Appelanten doen eerbiedig zeggen voor antwoord in Schriftelijke toelichting:

Transcriptie

1 Mr. M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman, advokaten bij de Hoge Raad der Nederlanden HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Rolnr. 10/ Zitting: SCHRIFTELIJKE TOELICHTING Inzake:, verweerders in het principale cassatieberoep, eisers in het incidentele cassatieberoep, advokaten: M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman Tegen: De publieksrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te Den Haag, eiser in het principale cassatieberoep, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advokaat: G. Snijders Appelanten doen eerbiedig zeggen voor antwoord in Schriftelijke toelichting: Inleiding 1 Voorafgaande aan de schriftelijke toelichting zijn er enkele punten die herhaaldelijk terugkomen en derhalve hier reeds aangegeven worden, teneinde nodeloze herhaling te voorkomen. 2 In de cassatiemiddelen van de Staat wordt herhaaldelijk gesproken over krakers. Het staat echter niet vast dat... krakers zijn.... zijn personen die vermoeden ervan verdacht te worden krakers te zijn. De onschuldspresumptie brengt mee dat zij als onschuldig (en derhalve als niet zijnde kraker) dienen te worden beschouwd tot het tegendeel bewezen is. 1

2 3 Een aanzienlijk deel van hetgeen bij de bespreking van het verweer tegen de principale cassatiemiddelen relevant is, is reeds in de incidentele cassatiemiddelen besproken. De incidentele cassatiemiddelen dienen dan ook als in dit gedeelte geheel herhaald en ingelast beschouwd te worden. 4 Op diverse punten gaan de stellingen van... ten aanzien van het vereiste beschermingsniveau tegen inbreuken op het huisrecht verder dan de in de principale cassatiemiddelen door de Staat betwiste oordelen van het Hof. Voor zover bij het verweer tegen het gestelde in de principale cassatiemiddelen het oordeel van het Hof door... verdedigd wordt, geschiedt dat telkens onder het voorbehoud dat daarmee geen aanspraak op een hoger beschermingsniveau dan door het Hof als noodzakelijk is geoordeeld, wordt prijsgegeven. 5 Als eerste wordt het verweer tegen de cassatiemiddelen van de Staat besproken. 1 Middel De eerste grief houdt in dat er geen voorafgaande rechterlijke toets noodzakelijk is. Deze grief valt uiteen in 5 deelgrieven en de toelichting zal die deelgrieven volgen. Voorafgaande toets 1.2 Het verlies van de woning is de meest verregaande vorm van inbreuk op het huisrecht en dient dan ook op voorhand getoetst te kunnen worden door een onafhankelijke rechter, zelfs indien de rechtmatigheid van de bewoning ontbreekt. Dit volgt zoals uitvoerig uiteen gezet is in rov. 34 tot 43 - hier als geheel herhaald en ingevoegd te beschouwen- van de pleitnota in eerste aanleg, onder meer uit de arresten Kay 1 en McCann 2. Because it was not possible at that time to challenge the decision of a local authority to seek a possesion order it follows that there has been a violation of article 8 of the Convention in the instant case (Kay 1 ) 1.3 De voorafgaande toets bij dreigend verlies van het huisrecht zal gezien het belang van het huisrecht zwaar moeten zijn. Een toets door een officier van justitie is hierbij niet toereikend, aangezien deze de opsporingsbelangen vertegenwoordigt. De voorafgaande toets zal minstens vergelijkbaar moeten zijn met de toets die noodzakelijk is bij inbreuken op de persvrijheid. 1 Kay e.a. t. Verenigd Koninkrijk, nr /06, EHRM, 21 september McCann t. Verenigd Koninkrijk, nr /04, EHRM 13 mei

3 a party defending interests potentially incompatible with journalistic source protection can hardly be seen as objective and impartial so as to make the necessary assessment of the various competing interests. (Sanoma 1 ) 1.4 De lezing van het Zehentner arrest 2 zoals weergegeven in de cassatiemiddelen van de Staat komt voort uit een onjuiste lezing van dat arrest. De essentie van dit arrest, zoals blijkt uit rov. 62 e.v., is dat indien ten gevolge van bijzondere omstandigheden een inbreuk op het huisrecht onvoldoende voorafgaand aan het maken van die inbreuk getoetst kon worden, het slachtoffer van die inbreuk op grond van art. 8 EVRM tevens aanspraak kan maken op voorzieningen gericht op herstel van de gevolgen die uit de inbreuk op het huisrecht voortvloeien. Anders dan de Staat veronderstelt, doet dit oordeel van het EHRM niets af aan de premisse van art. 8 EVRM inhoudend dat een voorafgaande toetsing van de rechtmatigheid van een inbreuk op dit recht vereist is. "Arguable claim" 1.5 De stelling dat een beroep op eerbiediging van het huisrecht geen arguable claim is, gaat voorbij aan de onschuldspresumptie, het beginsel van hoor en wederhoor en de vereiste belangenafweging. 1.6 De onschuldspresumptie is uitvoerig uiteengezet in 3.3 van de incidentele cassatiemiddelen, hetgeen als hier geheel herhaald en ingelast beschouwd wordt. 1.7 De vraag of het beginsel van hoor en wederhoor voldoende is toegepast en of er een voldoende zorgvuldig onderzoek naar de feiten heeft plaatsgevonden, zijn aspecten die wezenlijk zijn voor de toetsing van de rechtmatigheid van de inbreuk op het huisrecht. Zonder een dergelijke toetsing bestaat onvoldoende waarborg dat deze plaatsvinden. Pas in het kader van een dergelijke toetsing blijkt werkelijk of er sprake is van een arguable claim. Er is immers steeds sprake van een arguable claim voor zover de bevindingen van het OM omtrent de wederrechtelijkheid van het verblijf, op welke grond dan ook, betwistbaar zijn, dan wel er een andere reden is om te veronderstellen dat ontruiming in de omstandigheden van het geval als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Een goede illustratie hiervoor is de zaak waarover geoordeeld is door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht d.d. 2 maart , zijnde de eerste uitspraak in een dergelijke zaak sinds de publicatie van de beleidslijn van het OM d.d. 2 december , waarin de rechtbank oordeelde dat de ontruimingsbeslissing op onvoldoende onderzoek naar de rechtmatigheid van het verblijf berustte. 1 Sanoma t. Nederland, nr /03, EHRM 14 september Zehentner t. Oostenrijk, nr /02, EHRM 16 juni LJN: BP6243, Rechtbank Utrecht 2 maart 2011, / KG ZA Stcrt. 2010,

4 1.8 Tevens gaat deze stelling voorbij aan de vereiste belangenafweging, zoals vereist volgens het arrest van het Hof Amsterdam van 1 maart en diverse arresten van het EHRM. In de zaken Buckley 2 en Chapman 3 gaf het EHRM aan dat de in die zaken uitgevoerde individuele belangenafweging een vereiste is voor een ontruiming. Het verdient hierbij benadrukking dat er in beide casussen sprake was van onrechtmatige bewoning. Het arrest Cosic vs. Kroatie 4 gaat hierop door. In dit arrest wordt vastgesteld dat een individuele belangenafweging ontbroken heeft. De beëindiging van de wederrechtelijke bewoning is derhalve een ontoelaatbare inbreuk op artikel 8 EVRM. the guarantees of the Convention require that the interference with an applicant s right to respect for her home be not only based on the law but also be proportionate under paragraph 2 of Article 8 to the legitimate aim pursued, regard being had to the particular circumstances of the case. 6 Onomkeerbaarheid 1.9 De stelling van de Staat dat de gevolgen van een ontruiming niet onomkeerbaar zijn, gaat voorbij aan de feitelijke situatie en de gangbare opvatting in de jurisprudentie op dit punt. Met het grote tekort aan betaalbare woningen dat in Nederland bestaat, is niet aannemelijk dat woningen leeg blijven staan tot er een (onherroepelijke) uitspraak is. - Schrijvers dezes hebben in hun praktijk in ieder geval nog nooit meegemaakt, dat een ontruiming reeds geëffectueerd was en achteraf ongedaan gemaakt kon worden.- Ook heeft ontruiming steeds het onomkeerbare gevolg dat bewoners in ieder geval tijdelijk dakloos worden, er is immers onvoldoende vervangende, al dan niet tijdelijke woonruimte. Zelfs al zou bij een herstel achteraf, nadat onrechtmatigheid van de ontruiming in een (eventueel veel) later stadium is gebleken, ervoor gezorgd worden dat het slachtoffer van deze onrechtmatige inbreuk alsnog de beschikking krijgt over een vergelijkbare woning alsmede financieel herstel van alle schade die is geleden ten gevolge van de ontruiming, dan nog kan het psychische leed dat gepaard gaat met (plotselinge) gedwongen dakloosheid nooit daadwerkelijk hersteld worden Schadevergoeding is geen effectieve compensatie, zoals weergegeven onder 3.1 in de incidentele cassatiemiddelen en verderop in deze toelichting nog verduidelijkt. 1 LJN: BP6209, Gerechtshof Amsterdam 1 maart 2011, /01 2 Buckley t. Verenigd Koninkrijk, nr 20348/92, EHRM 25 september Chapman t. Verenigd Koninkrijk, nr /95, EHRM 18 January Cosic t. Kroatië, nr /06, EHRM 15 januari

5 Mogelijke onrechtmatigheid ontruiming 1.11 Het gestelde in het cassatiemiddel onder 1d is onjuist. Immers heeft het Hof in rov. 4.5 terecht overwogen dat het steun voor zijn oordeel kon ontlenen aan het arrest van het EHRM in de zaak McCann 1. Hoewel in dat arrest inderdaad niet met zo veel woorden staat dat ook aanspraak op bescherming onder art. 8 EVRM bestaat in de in het middel genoemde omstandigheden, vloeit die implicatie rechtstreeks voort uit de overweging dat de vraag of er van een home in de zin van art. 8 EVRM sprake is, afhangt van de feiten en niet van de rechtmatigheid van de bewoning naar nationaal recht Een andere implicatie van die overweging zou onlogisch zijn, daar de in het middel genoemde omstandigheden geen omstandigheden zijn die (in alle gevallen) eenvoudig zijn vast te stellen en waarover geen misverstand of verschil van mening zou kunnen bestaan. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat de ruime definitie die het EHRM in dit opzicht hanteert, mede ertoe strekt om te voorkomen dat de Staat, door eventueel ten onrechte te stellen dat een woning op grond van de in het middel genoemde omstandigheden buiten de beschermingssfeer van art. 8 EVRM kan worden geplaatst, de strekking van het huisrecht op een gemakkelijke wijze zou kunnen omzeilen. De door het EHRM voorziene aanspraak op rechtsbescherming tegen onrechtmatige inbreuken op het huisrecht dient in dat licht mede om een eventuele stelling van de Staat dat er sprake is van in het middel genoemde omstandigheden, te toetsen. Kort geding altijd mogelijk 1.13 Gelet op het zojuist gestelde ten aanzien van de middelen 1a t/m 1d moet ook het daarop voortbouwende middel 1e als onterecht voorgesteld worden beschouwd. Ten onrechte wordt wederom in dit middelonderdeel ongegeneerd de term krakers gebruikt en daarmee kennelijk aan... gerefereerd, terwijl dit in de onderhavige zaak nog op geen enkele wijze vaststaat.... hebben zich steeds op het standpunt gesteld dat het vooreerst aan de Staat is om dit aan te tonen. Nu er sprake is van een dreigende inbreuk op het huisrecht van..., heeft het Hof terecht gesteld dat, om te voldoen aan het vereiste van art. 8 EVRM, minimaal de in rov. 4.6 genoemde waarborgen in acht genomen dienen te worden. Dit samenspel van procedurele vereisten is immers noodzakelijk om te waarborgen dat een inbreuk op het huisrecht van... in ieder geval op enige wijze door de rechter getoetst kan worden. 1 McCann t. Verenigd Koninkrijk, nr /04, EHRM 13 mei

6 2 Middel Middel twee van de Staat richt zich tegen het oordeel van het Hof dat een ontruiming in beginsel steeds op een zodanige tijd moet worden aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is een kort geding aan te spannen en dat bij gebruikmaking van de gelegenheid een kort geding aan te spannen niet tot ontruiming mag worden overgegaan, voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Tevens is het middel gericht tegen de overweging dat het OM een en ander in nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde rechtsregels zou moeten vastleggen; 2.2 Als argumenten ter onderbouwing van het standpunt van de Staat dat een ontruiming niet aangekondigd hoeft te worden, de uitspraak van het kort geding niet afgewacht hoeft te worden alvorens over te gaan tot ontruiming, alsmede dat er geen noodzaak bestaat inzake het door het Hof voorgestane handhavingsbeleid nauwkeurige beleidsregels op te stellen en te publiceren, baseert de Staat zich op een drietal veronderstellingen: a. De rechtsbescherming van de burger bestaat eruit dat hij zelf een kort geding aan kan spannen als hij vermoedt dat zijn woning als een kraakpand aangemerkt wordt. Daartoe dient hij zich zelf tot het OM of de politie te wenden om daarover informatie te verkrijgen; b. Een burger kan nadat hij ontruimd is nog een kort geding aanspannen en eventueel vorderen dat de situatie in de oude toestand hersteld wordt; c. Een burger zal vooreerst aan het OM moeten aantonen dat hij goede argumenten heeft in het kort geding, anders zal de uitkomst daarvan niet afgewacht hoeven te worden (arguable claim); De punten b en c zijn reeds hiervoor onder 1 behandeld. De daar aangevoerde argumenten worden als hier ingelast en herhaald beschouwd. Punt a wordt hieronder behandeld; Onschuldpresumptie en non- incriminatiebeginsel 2.3 Door te stellen dat een bewoner van een pand geacht wordt zelf informatie op te vragen bij politie en justitie om te achterhalen of hij als verdachte van art 138, 138a, 139 Sr aangemerkt wordt, en hij vervolgens in staat zal zijn een kort geding aan te spannen, impliceert de Staat een verplichting voor de desbetreffende burger om zich als potentiële verdachte te melden, teneinde gebruik te kunnen maken van zijn middelen tot rechtsbescherming. Zoals ook uiteengezet in de incidentele cassatiemiddelen, middel 3.3, is dit in strijd met artikel 6 EVRM, lid Zowel het EVRM als het IVBPR garanderen de verdachte het recht op een eerlijk proces ten overstaan van een onafhankelijke rechter. Het recht op een eerlijk proces omvat onder meer de presumptie van onschuld, het recht op informatie, faciliteiten en tijd voor voorbereiding van de verdediging, het recht op (zonodig kosteloze) bijstand van een raadsman naar eigen keuze, het recht op het horen van getuigen (art. 6 lid 3 EVRM en art. 14 IVBPR). Het IVBPR noemt daarnaast nog het non- incriminatiebeginsel, het recht op hoger beroep en het recht op schadevergoeding 6

7 indien iemand ten onrechte als verdachte is aangemerkt 1. Door te stellen dat iemand zelf moet informeren bij OM of politie of hij als verdachte gezien wordt van art. 138, 138a of 139 Sr, introduceert de Staat een geheel nieuwe, het strafrecht vreemde, gedachte, nl. dat een burger pas recht heeft op rechtsbescherming, als hij zelf de verantwoordelijkheid genomen heeft bij de autoriteiten te informeren of hij als verdachte gezien wordt. De Staat gaat er daarmee kennelijk vanuit dat de burger zelf een redelijk vermoeden van schuld ten opzichte van zichzelf vermoedt en zichzelf om die reden bij OM of politie meldt. Dat is direct in strijd met art. 14 IVBPR, waarin het non- incriminatiebeginsel is vastgelegd. 2.5 Ook is het niet aan het OM of aan de politie om uit te maken of er al dan niet sprake is van wederrechtelijk verblijf. Die toetsing is aan een onafhankelijk rechter voorbehouden. De wettelijke regeling van art. 551a Sv, waarin de bevoegdheid tot ontruiming nu is vastgelegd, voorziet ten onrechte niet in een dergelijke toetsing; 2.6 Naar analogie kan gesteld worden dat burgers van tevoren zouden moeten informeren bij politie of OM om te achterhalen of zij als verdachte worden aangemerkt, omdat zij van tevoren willen weten of zij wellicht 6 uur opgehouden kunnen worden voor verhoor en beter tevoren maatregelen kunnen treffen om hun werk niet kwijt te raken, indien zij daar onverhoopt zonder bericht niet zouden verschijnen; 2.7 De Staat gaat er in middel 2 ten onrechte vanuit dat van het OM verwacht kan worden dat bij de tenuitvoerlegging van de nieuw in de wet geschapen ontruimingsbevoegdheid (vrijwel) steeds een juiste inschatting gemaakt zal worden van de wederrechtelijkheid van het verblijf. Men zal normaal gesproken immers alleen handelen op aangifte van overtreding van de artikelen 138, 138a of 139 Sr, er zal dan immers normaal gesproken eerst worden nagegaan of het inderdaad om een kraakpand gaat. 2.8 Alleen al in het licht van deze formulering is het gevaar groot dat het OM van haar bevoegdheid tot ontruiming gebruik zal maken in gevallen waarin geen aangifte werd gedaan en waarbij niet eerst is getoetst of er werkelijk sprake is van een kraakpand. 2.9 Bij zgn. strafrechtelijke ontruimingen baseert het OM zich, zoals is gebleken uit diens beleid uit het verleden, niet zelden op eenzijdige informatie van de kant van de eigenaar, de omgeving of de media, zonder daarbij het beginsel van wederhoor toe te passen. 1 Zie aant. 2c en 3 vóór art. 27 Sv Tekst & Commentaar Cleiren en Nijboer Strafvordering 8ste druk 7

8 2.10 De jaarrapporten van de Commissie Evaluatie Afgesloten Strafzaken 1 hebben aangetoond dat er zorgen zijn over het bestaan van een tunnelvisie bij onderzoek door politie en OM. Er bestaat gerede twijfel of het OM, zelfs bij een op aangifte gerezen verdenking, voldoende waarborgen in het onderzoek heeft vastgelegd om tot een genuanceerd beeld te komen in concrete situaties. De stelling van de Staat dat het onwaarschijnlijk is dat politie en justitie een pand ten onrechte als kraakpand zullen aanmerken, geeft er geen blijk van een dat een objectief en genuanceerd onderzoek te allen tijde te verwachten is De Staat gaat er in middel 2 ten onrechte vanuit dat de vaststelling of er sprake is van overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr steeds eenvoudig is. Er bestaan echter diverse situaties waarin daarover verwarring zou kunnen bestaan en die door politie en OM onjuist beoordeeld kunnen worden. Zo kan onbetrouwbare informatie van de kant van de eigenaar (buren, omwonenden, media) leiden tot onjuiste beoordelingen op dit punt. Daarnaast kan gedacht worden aan situaties waarin, zelfs bij de aanwezigheid van volledige en betrouwbare informatie, niet eenvoudig vastgesteld kan worden of er sprake is van wederrechtelijk verblijf, bijvoorbeeld in de situaties van onbevoegde verhuur, betwisting van gemaakte afspraken tussen eigenaar en bewoners, handelingen waaruit een bewust gedogen van de bewoning kan worden afgeleid, verjaring van de rechtsvordering Zoals hiervoor in 1b beschreven vereist het EHRM in alle hierboven genoemde gevallen een individuele belangenafweging door een onafhankelijk rechter(cosic 2 ). Bij een dergelijke volledige toetsing op basis van de criteria van het EHRM, welke in eerste instantie door de nationale rechter dient plaats te vinden, kan blijken dat de afweging van het OM op dit punt niet voldoet Het gaat de Staat kennelijk niet zozeer om de in de Memorie van Toelichting van de wet aangevoerde vermeende wanordelijkheden, maar om de bescherming van het recht van de eigenaar op het pand. In de haast waarmee de wet werd ingevoerd heeft de wetgever verzuimd in voldoende mate acht te slaan op de bescherming van het huisrecht, welke uitdrukkelijk in deze wetgeving geïncorporeerd had dienen te worden Het gaat hierbij nota bene om de bescherming tegen een relatief geringe aantasting van het eigendomsrecht, namelijk de aantasting van het gebruiksrecht van de eigenaar, waarbij deze het gebruik, in het geval van 138a Sr, reeds zelf beëindigd heeft. Voor zover de eigenaar in een concreet geval aanstalten maakt (alsnog) van zijn gebruiksrecht gebruik te maken, kan hij, bij een eventueel spoedeisend belang zelfs in kort geding, in een civiele procedure om een ontruimingsvonnis vragen, welke 1 J. de Ridder, C.M. Klein Haarhuis, W.M. de Jonge,'De CEAS aan het werk', WODC: 2008, RUG, p. 25, p Cosic t. Kroatië, nr /06, EHRM 15 januari

9 gang van zaken in de afgelopen decennia steeds voldoende probaat bleek te zijn om aan de gerechtvaardigde belangen van eigenaren jegens krakers tegemoet te komen Gelet op het non- incriminatiebeginsel en het onschuldsbeginsel, kan niet van de burger verwacht worden dat deze zelf een juiste inschatting maakt omtrent de vraag of hij mogelijk door politie of OM als verdachte van overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr zal worden aangemerkt en actief bij politie of OM informeert of hij als verdachte aangemerkt wordt van overtreding van art. 138, 138a, 139 Sr, aangezien hij daarmee ongewild het risico op zich zou nemen ten gevolge van deze handelwijze (al dan niet terecht) als verdachte van deze delicten te worden aangemerkt en ten gevolge daarvan te worden ontruimd op grond van art. 551a Sv. Deugdelijke beleidsregels 2.16 Zoals reeds bepleit in de incidentele cassatiemiddelen onder 3.4, voldoet het enkele publiceren van beleidsregels van het OM ten aanzien van haar handhavingsbeleid in de ogen van... niet aan het vereiste van voorzienbaarheid bij wet, nu het regelen van een strafvorderlijke bevoegdheid voorbehouden is aan de formele wetgever. De kennelijke veronderstelling van de Staat echter, dat in het geheel geen publicatie noodzakelijk is ten aanzien van enige regeling waardoor de burger in situaties als de onderhavige (ten minste een vorm van) rechtsbescherming wordt geboden, kan uit de aard der zaak al helemaal niet als juist worden aanvaard, omdat in die visie immers elke vorm van kenbaarheid voor de burger op welke wijze hij van de hem ten dienste staande rechtsmiddelen gebruik zou kunnen maken, ontbreekt. 3 Middel 3 Afwachten uitspraak 3.1 Anders dan de Staat in middel 3a van de cassatiedagvaarding stelt, menen... dat de Staat steeds verplicht is om de behandeling en uitkomst van het kort geding af te wachten. Het Hof heeft in zijn arrest van 8 november 2010 in rov. 4.6 terecht vastgesteld dat in de Wet Kraken en Leegstand niets is geregeld dat aan de vereisten voor het bestaan van een effective remedy voldoet. Er bestaan volgens het Hof onvoldoende waarborgen voor degenen die ontruimd dreigen te worden. Hof Den Haag acht het voor het bestaan van een effective remedy op zijn minst vereist dat: a) de ontruiming op een zodanige termijn wordt aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken, en b) indien van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, niet tot ontruiming wordt overgegaan voordat de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. 9

10 3.2 De Staat meent dat het aan hem is te beoordelen of een vordering al dan niet kans van slagen heeft, en dat, indien hij meent dat een vordering geen kans van slagen heeft, voor hem ook geen plicht bestaat de ontruiming aan te houden. De Staat verwijst hierbij naar HR 7 januari 1994 (NJ 1997, 183) en HR 11 januari 2002, (NJ ). De verwijzing naar deze twee arresten gaat evenwel in de onderhavige casus niet op. In het eerste door de Staat genoemde arrest ging het om afbraak van tijdelijke winkels door de gemeente op grond van bestuursdwang. Doordat de bestuursrechter niet bevoegd was geschillen op grond van de Wederopbouwwet te beslissen moest de burgerlijk rechter worden ingeschakeld voor het beantwoorden van vragen die gewoonlijk bij de bestuursrechter thuishoren. Er was al eerder tevergeefs een gang naar de bestuursrechter gemaakt. Het betrof een lang lopend geschil, er was al een rechterlijke procedure gevoerd, de gemeente had de bestuursdwang ruim van te voren aangezegd en tevens beloofd niet voor de uitspraak op bezwaar tot slopen over te gaan. De stelling die de Staat met verwijzing naar dit arrest ingang probeert te doen vinden, kan in redelijkheid niet op dit arrest worden gebaseerd; de strekking van dit arrest wordt ten onrechte veralgemeniseerd en op de onderhavige casuspositie toepasbaar geacht. Een van de verschillen tussen de casusposities is dat de zaak waar genoemd arrest betrekking op heeft, anders dan onderhavig geschil, een expliciet in de wet geregelde procedure met een uitdrukkelijk in de wet voorziene wijze van rechtsbescherming (namelijk het bestuursrechtelijke) betreft. Een ander relevant verschil is dat in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak waarnaar door de Staat wordt verwezen, sprake is van een geschil met betrekking tot een grondwettelijk en verdragsrechtelijk erkend recht welke in de wettelijke regeling die op dit recht een inbreuk beoogt te maken onvoldoende onderkend is. 3.3 De uitspraak van de Hoge Raad is bovendien terecht bekritiseerd door M. Scheltema in zijn noot onder dit arrest: Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand te menen dat de overheid een zwaarwegende reden moet hebben om een betwist besluit zo snel uit te voeren dat de belanghebbende zelfs niet een kort- gedingoordeel daarover kan verkrijgen. Rechterlijke toetsing van het besluit wordt daardoor gefrustreerd. En: Het argument waarmee de Hoge Raad de stelling (dat de gemeente altijd de uitspraak van het kort geding moet afwachten) verwerpt is niet overtuigend. Het argument is dat de stelling ten onrechte niet abstraheert van de onrechtmatigheidsvraag. Dat betekent dus dat de mate waarin het gewraakte optreden onrechtmatig is (of lijkt), een rol moet spelen bij de vraag of de gemeente het kort geding moet afwachten. Dat lijkt mij niet passend bij het uitgangspunt van de effectieve rechtsbescherming tegen de overheid. Juist de rechtmatigheidsvraag moet men een keer aan de rechter kunnen voorleggen. Het bestuursorgaan moet die mogelijkheid in beginsel niet afsnijden, en dat moet niet anders zijn indien het bestuursorgaan zelf meent dat aan de rechtmatigheid van zijn voorgenomen optreden niet getwijfeld kan worden. Dat geldt zeker bij de toepassing van bestuursdwang zoals hier aan de orde. Juist uit het feit dat de wetgever voorschrijft dat 10

11 eerst een besluit tot toepassing van bestuursdwang moet worden genomen, betekent dat hij de belanghebbende de gelegenheid wil geven daartegen - ook in een spoedprocedure- op te komen voordat feitelijk wordt opgetreden. Nu dat in dit geval niet kon bij de bestuursrechter, behoort het kort geding bij de burgerlijke rechter die mogelijkheid te bieden. Volgens Scheltema zou het uitgangspunt inderdaad moeten zijn dat de overheid bij de toepassing van bestuursdwang of bij de uitvoering van andere besluiten niet zo snel te werk mag gaan dat de belanghebbende geen gelegenheid heeft zich tot de rechter te wenden, aldus Scheltema in zijn noot onder het arrest uit 1994 (NJ 1997,183). 3.4 In het tweede arrest waar de Staat zich op beroept, HR 5 januari 2001, NJ 2002,167, ging het weliswaar over krakers, maar in deze uitspraak werd ten onrechte de toenmalige praktijk van strafrechtelijke ontruimingen op grond van art. 124 RO en art. 2 PolW als uitgangspunt aangenomen, welk uitgangspunt in het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 (LJN BJ1254) als onjuist werd beoordeeld. Om deze reden dient weinig waarde te worden toegekend aan de overwegingen van Uw Raad het arrest van 5 januari 2001, nu de overweging waarnaar de Staat verwijst in hoge mate verweven is met het onjuist gebleken standpunt dat OM en politie sowieso, en wel op basis van art. 124 RO en 2 PolW, daartoe bevoegd waren; het is sterk de vraag of Uw Raad, indien het destijds niet van dit onjuiste uitgangspunt was uitgegaan, tot een vergelijkbare overweging zou zijn gekomen. 3.5 In cassatiemiddel 3b stelt de Staat opnieuw, ten onrechte, dat op hem niet zonder meer de plicht rust om de uitkomst van het kort geding af te wachten en herhaalt de Staat de stelling dat indien de Staat terecht meent dat een vordering geen kans van slagen heeft, voor hem ook geen plicht bestaat de ontruiming aan te houden. In cassatiemiddel 3c stelt de Staat dat evenmin van haar verwacht kan worden dat hij zijn gedragslijn vastlegt in de wet of in nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels, zoals het Hof in rov. 4.6 eist. Volgens de Staat is voldoende dat hij feitelijk een gedragslijn volgt die voldoet aan de daaraan te stellen eisen en behoeft die gedragslijn niet nauwkeurig en deugdelijk gepubliceerd te zijn (in een enkel 'bindende regeling' zoals het Hof in rov. 4.7 van zijn arrest overweegt). Dat geldt volgens de Staat ook indien de Staat wel verplicht zou zijn om een ontruiming steeds aan te kondigen, gelegenheid te geven tot het aanspannen van een kort geding en de uitkomst van dat kort geding af te wachten. Wezenlijke aantasting 3.6 Anders dan de Staat stelt in cassatiemiddel 3c valt een verdergaande eis wel degelijk af te leiden uit de rechtspraak van het EHRM. Volgens de Staat betreft de uitspraak inzake Sanoma 1, waarnaar het Hof in rov. 4.7 van zijn arrest verwijst, een heel ander 1 Sanoma t. Nederland, nr /03, EHRM 14 september

12 geval. In Sanoma gaat het volgens de Staat om de journalistieke bronbescherming, waarop slechts onder bijzondere omstandigheden een inbreuk mag worden gemaakt, terwijl iedere inbreuk reeds leidt tot een wezenlijke aantasting van het te beschermen belang, het brongeheim. De Staat stelt ten onrechte dat een dergelijke situatie zich bij het ontruimen van kraakpanden niet voordoet. Nog afgezien van het in de inleiding hierboven gestelde dat in dit stadium nog niet vaststaat of het om een kraakpand gaat, is in de Sanoma- uitspraak immers essentieel het oordeel van het Europese Hof dat de officier van justitie onder de redactie van art. 96a Wetboek van Strafvordering, teveel ongelimiteerde bevoegdheden krijgt toebedeeld. Het EHRM wijst er in dit verband op dat een officier van justitie moet worden gezien als een 'partij' en derhalve niet onafhankelijk en onpartijdig in staat is tot het afwegen van de relevante belangen. Een beslissing tot inbeslagneming van journalistiek bronmateriaal, en in de onderhavige zaak, een beslissing tot het ontruimen van een woning, waarbij een grondrecht als art. 10 EVRM (in de zaak Sanoma) en art. 8 EVRM (in de onderhavige zaak), dient te worden afgewogen tegen de door de officier van justitie te behartigen opsporingsbelangen, dient volgens het Europese Hof derhalve wettelijk in handen van een rechter te liggen. Nu het Wetboek van Strafvordering geen beperkingen of voorwaarden stelt aan het afwegingskader waarbinnen een beslissing tot het in beslag nemen van journalistiek bronmateriaal dient te worden genomen, geen proportionaliteitseis inhoudt, maar bovenal geen rechterlijke toetsing op een moment vóór de inbeslagname zelf vereist, oordeelt het EHRM in de zaak Sanoma dat de regeling niet voldoet aan de kwaliteitseisen die het EHRM stelt aan een wettelijke regeling. 3.7 In de onderhavige zaak gaat het weliswaar niet om een beslissing tot inbeslagneming van journalistiek bronmateriaal, waarbij een afweging moet worden gemaakt tussen het grondrecht van art. 10 EVRM en de door de officier van justitie te behartigen opsporingsbelangen, maar gaat het om het grondrecht van art. 8 EVRM, het huisrecht, welk recht volgens het Europese Hof van central importance en een voorwaarde voor het kunnen uitoefenen van politieke grondrechten is. (Connors 1 ) Verlies van Home is volgens vaste rechtspraak van het EHRM een van de zwaarste inbreuken op het huisrecht (McCann 2 en Kay 3 ). Volgens het EHRM (in Buckley 4 ) moet bij een verregaande inbreuk op het huisrecht mede worden gekeken naar de mogelijkheden tot het vinden van vervangende woonruimte in de omgeving. Omdat the loss of home de meest zware inbreuk is die op het huisrecht gemaakt kan worden, mag hiertoe slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden overgegaan. In de onderhavige zaak geldt evenals in de zaak Sanoma 5 dat ons Wetboek van 1 Connors t. Verenigd Koninkrijk, nr /01, EHRM 27 mei McCann t. Verenigd Koninkrijk, nr /04 50, EHRM 13 mei Kay e.a. t. Verenigd Koninkrijk, nr /06 65, EHRM, 21 september Buckley t. Verenigd Koninkrijk, nr 20348/92, EHRM 25 september Sanoma t. Nederland, nr /03, EHRM 14 september