art. 115 Rv. in sterke mate aandringt, dat die termijnen ook in het hier bedoelde geval wél in acht moeten worden genomen. 4. Ik veroorloof mij niettemin te verdedigen, dat een aan de letter van art. 115 Rv. beantwoordende uitleg niet moet worden aanvaard. Daarbij stel ik voorop dat de betekening op de voet van art. 63 Rv. welhaast optimale kansen biedt dat het exploot tijdig aan de betrokkenen wordt meegedeeld (en dat tegelijk aan die betrokkenen duidelijk wordt gemaakt wat de strekking van de plaatsgevonden betekening is). Art. 63 betreft immers de betekening van exploten waarbij rechtsmiddelen worden ingeleid, aan het kantoorardes van de rechtshulpverlener waar de partij(en) in kwestie in de instantie waartegen het rechtsmiddel wordt aangewend, laatstelijk woonplaats hadden gekozen. Van die rechtshulpverlener mag worden aangenomen, dat die ook in een relatie stond tot de desbetreffende partijen, die een plicht tot adequate rechtshulpverlening met zich meebreacht. 5. De bedoelde relatie brengt de verplichting mee om de cliënt adequaat van het aan het kantoor betekende exploot (en van de daaraan verbonden consequenties) op de hoogte te stellen, en om dat ook met voldoende voortvarendheid te doen; art. 63 lid 1 Rv. vermeldt die verplichting expliciet, maar die zou, gezien het zojuist gezegde, ook zonder deze vermelding gelden. 6. Doordat een gekwalificeerde professional die eerder aan de kant van de partijen voor wie het exploot bestemd is bij de zaak was betrokken, wordt ingeschakeld, en verplicht is te zorgen voor een adequate melding aan de cliënt, bestaat er inderdaad een aanzienlijke mate van zekerheid dat deze de cliënt bij toepassing van deze vorm van betekening deugdelijk en tijdig wordt geïnformeerd. 7. Als het gaat om de termijnen van art. 115 Rv., dringt zich enigszins op dat deze zijn ingegeven door de ervaring, dat betekeningen langs de overigens beschikbare wegen, aan betrokkenen buiten Nederland c.q. Europa, een aanmerkelijke tijd blijken te vergen; waarbij vermoedelijk meespeelt dat men ervan uit is gegaan dat bij die overige wijzen van betekening een aantal verzendingen per post moet worden verricht. Die gedachte is, als het gaat om het informeren van de cliënt door de ten behoeve van die cliënt ingeschakelde rechtshulpverlener, in het huidige tijdsgewricht niet terzake. Door de hedendaagse communicatietechniek kan de rechtshulpverlener zijn cliënt als hij die weet te bereiken in luttele uren, of hoogstens: dagen, informeren. Het maakt daarbij ook geen wezenlijk verschil waar de betrokkene zich bevindt: communicatie buiten Europa vergt niet wezenlijk méér tijd dan communicatie binnen Europa, of zelfs binnen Nederland. 8. Uitleg van de art. 63 jo. 115 Rv. in die zin dat de voor een wezenlijk andere situatie gedachte termijnen die art. 115 Rv. voorschrijft, ook bij betekening op de voet van art. 63 Rv. van toepassing zouden zijn, lijkt mij daarom onverenigbaar met de gedachte(n) waarop art. 115 Rv. berust, in combinatie met de realiteit van de moderne communicatie. Dat brengt mij ertoe, te kiezen voor de uitleg waarop ik in alinea 4 hiervóór al zinspeelde: als art. 63 Rv. is toegepast, hoeven de in art. 115 Rv. voor buitenlandse betekening voorgeschreven termijnen niet in acht te worden genomen, maar kan met de voor alle betekeningen geldende minimumtermijn worden volstaan. 9. Ik word in mijn mening enigszins gesterkt door het feit dat ook onder het recht zoals dat vóór de in alinea 1 hiervóór aangehaalde arresten gold, werd aangenomen dat bij betekeningen aan het gekozen domicilie van de vorige instantie, de voor buitenlandse betekeningen voorgeschreven termijnen niet in acht hoefden te worden genomen. [noot:1] Daartegenover staat intussen wel dat de Parlementaire geschiedenis van de Uitvoeringswet terzake van de gewijzigde EU Betekeningsverordening, tot uitgangspunt neemt dat bij

3 Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 3 of 8 betekening op de voet van art. 63 Rv. wél de in art. 115 Rv. voorgeschreven termijn in acht moet worden genomen. [noot:2] 10. Zou de Hoge Raad voor een andere uitleg van de hier aan de orde zijnde wetsbepalingen kiezen, dan zou de vraag rijzen of de niet-inachtneming van de dagvaardingstermijn die in dat geval wél in acht had moeten worden genomen, een voor herstel vatbaar gebrek oplevert. Om redenen die overeenkomen met de al eerder besprokene, denk ik dat dat wel het geval is: de op de rechtshulpverlener rustende verplichting om zijn cliënt behoorlijk in te lichten, gecombineerd met wat ik over moderne communicatiemiddelen heb betoogd, brengt mij ertoe, te denken dat het in dit geval niet aannemelijk is dat deugdelijke informatie omtrent de dagvaarding de betrokkenen niet tijdig, ook al werd er op een niet al te lange termijn gedagvaard heeft bereikt. 11. Subsidiair zou dan ook volgens mij te kiezen zijn voor een bevel om ook wat het hier gesignaleerde probleem betreft een herstelexploot in deze variant dan uiteraard: met inachtneming van de termijn uit art. 115 Rv. te laten uitbrengen. 12. Overigens is aan alle formaliteiten voldaan, en staat dus niets aan verstekverlening in de weg. Conclusie Ik concludeer tot verlening van het verzochte verstek. Hoge Raad 1. Het geding in cassatie 1.1. De erven Kleinhout hebben bij exploot van 3 november 2010 aan Bernardin en Creswell hierna in enkelvoud aan te duiden als Bernardin, beiden woonachtig te Terrbonne, Canada, doen aanzeggen dat zij beroep in cassatie instellen tegen het op 3 augustus 2010 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen arrest tussen Kleinhout als appellant in het principale beroep, tevens geïntimeerde in het incidentele beroep, en Bernardin als geïntimeerde in het principale beroep, tevens appellant in het incidentele beroep. De erven Kleinhout hebben voorts Bernardin gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 17 december Het exploot is, naar het vermeldt, op de voet van art. 63 Rv. uitgebracht ten kantore van mr. M.F. Hartman te Amsterdam, de advocaat bij wie Bernardin in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen Op de dienende dag is Bernardin niet verschenen. De erven Kleinhout hebben verzocht tegen Bernardin verstek te verlenen De Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper heeft ter terechtzitting van 11 februari 2011 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen Bernardin. De advocaat van De erven Kleinhout heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie gereageerd. 2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1. De cassatiedagvaarding is niet aan Bernardin in persoon uitgebracht, maar is op de voet van art. 63 lid 1 Rv. gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie Bernardin in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Bernardin heeft noch in Nederland, noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv., een bekend werkelijk verblijf. Zijn woonplaats bevindt zich in een bij het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) aangesloten, buiten Europa gelegen, Staat. De termijn van de dagvaarding zou dus op de voet van art. 115 lid 2 Rv., dat ertoe strekt te waarborgen dat de gedaagde voldoende tijd

4 Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 4 of 8 krijgt ter voorbereiding van zijn verdediging, ten minste drie maanden moeten bedragen. Dit is echter anders indien het kantooradres van de advocaat bij wie Bernardin op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv Art. 1:15 BW bepaalt onder meer dat een persoon een andere woonplaats dan zijn werkelijke slechts kan kiezen wanneer de wet hem daartoe verplicht. Art. 79 lid 2 Rv., dat ingevolge art. 353 lid 1 Rv. ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering dat, in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, zij worden geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde advocaat woonplaats te hebben gekozen. Aldus is sprake van een woonplaatskeuze waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 BW, zulks in het belang van een vlot en ongestoord verloop van het proces. Deze gekozen woonplaats heeft ook in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden ingesteld, te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv De kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv. valt buiten het toepassingsbereik van het Haags Betekeningsverdrag, dat het aan het interne recht van de Staat van herkomst overlaat te bepalen of het stuk ter betekening naar het buitenland moet worden gezonden (vgl. HR 2 februari 1996, LJN ZC1982, NJ 1997/26 en HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Zij strookt echter met het doel en de strekking van zowel het Haags Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II om op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere verdragstaat of lidstaat zijn woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft, van het stuk kennis neemt, nu zij beoogt een waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd (vgl. HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Daarbij dient voorts te worden bedacht dat de advocaat aan wiens adres op de voet van art. 63 Rv. het exploot wordt betekend, is gehouden te bevorderen dat het exploot tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd, hetgeen met de moderne communicatiemiddelen binnen de korte termijn van een week in de regel mogelijk zal zijn Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het kantooradres van de advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het in de MvT bij art. 115 Rv. (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, blz. 301) terecht onderstreepte verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de rechter die over verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het buitenland woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding de gedaagde heeft bereikt. De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten Nu uit het hiervoor in 1.1 overwogene volgt dat de in deze toepasselijke termijn van dagvaarding van art. 115 lid 3 Rv. ruimschoots in acht is genomen, is het verzoek tot verstekverlening voor toewijzing vatbaar. 3. Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek.» Noot 1. In de hierboven afgedrukte uitspraak inzake Erven Kleinhout/Bernandin c.s. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het kantooradres van de advocaat bij wie de gedaagde op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. De praktische betekenis van dit oordeel is zeer waarschijnlijk dat in alle gevallen van dagvaarding van buitenlandse gedaagden, waarbij de dagvaarding is betekend volgens de kantoorbetekening van art. 63 lid 1 Rv, kan worden volstaan met het in acht nemen van een termijn van een week. Bij dat oordeel, dat afwijkt van de regeling in de wet, is de praktijk mijns inziens gebaat.

5 Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 5 of 8 Commentaar 2. In art. 115 Rv is bepaald met inachtneming van welke termijn gedaagden zonder bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland dienen te worden opgeroepen. Op grond van lid 1 is die termijn ten minste vier weken indien de buitenlandse gedaagde een bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar de EG-Verordening (EG) nr. 1393/2007 inzake de betekening en de kennisgeving van stukken (hierna: BetVo II ) of een binnen Europa gelegen staat waar het Haags Betekeningsverdrag 1965 (hierna: HBv ) van toepassing is. Op grond van lid 2 bedraagt de termijn ten minste drie maanden indien de buitenlandse gedaagde geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar de BetVo II of het HBv van toepassing is. Op grond van lid 3 bedraagt de termijn ten minste een week indien het exploot in Nederland wordt gedaan aan de gedaagde in persoon of aan een door hem voor deze zaak gekozen woonplaats. 3. De gedaagden in de geannoteerde uitspraak (Bernandin c.s.) hadden een bekende woonplaats in Canada, een staat die weliswaar partij is bij het HBv maar die buiten Europa ligt, zodat op de voet van (niet lid 1, maar) lid 2 gedagvaard diende te worden met inachtneming van een termijn van ten minste drie maanden. De eisers tot cassatie (de erven Kleinhout) hadden gedagvaard op een termijn van ongeveer anderhalve maand. Toen Bernandin c.s. niet verschenen op de eerstdienende dag en de erven Kleinhout verzochten tegen hen verstek te verlenen, zag de Hoge Raad zich geplaatst voor de vraag of hij het gevraagde verstek kon verlenen. Conform de tot voor kort geldende rechtsopvatting kan in gevallen waarin het HBv van toepassing is en betekening heeft plaatsgevonden volgens art. 63 lid 1 Rv maar niet met inachtneming van de voorschriften van het HBv en de Uitvoeringswet, tegen de niet verschenen gedaagde geen verstek worden verleend, maar diende een nieuwe rechtsdag te worden vastgesteld tegen welke de gedaagde kan worden opgeroepen met inachtneming van die voorschriften. Zie: HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. Heemskerk (Segers c.s./mabanaft), r.o. 3 en HR 18 december 1987, NJ 1989, 259 (Oldenboom/Bedford), r.o. 2. De Hoge Raad motiveerde zijn oordeel destijds aan de hand van de memorie van toelichting bij art. 407 lid 5 Rv, waarin wordt vermeld dat met art. 407 lid 5 Rv een grotere waarborg [wordt] geschapen dat de dagvaarding ook werkelijk tijdig degene bereikt, voor wie zij is bestemd, in het geval van onbekende woonplaats of woonplaats in het buitenland (TK , , 1-3, p. 12). Aangezien art. 407 lid 5 Rv beoogt zoveel mogelijk zekerheid te geven dat een uitgebracht exploot degene voor wie het bestemd is daadwerkelijk bereikt en, als het om een dagvaarding gaat, zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft verweer te voeren, was de Hoge Raad in Segers c.s./mabanaft van opvatting dat niet kon worden aangenomen dat art. 407 lid 5 Rv ertoe zou strekken om het HBv en de daarin voorgeschreven wijzen van betekening terzijde te stellen. 4. Van die opvatting is de Hoge Raad expliciet teruggekomen in zijn arrest van 4 februari 2011 inzake Goudberg/Van Breukelen (NJ 2011, 368, m.nt. M.V. Polak; zie over het arrest ook P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Vreemdelingenbetekening: van goed tot beter, TCR 2011, nr. 4, p en in dit blad M. Freudenthal De kantoorbetekening: grensoverschrijdende betekening of toch niet, artikel behorend bij «JBPr» 2011/14). De Hoge Raad had eerder al in de zaak Demerara/Karl Heinz Haus, r.o. 2.3, geoordeeld dat kantoorbetekening voor verstekverlening volstaat in zaken waarop de BetVo II van toepassing is (HR 18 december 2009, NJ 2010, 111, m.nt. P. Vlas). De Hoge Raad baseerde dat oordeel op considerans par. 8 van de BetVo II, dat inhoudt dat de BetVo II niet van toepassing is op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Naar het oordeel van de Hoge Raad valt de kantoorbetekening in Nederland onder het bereik van deze considerans. Deze kantoorbetekening strookt, zo vervolgde de Hoge Raad, ook met het doel en de strekking van de BetVo II, te weten: op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de buitenlandse geadresseerde van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is. In het arrest Goudberg/Van Breukelen heeft de Hoge Raad voor gevallen die onder het toepassingsbereik van het HBv vallen, bij dat oordeel aansluiting gezocht en beide regimes gelijkgeschakeld. Ook het HBv laat aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst over in welke gevallen een stuk ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden, aldus de Hoge Raad. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de kantoorbetekening strookt met het doel en strekking van het HBv om op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de buitenlandse geadresseerde van het stuk kennis neemt, nu art.

6 Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 6 of 8 63 lid 1 Rv beoogt een sterkere waarborg te bieden dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is, aldus nog steeds de Hoge Raad. 5. Kantoorbetekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv volstond al in gevallen waarin degene voor wie het exploot is bestemd een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat die bij geen enkel relevant betekeningsverdrag is aangesloten en die evenmin valt onder de BetVo (HR 2 oktober 1992, NJ 1994, 349, m.nt. J.C. Schultsz; het betreffende land was Iran). Kantoorbetekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv volstond eveneens al in het geval waarin degene voor wie het exploot bestemd is een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat die uitsluitend is aangesloten bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 (HR 12 mei 1989, NJ 1989, 678 (TSM/Geisseler), r.o. 2; het betreffende land was Zwitserland). 6. Op grond van de arresten Demerara/Karl Heinz Haus en Goudberg/Van Breukelen staat nu ook vast dat kantoorbetekening ook volstaat in de gevallen die vallen onder het bereik van de BetVo II en het HBv. Onduidelijk was echter of de woonplaatskeuze in de vorige instantie van degene voor wie het exploot is bestemd, zou kunnen gelden als een voor deze zaak gekozen woonplaatskeuze in de zin van art. 115 lid 3 Rv, waardoor met inachtneming van een dagvaardingstermijn van ten minste één week zou kunnen worden volstaan. Dat dit kennelijk zo is, bevestigt de Hoge Raad in Erven Kleinhout/Bernandin c.s. althans, in ieder geval voor die gevallen waarin de buitenlandse gedaagde, zoals Bernandin c.s., woont in een Staat buiten Europa die partij is bij het HBv. De Hoge Raad motiveert dit oordeel in r.o. 2.2 door te wijzen op art. 1:15 BW, 79 lid 2 Rv en 353 lid 1 Rv. In zaken waarin partijen niet in persoon maar slechts bij advocaat kunnen procederen, worden zij behoudens een nu irrelevante uitzondering ingevolge art. 79 lid 2 Rv geacht bij de gestelde advocaat woonplaats te hebben gekozen tot aan het eindvonnis of -arrest (op grond van art. 353 lid 1 Rv is art. 79 lid 2 Rv ook van toepassing in hoger beroep). Deze woonplaatskeuze is volgens de Hoge Raad een woonplaatskeuze waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 BW, die ook in een geval als het onderhavige heeft te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Nota bene: het onderhavige geval wordt gekenmerkt doordat de wederpartij van een buiten Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt (vgl. ook r.o. 2.4, dat eveneens is toegesneden op de zaak Erven Kleinhout/Bernandin c.s.). Daarmee geeft de Hoge Raad strikt genomen geen oordeel over het geval waarin de wederpartij van een binnen Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt, voor welk geval art. 115 lid 1 Rv de dagvaardingstermijn in geval van een kantoorbetekening bepaalt op ten minste vier weken. Het ligt echter voor de hand dat ook in die gevallen de dagvaardingstermijn op grond van art. 115 lid 3 Rv moet worden vastgesteld op ten minste één week. In de eerste plaats is een aanwijzing voor die gedachte te vinden in r.o. 2.3 van het arrest, waarin de Hoge Raad overweegt dat de kantoorbetekening strookt met het doel en de strekking van zowel het HBv als de BetVo II (aldus ook Polak t.a.p.). In de tweede plaats is er, mijns inziens, geen goede grond om bij kantoorbetekening aan buitenlandse gedaagden binnen Europa een dagvaardingstermijn van vier weken te verlangen, waar bij kantoorbetekening aan buitenlandse gedaagden buiten Europa kan worden verstaan met een termijn van één week. 7. Opmerking verdient dat de Hoge Raad (in navolging van de A-G) met zijn oordeel, zonder daar een woord aan te wijden, ingaat tegen de opvatting van de minister, zoals deze blijkt uit de memorie van toelichting bij de wijziging van de Uitvoeringswet EG-Betekeningsverordering, ter uitvoering van BetVo II. De memorie van toelichting vermeldt dat het voorschrift van art. 115 Rv ongewijzigd blijft om recht te doen aan de realiteit dat voor de oproeping van een gedaagde in het buitenland, ook als dit door de advocaat in vorige instantie van die partij gebeurt, meer tijd nodig is (bijvoorbeeld door de noodzaak van vertaling). De minister stond voor ogen dat de dagvaardingstermijn voor een gedaagde met een bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in een (Europese) Staat waar de BetVo resp. het HBv van toepassing is, vier weken zou blijven bedragen. Volgens de minister is bij betekening aan de laatstelijk gekozen woonplaats overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv geen sprake van een woonplaatskeuze op de voet van art. 115 Rv, omdat, kort gezegd, de wet daartoe niet verplicht (TK , , nr. 3, p ). Dit lijkt mij juist. Dat een exploot op de voet van art. 63 lid 1 Rv ook mag worden gedaan aan het kantoor van de advocaat waar degene voor wie exploot is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, betekent niet dat de wet die persoon verplicht tot het kiezen van diezelfde woonplaats voor de volgende instantie als bedoeld in art. 115 lid 3 Rv. De verplichte woonplaatskeuze van art. 79 lid 2 Rv (een woonplaatskeuze waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 Rv) geldt volgens de tekst van dat artikel slechts tot aan het eindvonnis. De Hoge Raad rekt echter de werking van die gekozen woonplaats voor de vaststelling van de dagvaardingstermijn op tot het einde van de beroepstermijn na dat eindvonnis. De Hoge Raad

7 Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 7 of 8 oordeelt in r.o. 2.2 namelijk dat deze gekozen woonplaats [d.w.z. de verplichte procesvertegenwoordiging van art. 79 lid 2 Rv] ook in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden ingesteld, [heeft] te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. In r.o. 2.4 volgt dan de conclusie dat het kantooradres van de advocaat bij wie Bernandin c.s. op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een voor de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. 8. De Hoge Raad gaat met zijn arrest dus in tegen de kenbare wil van de wetgever. Op zichzelf is dat weliswaar ongebruikelijk, maar niet ongehoord. Zie bijvoorbeeld het arrest Setel/AVR (HR 18 juni 2010, LJN BL9662, r.o en concl. A-G Spier, par. 4.13). De parlementaire geschiedenis is weliswaar een argumentatiebron, waaraan veel betekenis toekomt, maar zij tast de vrijheid van de rechter niet aan. Zie de parlementaire geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek zelf: (...) de wetgever [kan] principieel de uitleg van zijn eigen produkten niet afdwingen, ook niet door middel van uitingen die tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel of een later wetsvoorstel zijn gedaan (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p ). Zie hierover verder: W. Snijders, Parlementaire geschiedenis. Zin en onzin, WPNR 6774 (2008), p. 846; W.H.M. Reehuis, De wil van de wetgever, in: C.J.H. Brunner e.a., Rechtsvinding onder het NBW, Deventer: Kluwer 1992, p en Asser/Vranken, Algemeen deel**, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, nr Hoe ten slotte te denken over de gevolgen van het arrest voor de praktijk? Kantoorbetekening met inachtneming van ten minste één week zal voortaan volstaan in (waarschijnlijk) alle grensoverschrijdende gevallen (aldus ook Polak t.a.p.). Dat is een mooie uitkomst voor de justitiabelen die een rechtsmiddel aanwenden: zij kunnen hun buitenlandse wederpartij oproepen met inachtneming van een aanzienlijk kortere termijn. De keerzijde van de medaille is dat die buitenlandse wederpartij daardoor in haar verdediging kan worden benadeeld. Zij zal mogelijk op korte termijn een vertaling moeten regelen en zij zal bovendien meer dan voorheen afhankelijk zijn van de alertheid van haar advocaat in de vorige instantie. Mijns inziens moet die keerzijde ook weer niet worden overdreven. Het gevaar dat het exploot degene voor wie het is bestemd, in het geheel niet bereikt, lijkt betrekkelijk gering. Art. 63 lid 1 Rv regelt immers met zoveel woorden dat de advocaat aan wiens adres wordt betekend, bevordert dat het exploot degene voor wie het is bestemd, tijdig bereikt. Daarnaast schrijft ook gedragsregel 8 voor dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte dient te brengen van belangrijke informatie en feiten. Dit zal, zoals de Hoge Raad in r.o. 2.3 ook overweegt, met de moderne communicatiemiddelen in de regel binnen de korte termijn van een week mogelijk zijn. Indien er toch aanleiding bestaat om eraan te twijfelen of het exploot degene voor wie het is bestemd, heeft bereikt, zal, volgens de Hoge Raad, de rechter die over de verstekverlening beslist, het gevraagde verstek niet snel verlenen. In dat geval kan de advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan de rechter daarover inlichten. 10. Aan het voorgaande valt in de eerste plaats nog toe te voegen dat de buitenlandse wederpartij de te verwachten inhoud van het rechtsmiddel vaak tot op zekere hoogte kan kennen, aangezien zij uit de vorige instantie bekend is met het geschil, de door partijen ingenomen standpunten en de uitspraak waartegen het rechtsmiddel wordt aangewend. In de tweede plaats behoeft een appeldagvaarding niet de middelen uit te drukken waarop het hoger beroep is gegrond (art. 343 Rv). In dergelijke gevallen zal het vertaalprobleem zich niet of althans in veel mindere mate voordoen. Een cassatiedagvaarding daarentegen dient wel een omschrijving van de middelen waarop het beroep steunt te bevatten (art. 407 lid 2 Rv), maar verstekverlening in cassatieprocedures hoeft voor de verweerder niet erg problematisch te zijn: dat verstek kan nog worden gezuiverd bij gelegenheid van schriftelijke toelichting. De ervaring leert dat tussen de dag van betekening van de cassatiedagvaarding en de dag van schriftelijke toelichting gemakkelijk zo n vijf à zes maanden kunnen verstrijken. Ten slotte kan de advocaat die verwacht dat zijn wederpartij een rechtsmiddel zal aanwenden, zijn cliënt daarop voorbereiden. mr. A.M. van Aerde, advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam» Voetnoten [1] HR 2 oktober 1992, NJ 1994, 349; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 115, aant. 6.

8 Tekst SDU Publicatie A.M. van Aerde Page 8 of 8 [2] Kamerstukken II , , nr. 3, p