Fiscaal & Notarieel Recht. Radboud Universiteit Nijmegen. S prof.mr. I.J.F.A. van Vijfeijken

Transcriptie

1

2 Naam: Studie: Instelling: Studentnummer: Begeleidster: Lisa Roos Fiscaal & Notarieel Recht Universiteit van Tilburg Radboud Universiteit Nijmegen U S prof.mr. I.J.F.A. van Vijfeijken 1

3 I Voorwoord Na 6 jaar studie ligt hier het slotstuk van de opleidingen Fiscaal en Notarieel recht dan eindelijk voor u: mijn masterscriptie. Twee mooie masteropleidingen, dat zeker, maar toch had niemand mij 6 jaar geleden kunnen vertellen dat dit het eindpunt zou zijn voor mij als student. Na een jaar studie Business Administration aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam besloot ik me in te schrijven voor de opleiding Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg. De studie Fiscaal Recht kreeg pas mijn aandacht in de loop van het eerste inleidende jaar Nederlands Recht aan de Universiteit van Tilburg. Mijn studiegenoten beweerden dat Fiscaal Recht saai en ingewikkeld was, nog niet te spreken over de regelmatig wijzigende wetgeving en de daarbij horende stapels bij te houden vakliteratuur. Het inleidende vak Belastingrecht sprak me echter zodanig aan dat ik besloot mijn gevoel te volgen en de sprong te wagen. Tot op de dag van vandaag is dit een keuze waarvoor ik zeer dankbaar ben. Toen ik het laatste vak van de masteropleiding Fiscaal Recht afsloot, had ik niet het gevoel dat ik klaar was met studeren. Inmiddels was ik ook door de interessante colleges van mevrouw Van Vijfeijken en mijn werkzaamheden als fiscaal assistent geïnteresseerd geraakt door de richting van de Estate Planning. Deze richting trok mijn aandacht doordat het de menselijke kant van belastingheffing belicht. Het gaat namelijk niet alleen over belasting, maar ook over het leven. Iets logischer was de keuze dan ook om een de tweede masteropleiding te gaan volgen, namelijk Notarieel Recht aan de Radboud Universiteit. Ook hier werd ik uitgedaagd door de mooie, interessante colleges van onder andere de heren Schols en mevrouw Van der Geld. In Nijmegen kreeg ik de middelen aangereikt om het gehele (fiscaal)juridische systeem beter te kunnen begrijpen. Notarieel recht en Fiscaal recht zijn immers geen losstaande rechtsgebieden, maar vormen een systeem dat in elkaar is verweven. Dit jaar in Nijmegen was ontzettend waardevol en leerzaam en de studies hebben elkaar meer diepgang gegeven. Het afronden van deze studies had ik niet kunnen bereiken zonder de steun van mijn ouders, mijn zus en Wouter. Bij alle hoogte- en dieptepunten van 6 jaar studie hebben zij me gesteund met hun woorden en trots. Studiegenoot en vriendin Lisanne wil ik bedanken voor de gezelligheid tijdens de studie. Vele telefoongesprekken gingen aan ieder tentamen vooraf om elkaar moed in te spreken. Ook nu we beide werken is het ontzettend fijn om met iemand te praten die het vak en de cultuur begrijpt. Tot slot wil ik graag mevrouw Van Vijfeijken bedanken als grote inspiratiebron en voor de begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Lisa Roos Son en Breugel, 20 oktober

4 II Inhoudsopgave I Voorwoord... 2 II Inhoudsopgave... 3 III Lijst van gebruikte afkortingen... 6 Hoofdstuk 1. Inleiding Aanleiding onderzoek Onderzoeksvraag en deelvragen Afbakening... 9 Hoofdstuk 2. Algemene beschrijving huwelijksvermogensrecht Gemeenschap van goederen De gemeenschap Bestuur De positie van schuldeisers Initiatiefvoorstel Gevolgen van overlijden Verplicht wederkerig verrekenbeding bij overlijden Verrekenstelsels Bestuur Positie van schuldeisers Gevolgen van overlijden...23 Hoofdstuk 3. Civielrechtelijke verschillen Bestuur Positie schuldeisers Gevolgen van overlijden Concluderend...28 Hoofdstuk 4. Terbeschikkingstellingregeling Inleiding Terbeschikkingstellingregeling De doorschuiffaciliteit

5 4.4 Terbeschikkingstelling door een ondernemer Wettelijke gemeenschap van goederen Koude uitsluiting met finaal verrekenbeding bij overlijden Toetsing fiscale rechtsvormneutraliteit Conclusie en aanbevelingen Terbeschikkingstelling door een aandeelhouder Wettelijke gemeenschap van goederen Koude uitsluiting met finaal verrekenbeding bij overlijden Toetsing fiscale rechtsvormneutraliteit Conclusie en aanbevelingen...41 Hoofdstuk 5. Aanmerkelijk belang Inleiding Vervreemdingsvoordelen De doorschuiffaciliteit Wettelijke gemeenschap van goederen Koude uitsluiting met finaal verrekenbeding bij overlijden Toetsing fiscale rechtsvormneutraliteit Conclusie en aanbevelingen...48 Hoofdstuk 6. Overdrachtsbelasting Inleiding Verkrijging overdrachtsbelasting Wettelijke gemeenschap van goederen Koude uitsluiting met een finaal verrekenbeding bij overlijden Toetsing fiscale rechtsvormneutraliteit Conclusie en aanbevelingen...52 Hoofdstuk 7. Conclusie & aanbevelingen Inleiding Huwelijksvermogensrecht Terbeschikkingstellingregeling Conclusie Aanbevelingen Aanmerkelijk belang Conclusie

6 7.4.2 Aanbevelingen Overdrachtsbelasting Conclusie Aanbevelingen...56 IV Literatuurlijst... VII 5

7 III Lijst van gebruikte afkortingen Aant. A-G Art. blz. BNB e.v. BW Hof HR HvJ jo. KN LJN MvA MvT NJ Nr. NTFR Rb. r.o. Aantekening Advocaat-Generaal Artikel Bladzijde Beslissing in Belastingzaken Nederlandse Rechtspraak En verder Burgerlijk Wetboek Gerechtshof Hoge Raad Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) Juncto Kluwer Navigator Landelijk Jurisprudentie Nummer Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nummer Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Rechtbank Rechtsoverweging Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën Stb. Staatsblad Successiewet Successiewet 1956 V-N VP Bulletin WFR WPNR Vakstudie Nieuws Vermogende Particulieren Bulletin Weekblad Fiscaal Recht Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6

8 Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Aanleiding onderzoek Al sinds 1957 krijgt de praktijk van de huwelijkse voorwaarden speciale aandacht van het Centrum voor Notarieel Recht (hierna: CNR) aan de Radboud Universiteit Nijmegen. 1 Er wordt door het CNR dan ook regelmatig onderzoek gedaan naar huwelijkse voorwaarden. Als vervolg op het onderzoek over de periode zijn eind en begin nieuwe onderzoeksverslagen gepubliceerd, betreffende de periode Om dit onderzoek mogelijk te maken zijn er door verschillende rechtbanken lijsten ter beschikking gesteld met gegevens uit de huwelijksregisters over de huwelijkse voorwaarden in de periode van 2004 tot Door deze lijsten te vergelijken met het totale aantal huwelijken in dezelfde periode, kon worden vastgesteld dat bij 75% van de huwelijken geen huwelijkse voorwaarden worden opgemaakt. Het wettelijke systeem van de gemeenschap van goederen is derhalve op deze huwelijken van toepassing. De overige 25% van de echtgenoten maakt voor of tijdens het huwelijk voorwaarden op. Het verslag van eind 2012 van Schols en Hoens rapporteerde over de resultaten uit het onderzoek met betrekking tot de algemene aspecten van huwelijkse voorwaarden, met een speciale aandacht voor koude voorwaarden. Hieruit bleek dat van de stellen die huwelijkse voorwaarden opmaakt 18,3% in 2009 een zuivere koude uitsluiting opneemt. 4 In dit stelsel komen partijen overeen dat geen gemeenschap van goederen tussen hen zal bestaan, terwijl behalve eventuele verrekening van de kosten van de huishouding - generlei verrekening van inkomsten of van vermogen plaatsvindt. 5 In bijna 74% van de huwelijkse voorwaarden is in het jaar 2009 een vorm van een verrekenbeding opgenomen. Op basis van dit percentage kan worden geconcludeerd dat het opnemen van een verrekenbeding een veel gebruikte techniek is in huwelijkse voorwaarden. 6 Van alle akten, ongeacht het toepasselijke stelsel, bevatte 17% een finaal verrekenbeding bij overlijden. Vergelijkende met het percentage in 2004, zijnde 13%, lijkt het finaal verrekenbeding bij overlijden aan terrein te winnen. 7 De fiscaliteit sluit in veel gevallen aan bij begrippen uit de civiele wetgeving. Zo zijn er fiscale faciliteiten gecreëerd voor de vermogensoverdracht door het aangaan, voor de periode tijdens en door het ontbinden van een huwelijk. Te denken valt aan artikelen 3.91 en 3.92 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) of artikel 4.17 Wet IB. In deze artikelen wordt een doorschuifmogelijkheid geboden voor echtgenoten bij het einde van hun huwelijk indien het vermogensbestanddeel in een huwelijksgemeenschap viel. In de overdrachtsbelasting wordt het toedelen van een onroerende zaak aan één echtgenoot niet gezien als een 1 F.W.J.M. Schols e.a., CNR-Huwelijksvoorwaardenonderzoek, deel I: algemeen en koude voorwaarden, WPNR 2012, T.a.p. onder 1. 3 F.W.J.M. Schols e.a., CNR-Huwelijksvoorwaardenonderzoek, deel II: verrekenbedingen en bijzondere facetten, 2014, T.a.p onder 1. 5 Groene Serie Personen- en Familierecht, 1 Algemeen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Afdeling 2 Verrekenbedingen. 6 T.a.p. onder 2. Idem. 7 T.a.p. onder 2. Idem. 7

9 verkrijging in de zin van de overdrachtsbelasting indien de onroerende zaak voorheen tot een huwelijksgemeenschap behoorde. 8 Tot slot is de omvang van de verkrijging in de erf- en schenkbelasting afhankelijk van de keuze voor een bepaald huwelijksvermogensregime. 9 Een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding wordt door de Hoge Raad beoordeeld als een beding dat een verrekenverplichting tot gevolg heeft die in economisch opzicht overeenstemt met de algehele gemeenschap van goederen. 10 De vraag is echter welke fiscale faciliteiten er bij dit regime zijn voor de huwelijksbeëindiging door overlijden en of dit in de fiscaliteit ook gelijk wordt behandeld met een beëindiging van een algehele gemeenschap van goederen. Deze vraag is de aanleiding geweest voor mijn scriptie. 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen In deze scriptie wil ik door middel van wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie de volgende onderzoeksvraag beantwoorden: Is de fiscale behandeling van de wettelijke gemeenschap van goederen en een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding bij overlijden gelijk en zo nee, is de verschillende behandeling gerechtvaardigd? Om tot een duidelijk en volledig antwoord te komen op de hierboven geformuleerde onderzoeksvraag, is het onderzoek opgedeeld in verschillende deelvragen. In het eerste onderdeel van deze scriptie verricht ik een onderzoek naar het positieve, civiele recht. De deelvraag die hierbij dan ook centraal staat is: Wat zijn de civiele aspecten van de wettelijke gemeenschap van goederen en het wederkerig finaal verrekenbeding bij overlijden?. In het tweede onderdeel van het onderzoek staat de deelvraag centraal: Wat zijn de civielrechtelijke verschillen tussen de wettelijke gemeenschap van goederen en het verplicht wederkerig finaal verrekenbeding bij overlijden?. Dit tweede onderdeel wordt opgenomen in hoofdstuk 3 en wordt uitgevoerd door middel van een literatuuronderzoek. Beide regimes worden met elkaar vergeleken aan de hand van de volgende deelvragen: Wat zijn de civielrechtelijke verschillen tussen beide regimes staande huwelijk? Wat zijn de civielrechtelijke verschillen tussen beide regimes bij overlijden? In het derde onderdeel van mijn scriptie onderzoek ik de fiscale faciliteiten die in het leven zijn geroepen voor de beëindiging van een huwelijk door overlijden. In hoofdstuk 4, 5 en 6 geef ik een beschrijving van de faciliteiten en beschrijf ik hoe het einde van een wettelijke gemeenschap van goederen of een wederkerig finaal verrekenbeding bij overlijden fiscaal uitwerkt. De toets die hier plaatsvindt, is of de behandeling van beide regimes gelijk uitwerkt en of een eventueel verschillende behandeling op basis van civielrechtelijke argumenten gerechtvaardigd is. De derde deelvraag luidt dan ook: Wordt de wettelijke gemeenschap van goederen en het wederkerig finaal verrekenbeding bij overlijden fiscaal gelijk behandeld en, zo nee, waaruit bestaat die verschillende behandeling en is die verschillende behandeling gerechtvaardigd?. 8 Zie artikel 3 lid 1 onder b Wet op Belastingen van Rechtsverkeer I.J.F.A. van Vijfeijken, Cursus Belastingrecht Schenk- en Erfbelasting, par A en B. 10 HR 27 juni 1990, BNB 1990,255. 8

10 Het onderzoek wordt in hoofdstuk 7 beëindigd door middel van een samenvattende conclusie naar aanleiding van de beantwoording van deze drie deelvragen en de hoofdvraag. Op basis van mijn bevindingen worden eventueel aanbevelingen gegeven voor een wijziging in het systeem. 1.4 Afbakening Van belang is te weten welke onderwerpen wel en welke onderwerpen juist niet aan bod komen in dit onderzoek. Ik zal mij allereerst, zoals eerder genoemd, beperken tot de fiscale aspecten van een wettelijke gemeenschap van goederen en het wederkerig finaal verrekenbeding bij het einde van een huwelijk door overlijden. De fiscale aspecten bij het aangaan en gedurende het huwelijk worden in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. Het beschrijven van alle fiscale faciliteiten bij het overlijden van één van de echtgenoten is te omvangrijk. Daardoor heb ik mij in dit onderzoek beperkt tot enkele daarvan. De volgende fiscale faciliteiten zullen in deze scriptie aan bod komen: Inkomstenbelasting: Terbeschikkingstellingregeling Terbeschikkingstellingregeling voor ondernemers Terbeschikkingstellingregeling voor aandeelhouders Aanmerkelijk belang regime Overdrachtsbelasting Daarnaast is het belangrijk te weten dat in deze scriptie de begrippen echtgenoten, gehuwd en huwelijkse voorwaarden worden gebruikt. In beginsel doel ik met deze aanduiding ook op geregistreerde partners, geregistreerd partnerschap en partnerschapsvoorwaarden. Waar er een afwijkende behandeling is tussen echtgenoten of geregistreerde partners, zal ik hier in het desbetreffende hoofdstuk op in gaan. 9

11 Hoofdstuk 2. Algemene beschrijving huwelijksvermogensrecht 2.1 Gemeenschap van goederen In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk wordt de wettelijke gemeenschap van goederen besproken. Dit stelsel is het wettelijke of primaire stelsel uit boek 1 van het Burgerlijk Wetboek dat van rechtswege van toepassing is indien er ter gelegenheid van de huwelijksvoltrekking door de partijen niet anders bij huwelijkse voorwaarden is overeengekomen. 11 De hierna weergegeven tabel geeft een overzicht van het percentage huwelijken dat wordt gesloten onder huwelijkse voorwaarden en is het resultaat van het onderzoek van Schols en Hoens, zoals besproken in de inleiding van deze scriptie. 12 Dit onderzoek wijst uit dat de wettelijke gemeenschap sinds de jaren 70 en 80 aan populariteit heeft ingeboet. Desondanks is dit systeem nog met ongeveer 73% in 2009 het meest voorkomende regime in Nederland. Tabel1. huwelijken onder huwelijkse voorwaarden Jaar % huw.voorw , , , , , , , , ,27 In het eerste gedeelte van dit hoofdstuk worden de algemene aspecten van de wettelijke gemeenschap van goederen behandeld. Er wordt kort stilgestaan bij het begrip gemeenschap, het bestuur van de gemeenschapsgoederen, de regeling van de aansprakelijkheid, de verhaalspositie van schuldeisers en de onderlinge draagplicht van de schulden van de gemeenschap gedurende het huwelijk. Tot slot wordt er stilgestaan bij de gevolgen van het overlijden van één van de echtgenoten De gemeenschap Activa Één van de belangrijkste kenmerken van de wettelijke gemeenschap van goederen is de boedelmenging. 13 Volgens Van Mourik e.a. uit de boedelmenging zich in de volgende regel: de gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten, bij aanvang 11 M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr.112, p M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 114, p

12 van de gemeenschap aanwezig of nadien, zo lang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen. 14 Alle goederen van echtgenoten dienen dus in beginsel als goederen van de gemeenschap te worden aangemerkt. Het huwen in gemeenschap van goederen heeft ten gevolge dat de aanvankelijk minder vermogende partner in de gemeenschap door de boedelmenging mede gerechtigd wordt in het vermogen afkomstig van de ander. 15 De goederen van de een worden onder algemene titel verkregen door de ander, en omgekeerd. De gemeenschap heeft een absorberende werking, in die zin dat in beginsel alle tijdens het bestaan van de gemeenschap verkregen goederen erdoor worden opgeslokt. 16 Hetzelfde geldt echter voor de schulden van ieder der echtgenoten, ongeacht wie de schuld is aangegaan. Vaak wordt dit wettelijke stelsel de algehele gemeenschap van goederen genoemd. Echter, zoals blijkt uit de wettekst is van algeheelheid lang niet altijd sprake. De uitgezonderde vermogensbestanddelen treft men aan in artikel 94 van boek 1 BW, te weten: Goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen (geclausuleerde verkrijgingen); 17 Door middel van een dergelijke clausulering kan een erflater of schenker voorkomen dat hetgeen wordt verkregen voor de helft toekomt aan de partner van degene waaraan wordt nagelaten of geschonken. Deze clausule wordt een uitsluitingclausule genoemd en kan niet terzijde worden gesteld bij huwelijkse voorwaarden. 18 Pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is, alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen; 19 Sinds het in werking treden van de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding onttrekken de daarin aangeduide pensioenrechten zich aan het huwelijksvermogensrecht van Boek 1 BW. Zij vallen buiten de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. 20 Deze wet heeft betrekking op bijna alle aanspraken op ouderdomspensioen. 21 Het artikel zelf brengt hier tevens het nabestaandenpensioen onder. Rechten op het vestigen van een vruchtgebruik als bedoeld in de artikelen 4:29 en 4:30 BW, vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd, alsmede hetgeen wordt verkregen ingevolge art. 4:34 BW; M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p A.R. Autar e.a., Compendium Estate Planning Deventer: Kluwer 2011, p M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, p Artikel 1:94 lid 2 onder a BW. 18 HR 21 november 1980, NJ 1981, 193, m.nt, EAAL. 19 Artikel 1:94 lid 2 onder b BW. 20 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 48, p Artikel 1 lid 4 Wet Verevening pensioenrechten bij scheiding. 22 Artikel 1:94 lid 2 onder c BW. 11

13 De testeervrijheid is in Nederland een groot goed. Echter, de grenzen van deze vrijheid liggen daar waar de belangen van hogere orde in het geding zijn. 23 Zo is het mogelijk om een vruchtgebruik te vestigen op de in de nalatenschap behorende woning en inboedel, indien de woning ten tijde van het overlijden door de echtgenoot wordt bewoond. 24 Wanneer de middelen van de echtgenoot van erflater ontoereikend zijn om in zijn of haar verzorging te voorzien, dan kan er tevens een vruchtgebruik worden gevestigd op andere goederen dan de woning en inboedel. 25 Deze rechten vallen dus niet in de wettelijke gemeenschap en komen slechts toe aan de echtgenoot van erflater. Goederen die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze zijn verknocht, voor zover die verknochtheid zich tegen het vallen in de gemeenschap verzet; 26 Hiermee zijn goederen bedoeld die naar hun aard in de maatschappelijke opvattingen toebehoren aan één van beider echtgenoten. 27 Zo oordeelde de Hoge Raad dat een schadevergoeding van een whiplashslachtoffer buiten de gemeenschap valt 28 terwijl een gouden handdruk bijvoorbeeld, wel kwalificeert als een vordering van de gemeenschap. 29 Van belang werd in het bijzonder geacht dat een gouden handdruk ziet op het een uitkering voor inkomensderving. Het inkomen is een gemeenschapsgoed, waardoor tevens de uitkering aan de gemeenschap werd toebedeeld. De vergoeding voor het lichamelijk leed van een whiplash door een ongeval is naar zijn aard daarentegen zuiver persoonlijk. Van een aandeel in een personenvennootschap wordt tevens aangenomen dat deze buiten de gemeenschap valt. 30 Slechts de economische deelgerechtigdheid van de echtgenoot in de vennootschappelijke gemeenschap valt in de huwelijksgemeenschap. De waarde van het aandeel dient dus bij een echtscheiding of overlijden verrekend te worden, maar de echtgenoot van de ondernemer heeft geen recht op het aandeel zelf. De verknochtheidregel dient in het licht van het wettelijke stelsel restrictief te worden uitgelegd. 31 Een beroep op verknochtheid zal derhalve niet snel slagen. De hiervoor genoemde goederen die buiten de gemeenschap vallen moeten dan ook worden gezien als specifieke uitzonderingen en niet als een algemene leer. Vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen, hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt, alsmede een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed van een echtgenoot treedt, waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk goed M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 291, p Artikel 4:29 BW. 25 Artikel 4:30 BW. 26 Artikel 1:94 lid 3 BW. 27 Zie o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, HR 24 oktober 1997, NJ 1998, HR 22 maart 1996, NJ 1996, HR 15 december 1961, NJ 1962, M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 114 p Artikel 1:94 lid 4 BW. 12

14 Ook de vruchten van geclausuleerde goederen vallen buiten de gemeenschap van goederen. De vruchten volgen het goed. Dit geldt ook voor hetgeen op een eigen vordering wordt geïnd of een schadevergoeding die betrekking heeft op een eigen goed Passiva Op basis van de naam gemeenschap van goederen zou kunnen worden gedacht dat de gemeenschap slechts actiefposten omvat. De gemeenschap van goederen is echter een bijzondere gemeenschap, daar artikel 1:95 lid 4 BW bepaalt dat de gemeenschap tevens ziet op de passiefposten van ieder der echtgenoten. De schulden van ieder der echtgenoten komen namelijk voor rekening van de gemeenschap en worden gedragen door beide echtgenoten. 33 Echter, ook hier behoren niet alle schulden van de echtgenoten tot de gemeenschap. In artikel 1:94 BW zijn in de leden 3 en 5 de uitzonderingen opgenomen. Door deze schulden niet tot de huwelijksgemeenschap te rekenen, behoren zij tot het eigen vermogen van de echtgenoot en komen zij niet ten laste van de huwelijksgemeenschap. 34 Het artikel noemt de volgende uitzonderingen: Schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, voor zover die verknochtheid zich tegen het vallen in de gemeenschap verzet; 35 Net zoals de verknochte goederen kan er sprake zijn van verknochte schulden. Dit zijn schulden die naar hun aard in de maatschappelijke opvattingen toebehoren aan één van der beider echtgenoten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schulden in verband met de inschakeling van een advocaat ter verdediging in een strafproces. 36 Schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen; 37 Onder deze categorie valt bijvoorbeeld de verschuldigde erf- en schenkbelasting ten aanzien van de verkrijging van geclausuleerde goederen. De aard van de schuld gebiedt dat deze in hetzelfde vermogen terecht komt als de verkrijging zelf. 38 Ook hier volgt dus de schuld het goed. Schulden uit door een echtgenoot gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen, als bedoeld in artikel 4:126 lid 1 en 2, onder a en c. 39 Het in dit lid genoemde artikel verwijst naar quasi legaten. Dit zijn contractuele bevoordelingen die slechts werking hebben bij overlijden. 40 Denk hierbij aan een schenking met de toevoeging dat het geschonken bedrag eerst kan worden gevorderd na het overlijden van de schenker. De schulden die hiermee corresponderen vallen buiten de huwelijksgemeenschap. 33 M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 115, p M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht, nr. 59, p Art.1:94 lid 3 BW. 36 Zie Hof s-gravenhage 22 november 2006, LJN AZ Art. 1:94 lid 5 onder a BW. 38 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht, nr. 59, p Artikel 1:94 lid 5 onder b BW. 40 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht nr. 59, p

15 2.1.2 Bestuur Wat is bestuur? Bestuur in het huwelijksvermogensrecht wordt door Van Mourik e.a. omschreven als: het met uitsluiting van de andere echtgenoot uitoefenen van de aan een goed verbonden bevoegdheden, daaronder begrepen de bevoegdheid tot beschikking en de bevoegdheid om ten aanzien van dat goed feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten, onverminderd de bevoegdheden tot gebruik en genot die de andere echtgenoot overeenkomstig de huwelijksverhouding toekomen. 41 De vraag wie over welke goederen bestuursbevoegd is geeft dus aan wie er over welke goederen mag beschikken en verschilt naargelang het huwelijksvermogensregime. In het huwelijksvermogensrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen gemeenschappelijk vermogen en eigen vermogen. Het totale vermogen van beide echtelieden kan worden aangeduid als huwelijksvermogen. 42 De regels van bestuur zien zowel op de eigen goederen van de echtgenoten als op de gemeenschapsgoederen. De bestuursregels gelden voor ieder gesloten huwelijk en zijn dan ook opgenomen in de algemene titel (titel 6) van boek 1 BW. Een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt echter tevens beheerst door afzonderlijke regels over het bestuur over de tot de gemeenschap behorende goederen. 43 De aan een goed verbonden bevoegdheden waar artikel 1:90 lid 2 BW en Van Mourik in de voornoemde definitie over spreekt, betreffen de goederenrechtelijke bevoegdheden van een goed. 44 Het aangaan van een overeenkomst (obligatoire bevoegdheid) is derhalve geen daad van bestuur, waardoor de echtgenoten hier voor de bestuursregeling in beginsel onbeperkt tot bevoegd zijn. Wie een overeenkomst tot koop aangaat hoeft immers geen eigenaar van dit goed te zijn 45 maar de beschikkingsbevoegdheid is wel vereist voor de levering van dit goed. 46 Zoals hierna zal blijken, worden de echtgenoten wel beperkt in dit goederenrechtelijke handelen Wie is bestuursbevoegd? Als hoofdregel uit artikel 1:97 BW is iedere echtgenoot bevoegd tot bestuur van zijn eigen goederen en tot het bestuur van de goederen van de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. De bestuursbevoegdheden die worden uitgeoefend ten aanzien van eigen goederen wordt het privatief bestuur genoemd. 47 Dit betekent dat de bestuursbevoegdheden worden uitgeoefend met uitsluiting van de andere echtgenoot. Slechts de bestuursbevoegde echtgenoot mag derhalve over het goed beschikken. Met betrekking tot de gemeenschapsgoederen is het afhankelijk van de aard van een goed wie bestuursbevoegd is. Is het een goed op naam, of een goed dat krachtens erfopvolging, making, lastbevoordeling of gift is verkregen dan wordt er een privatief bestuur toegekend. 41 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 92, p Zie bijvoorbeeld afdeling 2, titel 7 Boek 1 BW. 44 Artikel 3:1 BW. 45 Artikel 7:1 BW. 46 Artikel 3:84 BW. 47 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 31, p

16 De bestuursbevoegdheden worden dan toegekend aan degene die dit goed heeft verkregen. 48 Deze echtgenoot is degene die over het goed kan beschikken. Ook bepaalt de wet dat indien een goed van de gemeenschap dienstbaar is aan beroep of bedrijf van een van de echtgenoten en voor de dienstbaarheid toestemming is verleend, het bestuur over dit goed uitsluitend bij de ondernemende echtgenoot rust. 49 De toestemming voor de dienstbaarheid geldt dan in beginsel voor de gehele duur van de onderneming, zolang het wordt gebruikt in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf. Voor deze toestemming geldt geen vormvereiste en kan dus in iedere vorm worden verleend. 50 Voor de overige goederen zijn de echtgenoten cumulatief bestuursbevoegd; iedere echtgenoot is naast de andere echtgenoot zelfstandig bevoegd tot het verrichten van bestuurshandelingen. 51 Het bestuur rust dus bij de echtgenoten tezamen en kan worden uitgeoefend zonder een uitsluiting van de andere echtgenoot. Bij overeenkomst van huwelijkse voorwaarden kan wel van deze bestuursregeling worden afgeweken. 52 Het bestuur kan ook worden overgelaten aan de andere echtgenoot. Dit kan uitdrukkelijk of stilzwijgend en zonder dat er een overeenkomst of zaakwaarneming aan ten grondslag ligt. 53 Indien er geschillen ontstaan tussen de echtgenoten over het bestuur van de tot de gemeenschap behorende goederen, kunnen die aan de rechtbank worden voorgelegd. 54 Ook wanneer een echtgenoot door afwezigheid of door een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert zijn goederen of de goederen van de gemeenschap te besturen, of in ernstige mate tekortschiet in het bestuur van de goederen van de gemeenschap, kan de rechtbank op verzoek van de andere echtgenoot het bestuur over die goederen of een deel daarvan met uitsluiting van de eerstgenoemde echtgenoot opdragen. 55 De rechter kan bij de opdracht nadere regels stellen omtrent het bestuur en de vertegenwoordiging De positie van schuldeisers Na de bestuursregeling te hebben besproken, kan er worden gekeken naar de positie van de schuldeisers in het huwelijksvermogensrecht. De begrippen aansprakelijkheid, verhaalbaarheid en draagplicht spelen hier namelijk een grote rol. 57 De positie van schuldeisers verschilt naargelang het huwelijksvermogensregime. Welke echtgenoot kan er worden aangesproken voor het voldoen van een schuld en welke goederen kunnen daartoe worden uitgewonnen? In welke verhouding moeten de echtgenoten bijdragen in het voldoen van de schuld? Voor de gemeenschap van goederen worden deze vragen in de deze paragraaf beantwoord. 48 Artikel 1:97 lid 1 BW. 49 Artikel 1:97 lid 2 BW. 50 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 60, p.89. Dit wel met inachtneming met de toestemmingsvereisten van artikel 1:88 BW. 52 Artikel 1:93 BW. 53 MvA, Parl. Gesch. Aanp. BW, p Artikel 1:97 lid 3 BW. 55 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p Artikel 1:90 lid 1 BW. 57 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 10, p

17 Aansprakelijk is hij die aangesproken kan worden tot het verrichten van een prestatie. 58 Dit is doorgaans de partij die de overeenkomst aangaat en is aansprakelijk voor zover uit deze overeenkomst verplichtingen voortvloeien. Ook kan er aansprakelijkheid ontstaan op basis 59 van een onrechtmatige daad. In het huwelijksvermogensrecht wordt het verbintenissenrecht als uitgangspunt genomen. Het bestaan van een huwelijksgemeenschap brengt als zodanig geen enkele wijziging in de gewone regels van aansprakelijkheid. Echter, belangrijke uitzonderingen worden gemaakt op de voornoemde basisregels die een verruiming van deze aansprakelijkheid als gevolg kunnen hebben. 60 Zo zijn beide echtgenoten naast elkaar voor het geheel aansprakelijk voor de verbintenissen die zijn aangegaan voor de gewone gang van de huishouding. 61 Wat hierbij gewone gang is hangt af van de gebruikelijke leefwijze van de betrokken echtgenoten. 62 Zeer vermogende echtgenoten zullen bijvoorbeeld een hogere standaard hebben voor de kosten van de huishouding dan minder vermogende echtgenoten, en kunnen derhalve ook voor meer rechtshandelingen beiden aansprakelijk kunnen worden gesteld. Door deze bepaling kan het zijn dat de echtgenoot die niet de verbintenis is aangegaan, toch wordt aangesproken voor de schulden die door de andere echtgenoot zijn aangegaan. Hiervoor geeft Van Mourik als mogelijke verklaring dat van een derde bij het aangaan van een overeenkomst strekkende tot de gewone gang van de huishouding niet kan worden gevraagd dat hij weet heeft van de vermogensrechtelijke verhoudingen binnen het huwelijk van de wederpartij. 63 Aansprakelijkheid geeft geen antwoord op de vraag te wiens laste de prestatie uiteindelijk dient te komen. Deze vraag gaat namelijk over de draagplicht en regelt de verhouding waarin de schulden op de echtgenoten drukken. 64 De draagplicht is een interne aangelegenheid. Wanneer één van de echtgenoten een koop aangaat, kan die echtgenoot tevens worden aangesproken voor het voldoen van de koopprijs. Wanneer er echter sprake is van een gemeenschap van goederen is deze aansprakelijkheid niet van belang voor de interne verhoudingen tussen de echtgenoten, en wordt de schuld gedragen door de gemeenschap van goederen. Het begrip verhaalbaarheid heeft betrekking op verhaal zoekende crediteuren. 65 Het geeft antwoord op de vraag welke goederen kunnen worden uitgewonnen. Een schuldeiser kan zich op tot de gemeenschap behorende goederen verhalen, ongeacht of de schuld door de echtgenoten wordt aangemerkt als een eigen schuld of een gemeenschapsschuld. Een eigen schuld van de ene echtgenoot kan echter niet worden verhaald op het eigen vermogen van de andere echtgenoot. Voor een verdere verduidelijking volgt hierna een kort voorbeeld. 58 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 10 p Artikel 6:162 BW. 60 M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 83, p Artikel 1:85 BW. 62 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 16, p M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 16, p M.J.A. van Mourik, Studiereeks Burgerlijk recht, deel: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 84, p M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 10, p

18 Stel, echtgenoot A koopt een auto. De verkoper kan A dan aanspreken voor het voldoen van de koopsom van de auto. Wanneer deze verkoper de koopsom niet ontvangt indien hij A aanspreekt, dan kan hij zich op de goederen van de gemeenschap verhalen. De echtgenoot B heeft echter wel de mogelijkheid om goederen aan te wijzen die aan A toebehoren en voor het verhaal van de schulden uitgewonnen kunnen worden. 66 De verhaalbaarheid leidt er namelijk vervolgens toe dat de goederen die tot verhaal dienen te gelde worden gemaakt (uitwinning) Initiatiefvoorstel Op 11 juli jl. hebben Magda Berndsen-Jansen (D66), Foort van Oosten (VVD) en Jeroen Recourt (PvdA) een initiatiefvoorstel ingediend teneinde het wettelijke stelsel van de gemeenschap van goederen in te perken. Het voorstel neemt een beperkte gemeenschap van goederen als uitgangspunt, waarin slechts het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen in de gemeenschap valt. Het voorhuwelijksvermogen, giften en erfenissen blijven privévermogen. Het stelsel is ingegeven door de gedachte dat enkel hetgeen tijdens het huwelijk door beide echtgenoten verworven wordt, ook ten goede moet komen aan beide echtgenoten. Dit sluit volgens de initiatiefnemers beter aan bij de notariële praktijk, waaruit blijkt dat echtgenoten het rechtvaardig achten dat slechts wordt verdeeld wat gedurende het huwelijk is opgebouwd. Zo worden bij beperkte gemeenschappen in huwelijkse voorwaarden het voorhuwelijkse vermogen, en de giften en erfenissen vaak uitgesloten van de gemeenschap en in een finaal verrekenbeding bij overlijden deze vermogensbestanddelen buiten de verrekening gehouden. 68 Ook wordt er met dit voorstel meer aansluiting gezocht bij de internationale praktijk. Nederland is immers samen met Suriname en Zuid-Afrika het enige land dat nog een algehele gemeenschap van goederen kent. Verreweg de meeste landen kennen een huwelijksgoederenregime waarin voorhuwelijksvermogen, giften en erfenissen buiten de verdeling of verrekening worden gehouden. Door de verdergaande internationalisering lijkt het dan ook gewenst om aansluiting te zoeken bij de meer gangbare stelsels. Er wordt nogal eens betoogd dat een dergelijke beperkte gemeenschap van goederen voor (meer) afwikkelingsproblemen zorgt. In het bijzonder bij echtscheiding zou het moeilijker kunnen zijn om vast te stellen tot welk vermogen de goederen behoren. 69 In het wetsvoorstel wordt dit tegengesproken door de opmerking dat het veelvoudig opnemen van uitsluitingclausules op dit moment reeds hetzelfde effect heeft en er nog niet is aangetoond dat dit tot uitvoeringsproblemen leidt Gevolgen van overlijden Op het moment van overlijden van één van de echtgenoten wordt de gemeenschap van goederen van rechtswege ontbonden. 70 Met de ontbinding van de gemeenschap eindigt de 66 Artikel 1:96 lid 2 BW. 67 Rekening moet hier echter wel worden gehouden met de vergoedingsplichten van artikel 87 die kan ontstaan op basis van 95 en 96 Boek 1 BW. 68 Artikel 1:133 lid 2 BW. 69 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p Artikel 1:99 lid 1 BW. 17

19 werking van de regels van afdeling 1 en 2 van titel 7 Boek 1 BW. 71 De ontbonden huwelijksgemeenschap is vanaf dat moment een bijzondere gemeenschap waarop de regels van titel 7 boek 3 BW van toepassing zijn. 72 Vanaf dat moment is er geen sprake meer van boedelmenging en is de bestuursregeling uitgeschakeld. 73 Vanaf het moment van overlijden kunnen de langstlevende echtgenoot en de erfgenamen van de overledene slechts samen over de gemeenschapsgoederen beheren en beschikken. 74 Wanneer er echter handelingen zijn dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed of wanneer het handelingen zijn die geen uitstel kunnen lijden, mogen de deelgenoten die tevens zelfstandig verrichten. De deelgenoten kunnen echter wel een andere beheersregeling overeenkomen 75 en de langstlevende echtgenoot is bevoegd om de gemeenschappelijke goederen te gebruiken zolang dit gebruik met het recht van de andere deelgenoten te verenigen is. 76 De langstlevende echtgenoot kan niet beschikken over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed afzonderlijk en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen zonder toestemming van de andere deelgenoten. 77 De langstlevende echtgenoot kan echter wel over het aandeel in de gehele gemeenschap beschikken en zijn schuldeisers kunnen dit aandeel als zodanig uitwinnen. 78 Voor de wettelijke gemeenschap is na het overlijden van een echtgenoot artikel 1:102 BW een belangrijke bepaling. De wetgever heeft hiermee voor schuldeisers een extra waarborg ingebouwd. 79 Na de ontbinding van de gemeenschap blijven beide echtgenoten namelijk voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor zij voordien aansprakelijk waren. Voor schulden waarvoor de echtgenoot nog niet aansprakelijk was, wordt die na de ontbinding tevens hoofdelijk verbonden. Voordat deze regel - op 1 januari werd ingevoerd kon na de ontbinding immers slechts de echtgenoot worden aangesproken die de overeenkomst was aangegaan. Voor schuldeisers betekende dit dat er na de ontbinding van een huwelijk een slechtere verhaalspositie ontstond. Op basis van de huidige regeling kan er echter slechts worden uitgewonnen voor zover die echtgenoot op basis van de verdeling uit de gemeenschap heeft verkregen, waardoor de verhaalspositie feitelijk weer een stuk is ingeperkt. Door afstand te doen van de huwelijksgemeenschap, kan men zich volledig bevrijden van deze aansprakelijkheid. 80 De deelgenoten kunnen te allen tijde verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vorderen. De gemeenschap is namelijk voor verdeling vatbaar. 81 Artikel 3:182 BW definieert het begrip verdeling als volgt: iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken krachtens welke een of meer van het een of 71 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p Artikel 3:189 lid 2 BW. 73 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p Artikel 3:170 lid 1 BW. 75 Artikel 3:170 lid 2 BW. 76 Artikel 3:169 BW. 77 Artikel 3:190 lid 1 BW. 78 Artikel 3:191 lid 1 BW. 79 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p Art.1:103 BW. 81 Artikel 3:178 en 3:179 BW. 18

20 meer goederen van de gemeenschap van overige deelgenoten verkrijgen. Het gaat niet alleen om een feitelijke verdeling maar ook om de financiële consequenties. 82 Over beide aspecten moet overeenstemming bestaan voordat er sprake is van een verdeling in de zin van voornoemd artikel. Indien deze overeenstemming is bereikt dienen de betreffende goederen geleverd te worden. 83 De levering geschiedt op dezelfde wijze als voor de overdracht van dat goed is voorgeschreven. Voor de toedeling van een onroerende zaak is bijvoorbeeld een notariële akte nodig, maar bij roerende zaken is doorgaans bezitsverschaffing voldoende. 84 Wanneer één van beide echtgenoten komt te overlijden bepaalt het huwelijksvermogensrecht de omvang van de nalatenschap. Het regelt aan wie welke goederen toebehoren en in welke mate de echtgenoten tot de gemeenschap gerechtigd zijn. De in wettelijk gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten hebben in beginsel een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap. 85 Wanneer één van beide echtgenoten komt te overlijden vererft dus ook de helft van de huwelijksgoederengemeenschap. Naar wie dit aandeel vererft wordt bepaald aan de hand van het versterferfrecht of testamentair erfrecht M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p Artikel 3:186 BW. 84 Artikel 3:89 en 3:90 BW. 85 Artikel 1:100 BW. 86 Artikel 4:1 BW. 19

21 2.2 Verplicht wederkerig verrekenbeding bij overlijden Het finaal verrekenbeding bij overlijden vertoont op het moment van ontbinding van het huwelijk door overlijden economisch gezien een gelijkenis met de wettelijke gemeenschap van goederen. 87 Dit verrekenbeding wordt dan ook vaak het alsof-beding genoemd, waarmee wordt gedoeld op het afrekenen alsof er een wettelijke gemeenschap van goederen bestond. Zoals reeds eerder in de inleiding besproken bevat 17% van de huwelijkse voorwaarden een dergelijk verrekenbeding, ongeacht wat er verder in die huwelijkse voorwaarden geregeld is. Vergelijkende met het percentage in 2004, zijnde 13%, lijkt het finaal verrekenbeding bij overlijden aan terrein te winnen. 88 In het tweede gedeelte van dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op dit verrekenbeding. De paragraaf start met een algemene verdieping in verrekenstelsels en gaat vervolgens verder in op de civiele aspecten van het finaal verrekenbeding bij overlijden. Hierbij worden dezelfde aspecten besproken als bij de gemeenschap van goederen. De paragraaf start dan ook met een algemene beschrijving van verrekenstelsels, gaat vervolgens in op het bestuur bij een finaal verrekenbeding bij overlijden, beschrijft dan de positie van schuldeisers en sluit af met een beschrijving van de gevolgen van het overlijden van één van de echtgenoten. Voor de uiteindelijke conclusie van deze scriptie is het van belang wat verder in de huwelijkse voorwaarden is geregeld buiten het finale verrekenbeding. Voor mijn onderzoek ga ik ervan uit dat de huwelijkse voorwaarden buiten het finaal verrekenbeding bij overlijden volledig koud zijn. Dit vertoont het grootste verschil met de gemeenschap van goederen, waardoor de vergelijking uiteindelijk het meest zal spreken Verrekenstelsels Tot ongeveer de jaren 60 van de vorige eeuw was de koude uitsluiting een erg populair huwelijksvermogensregime. 89 Een koude uitsluiting kenmerkt zich door de uitsluiting van iedere huwelijkvermogensrechtelijke gemeenschap en zorgt ervoor dat het vermogen van de ene echtgenoot tegen schuldeisers van de andere echtgenoot worden beschermd. 90 Voor de vrouw die geen betaalde arbeid verrichtte was dit echter een vervelend gegeven. Zij kon immers bij echtscheiding of overlijden geen (huwelijksvermogensrechtelijke) aanspraak maken op het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen. De echtgenoten deelden in geen enkel opzicht in de vermogensgroei gedurende het huwelijk. Sinds de jaren 60 werd dan ook gezocht naar mogelijkheden om het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen te verdelen. 91 Er kwam een besef dat de rechtvaardigheid doorgaans verlangde dat de echtgenoten in gelijke mate dienden te delen in de inkomsten die gedurende de gemeenschappelijke huishouding werden verdiend. 92 Met het oog op de minst verdienende partner werd een verrekenbeding ingebouwd, waardoor het vermogen of het 87 Zie ook HR 27 juni 1990, BNB 1990, T.a.p. onder 2. Idem. 89 F.W.J.M. Schols e.a., CNR-Huwelijksvoorwaardenonderzoek, deel I: algemeen en koude voorwaarden, WPNR 2012, M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 86, p M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 91, p

22 inkomen tussen de echtgenoten konden worden verrekend zonder de vergaande verhaalsmogelijkheden van schuldeisers zoals bij een gemeenschap van goederen. Een verrekenbeding wordt door onder andere Kraan, Marck en Van Mourik 93 omschreven als: de overeenkomst waarbij de echtgenoten elkaar vermogensrechtelijke aanspraken toekennen op het eigen vermogen of het gemeenschappelijk vermogen, welke aanspraken kunnen worden uitgeoefend hetzij bij het einde van het huwelijk, hetzij gedurende het huwelijk. De algemene regels omtrent verrekenbedingen zijn opgenomen in titel 8, afdeling 2 van Boek 1 het Burgerlijk Wetboek. Deze afdeling bevat echter regelend recht en er kan derhalve bij huwelijkse voorwaarden van worden afgeweken. In deze basisregeling is opgenomen dat de verrekenverplichting in beginsel wederkerig is en bij helfte geschiedt. De verrekenverplichting heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen. 94 Kort gezegd kunnen er op basis van de wettekst drie soorten verrekenbedingen worden onderscheiden: a. Periodieke verrekening van inkomsten; b. Finale verrekening van vermogensbestanddelen; c. Een combinatie van deze twee. Zoals uit deze opsomming blijkt kan er op twee verschillende momenten worden afgerekend: periodiek of finaal. Een periodieke verrekening houdt in dat er over een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak (doorgaans een jaar) het inkomen van beide partners wordt verrekend. Indien deze verrekening niet wordt uitgevoerd blijft de verplichting tot verrekening in stand en strekt deze zich over het saldo van de verrekenverplichting, alsmede het saldo van de belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is inclusief de vruchten daarvan. 95 Een finaal verrekenbeding regelt een verrekening van vermogen bij het einde van een huwelijk. Dit kan bijvoorbeeld zijn bij overlijden, bij echtscheiding of bij de overeenkomst van beëindiging wanneer er sprake is van een geregistreerd partnerschap. 96 Ook worden, zo genoemd in de opsomming onder c. beide verrekenbedingen met elkaar gecombineerd. De finale verrekening fungeert dan als bezemwagen indien de periodieke verrekening niet is nageleefd. 97 Een periodiek verrekenbeding dat niet is nageleefd heeft overigens tevens zonder de bezemwagen van het finale verrekenbeding als gevolg dat er op een wettelijke gemeenschap van goederen lijkende wijze dient te worden afgerekend. Er is echter een belangrijk verschil tussen de variant op basis van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding en een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding. Finale verrekening alsof 93 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p Art. 3:133 lid 2 BW. 95 Art. 3:141 lid 1 BW. 96 Art. 3:142 lid 1 BW. 97 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht, deel 12: huwelijksvermogensrecht Deventer: Kluwer 2013, nr. 91, p

23 leidt er namelijk toe dat zowel positieve als negatieve resultaten dienen te worden verrekend, waar bij een periodiek verrekenbeding slechts positieve resultaten worden verrekend. 98 In de wettekst en de hiervoor genoemde opsomming wordt een onderscheid gemaakt tussen een verrekening van inkomen of vermogen. Volledig duidelijk is dit onderscheid op basis van de wet echter niet. Inkomen kan immers ook vermogen worden genoemd nadat het is uitbetaald op een bankrekening. Of er sprake is van een verrekening van inkomen of vermogen, hangt dan ook af van de afspraken van de echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden. Er zijn geen begripsomschrijvingen opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en de staatssecretaris heeft aangegeven dat echtgenoten zelf moeten bepalen waarop zij hun onderlinge verrekenverplichting betrekking willen laten hebben. 99 Wel is er in artikel 1:133 BW opgenomen dat de verrekenverplichting niet omvat het voorhuwelijkse vermogen, giften of erfenissen. Op basis van het regelende recht van titel 8, afdeling 2, paragraaf 3 van Boek 1 BW is het finaal verrekenbeding verplicht wederkerig. Een finaal verrekenbeding bij overlijden kent in de praktijk echter verschillende variaties, namelijk: Verplicht eenzijdig verrekenbeding; Facultatief eenzijdig verrekenbeding; Verplicht wederkerig verrekenbeding; Facultatief wederkerig verrekenbeding. Eenzijdig is een verrekenbeding indien de in de huwelijkse voorwaarden met name genoemde echtgenoot als eerste overlijdt. 100 Deze eenzijdige bedingen komen echter niet vaak voor vanwege nadelige gevolgen voor de schenk- en erfbelasting. 101 Een finaal beding is facultatief als het de langstlevende echtgenoot of de in de huwelijkse voorwaarden met name genoemde echtgenoot het recht geeft om verrekening te vorderen. 102 Voor mijn onderzoek en de verdere beschrijving wordt uitgegaan van het meer omschreven en toegepaste verplicht wederkerig finaal verkenbeding Bestuur Nadat de algemene aspecten van het finaal verrekenbeding bij overlijden zijn besproken, wordt in deze subparagraaf verder ingegaan op de bestuursregeling bij een finaal verrekenbeding bij overlijden. Zoals reeds in paragraaf besproken geldt als hoofdregel bij bestuur artikel 1:97 BW: iedere echtgenoot is bevoegd tot bestuur van zijn eigen goederen en tot het bestuur over een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. Bij een koude uitsluiting met slechts een finaal verrekenbeding bij overlijden is iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap uitgesloten. De in koude uitsluiting gehuwde echtgenoot voert dus slechts het bestuur over privégoederen. Wel kan er in dit geval sprake zijn van een gemeenschap wanneer echtgenoten samen iets aankopen. Een gemeenschap is namelijk tevens aanwezig wanneer een of meer goederen 98 M.J.A. van Mourik, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2014, p MvT , nr 3, p A.R. Autar e.a., Compendium Estate Planning Deventer: Kluwer 2011, p F. Sonneveldt en J.C.L. Zuiderwijk, Estate planning (SDU 2010), p. 67 e.v. 102 A.R. Autar e.a., Compendium Estate Planning Deventer: Kluwer 2011, p