ADVIES. Advies van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit aan de minister van Economische Zaken.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit ADVIES Nummer 3167 / 26 Betreft: Vergunningverlening WLL Advies van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit aan de minister van Economische Zaken. 1 INLEIDING 1. Bij brief van 20 september 2002 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) verzocht om advies uit te brengen over de eventuele noodzaak om partijen al dan niet geheel of gedeeltelijk uit te sluiten van deelname aan de voorgenomen vergunningverlening voor Wireless Local Loop (hierna: WLL) dat wil zeggen frequenties in de 26-GHz-band, de 3,5-GHz-band en de 2,6-GHz-band teneinde te voorkomen dat de daadwerkelijke mededinging in aanzienlijke mate zou worden beperkt. Op 31 oktober 2002 heeft de d-g NMa om nadere informatie gevraagd ten aanzien van het beleidsvoornemen. Die informatie heeft de staatssecretaris bij brief van 4 maart 2003 verstrekt. Begin mei 2003 heeft de staatssecretaris medegedeeld dat het beleidsvoornemen is gewijzigd, in die zin dat de vergunningverlening voor vijf frequentieblokken in de 26-GHz-band wordt uitgesteld, waardoor de adviesaanvraag uitsluitend betrekking heeft op de vergunningverlening voor een frequentieblok in de 3,5- GHz-band en een frequentieblok in de 2,6-GHz-band. In verband met deze wijziging heeft de d-g NMa op 2 juni 2003 een gewijzigde adviesaanvraag van de minister van Economische Zaken ontvangen. 2. De d-g NMa heeft reeds eerder advies uitgebracht in verband met het voornemen tot vergunningverlening van WLL-frequenties, destijds aan de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat naar aanleiding van haar adviesaanvraag van 17 juni In zijn advies van 3 september 1999 heeft de d-g NMa geadviseerd dat KPN slechts één van de beschikbare kavels mag verwerven, met uitsluiting van de twee grote kavels van 112 MHz in de 26-GHz-frequentieband. Voor de overige gegadigden heeft de d-g NMa geadviseerd dat kon worden volstaan met een beperking van de maximaal te verwerven frequentieruimte zoals in het beleidsvoornemen was aangegeven, dat wil zeggen een 1

2 maximum van twee kavels per partij en een verbod tot het verwerven van een combinatie van een 112-MHz-kavel in de 26-GHz-band met een ander kavel. Op 12 januari 2000 heeft de d-g NMa een aanvullend advies verstrekt, dat geen wijziging bracht in de conclusie van het eerdere advies. Deze eerdere adviezen waren gebaseerd op de toenmalige marktsituatie en hadden betrekking op het toenmalige beleidsvoornemen, dat, in tegenstelling tot het huidige beleidsvoornemen, niet slechts een vergunningverlening voor frequenties in de 2,6- en 3,5-GHz-band omvatte, maar tevens frequenties in de 26-GHz-band. 3. In het huidige beleidsvoornemen worden twee frequentiebanden door middel van een vergunning beschikbaar gesteld voor WLL. Eén kavel in de 2,6-GHz-band met een kavelomvang van 144 MHz en één kavel in de 3,5-GHz-band met een omvang van 80 MHz. De kavels zijn verschillend van omvang, maar zijn beide geschikt om een WLLnetwerk met een landelijke dekking aan te leggen. Voor de kavel in de 3,5-GHz-band zal een vergunning worden verleend met een termijn van 12 jaar en voor de kavel in de 2,6- GHz-band zal een vergunning worden verleend tot 1 januari In zijn gewijzigde adviesaanvraag van 2 juni 2003 heeft de minister van Economische Zaken aangegeven dat voor de thans voorgenomen vergunningverlening uiteindelijk de volgende vragen van belang zijn. 1. Is er vanuit mededingingsoptiek de noodzaak om het aantal vergunningen dat een partij in het algemeen mag verwerven, te beperken tot uitsluitend de vergunning voor de frequentieruimte in de 2,6-GHz-band of de 3,5-GHz-band, of mag een partij beide vergunningen verwerven? 2. Is er vanuit mededingingsoptiek de noodzaak om bepaalde ondernemingen uit te sluiten van de vergunning in de 2,6-GHz-band, de 3,5-GHz-band of beide banden? 5. Ten slotte heeft de minister van Economische Zaken toegevoegd geïnteresseerd te zijn in eventuele aanvullende punten die de d-g NMa van belang acht ter voorkoming van belemmering van daadwerkelijke mededinging. 6. Ten behoeve van het onderhavige advies heeft de d-g NMa vragen gesteld aan een aantal ondernemingen, en heeft hij gebruik gemaakt van rapporten van onderzoeksbureaus en consultatiedocumenten van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. 1 Tevens heeft 1 De vragen aan en reacties van marktpartijen zijn weliswaar gebaseerd op het eerdere beleidsvoornemen, maar dit was voor de analyse niet bezwaarlijk. Hetzelfde geldt voor de rapporten van onderzoeksbureaus en consultatiedocumenten van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat waarvan de d-g NMa gebruik heeft gemaakt bij de totstandkoming van dit advies. -A. May, Wireless Local Loop. Market opportunities and challenges, Londen: Ovum Reacties van marktpartijen op het consultatiedocument WLL. 2

3 overleg tussen de NMa en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) plaatsgevonden. Het college van de OPTA onderschrijft het onderhavige advies. 2 JURIDISCH KADER 7. Op grond van artikel 3.6, tweede lid, onder d, van de Telecommunicatiewet kan de Minister van Economische Zaken een vergunning weigeren indien door het verlenen van de vergunning aan de aanvrager de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou worden beperkt, met dien verstande dat naar redelijkheid rekening wordt gehouden met gerechtvaardigde belangen bij het gebruik van nieuwe technologie. Artikel 18.3 van de Telecommunicatiewet voorziet in een adviesmogelijkheid van de d-g NMa indien de Minister van Economische Zaken een vergunning op die grond weigert. 8. Het begrip daadwerkelijke mededinging, zoals dat in de Telecommunicatiewet wordt gebruikt, sluit aan bij de definitie van het begrip economische machtspositie in artikel 1, onder i, van de Mededingingswet. 9. Een economische machtspositie wordt in artikel 1, onder i, van de Mededingingswet gedefinieerd als een positie van één of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hen de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen. - Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Consultatiedocument Wireless Local Loop, Den Haag: Ministerie van Verkeer en Waterstaat 29 januari OPTA, Rapport over de mate van marktwerking op het gebied van lokale telefonie, Den Haag: OPTA 24 juni 1999, - Radiocommunications Agency, Wireless in the Information Age. Delivering interactive multimedia to workplace and home. A consultation document on providing spectrum for broadband fixed wireless access, Londen: Radiocommunications Agency juli 1999, - R.N. van Wolfswinkel & C. Ponsioen, De ontwikkeling van distributie- en telecommunicatie-infrastructuren. Toegangsnetwerken voor multimediale diensten, Den Haag: TNO september Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Aanvullende consultatie WLL (Wireless Local Loop), Den Haag: Ministerie van Verkeer en Waterstaat 12 december Quotient, Final Report on European WLL Licences for DGTP, Netherlands, Cambridge: Quotient Communications 23 mei J. van Bussel & H. Rood, Verkenning van de Nederlandse ISP markt voor netwerktoegang en internettoegang. Rapport voor OPTA Interconnectie en Bijzondere Toegang, Schiphol: Stratix 17 december 2002, 3

4 10. In het licht hiervan heeft de d-g NMa onderzocht of er ondernemingen zijn die, indien zij (a) de vergunning in de 2,6-GHz-band, (b) de vergunning in de 3,5-GHz-band, of (c) de vergunning in de 2,6-GHz-band én de vergunning in de 3,5-GHz-band zouden verwerven, een economische machtspositie zullen verkrijgen of versterken als gevolg waarvan de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou worden belemmerd. 3 WAT IS WLL? 11. WLL is een toegangsnetwerk 2 waarmee draadloos vanuit één punt (basisstation) binnen een bepaald gebied verbindingen tot stand kunnen worden gebracht met één of meerdere ontvangstantennes (aansluitpunten) die zich bevinden bij de afnemers van telecommunicatiediensten. 12. De frequenties in de 3,5-GHz-band en de 2,6-GHz-band zijn geschikt voor het aanbieden van diverse diensten. Uit de reacties van marktpartijen blijkt dat beide banden geschikt zijn voor het aanbieden van spraaktelefonie, datadiensten en internettoegang, dit alles voor zowel zakelijke als particuliere afnemers. 13. Zoals de term wireless local loop reeds zegt, kan WLL alleen lokaal worden gebruikt. Dat wil zeggen dat de ontvangstantenne slechts binnen een bepaalde afstand van het basisstation kan worden gebruikt. De mate van bereik is per basisstation afhankelijk van onder andere de frequentieband (2,6- of 3,5-GHz), de gebruikte technologie en de mate van bebouwing (in stedelijke gebieden is het bereik door de bebouwing over het algemeen beperkter dan in landelijke gebieden). Aangezien het niet mogelijk is om, indien men zich buiten het bereik van een basisstation begeeft, automatisch over te schakelen naar een ander basisstation, is WLL niet geschikt voor mobiel gebruik op de wijze zoals men die kent van mobiele telefoniediensten die worden aangeboden door middel van GSM (en straks UMTS). Eventueel mobiel gebruik ( WiFi ) is dus beperkt tot de omgeving van het basisstation, soms ook wel hotspot genoemd. 14. Indien het aantal aansluitingen op een WLL-basisstation toeneemt, zal de beschikbare bandbreedte per aansluiting en daarmee de doorgiftesnelheid per aansluitpunt noodzakelijkerwijs afnemen. Er kan dus worden gekozen voor relatief weinig aansluitpunten met een relatief hoge doorgiftesnelheid per aansluiting (in het algemeen de grootzakelijke gebruikers), of voor relatief veel aansluitpunten met een lagere doorgiftesnelheid per aansluiting (in het algemeen voor kleinzakelijke gebruikers en consumenten). 2 Een toegangsnetwerk is een netwerk waar eindgebruikers direct op zijn aangesloten, in tegenstelling tot verbindingsnetwerken, die toegangsnetwerken met elkaar verbinden. 4

5 15. Een belangrijk voordeel van WLL boven een draadgebonden aansluitnet is dat voor de aanleg van WLL geen kabels in de grond hoeven te worden gelegd, omdat de verbinding draadloos (via de 3,5-GHz-band of de 2,6-GHz-band) tot stand wordt gebracht. Hierdoor zijn de investeringen die benodigd zijn om een toegangsnetwerk aan te leggen, in beginsel lager dan bij een draadgebonden toegangsnetwerk. Voor het aanleggen van WLL moeten investeringen worden gedaan in een basisstation en moet voor elk aansluitpunt een antenne en bijbehorende apparatuur worden aangeschaft. Nadat is geïnvesteerd in een basisstation, kunnen de investeringen (in antennes) gelijk oplopen met het aantal klanten (c.q. aansluitpunten). De kosten van apparatuur zijn overigens in belangrijke mate afhankelijk van het feit of in bepaalde frequentiebanden al bepaalde apparatuur voorhanden is waarmee WLL of WiFi kan worden gerealiseerd. Zo kan veel van de bestaande (en relatief goedkope) WiFi-apparatuur voor de 2,4-GHz-band relatief eenvoudig geschikt worden gemaakt voor gebruik in de 2,6-GHz-band. 4 BEOORDELING 16. Zoals hierboven is aangegeven, heeft de d-g NMa onderzocht of er ondernemingen zijn die, indien zij (a) de vergunning in de 2,6-GHz-band, (b) de vergunning in de 3,5-GHzband, of (c) de vergunning in de 2,6-GHz-band én de vergunning in de 3,5-GHz-band zouden verwerven, een economische machtspositie zullen verkrijgen of versterken als gevolg waarvan de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zal worden belemmerd. Teneinde te bepalen of er sprake is van het ontstaan of versterken van een economische machtspositie, dient te worden vastgesteld op welke markt deze machtspositie potentieel zal ontstaan of worden versterkt. Voor het definiëren van de relevante markt dient zowel de relevante productmarkt als de relevante geografische markt te worden afgebakend. 4.1 Remedie indien de daadwerkelijke mededinging in aanzienlijke mate zou worden beperkt 17. Alvorens in te gaan op de relevante markten, zij het volgende vermeld. Indien een onderneming, als gevolg van het verwerven van één van de twee WLL-vergunningen, een machtspositie op één van de relevante markten zou verkrijgen of versterken, als gevolg waarvan de mededinging op die markt in aanzienlijke mate zou worden beperkt, zou deze onderneming moeten worden uitgesloten van deelname aan de veiling. Men zou ook aan een minder vergaande beperking kunnen denken, namelijk dat het de betreffende onderneming wordt verboden om de WLL-frequenties te gebruiken voor het aanbieden van diensten op de markt waarop een machtspositie wordt verkregen of versterkt. De betreffende onderneming zou de frequenties dan wel voor alle overige diensten mogen gebruiken. Een dergelijke remedie zou echter betekenen dat, indien de betreffende onderneming één (of zelfs beide) WLL-vergunningen zou verwerven, deze 5

6 vergunningen aan concurrenten worden onthouden. Een dergelijke remedie kan dus niet voorkomen dat een machtspositie wordt verkregen of versterkt. De essentie is niet dat de onderneming die een machtspositie zal verkrijgen of versterken zelf geen gebruik maakt van de frequenties op de betreffende markt, maar dat de frequenties voor gebruik op de betreffende markt beschikbaar komen voor (potentiële) concurrenten van de betreffende onderneming. Dit kan worden geïllustreerd door het (extreme) geval dat een onderneming met een machtspositie, die de vergunningen wellicht zelf helemaal niet nodig heeft, de vergunningen zou kunnen verwerven met het uitsluitende doel om concurrenten in hun mogelijkheden te belemmeren. Mitsdien is de enige remedie die geschikt is indien de daadwerkelijke mededinging op één of meerdere relevante markten in aanzienlijke mate zou worden beperkt, de weigering van een vergunning (voor de 2,6- GHz-band, de 3,5-GHz-band of zelfs allebei) aan de onderneming die de machtspositie zou verwerven of versterken. Dit is ook de (enige) remedie die is opgenomen in artikel 3.6, tweede lid, onder d, van de Telecommunicatiewet. 4.2 Relevante product- en geografische markten 18. Voor het bepalen welke diensten door middel van de WLL-frequenties zullen worden aangeboden, is met name afgegaan op de reacties van marktpartijen. Voor het afbakenen van de relevante productmarkt dient per dienst die met behulp van de frequenties in de 3,5-GHz-band en/of 2,6-GHz-band kan worden aangeboden, te worden onderzocht welke andere diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de eindgebruiker als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. 3 Voor het afbakenen van de relevante geografische markt dient te worden onderzocht binnen welk gebied de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en welk gebied van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen Hieronder zal voor huurlijnen, breedbandinternettoegang en WiFi-diensten diensten die door middel van de WLL-frequenties zullen worden aangeboden worden nagegaan tot welke relevante product- en geografische markt deze diensten behoren. Tevens zal worden onderzocht of er ondernemingen zijn die op de respectievelijke relevante markten over een economische machtspositie beschikken dan wel, indien zij één of beide WLL-vergunningen zouden verwerven, een economische machtspositie zouden verkrijgen. In verband met de conclusie die op grond hiervan zal worden getrokken, is het niet nodig om voor álle diensten die door middel van de WLL-frequenties zullen 3 4 Europese Commissie, Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PbEG 1997 C 372/5, randnr. 7. Idem, randnr. 8. 6

7 worden aangeboden de relevante markt te definiëren en een onderzoek naar de positie van ondernemingen daarop te doen Huurlijnen en terbeschikkingstelling van een toegangsnetwerk ten behoeve van het aanbieden van huurlijnen 20. Eén van de diensten die door middel van WLL zal kunnen worden aangeboden en marktpartijen hebben aangegeven deze dienst ook te zullen gaan aanbieden betreft huurlijnen. De afnemer van een huurlijn heeft continu een verbinding met een gegarandeerde snelheid/capaciteit tussen twee locaties (netwerkaansluitpunten) tot zijn beschikking, en betaalt daarvoor een vast bedrag per maand, ongeacht hoeveel gebruik de afnemer van de huurlijn heeft gemaakt. Een huurlijn wordt bijvoorbeeld gebruikt door een onderneming met meerdere vestigingen teneinde de telecommunicatienetwerken van deze vestigingen op elkaar aan te sluiten. De term huurlijn suggereert dat de afnemer van een huurlijn een fysieke infrastructuur ( lijn ) huurt. Dit is echter niet het geval. De afnemer huurt niet de fysieke infrastructuur, maar een vaste capaciteit op de infrastructuur tussen twee netwerkaansluitpunten, 5 bijvoorbeeld een capaciteit van 2 Mbit/s. De definitie die artikel 1.1, onder i, van de Telecommunicatiewet aan de term huurlijn geeft, is het aan het publiek ter beschikking stellen van transparante transmissiecapaciteit tussen twee netwerkwerkaansluitpunten van een telecommunicatienetwerk, zonder routeringsfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn. 21. Voor afnemers van huurlijnen zijn er geen andere diensten die als substituut voor een huurlijn kunnen worden aangemerkt, zodat geen sprake is van vraagsubstitueerbaarheid. Met betrekking tot eventuele aanbodsubstitutie stelt de d-g NMa het volgende vast. Voor ondernemingen die thans geen huurlijnen aanbieden, is het niet mogelijk om binnen korte tijd en met een relatief geringe investering huurlijnen te gaan aanbieden, indien zij niet reeds beschikken over een (grofmazig) telecommunicatienetwerk. Ondernemingen die reeds een telecommunicatienetwerk hebben aangelegd, bieden in de praktijk reeds huurlijnen aan. Er zijn dus geen ondernemingen die thans geen huurlijnen aanbieden, maar die binnen korte tijd en met een relatief geringe investering huurlijnen kunnen gaan aanbieden. Mitsdien is geen sprake van aanbodsubstitueerbaarheid. Er kan derhalve worden gesproken van een aparte markt voor huurlijnen. 5 De term lijn in het begrip huurlijn suggereert dat het verkeer tussen de twee netwerkaansluitpunten steeds door middel van één en dezelfde lijn over het telecommunicatienetwerk wordt gestuurd. Dit hoeft echter niet het geval te zijn; het verkeer kan via diverse routes van het ene naar het andere netwerkaansluitpunt worden gezonden. 7

8 22. Het is vervolgens de vraag of sprake is van een algemene markt voor huurlijnen, dan wel dat sprake is van nauwere markten, afhankelijk van de transmissiecapaciteit die beschikbaar wordt gesteld. In dit verband zijn twee feiten van belang. In de eerste plaats is de prijs die een afnemer moet betalen voor een huurlijn hoger naar mate de capaciteit van de huurlijn groter is, waardoor ook de omzet voor de aanbieder van de huurlijn groter is naar mate de capaciteit van de huurlijn groter is. Dit brengt mee dat de investering die is gemoeid met de aanleg van een aansluitnetwerk naar een afnemer eerder kan worden terugverdiend naar mate de capaciteit die de afnemer afneemt, groter is. In de tweede plaats is van belang dat KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) de enige onderneming is die in Nederland een zeer fijnmazig landelijk aansluitnetwerk van koperkabel heeft. Daardoor hoeft KPN voor het ter beschikking stellen van een huurlijn van ten hoogste 2 Mbit/s (dat is de maximale capaciteit die door middel van een koperkabel kan worden geleverd) aan een bepaalde afnemer niet of nauwelijks te investeren in de aanleg van haar aansluitnetwerk naar de betreffende klant. Dit geldt niet voor ondernemingen die concurreren met KPN. Bovendien is KPN krachtens de Telecommunicatiewet verplicht om huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s aan te bieden. Deze feiten leiden ertoe dat KPN een zeer hoog marktaandeel heeft op het gebied van nationale huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s, terwijl er op dit gebied geen enkele andere aanbieder is die meer dan 10% marktaandeel heeft (op het gebied van huurlijnen met een capaciteit van minder dan 2 Mbit/s is er zelfs geen enkele andere aanbieder met een marktaandeel van meer dan 1% 6 ), zoals is weergegeven in de tabel hieronder. Capaciteit nationale Marktaandeel KPN Aantal concurrenten van huurlijn KPN met marktaandeel > 10% < 2 Mbit/s [90-100]% 0 2 Mbit/ s [55-65]% 0 > 2 Mbit/s [20-30]% 2 Bron: OPTA, AMM evaluatie huurlijnen 2002 openbare versie (OPTA/EGM/2002/203804) d.d. 16 december 2002, tabel 1 en 3. De gegevens zijn door OPTA verzameld van april t/m juli Kennelijk is het voor andere ondernemingen over het algemeen niet rendabel om koperof glasvezelkabel naar een afnemer aan te leggen indien deze afnemer een capaciteit van niet meer dan 2 Mbit/s wenst af te nemen. Op het gebied van huurlijnen met een capaciteit van meer dan 2 Mbit/s is het marktaandeel van KPN daarentegen substantieel 6 Dit blijkt uit tabel 1 op p.10 van OPTA s AMM evaluatie huurlijnen 2002 openbare versie d.d. 16 december 2002, 8

9 lager dan op het gebied van huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s, en zijn er ook twee andere aanbieders met een marktaandeel van meer dan 10%. 24. Er kan mogelijk onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds nationale huurlijnen en anderzijds internationale huurlijnen. Bij een nationale huurlijn liggen beide aansluitpunten in Nederland. Bij een internationale huurlijn ligt één aansluitpunt in Nederland en het andere aansluitpunt buiten Nederland. Indien sprake zou zijn van één markt voor (nationale en internationale) huurlijnen, verschilt de marktpositie van KPN niet wezenlijk met KPN s marktpositie in de situatie (die is weergegeven in de bovenstaande tabel) waarin sprake is van een aparte markt voor nationale huurlijnen. 7 Het kan daarom in het midden blijven of al dan niet sprake is van aparte markten voor nationale respectievelijk internationale huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s. 25. Sinds enige tijd is het voor concurrenten van KPN die beschikken over een grofmazig telecommunicatienetwerk, mogelijk om dit netwerk aan te sluiten op het netwerk van KPN, om vervolgens tegen betaling gebruik te maken van het toegangsnetwerk van KPN. Op deze wijze kunnen ook concurrenten van KPN huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s aanbieden, zonder dat zij daarvoor zelf een kabel naar de afnemer hoeven aan te leggen. De d-g NMa stelt echter vast dat hiervan in de praktijk (nog) nauwelijks gebruik wordt gemaakt, zoals blijkt uit bovengenoemd marktaandeel van KPN op het gebied van huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s. 26. Bovenstaande feiten leiden tot de conclusie dat sprake is van (a) een aparte relevante Nederlandse markt voor nationale huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s 8 en (b) een aparte relevante markt voor terbeschikkingstelling van een toegangsnetwerk ten behoeve van het aanbieden van huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s (en mogelijk ook ten behoeve van het aanbieden van andere diensten, maar dat kan hier in het midden blijven, omdat het voor het onderhavige advies niet van belang is). Wellicht zou de markt voor nationale huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s in nauwere markten kunnen worden verdeeld op basis van capaciteitscategorieën tot en met 2 Mbit/s, maar dit kan hier in het midden blijven, omdat het voor de onderhavige beoordeling van de positie van KPN niet van belang is (voor alle mogelijke capaciteitscategorieën tot en met 2 Mbit/s heeft KPN immers een zeer groot, en hebben KPN s concurrenten een zeer klein marktaandeel). 7 8 Ibid., tabel 3. Het college van de OPTA is tot dezelfde conclusie gekomen in het Besluit tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor huurlijnen op grond van artikel 7.2 van de Telecommunicatiewet (OPTA/ EGM/ 2002/ ) d.d. 27 maart 2002, 9

10 27. Zoals uit de bovenstaande tabel blijkt, heeft KPN op de markt voor nationale huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s een zeer groot marktaandeel, terwijl er geen enkele concurrent is met een marktaandeel van meer dan 10%. Op basis hiervan concludeert de d-g NMa dat KPN een economische machtspositie heeft op deze markt. 28. Op de markt voor terbeschikkingstelling van een toegangsnetwerk ten behoeve van het aanbieden van huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s is KPN de enige aanbieder. Ook op deze markt heeft KPN derhalve een economische machtspositie. 29. Zoals hierboven is aangegeven, kunnen de WLL-frequenties worden gebruikt om met KPN te concurreren op zowel de markt voor nationale huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s als op de markt voor terbeschikkingstelling van een toegangsnetwerk ten behoeve van het aanbieden van huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s, en hebben marktpartijen aangegeven ook voornemens te zijn dit daadwerkelijk te gaan doen. Gezien deze omstandigheden zou de economische machtspositie van KPN worden versterkt, en de daadwerkelijke mededinging op genoemde markten in aanzienlijke mate worden belemmerd, indien KPN één of beide WLL-vergunningen zou verwerven. Dit leidt tot de conclusie dat KPN moet worden uitgesloten van de vergunningverlening voor zowel de 2,6- als de 3,5-GHz-band. Dit geldt niet alleen voor KPN Telecom B.V., maar ook voor ondernemingen die tot dezelfde groep van ondernemingen (in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek) behoren Internetdiensten 30. Op het gebied van internetdiensten dient onderscheid te worden gemaakt tussen (a) de dienst internettoegang en (b) de terbeschikkingstelling van een telecommunicatienetwerk ten behoeve van het aanbieden van internettoegang (ook wel netwerktoegang genoemd). Dit onderscheid heeft de d-g NMa reeds gemaakt in de Rapportage Internettoegang 9 en in zijn besluit in de zaak Liberty - Casema. 10 Internettoegang is een detailhandelsdienst, die wordt aangeboden door Internet Service Providers (hierna: ISP s) aan eindgebruikers (zakelijk of particulier). Netwerktoegang is een groothandelsdienst, die wordt aangeboden door eigenaren van (toegangs-)telecommunicatienetwerken aan derden, opdat deze derden via dat telecommunicatienetwerk internettoegang aan eindgebruikers kunnen aanbieden. Hieronder zal eerst worden ingegaan op internettoegang en vervolgens op netwerktoegang NMa & OPTA, Rapportage Internettoegang, 14 december 2001, Besluit d-g NMa 6 november 2002, zaak 3052 (Liberty Media - Casema), randnr

11 - Internettoegang 31. Internettoegang wordt aangeboden door ISP s. Aangezien door middel van de te veilen WLL-vergunningen internettoegang zal kunnen worden aangeboden, dient te worden onderzocht of er ISP s zijn die op een relevante markt een economische machtspositie zouden verkrijgen of versterken indien zij één of beide WLL-vergunningen zouden verwerven. Hiertoe dienen in de eerste plaats de relevante markten te worden afgebakend. In de Rapportage Internettoegang 11 en in het besluit in de zaak Liberty - Casema 12 is onderscheid gemaakt tussen (a) de markt voor smalbandinternettoegang en (b) de markt voor breedbandinternettoegang. Door middel van de WLL-vergunningen zullen geen smalbandinternettoegangsdiensten worden aangeboden, zodat de markt voor smalbandinternettoegang buiten beschouwing zal worden gelaten. 32. Met betrekking tot de geografische marktafbakening van de markt voor breedbandinternettoegang is het volgende van belang. Op de markt voor breedbandinternettoegang zijn sommige ISP s landelijk actief, terwijl andere ISP s uitsluitend in een bepaalde regio actief zijn. Doordat de regionale ISP s in hun respectievelijke regio s concurreren met landelijke ISP s, en de landelijke ISP s landelijk uniforme voorwaarden hanteren, is sprake van een nationale markt. Dit kan worden verduidelijkt met het volgende voorbeeld. Voorbeeld: In gebied A kan voor breedbandinternettoegang worden gekozen tussen één regionale ISP (bijvoorbeeld een ISP die is gelieerd aan een kabelmaatschappij) en vier landelijke ISP s. Indien de regionale ISP haar tarieven voor internettoegang verlaagt, worden de landelijke ISP s gedwongen om hun tarieven voor internettoegang ook te verlagen. Indien de landelijke ISP s uitsluitend hun tarieven in gebied A zouden verlagen, en niet in de rest van Nederland, dan zou gebied A als een aparte geografische markt kunnen worden beschouwd. Landelijke ISP s hanteren echter in geheel Nederland uniforme voorwaarden, zodat zij niet alleen hun tarieven in gebied A zullen verlagen, maar ook hun tarieven in de rest van Nederland. Indien de landelijke ISP s die actief zijn in gebied A in geheel Nederland hun tarieven verlagen, zal dit vervolgens tot gevolg hebben dat ook de andere ISP s in Nederland worden gedwongen om ook hun tarieven voor breedbandinternettoegang te verlagen. Dit illustreert dat doordat landelijke ISP s landelijk uniforme tarieven hanteren, de concurrentievoorwaarden in Nederland homogeen zijn, en niet van gebied tot gebied verschillen, zodat sprake is van een nationale markt. 33. Het valt niet uit te sluiten dat er gebieden in Nederland zijn, waar slechts één aanbieder van breedbandinternettoegang actief is, die binnen zijn gebied nauwelijks concurrentie Vindplaats in noot 9. Vindplaats in noot

12 van andere ISP s ondervindt. Dit zal zich kunnen voordoen bij een kabelmaatschappij die voornamelijk actief is in een dunbevolkt gebied, waarin KPN (nog) geen of nauwelijks breedbandinternettoegang via ADSL mogelijk heeft gemaakt. Indien dergelijke gebieden zouden bestaan, zouden dit gebieden zijn met slechts een relatief geringe geografische omvang en met slechts een relatief gering aantal inwoners. Bovendien is de kans groot dat in dergelijke gebieden op korte termijn alsnog breedbandinternettoegang via ADSL mogelijk wordt gemaakt en/of door een ISP via de 2,4-GHz-band zal worden aangeboden. Alles in ogenschouw nemende, acht de d-g NMa het onwaarschijnlijk dat door de verlening van één of beide WLL-vergunningen aan een ISP die in een dergelijk gebied (als deze al zou bestaan) actief is, de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging in aanzienlijke mate zou worden beperkt. 34. Gezien het vorenstaande ziet de d-g NMa geen reden te adviseren om één of meerdere aanbieders van breedbandinternettoegang uit te sluiten van één of beide WLLvergunningen. - Terbeschikkingstelling van een toegangsnetwerk ten behoeve van het aanbieden van breedbandinternettoegang (netwerktoegang) 35. In de Rapportage Internettoegang 13 en in het besluit in de zaak Liberty - Casema 14 is een markt voor netwerktoegang ten behoeve van het aanbieden van breedbandinternettoegang gedefinieerd. Eigenaars van bestaande infrastructuren die kunnen worden gebruikt om breedbandinternettoegang aan te bieden (KPN en kabelmaatschappijen) verlenen reeds (in meer of mindere mate) netwerktoegang aan derden ten behoeve van het aanbieden van breedbandinternettoegang door deze derden. KPN stelt haar aansluitnetwerk ter beschikking aan bijvoorbeeld Versatel en BaByXL (een dochteronderneming van Tiscali). Dergelijke ondernemingen verschaffen door middel van KPN s aansluitnetwerk breedbandinternettoegang aan particuliere en zakelijke eindgebruikers via een (al dan niet gelieerde) ISP (in geval van Versatel en BaByXL respectievelijk via de gelieerde ISP s Zonnet en Tiscali). 36. De markt voor netwerktoegang is nationaal van omvang. Kabelmaatschappijen zijn weliswaar uitsluitend regionaal actief, maar zij concurreren met KPN, die landelijk actief is en in geheel Nederland uniforme voorwaarden voor netwerktoegang hanteert. De d-g NMa heeft geen aanleiding te veronderstellen dat KPN haar beleid om landelijk uniforme tarieven te hanteren, zal wijzigen. Dit zou overigens ook in strijd zijn met de telecommunicatieregelgeving. Als gevolg van het feit dat KPN landelijk actief is en landelijk uniforme tarieven hanteert, zijn de concurrentievoorwaarden in Nederland Vindplaats in noot 9. Vindplaats in noot

13 homogeen, en is derhalve sprake van een nationale markt (zie voor een nadere toelichting het voorbeeld met betrekking tot de markt voor breedbandinternettoegang in randnummer 32 hierboven). 37. Kabelmaatschappijen kunnen hun netwerk uitsluitend ter beschikking stellen in het gebied waarin hun netwerk ligt, zodat een kabelmaatschappij, zelfs indien zij haar netwerk (in grote mate) aan derden ter beschikking zou stellen, op de nationale markt voor netwerktoegang geen sterke positie zal innemen. Er bestaat derhalve geen gevaar voor het ontstaan of versterken van een economische machtspositie van één of meer kabelmaatschappijen op de nationale markt voor netwerktoegang, indien één of meerdere kabelmaatschappijen één of beide WLL-vergunningen zouden verwerven. Voor KPN zou dit anders kunnen liggen, maar of dit het geval is, kan in het midden blijven, omdat dit voor het onderhavige advies niet van belang is. In randnummer 29 is immers reeds de conclusie getrokken dat KPN moet worden uitgesloten van de vergunningverlening voor zowel de 2,6- als de 3,5-GHz-band WiFi-diensten 38. WiFi staat voor Wireless Fidelity en is de populaire naam voor de standaard voor draadloze netwerken genaamd b. Deze netwerken maken momenteel gebruik van de 2,4-GHz-band. Voor het gebruik van deze band is geen vergunning nodig. Met een WiFi-ontvangstmodule in een computer en een zogenaamd WiFi Access Point dat is aangesloten op een breedband internetverbinding, is het mogelijk om draadloos toegang tot het internet te hebben. Het bereik van een WiFi Access Point is ongeveer 50 tot 100 meter. Het signaal gaat door muren en plafonds heen, maar wordt wel verzwakt door obstakels. 39. Indien WiFi wordt toegepast in een gebouw waar vaste bezoekers gebruik maken van het internet (bijvoorbeeld een woning of een kantoorruimte), is WiFi een alternatief voor een draadgebonden netwerk (Local Area Network, LAN). Voor zover WiFi niet slechts het draadgebonden netwerk binnen het gebouw vervangt, maar tevens het toegangsnetwerk van de telecommunicatieaanbieder, concurreert WiFi met de aanbieder van huurlijnen of breedbandinternettoegang (zie voor de analyse ten aanzien van die diensten de paragrafen hierboven). 40. WiFi wordt ook toegepast in de openbare ruimte en in (ruimten in) gebouwen waarin wisselende bezoekers gebruik maken van het internet. Voorbeelden zijn: een plein, terras, camping, bibliotheek, café, congrescentrum, hotel, luchthaven, restaurant, school, en winkel. Indien een dergelijke locatie is voorzien van een WiFi Access Point een dergelijke locatie wordt hotspot genoemd, kunnen gebruikers van een draagbare 13

14 computer die is voorzien van een WiFi-ontvangstmodule, op deze locatie gebruik maken van het internet. Er is aldus sprake van een soort mobiele internettoegang, zij het dat het mobiele gebruik is beperkt tot de omgeving van de hotspot. 41. Indien internettoegang op een niet-vaste locatie een aparte relevante productmarkt zou vormen, zou deze geografisch beperkt zijn tot Nederland. Een kleinere geografische markt dan Nederland is onwaarschijnlijk, aangezien de ondernemingen die hotspots exploiteren, in steeds grotere mate landelijk actief worden en landelijk uniforme prijzen hanteren. Indien sprake zou zijn van een aparte Nederlandse markt voor internettoegang op een niet-vaste locatie, dan zijn er geen ondernemingen die op die markt over een machtspositie beschikken of een machtspositie zouden verkrijgen indien zij één of beide WLL-vergunningen zouden verwerven. Daar komt bij dat dit een markt is die nog volop in ontwikkeling is, dat deze markt een dynamische ontwikkeling doormaakt, zodat de positie van ondernemingen relatief snel kan wijzigen. Overigens zullen ondernemingen die op deze markt actief zullen zijn door middel van één of beide WLL-vergunningen, in ieder geval concurrentie (blijven) ondervinden van ondernemingen die gebruik maken van de 2,4-GHz-band en van de aanbieders van internettoegang via GPRS (en straks UMTS). Bovendien is het voornemen van de overheid om in de toekomst meerdere vergunningen voor frequenties in de 26-GHz-band te veilen, 15 waarmee ook WiFi-diensten zullen kunnen worden aangeboden, en wordt in de toekomst waarschijnlijk ook de 5-GHz-band beschikbaar voor WiFi-toepassingen. Weliswaar is het mogelijk dat de frequenties in de 2,6- en 3,5-GHz-band bepaalde voordelen hebben ten opzichte van andere banden, maar dit neemt niet weg dat de WiFi-diensten die door middel van andere banden kunnen worden aangeboden, zodanige gelijkenis vertonen met de WiFi-diensten die met de 2,6- en 3,5-GHz-band kunnen worden aangeboden, dat van de (prijzen van de) diensten die via andere banden worden aangeboden een disciplinerende werking zal uitgaan op de (prijzen van de) diensten die via de 2,6- en 3,5- GHz-band kunnen worden aangeboden. 42. Dit alles in ogenschouw nemende, komt de d-g NMa tot de conclusie dat er in verband met WiFi-diensten geen ondernemingen hoeven te worden uitgesloten van de WLLvergunningverlening, en dat er evenmin aanleiding is om de verwerving van de frequenties in de 2,6- én de 3,5-GHz band te verbieden. 15 Overigens blijkt uit de reacties van marktpartijen dat er behoefte bestaat uit een combinatie van een vergunning voor frequenties in de 2,6- of de 3,5-GHz-band met een vergunning voor frequenties in de 26-GHzband. Uitgaande van de huidige marktsituatie ziet de d-g NMa momenteel geen reden waarom een onderneming die een vergunning voor de frequenties in de 2,6- en/ of de 3,5-GHz-band verwerft, op voorhand in het geheel zou moeten worden uitgesloten van deelname aan de vergunningverlening voor de 26-GHzband. Dit sluit niet uit dat het vanuit mededingingsoptiek noodzakelijk kan zijn om het aantal vergunningen in de 26-GHz-band dat een onderneming mag verwerven, te maximeren. 14

15 4.2.4 Andere diensten die door middel van WLL zullen worden aangeboden 43. Hierboven is ingegaan op huurlijnen, breedbandinternettoegang en WiFi-diensten. Er kunnen echter nog meer diensten worden aangeboden door middel van de te veilen WLL-vergunningen. De d-g NMa heeft echter geen aanleiding om te veronderstellen dat er nog andere relevante markten zijn waarop een onderneming (anders dan KPN) actief is met een zodanig sterke positie dat indien deze onderneming één of beide WLLvergunningen zou verwerven, deze onderneming een economische machtspositie zou verkrijgen of versterken. 44. De reden hiervoor is de volgende. De diensten die door middel van de WLLvergunningen zullen worden aangeboden, zullen ook worden aangeboden ofwel (a) door middel van draadgebonden infrastructuren, ofwel (b) door middel van andere frequentiebanden. Ten aanzien van (a) draadgebonden infrastructuren is bij de bespreking van huurlijnen en breedbandinternettoegang gebleken dat er naast KPN geen andere eigenaar van een draadgebonden infrastructuur is die een zeer sterke marktpositie heeft. Ten aanzien van (b) andere frequentiebanden is bij de bespreking van WiFi-diensten gebleken dat er geen onderneming is die een zeer sterke marktpositie heeft, en dat van andere frequentiebanden een zodanige concurrentiedruk uitgaat op de 2,6- en 3,5-GHz-band, dat het niet noodzakelijk is de verwerving van beide WLLvergunningen door één onderneming te verbieden. Met het oog op deze bevindingen is het onwaarschijnlijk dat er nog andere relevante markten zouden zijn waarop een onderneming actief is met een zodanig sterke marktpositie, dat deze onderneming door verwerving van één of beide WLL-vergunningen een economische machtspositie zou verkrijgen of versterken, en daarom zou moeten worden uitgesloten van één of beide WLL-vergunningen. 5 ADVIES 45. Uit de bovenstaande analyse blijkt dat KPN een economische machtspositie heeft op de markt voor nationale huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s én op de markt voor terbeschikkingstelling van een toegangsnetwerk ten behoeve van het aanbieden van huurlijnen. Hoewel niet is uit te sluiten dat KPN ook op andere relevante markten over een economische machtspositie beschikt, is het gezien vorenstaande conclusie niet nodig dit te onderzoeken. 46. De kern van de analyse is dat KPN de enige onderneming in Nederland is die een landelijk toegangsnetwerk van koper of glasvezel heeft, voor welk toegangsnetwerk voor bepaalde diensten (zoals in ieder geval huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 15

16 Mbit/s) geen substituut bestaat, en waarvoor een substituut wordt geïntroduceerd door de te veilen WLL-frequenties. 47. Indien KPN één of beide WLL-vergunningen zou verwerven, zou de daadwerkelijke mededinging op de relevante markten (waaronder in ieder geval de markt voor nationale huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s en de markt voor terbeschikkingstelling van een toegangsnetwerk ten behoeve van het aanbieden van huurlijnen) in aanzienlijke mate worden beperkt. 48. Op grond van deze analyse luiden de antwoorden op de vragen van de minister als volgt: Vraag 1: Is er vanuit mededingingsoptiek de noodzaak om het aantal vergunningen dat een partij in het algemeen mag verwerven, te beperken tot uitsluitend de vergunning voor de frequentieruimte in de 2,6-GHz-band of de 3,5-GHz-band, of mag een partij beide vergunningen verwerven? Antwoord: Neen. Vraag 2: Is er vanuit mededingingsoptiek de noodzaak om bepaalde ondernemingen uit te sluiten van de vergunning in de 2,6-GHz-band, de 3,5-GHz-band of beide banden? Antwoord: Ja. Teneinde te voorkomen dat door het verlenen van een vergunning de daadwerkelijke mededinging in aanzienlijke mate zou worden beperkt, is het noodzakelijk KPN Telecom B.V., alsmede de ondernemingen die tot dezelfde groep van ondernemingen behoren, uit te sluiten van de vergunning in beide banden. 49. Ten slotte zij vermeld dat KPN, door uitsluiting van de WLL-vergunningen, naar de mening van de d-g NMa niet zal worden beperkt bij het gebruik van nieuwe technologie. De technologie die in de 2,6- en 3,5-GHz-band zal worden gebruikt, zal namelijk ook in andere frequentiebanden waar KPN wel gebruik van maakt of zal kunnen maken kunnen worden gebruikt. Datum: 17 juni 2003 w.g. Drs. R.J.P. Jansen Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 16