De derdelander zonder vergunning met arbeidsovereenkomst.

Transcriptie

1 De derdelander zonder vergunning met arbeidsovereenkomst. Een onderzoek naar de houdbaarheid van ontbindende voorwaarden gericht op het verlies van werk, verblijf & combinatie vergunningen in een arbeidsovereenkomst gesloten met een derdelander. Masterscriptie Rechtsgeleerdheid - accent Arbeidsrecht Auteur: Jeroen Göertz Administratienummer: Jaar: 2014 Begeleider: Tweede corrector: de heer A.D.M. van Rijs de heer J.van Drongelen Datum: Tilburg december 2014 Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 1

2 Voorwoord Als afsluitend stuk voor mijn studie rechtsgeleerdheid, accent arbeidsrecht, heb ik onderzoek verricht naar de houdbaarheid van ontbindende voorwaarde. Specifiek in een arbeidsovereenkomst met een derdelander waarbij de derdelander niet meer mag werken doordat er vergunningen verloren of niet verkregen worden. Ten eerste wil ik mijn begeleider de heer van Rijs bedanken. Deels voor de begeleiding deels voor het verzorgen van een stageplek bij Maes-Staudt advocaten. Ik heb hier veel mogen leren en naast de dagelijkse werkzaamheden was er ook ruimte om een begin te maken met mijn scriptie. Ten tweede wil ik voor dit specifieke onderwerp de eigenaar van het restaurant waar ik werk bedanken, Jos te Raaij. Deze polste me terloops of ik iets met deze situatie kon en dit was een prachtig onderwerp voor een scriptie. Als laatste wil ik natuurlijk mijn vrienden, kennissen familie bedanken voor de steun die ze me gegeven hebben zodat ik deze studie af kan ronden. Speciaal mijn ouders die mij de financiële mogelijkheden hebben gegeven om te studeren. Mijn vriendin Irma die me met zachte hand heeft bewogen om zo veel mogelijk aan mijn scriptie te doen. En niet te vergeten mijn buren en vrienden die me ook geholpen hebben. Jeroen Göertz Tilburg, december

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Juridische kwestie Centrale vraag Relevantie Opbouw scriptie 8 2. De arbeidsverhouding Buitengewoon besluit arbeidsverhouding De arbeidsovereenkomst Het begrip werknemer Het begrip werkgever Aanneming van werk en de opdracht Verruiming van het werknemersbegrip Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst Samenvatting de arbeidsverhouding De derdelander in Nederland Definitie derdelander Europese Economische Ruimte Verdragen van vriendschap Toegang tot Nederland De referent De erkende referent Grensoverschrijding Machtiging tot voorlopig verblijf De verblijfsvergunning 19 Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 3

4 3.3.1 Verblijfsvergunning voor bepaalde tijd Verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd Verlies verblijfsvergunning De gecombineerde vergunning voor werk en verblijf Samenvatting derdelander in Nederland Toegang tot de arbeidsmarkt Vrij verkeer van werknemers De wet arbeid vreemdelingen Het begrip werkgever kritiek op het brede werkgeversbegrip Het begrip werknemer De werkvergunning De tewerkstellingsvergunning De gecombineerde vergunning voor werk en verblijf Kennismigranten en de Europese blue-card Verlies tewerkstellingsvergunning Tweezijdige relatie Samenvattend, verkrijgen van toegang tot de arbeidsmarkt De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst Wettelijke basis Wettelijke voorwaarden Toetsingscriteria van de Hoge Raad Van gesloten stelsel naar wettelijk stelsel Objectieve bepaalbaarheid en intreding Inhoudsloze arbeidsrelatie Samenvatting ontbindende voorwaarde 41 4

5 6. Praktijk van de derdelander als werknemer Gevolgen vergunningen verlies loonbetaling Loonbetalingsverplichting Loonbetalingsverplichting uitlener Ontslag & ontbinding Kennelijk onredelijk ontslag De derdelander en de Wet werk en zekerheid Jurisprudentie onderzoek De tewerkstellingsvergunning De verblijfsvergunning Conclusie jurisprudentie onderzoek Tewerkstellingsvergunning Verblijfsvergunning GVVA Conclusie en aanbevelingen Conclusie aanbevelingen beantwoording centrale vraag 59 Bronnenlijst 61 Bijlage 67 Bijlage 1 vrijwaringclausule 67 Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 5

6 Lijst met afkortingen BBA 1945 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW EER GVVA IND MoMi MVV twv UWV VwEU Burgerlijk Wetboek Europese Economische Ruimte Gecombineerde Vergunning voor zowel Verblijf als Arbeid Immigratie- en Naturalisatiedienst Wet modern migratiebeleid Machtiging tot Voorlopig Verblijf tewerkstellingsvergunning Uitkeringsinstituut WerknemersVerzekeringen Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Vw Vreemdelingenwet 2000 Vb Vreemdelingenbesluit 2000 Vc Vreemdelingencirculaire 2000 Wav Wwz Wet arbeid Vreemdelingen Wet werk en zekerheid 6

7 1. Inleiding Door de komst van de globalisering krijgen werkgevers meer aanbod van buitenlandse werknemers. Ook van werknemers die niet vallen onder het vrij verkeer van personen en diensten. Deze werknemers zijn in Nederland vergunning plichtig. Er moet een vergunning zijn om te verblijven in Nederland en een vergunning zijn om te mogen werken in Nederland. Vaak is de geldigheidsduur van de arbeidsovereenkomst niet gelijk met die van de vergunningen. De arbeidsovereenkomst kan in praktijk dan langer door lopen. Maar als de vergunning verloopt, mag de werknemer niet meer legaal werken. Sommige werkgevers proberen zich tegen deze ongelijke loop van vergunning en contract in te dekken met een ontbindende voorwaarden gericht op deze situatie. Dit wil natuurlijk niet zeggen dat dit tot het gewenste effect zal leiden. 1.1 Juridische kwestie Op het moment dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan dan is de intentie dat deze geheel vervult gaat worden. Soms komt dit echter niet tot een goed einde omdat een van de twee partijen niet meer aan de overeenkomst gebonden wenst te zijn. Hiervoor is er in Nederland een ontslagrecht of een ontbindingsmogelijkheid waarbij beide partijen de mogelijkheid hebben om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Maar nu kan het ook zijn dat beide partijen nog tot de vervulling van de arbeidsovereenkomst over willen gaan maar dat dit op een manier onmogelijk word. Dit is het geval wanneer een buitenlandse werknemer niet meer legaal in Nederland mag werken en de werkzaamheden in Nederland plaatsvinden. De vervulling van de arbeidsovereenkomst kan vanaf het moment van illegaliteit niet meer plaatsvinden. Dit is natuurlijk voor beide partijen een vervelende situatie. Beide partijen zijn gebonden aan een overeenkomst, maar de vervulling hiervan kan niet bewerkstelligd worden. Nu is er een mogelijkheid om vooraf in te spelen op deze situatie. Partijen kunnen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst sommige ontbindende voorwaarden bespreken. Hiermee kan er voor beide partijen zekerheid verkregen worden. Op het moment dat er een vooraf besproken situatie intreedt, zijn er geen wederzijdse verplichtingen. Nu zitten er natuurlijk een aantal haken en ogen aan het eventueel intreden en toepasbaarheid van een ontbindende voorwaarde. Hierdoor is het niet duidelijk wat de mogelijkheden zijn op dit moment in het specifieke geval zoals hier beschreven. Hier moet verandering in komen. Want als er geen sprake is van een mogelijkheid om tot beëindiging te komen van de contractuele verplichtingen als de werknemer niet meer legaal kan werken, valt deze situatie in de risicosfeer van de werkgever. Als dit nu terecht is omdat de werkgever deze situatie heeft veroorzaakt of dat de werkgever er invloed op heeft, maar dit is in sommige gevallen niet zo. Het kan dan ook zo zijn dat de werknemer en werkgever die vooraf een bepaalde situatie besproken hebben, er bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van op de hoogte zijn dat deze situatie onafhankelijk van de wil van de partijen in kan Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 7

8 treden, dat bij het intreden van deze situatie, niet slechts één van de partijen het volledige risico moet dragen. 1.2 Centrale vraag Veelal probeert de werkgever zich in te dekken tegen situaties waar ze geen invloed op heeft. Dit wordt door de wetgever veelal voorkomen, zo kan een werkgever zich niet beroepen op ontbinding bij bijvoorbeeld zwangerschap of ziekte, maar kan een werkgever zich wel indekken tegen het risico dat komt kijken bij het contracteren van een buitenlandse arbeidskracht? 1 In deze scriptie wordt antwoord gegeven op de volgende centrale vraag: Kan in een Nederlandse arbeidsverhouding het verlies van de verblijf-, werk of gecombineerde vergunning uit de risicosfeer van de werkgever gehaald worden met gebruik van een ontbindende voorwaarde die toeziet op deze situatie? 1.3 Relevantie Veel werkgevers zien de kansen die het buitenland voor de Nederlandse markt biedt. Deze werkgevers hebben in 2012 samen tewerkstellingsvergunning aangevraagd. 2 Voor 2014 worden er naar verwachting tewerkstellings- en gecombineerde vergunningen afgegeven. 3 Veruit de meeste, meer dan 2000 voor kennismigranten zijn migranten op technisch gebied. Aan dit soort werknemers is in Nederland een groot tekort. Werkgevers willen graag investeren in deze migranten en bieden hen vaak ook een langdurige arbeidsovereenkomst aan. Maar deze werkgevers kunnen momenteel de risico s van deze arbeidsovereenkomsten niet inschatten. De wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen per 1 januari 2014 brengt extra zorgen voor de werkgever. Deze extra zorgen zitten in nieuwe maatregelen zoals de arbeidsmarkttoets, de looptijd van een twv naar maximaal één jaar en deze moet vijf maal verkregen worden voordat de werknemer vrij kan werken. Nu zijn ondernemen en het aangaan van risico s inherent met elkaar verbonden, maar dit wil niet zeggen dat het nuttig is om te kijken of sommige risico s misschien weggenomen kunnen worden met het gebruik maken van ontbindende voorwaarden. 1.4 Opbouw scriptie De scriptie begint met een juridische inleiding met betrekking tot de arbeidsverhouding en beschrijving van de begrippen die hierbij van belang zijn. Vervolgens zal de derdelander zijn in treden doen en zal uitgelegd worden hoe deze derdelander een verblijf in Nederland kan bewerkstelligen. Vervolgens wat de derdelander en de werkgever van deze derdelander moet doen om deze legaal te werk te mogen stellen. Hierna komt de ontbindende voorwaarde aan de orde met hierop volgende de praktijk van de derdelander in Nederland. Afgesloten wordt er met de conclusie en aanbevelingen. 1. 7:670 lid 1&2 BW 2. Memorie van antwoord Herziening Wet arbeid vreemdelingen (33 475), 21 juni Kamerstukken II , nr 3, 3.2 doelgroep 8

9 2. De arbeidsverhouding Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden moet er eerst vastgesteld worden wat een arbeidsverhouding is. Pas als er sprake is van een arbeidsverhouding kunnen we kijken of er een werk- of verblijfsvergunning noodzakelijk is en waar deze verloren kan gaan. 2.1 Buitengewoon besluit arbeidsverhouding De arbeidsverhouding wordt in het BBA 1945 gedefinieerd als; de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer hierbij het begrip werkgever en werknemer zoals bedoeld in artikel 610 van boek 7 BW. Als de persoon die de arbeid verricht moet worden bestempeld als werknemer en de gene voor wie de arbeid verricht wordt als werkgever. Dan wordt hun onderlinge rechtsbetrekking als een arbeidsverhouding bestempeld. 4 In het burgerlijk wetboek worden drie arbeidsverhoudingen met name benoemd: 5 1. De arbeidsovereenkomst (7:610 BW) 2. De aanneming van werk (7:751 BW) 3. De opdracht (7:400 BW) De arbeidsovereenkomst is de rechtsbetrekking waar in het BBA 1945 naar verwezen wordt en valt onder de werking van het BBA De andere arbeidsverhoudingen verschillen van de arbeidsovereenkomst, omdat geacht wordt dat bij deze overeenkomsten er geen sprake is van een dienstbetrekking. Er is geen sprake van een werknemers- en werkgeversrelatie maar het gaat om zelfstandig verrichte arbeid, in het kader van een vrij beroep of onderneming. Het is in beide gevallen niet uitgesloten dat er toch zeggenschap uitgeoefend wordt door de opdrachtgever. In dit geval is het lastig om deze zelfstandig verrichte arbeid te onderscheiden van een arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst is de arbeidsverhouding waarbij de relatie in de overeenkomst, tussen werkgever en werknemer het gedefinieerd is. Dit is de overeenkomst; waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 7 Uit dit artikel kunnen de volgende kenmerken van een arbeidsovereenkomst gedefinieerd worden, er moet sprake zijn van; 4. Drongelen 2007, p Jacobs 2010, p Jacobs 2010, p Artikel 7:610 lid 1 BW. Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 9

10 1. arbeid 2. die gedurende een zekere tijd 3. tegen loon 4. in dienst van de andere partij wordt verricht. 5. Uit artikel 7:659 BW blijkt dat de arbeid ook persoonlijk moet worden verricht. 8 (1) Het begrip arbeid is niet uitgelegd in het burgerlijk wetboek, wel is arbeid zeer ruim. 9 Arbeid kan iedere willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard. 10 Zelfs onder omstandigheden kan slapen als arbeid gezien worden. 11 Zolang er arbeid ter beschikking wordt gesteld aan de werkgever, kan een bezigheid gekwalificeerd worden als arbeid. 12 (2) Gedurende een zeker tijd geeft aan dat de arbeidsovereenkomst verschillend is van de van de overeenkomst tot opdracht, waar in een overeenkomst tot opdracht vaak geen beschikbaarheid gedurende een zekere tijdstuur wordt bedongen. 13 (3) De werkzaamheden worden verricht tegen loon, ook een begrip dat niet gedefinieerd wordt in het burgerlijk wetboek. Wel door de hoge raad en in het BBA 1945, loon is de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid of de vergoeding van de werkgever aan de werknemer ter zake van de arbeid. 14 (4) Werkzaamheden worden in dienst uitgevoerd wanneer de werkgever bevoegd is (eenzijdig) instructies te geven omtrent de te verrichten arbeid of de bevordering van de goede orde in de onderneming. 15 Indicaties dat er sprake is van een gezagsverhouding zijn bijvoorbeeld; de werkgever bepaald de inhoud van de werkzaamheden de volgorde waarin deze uitgevoerd worden en hierbij is de werknemer gebonden aan procedures en voorschriften van de organisatie. 16 Is de werknemer niet werkzaam in dienst, dan is er sprake van arbeid als zelfstandige. 17 (5) Deze arbeid wordt persoonlijk verricht. Dit wil niet zeggen dat de werknemer niet vervangen mag worden, maar dit moet een uitzondering zijn. Als de werknemer geregeld zich laat vervangen dan valt de arbeidsrelatie niet onder het BBA Deze arbeidsovereenkomst hoeft niet op schrift te bestaan. 19 Wel is de werkgever wettelijk verplicht om de werknemer schriftelijk te informeren over de aard en 8. Jacobs 2010, p 56, Drongelen & Fase 2011, p 31 & Bakes 2013 p Plessen 2011, p Drongelen & Fase 2011, p HR 20 maart 1987, NJ 1988/4 & HR 15 maart 1991, NJ 1991/ Drongelen & Fase 2011, p Plessen 2011, p HR 18 december 1953, NJ 1954/242 & Artikel 1 sub e BBA Bakels 2013, p Drongelen & Fase 2011, p Bakels 2013, p 13, 18. Drongelen 2007, p 83 & Jacobs 2010, p Plessen 2011, p

11 aspecten van de arbeidsverhouding. 20 Schending van deze verplichting maakt de arbeidsovereenkomst niet nietig, maar maakt de werkgever schadeplichtig Het begrip werknemer Binnen de arbeidsrelatie waar de basis voor de relatie gelegd is in een arbeidsovereenkomst, is de werknemer is de gene die de arbeid verricht. De werknemer doet dit gedurende een zeker tijd, in dienst van de werkgever tegen betaling van loon. 22 Deze werknemer in de zin van het BW wordt ook wel de BWwerknemer genoemd. 23 Deze werknemer is verplicht om in beginsel persoonlijk de arbeid te verrichten. De werknemer mag zich laten vervangen maar dit moet een uitzondering zijn. Als de werknemer geregeld zich laat vervangen dan valt de arbeidsrelatie niet onder het BBA. 24 Naast de BW-werknemer biedt het BBA 1945 ook ruimte voor andere werknemers. Voert de niet BW-werknemer de arbeid persoonlijk uit en is deze niet BW-werknemer werkzaam in een economische afhankelijkheidsrelatie dan wordt deze niet BWwerknemer onder de reikwijdte van het besluit wordt gebracht. 25 Op deze uitbreiding van de reikwijdte zijn dan weer beperkingen op aangebracht. Een arbeidsrelatie waarbij de werknemer de arbeid in de regel voor meer dan twee personen verricht of zich door meer dan twee andere personen laat bijstaan valt niet onder het BBA Ook is arbeid verricht als een bijkomstige werkzaamheid niet vatbaar voor het BBA Dit heeft als doel om de zelfstandige ondernemer en de zelfstandige beroepsbeoefenaren niet onder de reikwijdte van het BBA 1945 te brengen Het begrip werkgever De werkgever is de gene die de werknemer arbeid laat verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst. Dit kan een natuurlijk persoon zijn, maar is vaak een rechtspersoon. 28 De werkgever krijgt door het sluiten van een arbeidsovereenkomst de bevoegdheid om de arbeidskracht van de werknemer gedurende de overeengekomen periode en tegen de overeengekomen arbeidsvoorwaarden aan te wenden in de onderneming. 29 De arbeidsverhouding met een arbeidsovereenkomst als basis beschrijft het overgroot gedeelde van de arbeidsverhoudingen Aanneming van werk en de opdracht De aanneming van werk is het tot stand brengen van een werk tegen een te betalen prijs in geld. Er is sprake van een resultaatsverplichting en het werk is van stoffelijk 20. Artikel 7:655 BW 21. Jacobs 2010, p Artikel 7:610 lid 1 BW 23. Bakels 2013, p Drongelen 2007, p 83 & Jacobs 2010, p Drongelen 2007, p Artikel 1 sub 2 BBA Drongelen 2007, p Plessen 2011, p Bakels 2013, p Ambtenaren werken op basis van een aanstelling maar dit wordt buitenbeschouwing gelaten. Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 11

12 aard. Bijvoorbeeld een aanneming door een aannemer van het bouwen van een huis. De opdracht is anders dan de aanneming omdat er niet vooraf een resultaat wordt beoogd. Het gaat om werkzaamheden die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. Er is slechts sprake van een inspanningsplicht zoals die er bijvoorbeeld is in een relatie tussen een advocaat en zijn/haar cliënt. 31 Doordat er in deze twee arbeidsverhoudingen geen sprake is van het in dienst verrichten van de werkzaamheden, wordt de arbeid uitgevoerd als zelfstandige. 32 Bij de arbeid als zelfstandige wordt geacht geen spraken te zijn van een gezagsverhouding, kan er door de partij die de opdracht heeft gegeven (eenzijdige) instructies gegeven worden omtrent de te verrichten arbeid of de bevordering van de goede orde in de onderneming dan is er geen sprake meer van arbeid als zelfstandige. 33 Wel kan de arbeid persoonlijk uitgevoerd worden door de aannemer van werk of de opdrachtnemer. Als de arbeid persoonlijk uitgevoerd wordt kan het zo zijn dat de arbeid onder de reikwijdte van het BBA valt. Als de arbeid, naast persoonlijk, verricht wordt binnen de afbakening van artikel 1 sub b kan de aannemer van werk of de opdrachtnemer voor het BBA een werknemer zijn. Waar de afbakening van artikel 1 sub b BBA objectieve criteria zijn, op die van het persoonlijk verrichten van arbeid na. 34 Bij het persoonlijk verrichten van arbeid gaat het er niet om of de opdrachtnemer de werkzaamheden feitelijk altijd zelf heeft verricht. Het gaat om de bedoeling van de partijen bij het aangaan van de overeenkomst. 35 Het is daarmee zo dat de opdrachtnemer niet direct invloed heeft of de opdracht wel of niet onder het BBA valt, door de opdracht persoonlijk dan wel niet persoonlijk uit te voeren. Het gaat om de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de opdracht en deze bedoelingen kunnen van elkaar verschillen. Het criteria dat de arbeid persoonlijk verricht moet worden is volgens de hoge raad subjectief van aard en moet naar bedoelingen van de partijen ingevuld worden Verruiming van het werknemersbegrip Het moge duidelijk zijn dat wanneer er een arbeidsovereenkomst is aangegaan, er sprake is van een arbeidsverhouding die ook nog eens vatbaar is voor het BBA. De werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft in de zin van artikel 7:610 BW wordt ook wel de BW-werknemer genoemd. 37 Dit is de basis voor de inkleding van het begrip werknemer. In andere wetgeving wordt dit werknemers begrip uitgebreid. Er zijn groepen werknemers die juridisch gezien geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten, maar maatschappelijk gezien dezelfde positie innemen. Deze werknemers zijn dan misschien strikt juridisch gezien geen BW-werknemers, ze kunnen wel onder 31. Plessen 2011, p Bakels 2013, p Bakels 2013, p Verhulp 2002, p HR 9 December 2011, NJ 2012/ Verhulp 2002, p Bakels 2013, p 13 12

13 het begrip werknemer vallen. 38 Dit wordt ook wel het verruimen van het werknemers begrip genoemd. Dit verruimen zit ook in het BBA dit brengt met zich mee dat eigenlijk iedereen die in een economische afhankelijkheidsrelatie werkzaam is onder de reikwijdte van het BBA wordt gebracht. 39 Een voorbeeld hiervan is de opdrachtnemer die persoonlijk de arbeid verricht, in sommige gevallen gezien moet worden als werknemer Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst Naast het verruimen van het werkgeversbegrip zijn er ook personen die arbeid verrichten, die zonder overeenkomst toch werknemer zijn. Zonder dat er een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst is afgesloten kan er toch een arbeidsovereenkomst bestaan. Dit is het rechtsvermoeden van het bestaan van de arbeidsovereenkomst. 41 Als een persoon ten behoeve van een ander tegen beloning, gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks voor minimaal twintig uren arbeid verricht, wordt vermoed dat deze persoon de arbeid verricht krachtens een arbeidsovereenkomst. Het is aan de andere partij om te bewijzen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst Samenvatting de arbeidsverhouding Een arbeidsverhouding is een rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer met als basis de arbeidsovereenkomst. Andere rechtsbetrekkingen genoemd in het burgerlijk wetboek zijn de aanneming van werk en de opdracht. In een arbeidsverhouding met een arbeidsovereenkomst is er sprake van een werknemersen werkgeversrelatie. Bij de aanneming van werk en de opdracht is er sprake van een opdrachtgever en opdrachtnemer. In alle gevallen wordt er arbeid verricht. In een relatie met een arbeidsovereenkomst is er een dienstbetrekking waarin de arbeid verricht wordt. Bij de aanneming van werk en de opdracht wordt de arbeid in beginsel uitgevoerd als zelfstandige. De aanneming van werk en de opdracht is daarmee wel een rechtsbetrekking maar geen arbeidsverhouding, omdat er in beginsel geen arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer is. Deze arbeidsverhouding is er wel bij de arbeidsovereenkomst. Dit is de overeenkomst waarbij de werknemer zich verbind in dienst van de werknemer om tegen loon, gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Hierbij is de werkgever de natuurlijke of rechtspersoon die de arbeid van de werknemer aanwend ten behoeve van de onderneming. De werknemer is de gene die persoonlijk de arbeid verricht. De werknemer in deze arbeidsverhouding wordt omschreven als de BW-werknemer. Naast de BW-werknemer zijn er ook andere werknemers die juridisch gezien geen arbeidsovereenkomst hebben, maar die wel gelijke rechten hebben als de BWwerknemer. Dit is de verruiming van het werknemers begrip. Dit gebeurt onder 38. Bakels 2013, p Drongelen 2007, p Verhulp 2002, p 16 & zie 2.3 Aanneming van werk en opdracht. 41. Artikel 7:610a BW 42. Jacobs 2010, p 58. Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 13

14 andere in het BBA. Ook zijn er werknemers die geen arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, maar doordat de relatie aan het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst voldoet, is er toch sprake van een arbeidsovereenkomst. 14

15 3. De derdelander in Nederland Arbeidsrelaties kunnen op verschillende vormen aangegaan worden. Ook met vreemdelingen in Nederland. De eerste stap is om te definiëren wat een vreemdeling is, en welke vormen vreemdelingen er zijn. Vervolgens wordt er gekeken aan welke voorwaarde er voldaan moet worden mocht de vreemdeling in Nederland willen verblijven. 3.1 Definitie derdelander Artikel 1 Vw geeft de definitie van de vreemdeling; ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. Deze vreemdelingen worden ook wel derdelanders genoemd. Een definitie voor derdelander is de volgende; een persoon die geen burger van de Europese Unie is in de zin van artikel 20, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en die geen recht heeft op vrijheid van verkeer in de zin van artikel 2, lid 5 van de Schengengrenscode. 43 Omdat de nadruk ligt op personen die niet onder het vrij verkeer vallen zal ik verder voor deze personen de term derdelander gebruiken. De Nederlandse nationaliteit wordt of verkregen van rechtswege bij geboorte of later door optie of door naturalisatie. Niet iedereen die de Nederlandse nationaliteit niet bezit gelijk. Nu zijn er in grote lijnen twee vormen van vreemdelingen; Vreemdelingen die wel onder het vrij verkeer van personen vallen, de EUburger of Schengen-burger. Vreemdelingen die niet onder het vrij verkeer van personen vallen, de derdelander Vreemdelingen die wel onder het vrij verkeer vallen hebben geen vergunningen nodig om te verblijven en te vestigen. 44 Deze EU-burgers hebben een nationaliteit van een van de lidstaten van de Europese Unie. In het werkingsverdrag van de EU is de vrije grensoverschrijding en het verblijf geregeld. Vreemdelingen die geen Europese nationaliteit hebben vallen niet onder dit verdrag. Deze hebben dan ook geen vrije grensoverschrijding dan wel vrije verblijfsmogelijkheden Europese Economische Ruimte Zoals eerder gedefinieerd zijn er twee soorten vreemdelingen. De personen die wel onder het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal vallen en de derdelanders die dit niet doen. De personen die hier wel onder vallen zijn of EUburger of burgers die op basis van een ander verdrag toegang hebben tot het vrije verkeer. Een deel van de burgers die toegang hebben tot het vrije verkeer zijn 43. Definitie ook gebruikt door het Europees Migratienetwerk in het rapport Mobiliteit van derdelanders binnen de EU, de situatie in Nederland maart Artikel 20 en 21 VWEU 45. Een uitzondering hierop zijn diplomaten, het verblijf van deze is op basis van verdragen, Kamerstukken II, , nr 3 Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 15

16 burgers waarbij de lidstaat behoord tot de EER. De EER is ontstaan uit een akkoord tussen een deel van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) en de huidige Europese Unie. Het EER-akkoord is op 2 mei 1992 ondertekend en heeft effect in alle lidstaten van de Europese Unie en voor de EVA effect in Liechtenstein, Noorwegen en IJsland. Zwitserland dat wel lid is van de EVA is geen lid geworden van de EER. 46 Zwitserland heeft een overeenkomst met de Europese Unie gesloten waarin het verkeer van personen is gelegen. Met betrekking tot het vrij verkeer van personen is overeengekomen dat personen uit Zwitserland; toegang tot; de Europese markt, verblijf, werkzaamheden als werknemer en als zelfstandige en recht op gelijke behandeling hebben. 47 Een vreemdeling uit Zwitserland moet op basis van dit verdrag de zelfde rechten als een EU-burger Verdragen van vriendschap Naast de burgers van de EU of de EER zijn er nog een groep derdelanders die een verbeterde positie hebben om in Nederland te mogen verblijven. Deze burgers vallen onder de vriendschapsverdragen (verdragen van vriendschap) deze verdragen worden ook wel associatieovereenkomsten of coöperatie- en partnerschapsovereenkomsten genoemd. 48 De mogelijkheid voor lidstaten om dit te doen is Europees vastgelegd in art 218 EEG. Deze verdragen of overeenkomsten zijn ook vaak voor het ontstaan van de Europese eenheid gesloten. Deze overeenkomsten geven inwoners van beide naties een bevoorrechte positie. Deze bilaterale verdragen zijn vooral gericht op het verbeteren van handel tussen de naties. Om deze handel te stimuleren zijn er ook afspraken gemaakt waarbij het gemakkelijker wordt om bijvoorbeeld een onderneming in de vriendschappelijke natie op te zetten en om deze onderneming te besturen. Zo is het voor Amerikanen voor kortstondig bezoek niet nodig om een visum aan te vragen. Bij langer bezoek zijn er mogelijkheden om sneller een verblijfs- en werkvergunning te krijgen. De basis voor deze vergunning ligt in de verdragen en is niet op basis van de Vw. Voorbeelden van deze verdragen; het Nederlands-Amerikaans Vriendschapsverdrag en het Nederlands-Japans Handelsverdrag. 49 In deze verdragen is vaak een meestbegunstigingsclausule opgenomen. Hiermee kunnen bepalingen uit andere verdragen die gunstiger zijn, als deze bepalingen zich hier voor lenen, toegepast worden op burgers die niet direct onder de originele bepaling vallen. Voorwaarde hiervoor is dat de doelen van de verdragen overeenkomen, het toepassingsgebied vergelijkbaar is en dat de bepalingen niet uitgezonderd zijn. Bij een uitzondering kan men denken aan het Nederlands-Amerikaans vriendschapsverdrag waarbij onder meer is bepaald dat de bepalingen over de meestbegunstiging niet van toepassing zijn op bepaalde voordelen Official Journal of the European Communities L 1 3 januari Official Journal of the European Communities L april Rijs & Drongelen Trb. 1956, 40 en Trb. 1957, 234 & Stb. 1913, Rb. s-gravenhage, 23 juni 2011, LJN BR

17 3.2 Toegang tot Nederland De derdelander die naar Nederland wil komen en hier wil verblijven, moet ten eerste een document hebben waarmee deze derdelander de Nederlandse grens over mag. Is deze derdelander in Nederland aangekomen dan moet deze een vergunning hebben om in Nederland te verblijven De referent De belangrijkste persoon voor deze derdelander is zijn of haar Nederlandse referent. Met de wijziging van het Vb in verband met de MoMi is de referent belangrijker geworden voor de vergunning plichtige vreemdeling. 51 De referent is de persoon of de rechtspersoon in staat voor de derdelander, in vergunningprocedures. De referent kan deze starten en heeft de mogelijkheid tot beroep en bezwaar. Zelfs als de derdelander nog in het buitenland is kan de referent de procedure tot verblijf en grensoverschrijding starten. De definitie van de referent wordt gegeven in de Vw. Dit is degene die overeenkomstig artikel 2a een verklaring heeft afgelegd of als zodanig is aangewezen. Niet iedereen kan optreden als referent. Een derdelander die niet in Nederland is kan niet als eigen referent optreden. Wel als referent kunnen, ten behoeve van het verblijf van een derdelander in Nederland optreden; een Nederlander, die in Nederland verblijft of met die vreemdeling in Nederland gaat verblijven; een vreemdeling, die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onder a tot en met e of l, of die voor verblijf langer dan drie maanden in Nederland mag verblijven en met die vreemdeling in Nederland gaat verblijven; een onderneming of rechtspersoon, dan wel een vestiging daarvan, die is ingeschreven in het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007, Ten behoeve van het verblijf van familie-of gezinsleden kan de hoofdpersoon bij wie de vreemdeling als familie- of gezinslid verblijft of wil verblijven optreden als referent, artikel 1.8 Vb. Dit kan een Nederlander zijn, of de vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft en voor langer dan drie maanden mag verblijven. Voor andere aangelegenheden kunnen deze personen niet als referent optreden. De natuurlijk persoon kan alleen optreden als referent ten behoeve van familie- of gezinsleden die bij deze referent gaat verblijven. Een onderneming of rechtspersoon kan wel als referent optreden in de andere gevallen. De referentie die in het handelsregister geregistreerd is komt in een aantal voorgeschreven vormen; artikel 1.9 en 1.10 Vb; de werkgever die een arbeidscontract met de vreemdeling heeft gesloten en waar nodig een 51. Stb. 2010, 307 Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 17

18 werkvergunning heeft aangevraagd of de vreemdeling feitelijk tewerkstelt, artikel 1.11 Vb; een onderzoekinstelling, artikel 1.12; een stage bedrijf, artikel 1.13 Vb; een onderwijsinstelling, artikel 1.14; een uitwisselingsorganisatie of een, artikel 1.15 Vb, een religieuze of levensbeschouwelijke organisatie De erkende referent Waar een natuurlijk persoon die optreedt als referent ten behoeve van familie- of gezinsleden dit vaak eenmalig doet, kan een rechtspersoon veelvuldig nieuwe werknemers uit derde landen halen. Voor deze rechtspersoon kan het dan lonend zijn om een positie als erkende referent te verkrijgen. De positie van erkend referent, artikel 2c Vw, is een tegen betaling verkregen positie waardoor de erkende referent gebruikt kan maken van een versnelde toelatingsprocedure en een verminderde bewijslast. 52 Voorwaardes waar een erkende referent aan moet voldoen zijn, 2e Vw; de rechtspersoon moet ingeschreven staan in het handelsregister. De continuïteit en solvabiliteit van de rechtspersoon moet zijn gewaarborgd. De betrouwbaarheid van de aanvrager staat voldoende vast. De erkenning als erkende referent niet ingetrokken is binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag en de aanvrager voldoet aan de vereisten die verband houden met het doel waarvoor de derdelander in Nederland verblijft of wil verblijven. Deze erkende positie is niet te verkrijgen voor natuurlijke personen, artikel 2e lid 2. De natuurlijke persoon is uitgezonderd van deze positie omdat deze referent vaak slechts éénmalig of met grote tussenpozen verzoek om migratie van een gezinslid. Door dit lage aantal aanvragen is het niet mogelijk voor de IND om een relatie op te bouwen met deze persoon. 53 De positie als referent geldt voor onbepaalde tijd, maar deze positie kan verloren worden. Voor een gewone referent, artikel 2b Vw; als een ander als referent op treedt, als de verblijfsvergunning is gewijzigd of voor onbepaalde tijd wordt, de vreemdeling uit Nederland vertrekt of komt te overlijden. Ook kan de referent zijn positie verliezen, artikel 2.2 Vc, doordat de referent voor de derde maal beboet is. Wegens het niet naleven van de zorg- of nalevingsplicht waarbij de overtreding ernstig is. Wanneer de referent weigert medewerking bij nalevingstoezicht te geven, niet (zorgvuldig) toetst of de vreemdeling die overkomt aan de verblijfsvoorwaarden voldoet en bij kennis of vermoeden van misstanden met betrekking tot het verblijf van de vreemdeling niet adequaat optreed. De verblijfsvoorwaarden zijn opgenomen in artikel 16 Vw en bestaan onder andere uit het hebben van een document om de grens te overschrijden, het beschikken over zelfstandig en duurzame middelen van bestaan en het niet vormen van een gevaar voor de openbare orde en veiligheid. 52. IND brochure Erkenning als referent. 53. Stb. 2010, 307. p

19 3.2.3 Grensoverschrijding Als een derdelander legaal wil gaan verblijven in Nederland. Dan zal deze een eerste toegang tot Nederland nodig hebben. Dit is het visum. Als een derdelander tot 90 dagen in Nederland wil blijven dan heeft deze persoon als deze uit een visumplichtig land komt alleen een visum nodig, artikel 1a sub d Vw. Dit visum is geldig voor 90 dagen, dit mogen aaneengesloten dagen zijn of 90 dagen verspreid over een periode van 180 dagen. Deze spreiding mag alleen als er een multiple-entry visum is aangevraagd. Bij dit visum is geen verblijfsvergunning nodig, het visum is de vergunning voor de toegang en het verblijf. Wil de derdelander langer dan 90 dagen (drie maanden) in Nederland blijven, dan heeft deze derdelander voor toegang tot Nederland een MVV, artikel 2r lid 1 Vw nodig. Deze MVV is een visum voor de toegang tot Nederland voor verblijf voor meer dan drie maanden, Artikel 1a sub b Vw Machtiging tot voorlopig verblijf De procedure waarbij er door de derdelander een MVV en een verblijfsvergunning los van elkaar moest worden aangevraagd is vervangen. Na de invoering van de wet MoMi zijn deze twee procedures samen gevoegd in de Toegang- en Verblijfsprocedure ook wel TEV-procedure. Derdelanders hoeven niet meer twee aparte aanvragen in te dienen. Wel blijven de twee vergunningen nog apart bestaan. De MVV wordt verleend door de Minister van Buitenlandse zaken aan de derdelander die nog in het buitenland verblijft, door de diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land waar de derdelander verblijft. Is er geen vertegenwoordiging in het land waar de derdelander verblijft dan moet deze voor de aanvraag naar het dichtstbijzijnde land waar wel vertegenwoordiging is, artikel 2s lid 2 sub a Vw. Naast de derdelander zelf, kan ook de referent van de derdelander een vergunning aanvragen voor de derdelander, deze dient de aanvraag in bij de IND. Na de aanvraag wordt er door de minister beslist, artikel 2p Vw, of de derdelander de MVV wel of niet ontvangt. Hiervoor neemt de minister in overweging of er aanwijzingen zijn dat de derdelander een inbreuk op de openbare orde zal plegen, artikel 2.9 Vb en over voldoende middelen voor verblijf beschikt, artikel 2.10 Vb. Bij deze MVV hoort zoals eerder besproken een verblijfsvergunningen. Na afgifte van de MVV verleent de IND de verblijfsvergunning automatisch De verblijfsvergunning Als de derdelander de Nederlands grens mag overschrijden, is er ook een grond nodig waarop het verblijf is toegestaan. Zeker als de derdelander geen MVV nodig heeft, dus niet in de TEV-procedure terecht is gekomen. Voor het verblijf van deze en andere derdelanders die langer dan drie maanden in Nederland wil blijven is een verblijfsvergunning nodig. Een verblijfsvergunning wordt in beginsel niet ingewilligd, 54. Battjes 2013 Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 19

20 er moeten gronden zijn waarop de aanvraag van de derdelander ingewilligd kan worden. Deze gronden zijn te vinden in artikel 13 Vw en bestaan uit een internationale verplichting, wanneer er met de aanwezigheid van de derdelander een wezenlijk Nederlands belang is gediend, of wanneer klemmende reden van humanitaire aard daartoe nopen. De internationale verplichtingen kunnen gevonden worden in het door Nederland ondertekende vluchtelingenverdrag, de klemmende reden van humanitaire aard heeft veelal te maken met een (dreigende) oorlogssituatie. Het dienen van een wezenlijk Nederlands belang heeft te maken met arbeidsaanbod en op deze grond zal de nadruk liggen. Is er in Nederland, Europa of de EER ook arbeidsaanbod op de zelfde functie die de derdelander ambieert dan gaat dit aanbod voor, meer hierover bij het verkrijgen van een werkvergunning. 55 Wil de derdelander langer dan drie maanden in Nederland verblijven, dan zijn er vijf manier waarop deze derdelander rechtmatig in Nederland kan verblijven. de vergunningen voor arbeidsmigratie met een bepaalde (artikel 14 Vw); onbepaalde (artikel 20 Vw) tijd; de vergunningen voor verblijf op basis van humanitaire gronden (artikel 28 en 33 Vw); de gemeenschapsonderdaan De gemeenschapsonderdaan worden apart genoemd omdat; gemeenschapsonderdanen rechtmatig verblijf genieten op grond van hogere regelgeving dan de wet zelf Verblijfsvergunning voor bepaalde tijd Voor de groep arbeidsmigranten is na het verkrijgen van de MVV een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met een maximale looptijd van 5 jaar te verkrijgen, artikel 14 lid 4 Vw. Deze tijdelijke vergunning wordt afgegeven met een doel waarvoor het verblijf is toegestaan artikel 14 lid 3 Vw, dit is een beperking voor de derdelander opgenomen in de verblijfsvergunning. Deze beperkingen, of het doel van de vergunning zijn opgesomd in artikel 3.4 lid 1 Vb. Verblijf bij familie- of gezinslid, arbeid in alle vormen en voor een medische behandeling zijn voorbeelden van beperkingen die aangebracht kunnen worden in de vergunning. Naast het doel van de vergunning moet de derdelander voldoen aan de voorwaarden gegeven in artikel 16 Vw. Dit zijn als belangrijkste; sub a MVV vereiste, sub d geen gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid vormen, sub f niet voor een werkgever arbeid verricht, zonder dat er aan de Wav is voldaan. Sub h, de derdelander moet beschikken over een basisniveau van de Nederlandse taal en de Nederlandse maatschappij en sub i, de derdelander mag geen onjuiste gegevens 55. Verblijf in Nederland op basis van een humanitaire grond wordt verder buiten beschouwing gelaten. Dit is gericht op het beschermen van deze mensen. Niet op het tewerkstellen. 56. Kamerstukken II , nr 3. 20

21 hebben verstrekt dan wel nadelige gegevens hebben achtergehouden. Ook hier weer het belang van de referent, sub k, zonder een verklaring van een referent kan de verblijfsvergunning afgewezen worden. De verblijfsvergunning kan met een maximum van 5 jaar afgegeven worden, maar dit kan ook in delen. Als de vergunning bijvoorbeeld voor een jaar is afgegeven dan kan deze verlengd worden hier zijn ook voorwaarden aan verbonden. Naast de voorwaarden die beschreven zijn bij artikel 16, zijn er nog extra voorwaarden bij verlenging. Artikel 18 Vw, verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd kan worden afgewezen indien; sub a, de houder zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd, sub b, er geen document meer is voor grensoverschrijding. Sub d, wanneer de derdelander niet meer beschikt over voldoende middelen van bestaan en als er niet wordt voldaan aan de beperking waaronder de vergunning is verleend of sub f, een voorschrift dat aan de vergunning is verbonden Verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd Een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd is een verblijfsvergunning zonder beperkingen, aan de vergunning worden geen voorschriften verbonden. 57 Om in aanmerking te komen voor deze vergunning moet de derdelander voldoen aan de voorwaarden uit artikel 21 Vw; vijf jaren ononderbroken en direct voorafgaande aan de aanvraag rechtmatig in Nederland zijn verbleven lid 1 sub a, dit mag eventueel onderbroken zijn met zes achtereenvolgende of in totaal tien maanden in het buitenland Verlies verblijfsvergunning De verblijfsvergunning is in beginsel een tijdelijk document. Deze vergunning zal dan ook van rechtswegen verlopen en dan al wel niet omgezet worden in een vergunning voor onbepaalde tijd. Het verloop kan door de derdelander ondervangen worden door tijdelijk een nieuwe vergunning aan te vragen. Dit is geen garantie dat deze ook afgegeven wordt. Naast het natuurlijk verloop van de vergunning voor bepaalde tijd zijn er ook gronden waarop de vergunning voor bepaalde tijd ingetrokken kan worden door de overheid, dit zijn dezelfde gronden waarop de aanvraag tot verlenging, artikel 19 jo 18 lid 1 Vw, kan worden afgewezen. Als de derdelander tijdens het verblijf bijvoorbeeld naar boven komt dat de derdelander onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt, de derdelander niet (meer) beschikking over zelfstandig, duurzaam en voldoende middelen van bestaan of heeft de derdelander zijn hoofdverblijf buiten Nederland dan is dit grond tot het intrekken van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd. Ook is het niet voldoen aan de inburgeringspicht, artikel 7 lid 1 Wet inburgering ook een grond om de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te trekken. Naast deze algemene gronden tot intrekking heeft de derdelander ook de kans op intrekking als de beperking, of het doel waarmee de vergunning voor bepaalde tijd afgegeven is niet meer gediend wordt. Deze beperkingen opgesomd in artikel 3.4 Vb 57. Artikel 20 lid 2 Vw. Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 21

22 en kunnen daarmee extra gevolg geven aan een scheiding of een ontslag. Ook een vergunning onbepaalde tijd kan worden ingetrokken. Ook al heeft de vergunning voor onbepaalde tijd geen doel of beperking behalve dan het verblijf van de derdelander te waarborgen. Intrekkingsgronden voor de vergunning voor onbepaalde tijd kunnen gevonden worden in artikel 22 Vw, en zijn het vestigen van het hoofverblijf buiten Nederland, onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt hebben bij het aanvragen, veroordeeld worden voor een misdrijf met een bepaalde strafmaat en een gevaar vormen voor de nationale veiligheid. Is de tijdelijke vergunning niet verlengd, of is de tijdelijke of de vergunning voor onbepaalde tijd ingetrokken dan heeft de derdelander geen rechtmatig verblijf en zal deze Nederland binnen vier weken moeten verlaten, artikel 61 jo 62 Vw. Deze termijn van vier weken kan verkort worden naar een onmiddellijk vertrek, artikel 62 lid 2 Vw, indien er een risico bestaat dat de derdelander illegaal in Nederland wil gaan verblijven, onjuiste of onvolledige gegevens heeft vertrekt bij het verkrijgen van de vergunning of verlening en wanneer de derdelander een gevaar voor de openbare orde of veiligheid vormt. 3.4 De gecombineerde vergunning voor werk en verblijf Naast de mogelijkheid van een verblijfsvergunning en een twv kan de derdelander ook een gecombineerde vergunning aanvragen. Deze gecombineerde vergunning wordt ook wel de Single Permit genoemd, letterlijk een enkele vergunning. Deze gecombineerde vergunning bestaat vanaf 1 april De single permit is de Nederlandse implementatie van Richtlijn 2011/98/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december Met deze implementatie zijn er wijzigingen gedaan zowel in de Wav als de Vw. Deze wijzigingen maken één enkele aanvraagprocedure voor zowel verblijf als werk mogelijk. De GVVA wordt niet door het UWV maar door de IND verleend, wel na een positief advies van het UWV over de toelating tot de arbeidsmarkt. 60 Op basis van de GVVA kan een derdelander ook verblijven in Nederland. De GVVA is verplicht voor derdelanders die in Nederland willen verblijven voor een periode langer dan drie maanden en bij dit verblijf willen werken. Niet voor alle derdelanders, maar wel voor twee groepen; arbeid in loondienst en lerend werken. De GVVA met het doel arbeid in loondienst geld voor derdelanders die: arbeid in loondienst willen verrichten, een geestelijk bedienaar en bij goederen levering aan of door een buitenlandsbedrijf. Onder de GVVA met het verblijfsdoel lerend werken vallen derdelanders die; lerend werken in het kader van studie of arbeid of young workers exchange program. De derdelanders die onder deze twee verblijfsdoelen vallen, kunnen zelf de GVVA aanvragen. Ook kan de werkgever van deze derdelander een aanvraag indienen. Vaak is het de werkgever die dit doet om alvast op het verblijf van de derdelander te anticiperen. Derdelanders die met een ander verblijfsdoel in Nederland willen verblijven, komen niet in 58. Stb. 2014, Kamerstukken II , nr Kamerstukken II , nr 3 22

23 aanmerking en zullen zoals eerder aangegeven een verblijfsvergunning moeten aanvragen. Eventueel in combinatie met een twv. De gronden voor toewijzing voor het verblijfsgedeelte van de GVVA zijn de zelfde waarop een losse verblijfsvergunning wordt afgegeven, zie Maar doordat deze vergunning verplicht is voor bepaalde groepen derdelanders wordt deze alleen afgegeven als zowel het verblijfsgedeelte als het werkgedeelte beoordeeld en akkoord is. Het verlies van de GVVA kan omdat deze uit twee delen bestaat daarmee ook op twee gronden. Vervalt één van de twee vergunningen dan vervalt de gehele vergunning. Het verblijfsrechtelijke gedeelte valt op dezelfde manier waarop de verblijfsvergunning ook zal vervallen. Zie verlies verblijfsvergunning voor de manieren waarop de derdelander de verblijfsvergunning kan verliezen. 3.5 Samenvatting derdelander in Nederland Een derdelander kan in Nederland komen als deze beschikt over een document of andere basis om de grens te overschrijden en een document waarop het verblijf gebaseerd kan worden. Als de derdelander minder dan 90 dagen in Nederland wil blijven is voor de visumplichtige landen een visum nodig, voor andere landen is er geen document nodig voor de grensoverschrijding en het verblijf. Wil de derdelander langer dan 90 dagen in Nederland verblijven dan heeft deze een referent nodig. De referent is een natuurlijk of rechtspersoon die op treed namens de derdelander in de Nederlandse vergunning procedure. Deze referent is bijvoorbeeld de toekomstig werkgever van de derdelander, of het gezins- of familielid waar de derdelander zal gaan verblijven. Voor de rechtspersoon die veelvuldig referent is, is een positie als erkend referent te verkrijgen. Deze positie biedt voordelen zoals een versnelde toelatingsprocedure en een verminderde bewijslast. Een erkend referent schap kan tegen betaling verkregen worden als de referent onder ander betrouwbaar wordt geacht. De vergunningen die door de referent aangevraagd worden zijn voor de grensoverschrijding de MVV en voor het verblijf de verblijfsvergunning. Deze twee vergunningen moeten als deze beide nodig zijn gezamenlijk aangevraagd worden in de zogenoemde TEV-procedure. Als of de verblijfsvergunning of de MVV niet verkregen kan worden, zullen beide vergunningen niet worden afgegeven. Sommige derdelanders zijn uitgezonderd van de MVV plicht, deze hebben alleen een verblijfsvergunning nodig. Deze wordt op de reguliere manier verkregen, buiten de TEV-procedure om. Een verblijfsvergunning is er in vier vormen, voor gemeenschap onderdanen is er geen verblijfvergunning nodig, verblijf van dezen is geregeld in verdragen. Voor derdelanders zijn er de verschillende soorten verblijfsvergunning, afgestemd op het doel van het verblijf. Zo zijn er verblijfsvergunningen voor verblijf op humanitaire gronden zowel voor bepaalde als onbepaalde tijd. En vergunningen voor verblijf op reguliere gronden zoals arbeidsmigratie. Deze vergunning wordt alleen afgegeven als de werknemer aan voorwaarden zoals geen gevaar voor de openbare orde, geen werkzaamheden zonder twv zal uitvoeren en een verklaring van zijn of haar referent Masterscriptie Jeroen Göertz, 2014 pagina 23