Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE IN HET EUROPEES MEDEDINGINGSRECHT: DE INTEL-CASE Is een hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU verre toekomstmuziek? Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Dewulf Gilles Studentennummer: Major: Europees Recht Promotor: Prof. Dr. I. Govaere Commissaris: mevrouw L. Goossens 1

2 2

3 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE IN HET EUROPEES MEDEDINGINGSRECHT: DE INTEL-CASE Is een hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU verre toekomstmuziek? Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Dewulf Gilles Studentennummer: Major: Europees Recht Promotor: Prof. Dr. I. Govaere Commissaris: mevrouw L. Goossens 3

4 Voorwoord Voorliggende masterproef met als titel Misbruik van machtspositie in het Europees Mededingingsrech: de Intel-case hoopt de kroon te kunnen zetten op een lange doch bijzonder leerrijke studieperiode aan de rechtenfaculteit van de Gentse Universiteit. Tradititiegetrouw is een dankwoordje voor een aantal mensen op zijn plaats in het voorwoord van een masterproef. In de eerste plaats wens ik mijn vriendin en toekomstige vrouw te bedanken voor haar onvoorwaardelijke steun en inzet gedurende mijn gehele rechtenstudie. In het bijzonder wens ik haar te bedanken voor het engelengeduld dat ze de voorbije maanden diende op te brengen naar aanleiding van de totstandkoming van voorliggende masterproef. Daarnaast wens ik ook mijn ouders te bedanken voor de kans die ze mij geschonken hebben deze studie aan te vatten en te vervolledigen. Ook naar professor Govaere dient een bijzonder woord van dank uit te gaan. Zonder de boeiende lessen Internal Market en Competition Law was mijn interesse voor dit fascinerende onderwerp waarschijnlijk nooit aangewakkerd geworden. Tot slot gaat ook mijn dank uit naar vrieden, vriendinnen, broers, collega s van advocatenkantoor Publius, die ongetwijfeld op een of andere manier hebben bijgedragen aan de totstandkoming van voorliggend werkstuk. 4

5 Inleiding Het beleid inzake de toepassing van artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie 1 bevindt zich ontegensprekelijk op een bijzonder belangrijk kruispunt. Enerzijds heeft men het bestaande beleid, dat door menig auteur omschreven wordt als form based, en gekenmerkt wordt door een bijzonder strenge aanpak van bepaalde vormen van gedrag dat door een dominante onderneming geuit wordt. Anderzijds heeft men de wil tot hervorming van dit beleid, waarbij men vanuit Europa meer rekening zou houden met economische principes die ten grondslag liggen aan deze vormen van gedrag van de dominante onderneming. De wil tot hervorming werd in zeer belangrijke mate veruitwendigd met de publicatie van de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsedrag door ondernemingen met een machtspositie 2. Begin Dit document, dat als een voorlopig eindpunt kan gezien worden van een jarenlange discussie tussen de Europese Commissie, academici en mensen uit de praktijk, proclameert een vernieuwend beleid bij het behandelen van zaken onder artikel 102 VWEU. Kort na de publicatie van deze Richtsnoeren publiceerde de Europese Commissie haar beschikking ten aanzien van Intel 3, waarbij de Amerikaanse multinationale een boete van niet minder dan 1,06 miljard euro werd opgelegd wegens het misbruiken van haar machtpositie o.m. door het toepassen van een stelstel van retroactieve getrouwheidskortingen ten aanzien van haar belangrijkste afnemers. De beschikking is belangrijk omwille van twee redenen. In de eerste plaats toont de Europese Commissie nogmaals aan dat bij bepaalde vormen van gedrag, zoals getrouwheidskortingen, alle meest controversiële elementen van het beleid inzake artikel 102 VWEU samenkomen. Daarnaast is de beschikking ook van belang voor het beoordelen van de werkelijke waarde van de Richtsnoeren van de Europese Commissie en aldus voor de verdere ontwikkeling en vernieuwing van het beleid. Voorliggende masterproef heeft in de eerste plaats tot doel om een aantal van de meest gecontesteerde problemen inzake artikel 102 VWEU te identificeren. Bij het identificeren van deze problemen zal in een logische volgorde gewerkt worden. Beginnend bij een onderzoek van de algemene concepten zal gepoogd worden te identificeren wat de doelstelling van artikel 102 VWEU zijn en hoe de algemene concepten ingevuld worden in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarnaast zal dieper ingegaan worden op de problematiek van de (retroactieve) getrouwheidskortingen, zoals in de Intel-case ter discussie staat. Er zal hierbij een grondige analyse 1 Art. 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, Pb.C. 9 mei 2008, afl. 115, 47 (hierna verder afgekort als VWEU ) 2 Mededeling van de Commissie richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij toepassing van artikel 82 van het EG-verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb.L. 24 februari 2009, afl. 45, 7 (voortaan afgekort als richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82 ) 3 Commission decision in Case no. COMP/C-3/ INTEL of 13 May 2009, /competition/sectors/ict/intel_provisional_decision.pdf (hierna afgekort als Case no. COMP/C-3/ INTEL) 5

6 gemaakt worden van de rechtspraak van de Hoven en bovendien zal ook een economische analyse van deze kortingen gemaakt worden teneinde aan te tonen dat een dergelijk vormelijk beleid niet te rijmen valt met de mogelijke positieve gevolgen van dergelijke kortingen. Daarnaast heeft voorliggende masterproef ook tot doel de belangrijkste krachtlijnen wat betreft de vernieuwing en aanpassing van dit beleid naar voor te brengen. Dit zal gedaan worden aan de hand van de Richtsnoeren van de Europese Commissie van Verschillende aspecten, zowel op inhoudelijk als op juridisch-technisch vlak zullen ten gronde onderzocht worden teneinde te weten te komen of een nieuwe beleid in de praktijk wel mogelijk is en of het de nodige vernieuwingen met zich zal meebrengen. Tot slot zal de waarde van het nieuwe beleid onderzocht worden aan de hand van de beschikking ten aanzien van Intel. Dit onderzoek zal zich niet alleen concentreren op de praktische waarde van de inhoud van de Richtsnoeren maar ook, en dit lijkt misschien nog veel belangrijker, op de rol die de beschikking zou kunnen spelen bij de verdere ontwikkeling van het beleid inzake artikel 102 VWEU. 6

7 Opmerking met betrekking tot de titel De titel van voorliggende masterproef luidt: misbruik van machtspositie in het europees mededingingsrecht: de intel-case. Deze titel lijkt te impliceren dat zeer uitgebreid zal gewerkt worden rond de beschikking van de Europese Commissie ten aanzien van Intel van 13 mei Dit zal echter, hoewel het oorspronkelijk wel de bedoeling was, niet zo zijn, en dit om verschillende redenen. In de eerste plaats moet men vaststellen dat de beschikking ten aanzien van Intel geen nieuw recht maakt, nog enige significante wijziging met onmiddellijke impact met zich meebrengt. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de Europese Commissie genoeg heeft aan 30 pagina s (op een beschikking van 517 pagina s) om op basis van de bestaande rechtspraak inzake getrouwheidskortingen te besluiten tot een misbruik van machtspositie in hoofde van Intel. De beschikking doet in eerste instantie dus niets anders dan de bestaande rechtspraak, die zeer uitgebreid zal besproken worden in hoofdstuk 3 van voorliggende masterproef, opnieuw opsommen. Daarnaast blijkt na lang onderzoek van de gehele beschikking, en dit is ook een persoonlijke overtuiging, dat de waarde van de Intel beschikking niet in de zogenaamde eerste toepassing van de Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake artikel 102 VWEU ligt. Wat de precieze waarde van de beschikking is wordt nader omschreven in het vijfde en laatste hoofstuk van voorliggende masterproef. Na lang overwegen werd er uiteindelijk voor gekozen om het uitgangspunt van voorliggende masterproef toch nog ietwat te wijzigen, teneinde het geheel duidelijk en overzichtelijk te houden. Werken met de beschikking van de Commissie ten aanzien van Intel blijkt overigens bijzonder moeilijk te zijn daar geen cijfermateriaal in het document werd opgenomen. Voorliggende masterproef gaat aldus uit van het centrale probleem van de beschikking van de Europese Commissie ten aanzien van Intel, met name het toekennen van (retroactieve) voorwaardelijke kortingen aan afnemers. Volgens de Europese Commissie had Intel, als dominante onderneming met een marktaandeel van ongeveer 80% in de relevante markt voor x86 computerchips, haar afnemers, door het toekennen van retroactieve kortingen, ertoe aangezet minder (of zelfs niet) van de voornaamste concurrent AMD te kopen. Deze beslissing De problematiek van de getrouwheidskortingen vormt aldus een van de voornaamste uitgangspunten van voorliggende masterproef. Dit brengt niet met zich mee dat de beschikking ten aanzien van Intel geen rol meer krijgt in voorliggende masterproef. Naar de rol en (mogelijke) impact van de beschikking zal uitgebreid onderzoek gedaan worden in het vijfde hoofdstuk. 7

8 Inhoudstafel Voorwoord... 4 Inleiding... 5 Opmerking met betrekking tot de titel... 7 Inhoudstafel... 8 HOOFDSTUK 1 Artikel 102 VWEU: algemene reflecties Afdeling 1 De Regels betreffende de Mededinging Afdeling 2 - De tekst van artikel 102 VWEU Afdeling 3 Interpretatie van artikel 102 VWEU De verbodsbepaling als open norm De cumulatieve voorwaarden eigen aan artikel 102 VWEU Onderneming Dominante positie (Een wezenlijk deel van) de interne markt Misbruik Effect op de handel tussen lidstaten Afdeling 4 Procedure: algemene krijtlijnen Afdeling 5 Conclusie HOOFSTUK 2 Doelstellingen Afdeling 1 Inleiding Afdeling 2 Implicaties van de politieke dimensie verbonden aan de doelstellingen van artikel 102 VWEU Afdeling 3 Contouren van het debat inzake de doelstellingen van artikel 102 VWEU de bescherming van de eerlijke mededinging als doel van artikel 102 VWEU Wat met consumentenbescherming? de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 102 VWEU Afdeling 4 Conclusie HOOFDSTUK 3 Anticompetitief gedrag onder artikel 102 VWEU Afdeling 1 Inleiding Afdeling 2 het identificeren van anticompetitief gedrag aan de hand van de algemene concepten van artikel 102 VWEU

9 1. De machtspositie van de dominante onderneming Definitie van de term machtspositie Aanwijzingen voor het bestaan van en machtspositie De bijzondere verantwoordelijkheid in hoofde van de dominante onderneming ontstaan van het concept Verdere ontwikkeling in de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en rechtspraak van de Europese Hoven Een bijkomende bijzondere verantwoordelijkheid voor superdominante ondernemingen? Het concept misbruik van machtspositie : algemene bemerkingen Definitie en implicaties van het concept misbruik van machtspositie het vormelijke aspect Vereist een misbruik van machtspositie een daadwerkelijk effect op de structuur van de markt? Voorlopige conclusie Afdeling 3 Het beleid inzake getrouwheidskortingen: per se verbod? afbakening van het onderzoeksgebied Definitie, kenmerken en rechtsgrond van getrouwheidskortingen Definitie en kenmerken Indeling van getrouwheidskortingen rechtsgrond voor het bestaan van getrouwheidskortingen Economische analyse van een systeem van zuivere getrouwheidskortingen inleiding Het toekennen van getrouwheidskortingen: mogelijke negatieve gevolgen Uitsluiting van concurrenten op de markt marktwerking bij aanwezigheid van een of meerdere dominante ondernemingen Het uitsluitingseffect van getrouwheidskortingen retroactieve kortingen staffelkortingen het mogelijke uitsluitingseffect prijsdiscriminatie tussen afnemers Het toekennen van getrouwheidskortingen: positieve gevolgen

10 Het bekomen van complementaire diensten van afnemers lagere prijzen voor de eindconsument voorlopige conclusie De concurrentiebeperkende aard van getrouwheidskortingen: de Hoffmann La Roche standaard Het Hoffmann La Roche arrest van Feiten Beoordeling door het Hof van Justitie van de Europese Unie Bevestiging van de per se regel in de latere rechtspraak: het voorbeeld van de British Airways zaak van de objectieve rechtvaardiging van het beweerde anticompetitief gedrag de objectieve rechtvaardiging: algemene bemerkingen de objectieve rechtvaardiging van getrouwheidskortingen conclusie Afdeling 4: Conclusies met betrekking tot het bestaande beleid inzake artikel 102 VWEU HOOFDSTUK 4 De Richtsnoeren van de Europese Commissie Afdeling 1 Inleiding Afdeling 2 Inhoud van de Richtsnoeren van de Europese Commissie De structuur van de Richtsnoeren en afbakening van het onderzoeksdomein Het doel van de richtsnoeren: duidelijkheid en voorspelbaarheid? Ontwikkelingen wat betreft de machtspositie van de betrokken onderneming Ontwikkelingen wat de beoordeling van het gedrag van de dominante onderneming betreft Algemene bepalingen inzake concurrentieverstorende afscherming Uitsluitingsgedrag op basis van de prijs: de as efficient competitors test algemene bemerkingen de as efficient competitors test bij getrouwheidskortingen Objectieve noodzaak en efficiëntieverbetering de voorwaarden gekoppeld aan de objectieve rechtvaardiging de aard van de objectieve rechtvaardiging Afdeling 3 de juridische waarde van de Richtsnoeren Inleiding De bevoegheid van de Europese Commissie om handhavingsprioriteiten op te stellen

11 3. De juridische waarde van de Richtsnoeren conclusies HOOFDSTUK 5 de correlatie tussen de beschikking ten aanzien van Intel en de Richtsnoeren van de Europese Commissie Afdeling 1 - Inleiding Afdeling 2 - Feiten Afdeling 3 - sporen van het nieuwe beleid? Voorafgaande opmerkingen De praktische toepassing van de as efficient competitors test Afdeling 3: de eigenlijke waarde van de beschikking voor het debat inzake de hervorming CONCLUSIE Bibliografie

12 HOOFDSTUK 1 Artikel 102 VWEU: algemene reflecties Afdeling 1 De Regels betreffende de Mededinging 1. Om binnen de Europese Unie te kunnen evolueren naar een openmarkteconomie met vrije mededing met een doelmatige allocatie van middelen 4 werden een aantal algemeen omschreven mededingingsregels opgenomen in het Verdrag. De kern van het mededingingsrecht van de Europese Unie kan men na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon vinden onder Titel VII van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Het eerste hoofdstuk van de titel inzake de gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging, de belastingen en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen bevat de eigenlijke mededingingsregels en werd gesplitst in twee delen. Enerzijds zijn er de regels ten aanzien van de ondernemingen die concurrentievervalsing verbieden (de bepalingen van artikel 101 tot en met artikel 106 VWEU) en anderzijds zijn er de regels die staatssteun aan ondernemingen beperken en reguleren (de bepalingen van artikel 107 tot en met artikel 109 VWEU). 2. De regels inzake de bestrijding van mogelijke concurrentievervalsing kunnen in twee groepen gesplitst worden. Enerzijds heeft men de regels die van toepassing zijn op de contractuele relaties tussen twee of meer ondernemingen en gevat worden onder artikel 101 VWEU; anderzijds heeft men de bepaling opgenomen in artikel 102 VWEU dat het voornaamste middel uitmaakt om de marktmacht van een of meer ondernemingen met een machtspositie te controleren 5. Het kan immers voorkomen dat een onderneming een dermate grote marktmacht bezit dat zij zich tot op een bepaalde hoogte onafhankelijk van de normale marktwerking kan gedragen 6. In deze situatie is het de taak van de nationale of Europese mededingsautoriteit om, via de toepassing van artikel 102 VWEU, een zo normaal mogelijke marktwerking te garanderen bij aanwezigheid van een dominante onderneming. Daarnaast legt artikel 102 VWEU impliciet een bijzondere verantwoordelijkheid op aan ondernemingen met een machtspositie om met hun gedrag de mededinging op de markt niet te verstoren 7 en kan het aldus voorkomen dat dergelijke ondernemingen bepaalde vormen van gedrag niet kunnen aanhouden terwijl dit wel mogelijk is voor ondernemingen die geen machtspositie bezitten 8. 4 Artikel 119, leden 1 en 2, artikel 120, artikel 127, lid 1 betreffende de Werking van de Europese Unie, Pb.C. 9 mei 2008, afl. 115, 47 (hierna afgekort als VWEU of het Verdrag ) 5 R. O DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, The law & economics of article 82 EC, Oxford, Hart Publishing, 2006, 1 6 M. CANOY, P. REY en E. VAN DAMME, Dominance and Monopolization in NEUMANN, M en WEIGAND, J., The international handbook of competition, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2004, , HvJ 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin t. Commissie, Jur. 1983, I-3461, para A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008,

13 3. Hoewel men binnen het Europees mededingingsrecht een onderscheid maakt tussen de mededingingsbeperkende contractuele relatie (gevat door artikel 101 VWEU) en het mededingingsbeperkende unilateraal gedrag 9 van een onderneming met een machtspositie (gevat door artikel 102 VWEU) moet men beide artikelen, net als alle andere verdragsartikelen, binnen het ruimer kader van de Europese Unie bekijken in het licht van de hogere doelstellingen en algemene bepalingen 10. Dit maakt dat beide bepalingen moeten gezien worden als onderdelen van het samenhangend geheel van de Unie. Dit wordt ook ondersteund door het feit dat artikel 101 en 102 VWEU volgens het Hof van Justitie dezelfde doelen nastreven 11. Er bestaat echter veel discussie over wat de precieze doelstellingen van het mededingingsrecht 12, naast het bereiken van de algemene doelen van de Unie, precies inhouden en hoe de verschillende verdragsartikelen inzake de eerlijke mededinging zich tot elkaar verhouden. Afdeling 2 - De tekst van artikel 102 VWEU 4. Artikel 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie stelt: Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten 9 M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, European Union Law, Sixth edition, Oxford, Oxford University Press, 2010, HvJ C-6/72, Europemballage Corp & Contental Can Co Inc. v. Commissie, jur. 1973, 215, para HvJ C-6/72, Europemballage Corp & Contental Can Co Inc. v. Commissie, jur. 1973, 215, para Zie o.m. A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 294 en G. MONTI, EC Competition law, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 3 13

14 Afdeling 3 Interpretatie van artikel 102 VWEU 1. De verbodsbepaling als open norm 5. Uit de tekst van de verbodsbepaling zoals opgenomen in het eerste lid van artikel 102 VWEU kan men afleiden dat vijf cumulatieve voorwaarden moeten voldaan zijn alvorens er kan besloten worden dat een misbruik van machtspositie heeft plaatsgegrepen: (1) het moet gaan om een onderneming; (2) de betrokken onderneming moet een machtspositie bezitten; (3) de machtspositie moet zich uitstrekken tot een wezenlijk deel van de interne markt; (4) er moet sprake zijn van een misbruik van de machtspositie en (5) er moet een effect zijn op de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie. Geen van bovenstaande concepten werd gedefinieerd in het Verdrag. 6. Omwille van het feit dat niet in een definitie noch omschrijving werd voorzien voor bovenstaande concepten moet men de verbodsbepaling zien als een open norm, onderworpen aan een teleologische interpretatie 13. De interpretatie van de concepten is ontwikkeld in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie, waardoor het mogelijk werd om de inhoud van de concepten verder te sturen en aan te passen aan de feiten van de voorliggende zaak en de immer veranderende economische en politieke realiteit. Indien men de termen zou omschreven hebben in het Verdrag zou dit een verregaande beperking aan deze mogelijkheid stellen, daar iedere nieuwe interpretatie binnen de gestelde definitie zou moeten passen De keuze om de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 102 VWEU in de rechtspraak te ontwikkelen heeft echter ook een aantal nevenwerkingen. Door de ontwikkeling van de rechtspraak naar aanleiding van concrete vragen en problemen zijn de termen op zeer pragmatische leest geschoeid, men zocht immers naar een concreet antwoord op de voorgelegde probleemstelling, in het licht van de feiten van de specifieke zaak 15. Deze situatie maakt het echter niet altijd gemakkelijk om een algemene betekenis aan de concepten te geven die men in alle (of toch de meeste) situaties op gelijkvormige wijze kan toepassen. Dit draagt bij tot rechtsonzekerheid in hoofde van ondernemingen die potentieel een dominante positie bezitten, maar bijvoorbeeld ook voor ondernemingen waarvan vaststaat dat ze een dominante positie bezitten en bijgevolg een bijzondere verantwoordelijkheid dragen naar de marktwerking toe. Voor sommige dominante ondernemingen lijkt deze verantwoordelijkheid groter te zijn dan voor andere dominante ondernemingen 16, wat het bijzonder moeilijk maakt 13 L. LOVDAHL GORMSEN, A principled approach to abuse of dominance, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, L. LOVDAHL GORMSEN, o.c., supra noot 11, J. TEMPLE LANG en R. O DONOGHUE, Defining legitimate competition: how to clarify pricing abuses under article 82 EC, Fordham International Law Review 2002, (83), I. VAN BAEL, Competition law of the European Community, fourth edition, Brussel, Bruylandt, 2005,

15 voor deze ondernemingen om hun eigen situatie in te schatten 17. Bovendien lijkt het niet altijd gepast om een concept dat decennia geleden werd ontwikkeld in de rechtspraak vandaag de dag nog steeds op een bijna mechanische wijze toegepast worden op de huidige problemen in hun fel veranderde economische context. Hier kan men bijvoorbeeld wijzen op het eigenlijke uitgangspunt dat verder in voorliggende masterproef zal besproken worden, namelijk de getrouwheidskortingen 18. De basisredenering ten aanzien van deze kortingen werd opgebouwd in de Hoffmann La Roche zaak van Wanneer men echter de beschikking van de Europese Commissie ten aanzien van Intel bestudeert, een zaak die dateert van 2009, moet men vaststellen dat men een identieke redenering gebruikt 20, dit ondanks de massa aan nieuwe inzichten die vergaard werden met betrekking tot de voor- en nadelen van getrouwheidskortingen vanuit een economisch standpunt in de 30 jaar die tussen beide zaken verstreken zijn. 8. Met deze voorafgaande uiteenzetting rond de ontwikkeling van de termen in gedachte zullen de vijf cumulatieve voorwaarden die opgenomen werden in de tekst van artikel 102 VWEU heel summier besproken worden om een algemeen idee te krijgen met betrekking tot de werking van het betrokken verdragsartikel. Op een aantal concepten zal dieper ingegaan worden in het vervolg van voorliggende masterproef De cumulatieve voorwaarden eigen aan artikel 102 VWEU 2.1. Onderneming 9. In de eerste plaats is artikel 102 VWEU, net als artikel 101 VWEU, enkel van toepassing op ondernemingen. Deze term werd echter niet gedefinieerd in het Verdrag, maar werd, zoals hierboven reeds aangegeven, ontwikkeld in de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en de rechtspraak van het Gerecht en Hof van Justitie van de Europese Unie 22. Algemeen kan men stellen dat een ondernemingen in de zin van het Europese mededingingsrecht moet omschreven worden als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop ze wordt gefinancierd. 23 Het betreft een bijzonder wijde definitie die toelaat om verschillende entiteiten onder de noemer onderneming te laten vallen H. SCHMIDT, Competition law, innovation and antitrust: an analysis of tying and technological integration, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2009, Infra, nr. 91 e.v. 19 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche v. Commissie, jur. 1979, 461, para Zie bijvoorbeeld de samenvatting van de zaak zoals gepubliceerd in het Publicatieblad waarin het volgende gesteld wordt: De conclusie van de beschikking luidt dat de voorwaardelijke kortingen die Intel verleende getrouwheidskortingen zijn die voldoen aan de voorwaarden in de jurisprudentie in de zaak Hoffmann-La Roche. 21 Infra, nr. 57 e.v. 22 Supra, nr HvJ C-41/90, Höfner en Elsner t. Macrotron GmbH, jur. 1991, I,1979, para M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8,

16 10. Toch vallen een aantal entiteiten niet onder de noemer onderneming in de zin van artikel 101 en 102 VWEU. Men kan hierbij denken aan overheidsbedrijven die louter een publieke taak uitvoeren 25 of aan private ondernemingen die een exclusief sociale functie vervullen die gebaseerd is op het principe van nationale solidariteit en geen winsten nastreven 26. Een doorslaggevend element is volgens het Hof van Justitie het feit dat een economische activiteit bestaat uit het aankopen van goederen en/of diensten op een bepaalde markt. Om dan te bepalen of het de activiteit van economische aard is en dus voldoet aan de definitie van onderneming moet men volgens het Hof kijken naar het latere gebruik van het gekocht product. Indien het aangekochte goed later gebruik wordt voor commerciële doeleinden zal de entiteit meer dan waarschijnlijk geacht worden een onderneming te zijn in de zin van het Europees mededingingsrecht Dominante positie 11. Een definitie van een dominante positie werd in de United Brands zaak van 1978 opgesteld door het Hof van Justitie van de Europese Unie. Een dominante positie verwijst volgens het Hof naar een economische machtspositie van een onderneming, die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consument Alvorens men de positie van de betrokken onderneming naar waarde kan schatten is het van belang om de relevante markt te bepalen. Zoals bovenstaande definitie ook aangeeft moet de onderneming de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt kunnen verhinderen 29. De bepaling van de relevante markt maakt het voor de mededingingsautoriteit mogelijk om de (mogelijke) concurrenten van de betrokken onderneming te identificeren en zich een duidelijk beeld van de betrokken markt te kunnen vormen 30. De relevante markt wordt bepaald aan de hand van drie variabele parameters: de productmarkt, de geografische markt en het temporele aspect 31. Er zal echter niet dieper ingegaan worden op dit onderwerp omdat dit ons te ver van het onderwerp van de masterproef zou leiden, met name de hervorming van het klassieke beleid inzake artikel 102 VWEU naar een meer economische aanpak. 25 HvJ C-205/03, Federacion Española de Empresas de Tecnologia Sanitaria (FENIN) t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 2006, I, 6295, para HvJ C-264/01, AOK Bundesverband, jur. 2004, I,2493, M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, 207, para HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, 207, para L. RITTER en W. DAVID BRAUN, European competition law: a practitioners guide, Den Haag, Kluwer Law International,2005, C. CRAIG en G. DE BÙRCA, EU law: text, cases and materials 4 th edition, s.l., Oxford University Press, 2008,

17 13. Desalniettemin moet met betrekking tot de definiëring van de relevante markt toch kort verwezen worden naar de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht. 32 Tot aan de publicatie van de Bekendmaking had de Europese Commissie, als Europese mededingingsautoriteit, zeer veel kritiek gekregen op haar definiëring van de relevante markt omwille van de afwezigheid van een onderliggende economisch gefundeerde theorie 33. De publicatie van de Bekendmaking in 1997 werd dan ook over het algemeen zeer positief onthaald omdat er vanaf dat punt voor de toekomst sprake kon zijn van een algemeen kader om de relevante markt te bepalen, gebaseerd op duidelijke en realistische economische principes. BISHOP spreekt in dit opzicht zelf van een eerste teken van de modernisering van het mededingingsrecht Nadat de relevante markt afgebakend werd zal de mededingingsautoriteit de positie van de betrokken onderneming onderzoeken en haar verhouding ten aanzien van haar concurrenten op deze markt analyseren. Bij deze analyse wordt rekening gehouden met verschillende aspecten, waaronder het marktaandeel van de onderneming, mogelijke barrières die de toegang tot de markt kunnen bemoeilijk of zelfs verhinderen en andere elementen die de mededinging op de markt kunnen verstoren. Op de vaststelling van de dominante positie van een onderneming wordt in hoofdstuk 3 van voorliggende masterproef dieper ingegaan (Een wezenlijk deel van) de interne markt 15. De derde cumulatieve voorwaarde om tot een misbruik van machtspositie te besluiten stelt dat de machtspositie van de betrokken onderneming zich moet uitstrekken op de interne markt, of toch tenminste een wezenlijk deel ervan. Deze voorwaarde is echter niet zeer verregaand en wordt bijna altijd voldaan. Het lijkt er dan ook op dat deze bepaling opgenomen werd om onbelangrijk of lokale zaken buiten het toepassingsgebied van artikel 102 VWEU te laten Misbruik 16. Artikel 102 VWEU verbiedt het houden van een machtspositie an sich niet, het is het misbruik van de machtspositie dat gevat wordt door het bewuste verdragsartikel 37. Dit lijkt logisch in het licht van de algemene doelstelling van de Europese Unie die hierboven reeds werd aangehaald: indien we naar een open markteconomie wensen te evolueren met vrijheid van 32 Commission notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law, Pb.C. 9 december 1997, afl. 372, 5 33 C. CRAIG en G. DE BÙRCA, o.c., supra noot 30, W. BISHOP, Editoral: the modernization of DGIV, European Competition Law Review 1997, Infra, nr. 57 e.v. 36 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, M. CANOY, P. REY en E. VAN DAMME, Dominance and Monopolization in NEUMANN, M en WEIGAND, J., The international handbook of competition, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2004, ,

18 mededinging moeten ondernemingen elkaar (op een eerlijke wijze) kunnen beconcurreren. Het resultaat van dergelijke concurrentieslag is dat het slecht de meest efficiënte ondernemingen zijn die actief kunnen blijven op de markt. Hierbij loop men echter het risico dat deze ondernemingen dermate groot en belangrijk worden dat ze een machtspositie bezitten op de markt. In deze situatie zou het onwenselijk zijn dat een efficiënte onderneming zou gestraft worden op grond van artikel 102 VWEU omdat ze een machtspositie bezit, louter omwille van het feit dat ze efficiënter werkt dan haar concurrenten Een duidelijke omschrijving of definitie voor de tem misbruik werd opnieuw niet voorzien in de betrokken verdragsbepaling. Wel werd voorzien in een niet-exhaustieve lijst van verschillende vormen van gedrag die mogelijk een misbruik van machtspositie uitmaken indien ook aan de andere cumulatieve voorwaarden is voldaan 39. Uit deze voorbeeldenlijst blijkt dat het concept misbruik in de eerste plaats de situatie behelst waarbij de onderneming haar markmacht gaat gebruiken tegenover de consument. Men spreekt in deze zin van zogenaamde exploitatiemisbruiken 40. Onder invloed van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie werd de werkingssfeer van artikel 102 VWEU echter uitgebreid met de situatie waarin de dominante onderneming via haar marktmacht de concurrentie op de markt verzwakt door de toegang tot de markt voor nieuwe ondernemingen te bemoeilijken of onmogelijk te maken of door bestaande concurrenten uit de markt te concurreren 41. Deze situatie wordt gevat onder de term uitsluitingsmisbruiken of anticompetitieve misbruiken Artikel 102 VWEU omvat dus minstens 43 twee vormen van misbruik, de exploitatiemisbruiken enerzijds en de uitsluitingsmisbruiken anderzijds. Hoewel de oorspronkelijke focus op de exploitatiemisbruiken lag, maken de uitsluitingsmisbruiken vandaag de dag de hoofdbrok van het beleid onder artikel 102 VWEU uit, dit wordt bijvoorbeeld ook ondersteund door het feit dat de Europese Commissie in 2009 Richtsnoeren betreffende uitsluitingsmisbruiking publiceerde. Het is ook op dit type misbruiken dat voorliggende masterproef zich verder zal concentreren. Iedere verwijzing naar de term misbruik moet dus geïnterpreteerd worden als uitsluitingsmisbruik, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald werd. 38 C. CRAIG en G. DE BÙRCA, o.c., supra noot 30, Zie o.m. D. HILDEBRAND, The role of economic analysis in EC competition rules, Brussel, Kluwer Law International, 2009, 49 en M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, Men kan hier als voorbeeld punt b) van het tweede lid van artikel 102 VWEU aanhalen, waar rechtstreeks naar het belang van de consument verwezen wordt. 41 HvJ C-6/72, Europemballage Corp & Contental Can Co Inc. v. Commissie, jur. 1973, 215, para B. RODGER, en A. MACCULLOCH, Competition law and policy in the EC and UK, s.l., Routledge, 2008, Er zou sprake kunnen zijn van een derde vorm van misbruik, met name de vergeldingsmisbruiken waarbij de dominante onderneming haar handelspartners straft omdat deze laatste zaken doen met de concurrenten van de dominante onderneming. Deze derde vorm van misbruik wordt evenwel niet door iedereen aanvaard. Zie, wat dit betreft, bijvoorbeeld: J. TEMPLE LANG, Monopolization and the definition of abuse of a dominant position under article 86 EEC Treaty, Common Market Law review 1979,

19 19. In de Hoffmann La Roche zaak van 1979 gaf het Hof van Justitie volgende definitie van de term (uitsluitings) misbruik: onder de in objectieve zin te verstane term misbruik vallen gedragingen van een dominerende onderneming welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde en ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn, wordt tegengegaan 44. Bovendien is het concept misbruik objectief van aard 45, wat maakt dat de betrokken dominante onderneming niet de intentie moet hebben om met haar gedrag de mededinging op de markt te verzwakken Op de definitie, haar bestanddelen en haar verschillende implicaties wordt dieper ingegaan in hoofdstuk 3 van voorliggende masterproef Effect op de handel tussen lidstaten 21. Het laatste criterium waar aan voldaan dient te worden is dat de handel tussen de lidstaten op een ongunstige wijze moet beïnvloed worden. Dit criterium is, net als het feit dat de machtspositie zich moet uitstrekken tot een wezenlijk deel van de interne markt, van ondergeschikt belang aan de concepten machtspositie en misbruik. De voornaamste functie van dit criterium lijkt het aanduiden van het punt vanwaar de Europese Commissie de bevoegdheid heeft met betrekking tot de afdwinging van artikel 102 VWEU 47. Afdeling 4 Procedure: algemene krijtlijnen 22. Een onderzoek op grond van artikel 102 VWEU wordt in de meeste gevallen door de Europese Commissie gevoerd. Op grond van verordening nr. 1/ komt de Europese Commissie ruime onderzoeksbevoegdheden toe, waaronder de bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen of de mogelijkheid om tot een inspectie van de bedrijfslokalen over te gaan 49. De Commissie beschikt tevens over de mogelijkheid om een inbreuk vast te stellen en de betrokken onderneming te verplichten hier een einde aan te maken 50, dit eventueel gekoppeld aan een geldboete of een dwangsom. 44 HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, 207, para Ibid. 46 C. CRAIG en G. DE BÙRCA, o.c., supra noot 30, A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, Verord. Raad nr. 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikel 81 en 82 van het Verdrag, Pb.L. 4 januari 2003, afl. 1, 1 (hierna afgekort als Verordening 1/2003) 49 Artikel 17 Verordening 1/ Artikel 7 Verordening 1/

20 Het kan echter voorkomen dat het onderzoek gelanceerd en gevoerd wordt door de nationale mededingingsautoriteit van een lidstaat van de Europese Unie, op grond van verordening nr. 1/2003 komen deze autoriteiten immers gelijkaardige (vaststellings)bevoegdheden toe en kunnen onderzoeksmaatregelen getroffen worden in overeenstemming met het nationale recht. De Europese Commissie heeft echter de mogelijkheid om na overleg met de nationale mededingingsautoriteit het onderzoek over te nemen 51. Ongeacht de mededingingsautoriteit die het onderzoek voert, zal er steeds samenwerking tussen beide niveaus bestaan, voornamelijk in het licht van een eenvormige toepassing van het mededingingsrecht van de Europese Unie De Commissie onderzoekt op eigen initiatief of na een klacht van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die doet blijken van een rechtmatig belang of er een schending van de verdragsrechtelijke mededingingsregels plaatsgegrepen heeft 53. Na het onderzoek wordt een statement of objections opgesteld en overgemaakt aan de onderneming of ondernemingen die door het onderzoek geviseerd worden. Dit document bevat alle tenlasteleggingen ten aanzien van de onderneming en is een essentieel element in de procedure daar de uiteindelijke formele beschikking van de Commissie ten aanzien van de ondernemingen (de beschikking) enkel over die punten kan handelen die ook opgenomen zijn in de voorafgaande statement of objections. Nadien heeft de betrokken onderneming het recht om alle documenten waar de Commissie over beschikt in te kijken en zich voor te bereiden op de mondeling hoorzitting waarin het haar standpunt ten aanzien van de tenlasteleggingen uiteen kan zetten 54. Indien de Europese Commissie tot het besluit komt dat het verdragsrechtelijke mededingingsrecht geschonden werd door de betrokken onderneming zal het een beschikking conform artikel 288 VWEU uitvaardigen die gericht is aan de onderneming en de motivering voor het besluit duidelijk uiteenzet conform artikel 296 VWEU. 24. Indien de Europese Commissie of nationale mededingingsautoriteit tot het besluit komt dat de betrokken onderneming met haar gedrag een inbreuk beging op de verdragsrechtelijke mededingingsregels kan een boete opgelegd worden aan deze ondernemingen die oploopt tot 10% van de jaarlijkse omzet 55. Bovendien is de betrokken onderneming aansprakelijk voor de schade die het met haar gedrag heeft aangericht aan andere partijen. 25. De betrokken onderneming kan tegen de beschikking van de Europese Commissie in beroep gaan bij het Gerecht. Het Gerecht zal de zaak dan volledig opnieuw behandelen. Tegen 51 Artikel 22 Verordening 1/ Artikel 11 Verordening 1/ Artikel 5 Verordening 1/ M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, Artikel 23 Verordening 1/

21 beslissingen van het Gerecht staat een tot rechtsvragen beperkte hogere voorziening open bij het Hof van Justitie van de Europese Unie 56. Krachtens artikel 263 VWEU kan een handeling door het Hof van Justitie nietig worden verklaard wegens onbevoegdheid, schending van vormvoorschriften, schending van de Verdragen of enig uitvoeringsbesluit daarvan of wegens een misbruik van bevoegdheid.hoewel men in het verleden de taakverdeling tussen het Gerecht en het Hof van Justitie heeft proberen te herverdelen om enerzijds de wachttermijnen te reduceren en de kwaliteit van de rechtsbedeling te verbeteren en anderzijds de mogelijkheid aan het Hof van Justitie te bieden om zich op haar voornaamste taak te concentreren, met name het verzekeren van de eenvormige toepassing van het Unierecht zit er een periode van gemiddeld vier jaar tussen de beschikking van de Europese Commissie en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie 57. Afdeling 5 Conclusie 26. Zoals reeds uit dit inleidende hoofdstuk blijkt is het beleid inzake het misbruik van machtspositie door een of meerdere dominante ondernemingen niet gestoeld op duidelijk omlijnde of gedefinieerde concepten. Artikel 102 VWEU is opgesteld als een open norm en als dusdanig voor het overgrote deel overgelaten aan de interpretatie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Hoewel de interpretatie van de concepten door het Hof ongetwijfeld ruimte laat voor het aanpassen van het beleid aan de immer wijzigende economische omstandigheden, nieuwe inzichten en nieuwe problemen moet men vaststellen dat men, ondanks die wijzigende economisch omstandigheden en nieuwe inzichten, vandaag nog steeds met de definities werkt die door het Hof van Justitie drie decennia terug werden opgesteld, naar aanleiding van een concrete probleemstelling en op basis van de specifieke feiten van de toen voorliggende zaken. 27. De vraag die zich bijgevolg opdringt is hoe een duidelijk en coherent beleid voor artikel 102 VWEU er dan wel moet uitzien, en in welke bron van het recht dit dan moet worden opgenomen? Voorliggende masterproef zal zich omwille van de gigantische omvang en de vele verschillende aspecten van het beleid inzake artikel 102 VWEU voornamelijk beperken tot één centrale vraag: hoe wordt het onderscheid gemaakt tussen gedrag dat een misbruik van de machtspositie uitmaakt en het gedrag dat geen misbruik van de machtspositie uitmaakt. Zoals zal blijken uit de volgende hoofdstukken slaagt men er vanuit de Europese Unie niet in om op een duidelijke en coherente wijze misbruiken in de zin van artikel 102 VWEU te onderscheiden van het normale gedrag van een dominante ondernemingen. Dit onderscheid is van levensbelang voor ondernemingen, er kan immers niet genoeg op gewezen worden dat het niet het bestaan van de machtspositie is dat gevat wordt door artikel 56 Artikel 263 VWEU 57 M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8,

22 102 VWEU maar dat het slecht het misbruik van die machtspositie is dat een schending van het verdragsartikel uitmaakt. 22

23 HOOFSTUK 2 Doelstellingen Afdeling 1 Inleiding 28. Wat betreft de doelstellingen die met de toepassing van artikel 102 VWEU, en bij uitbreiding met het hele systeem van het Europees mededingingsrecht, nagestreefd worden bestaat onder academici, practici en zelfs de Europese mededingingsinstanties zeer veel onenigheid 58. Dit wordt mede in de hand gewerkt door het feit dat nooit een formeel document met betrekking tot deze doelstellingen werd opgesteld door de Europese Commissie 59. Nochtans is het nadenken over de doelstellingen van artikel 102 VWEU de eerste, en eigenlijk de meest belangrijke stap bij het bepalen van het beleid inzake misbruik van machtspositie. Men moet eerst weten wat men wil bereiken alvorens men een methodologie kan bepalen om dit doel te bereiken. Met het beleid gaat men immers een bepaalde doelstelling nastreven (of meerdere doelstellingen, zolang die maar compatibel zijn met elkaar). 29. Dit tweede hoofdstuk heeft tot doel om, zij het op summiere wijze, een overzicht te geven van het actuele debat inzake de doelstellingen van artikel 102 VWEU. Het is echter geenszins de bedoeling om een volledig overzicht te geven van de verschillende doelstellingen, noch van hun evolutie. De eerste bedoeling van dit tweede hoofdstuk ligt er immers in aan te tonen dat zeer veel onenigheid en tegenstrijdigheden bestaan wat betreft de doelstellingen van artikel 102 VWEU, daarom is er voor gekozen om de volgende bespreking te beperken tot de notie consumentenbescherming als eventuele doelstelling van artikel 102 VWEU. Voorafgaand zullen een aantal algemene opmerkingen gemaakt worden met betrekking tot de politieke grondslag van artikel 102 VWEU en de implicaties van deze grondslag op het denken over de toekomst van het bewuste verdragsartikel. Afdeling 2 Implicaties van de politieke dimensie verbonden aan de doelstellingen van artikel 102 VWEU 30. Gelet op het feit dat de Europese Unie zoals we die vandaag kennen, maar ook zoals die zich doorheen haar geschiedenis ontwikkeld heeft, geen gewone internationale organisatie is, doch een zeer uniek en bijzonder model van samenwerking tussen soevereine staten betreft 60, moet men artikel 102 VWEU vooreerst bekijken in het licht van haar politieke 58 Supra, noot J. TEMPLE LANG en R. O DONOGHUE, Defining legitimate competition: how to clarify pricing abuses under article 82 EC, Fordham International Law Review 2002, (83), HvJ 294/83, Parti Ecoligiste Les Verts t. Europees Parlement, Jur. 1986, 1339, para

24 doelstellingen. Bij het oprichten van de Europees Economische Gemeenschap bij het Verdrag van Rome van waren het zes verschillende staten, met een uiteenlopende socioeconomische achtergrond en visie die samen tot een Verdrag kwamen, waar ieder van deze staten zich in diende te kunnen vinden. Artikel 102 VWEU is aldus het resultaat van een politiek compromis tussen de zes stichtende staten van de Europese Unie zoals we die nu kennen, onderhevig aan de destijds geldende politieke ideeën, opvattingen en waarden. 31. Het oorspronkelijke doel van artikel 102 VWEU moet men in het ruimer kader van het opstellen van het verdrag en de toen geldende politieke opvattingen bekijken. In de beginjaren van de Europese Unie was het concept erop gericht om economische afhankelijkheid tussen de lidstaten te creëren door het instellen van een gemeenschappelijke markt en het nader tot elkaar brengen van het economische beleid, om zodoende ook politieke samenwerking te bekomen teneinde een nieuwe oorlog op het Europese continent te voorkomen Vanuit het oogpunt van de vrijheid van mededinging werd men bij het opstellen van het Verdrag van Rome echter geconfronteerd met de tegenstelling tussen het concept van de gemeenschappelijke markt, waarbij ondernemingen uit de verschillende lidstaten met elkaar kunnen en moeten concurreren op een eerlijke wijze, en de individuele economische vrijheid die de ondernemingen in grote mate genoten. Private ondernemingen regelden hun activiteiten onderling, voornamelijk via het afsluiten van overeenkomsten. In deze situatie kwam het geregeld voor dat bepaalde ondernemingen zodanig machtig werden dat ze alle andere ondernemingen uit de markt concurreerden 63. Dit was vanzelfsprekend niet in te passen in het concept van de gemeenschappelijke markt, de private economische macht diende dus aan banden gelegd te worden, en dit voornamelijk via het mededingingsrecht. Anderzijds diende men bij het opstellen van de regelgeving op te letten dat men niet te veel zou reguleren en de macht van de Europese overheid niet zodanig groot zou maken dat de balans volledig over zou slaan in de richting van louter publieke macht. Dit probleem werd door Giuliano AMATO, voormalig hoofd van de Italiaanse mededingsautoriteit en hoofdrolspeler bij het opstellen van de Grondwet voor Europa, zeer treffend aangeduid als een probleem van democratisering 64. Men diende een balans te vinden tussen enerzijds de private economische macht en anderzijds de regulering vanuit de officiële instanties van de Europese Unie. Men moet echter vaststellen dat de zes stichtende lidstaten van de huidige 61 Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap (geconsolideerde versie), Pb.C. 321 E/37 van 29 december A. ROSAS en A. LORNA, EU constitutional law : an introduction, Oxford, Hart Publishing, 2010, 10 ; K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 8-9; M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, Zie o.m. A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 34; A. MACEWAN, Neo-liberalism or Democracy? Economic strategy, markets, and alternatives for the 21 st Century, Londen, Zed Books, 1999, 23; J. KALLAUGHER, en B. SHER, Rebates revisited: anticompetitive effects and exclusionare abuse under article 82, European Competition Law Review 2004, ; R. O DONOGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5,9; 64 G. AMATO, Antitrust and the bounds of power, the dilemma of liberal democracy in the history of the market, Oxford, Hart Publishing, 1997, 2 24