Samenlopende fouten van architect & aannemer

Transcriptie

1 Samenlopende fouten van architect & aannemer Een zoektocht naar de meest bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemers. Masterscriptie Nederlands recht accent privaatrecht 23 juli 2009 Marjon IJpelaar ANR: Begeleiders: Prof.mr. M.A.M.C. van den Berg & Mr.dr. S. van Gulijk

2 Inhoudsopgave Pagina Voorwoord Lijst van gebruikte afkortingen iii iv Hoofdstuk 1 Inleiding 1 1 Probleemstelling 1 2 Plan van aanpak 7 Hoofdstuk 2 Hoofdelijke aansprakelijkheid bij samenloop van fouten 8 1 Inleiding 8 2 Hoofdelijke aansprakelijkheid en een samenloop van fouten in het bouwrecht Hoofdelijkheid op grond van artikel 6:102 BW Zienswijze in de literatuur Opvatting van de Raad van Arbitrage en het Arbitrage-Instituut Bouwkunst Hoofdelijke aansprakelijkheid Geen hoofdelijke aansprakelijkheid 11 3 De voor- en nadelen van hoofdelijke aansprakelijkheid De voordelen De nadelen 13 4 Conclusie 18 Hoofdstuk 3 Proportionele en subsidiaire aansprakelijkheid 19 1 Inleiding 19 2 Proportionele aansprakelijkheid Wat is proportionele aansprakelijkheid? Alles of niets Toepassing proportionele aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten 21 3 De voor- en nadelen van proportionele aansprakelijkheid De voordelen De nadelen 24 i

3 4 Conclusie proportionele aansprakelijkheid 26 5 Subsidiaire aansprakelijkheid Wat is subsidiaire aansprakelijkheid? Toepassing subsidiaire aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten 28 6 Belangrijkste voor- en tegenargumenten van subsidiaire aansprakelijkheid 29 7 Conclusie subsidiaire aansprakelijkheid 30 Hoofdstuk 4 Toerekening aan de opdrachtgever 31 1 Inleiding 31 2 Toerekening aan de opdrachtgever via art. 6:101 lid 1 BW 31 3 De toepassing in bij een samenloop van fouten tussen architect en aannemer Samenloop ontwerpfout en verzuim waarschuwingsplicht Samenloop uitvoeringsfout en falend directietoezicht 34 4 De voordelen ten opzichte van hoofdelijke aansprakelijkheid 38 5 Conclusie 38 Hoofdstuk 5 Samenloop van fouten naar Duits recht 40 1 Inleiding 40 2 Gesamtschuldverhältnis in het Duitse Baurecht 41 3 Samenloop ontwerpfout en verzuim waarschuwingsplicht 45 4 Samenloop uitvoeringsfout en falend directietoezicht 48 5 Conclusie Nederland versus Duitsland Alternatieven in Duitsland 51 Hoofdstuk 6 Eindconclusie 52 Literatuurlijst 57 ii

4 Voorwoord Hierbij presenteer ik het afsluitende project van mijn master Nederlands recht, accent privaatrecht: Mijn scriptie over samenlopende fouten van architect en aannemer in het bouwrecht. Ik wens u veel leesplezier toe! De keuze voor dit onderwerp was vrij snel gemaakt. Tijdens mijn bachelorstudie vond ik privaatrechtelijke vakken zoals verbintenissenrecht het meest interessant. Door het volgen van het keuzevak Bouwrecht bij Prof.mr. Van den Berg ontdekte ik een nieuw interessegebied, het bouwrecht. Mijn scriptieonderwerp dekt uiteindelijk beide ladingen, immers het behandelt de aansprakelijkheid van architect en aannemer na een samenloop van fouten ten opzichte van de opdrachtgever. Het schrijven van deze scriptie was voor mij een groot leerproces. Hiervoor wil ik vooral mijn begeleiders Prof.mr. Matton van den Berg en Mr.dr. Stéphanie van Gulijk bedanken. Tijdens de verschillende overlegmomenten hebben ze mij telkens weer tot heldere inzichten gebracht, die mij er toe in staat brachten de complexe materie te doorgronden. De adviezen ten aanzien van de juridisch technische kant alsmede de structuur van het onderzoek hebben sterk bijgedragen aan de kwaliteit van het eindresultaat. Dank voor de vakkundige en prettige samenwerking die mij vertrouwen hebben gegeven in de afgelopen maanden. Graag wil ik ook mijn familie en vrienden en lieve vriendinnen bedanken, die altijd voor mij klaarstonden om me een oppepper te geven. Ook wil ik mijn Duitse hulpje bedanken voor alle steun. De afgelopen studiejaren hebben mij een brede juridische bagage meegegeven. Naast deze juridische bagage heb ik mij de afgelopen jaren ook op andere, veelal studiegerelateerde activiteiten, kunnen ontplooien. Een onmisbare ervaring waar ik veel heb geleerd en leuke contacten heb opgedaan. Uiteindelijk is alles op zijn pootjes terecht gekomen en kijk ik terug op een leuke en leerzame studietijd! Tilburg, 23 juli 2009 iii

5 Lijst van gebruikte afkortingen Abs. Absatz (Alinea) Art. Artikel BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BW Burgerlijk Wetboek DNR 2005 De Nieuwe Regeling 2005 Rechtsverhouding opdrachtgever - architect, ingenieur en adviseur OLG Oberlandesgericht Par. Paragraaf SR 1997 Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding Opdrachtgever Architect UAV 1989 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 VOB/B Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen iv

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1 Probleemstelling De drie hoofdrolspelers in het bouwproces zijn de opdrachtgever, de architect en de aannemer. Ze vervullen ieder een bepaalde functie in het bouwproces. De opdrachtgever neemt het initiatief om een bouwwerk tot stand te brengen en in de meeste gevallen zal hij de technische functies overdragen aan specialisten. 1 Normaliter wordt de ontwerpfunctie aan een architect overgedragen en de uitvoeringsfunctie aan een aannemer waardoor in feite een driehoeksverhouding ontstaat. Door onder andere Van den Berg wordt het relatiepatroon tussen de drie betrokken partijen aangeduid als de klassieke driehoek van het bouwrecht. 2 Zie de grafische weergave hieronder: Figuur 1: De klassieke driehoek van het bouwrecht De ontwerpfunctie zal de opdrachtgever overdragen aan een architect door middel van een overeenkomst van opdracht, zie art. 7:400 BW. In deze overeenkomst tussen opdrachtgever en architect wordt vastgelegd dat de architect aan de opdrachtgever een correct ontwerp ter beschikking dient te stellen. Bovendien kan worden bepaald dat de architect directietoezicht gaat houden op de uitvoering van het bouwwerk door de aannemer. Bij directietoezicht dient de architect erop toe te zien dat de aannemer het werk volgens het ontwerp uitvoert en hem bij te sturen indien hij fouten in de uitvoering 1 Van den Berg 1990, p. 2; De initiatiefnemer kan er echter ook voor kiezen om de technische functies ontwerpen en uitvoeren zelf te vervullen of ze aan één persoon over te dragen (Design & Construct overeenkomst). 2 Van den Berg 1990, p

7 opmerkt. De architect dient namelijk te functioneren als vertrouwensman van de opdrachtgever voor de hele bouw. 3 Vervolgens zal de opdrachtgever een overeenkomst van aanneming van werk sluiten met een aannemer, die is wettelijk geregeld in art. 7:750 lid 1 BW. Volgens dit artikel dient de aannemer het werk tot stand te brengen en op te leveren. 4 De algemene verplichting van de aannemer is de verplichting het ontwerp van de architect op de juiste wijze uit te voeren; met andere woorden dient de aannemer een aan de overeenkomst beantwoordende prestatie te leveren. Daarnaast is de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen als deskundig vakman, zie art. 7:754 BW. 5 Deze waarschuwingsplicht wordt beschouwd als een afgeleide van de hoofdverplichting van de aannemer om de hem opgedragen werkzaamheden als een zorgvuldig vakman uit te voeren. 6 Van de aannemer hoeft niet te worden gevergd dat hij het ontwerpproces nog eens overdoet, maar dient hij het ontwerp globaal te toetsen aan de normen van het bouwvak. 7 Deze driehoeksverhouding geeft een duidelijke scheiding aan tussen de bouwfuncties ontwerpen en uitvoeren. Echter door de lijn tussen architect en aannemer wordt duidelijk gemaakt dat ze in zekere mate ook van elkaar afhankelijk zijn. Tussen architect en aannemer bestaat geen contractuele relatie, maar een zogenaamde functionele relatie. 8 Deze functionele relatie kan niet als een rechtsbetrekking worden aangemerkt, maar kan juridisch wel van betekenis zijn. 9 Uit het bovenstaande blijkt dat architect en aannemer dus niet slechts verantwoordelijk zijn voor het voorkomen van hun eigen fouten, maar zij dienen ook fouten in elkaars werk te voorkomen. 10 Enerzijds is de architect als directievoerder verplicht zorgvuldig toezicht op het werk te houden en anderzijds dient de aannemer te waarschuwen voor fouten in het ontwerp of verkeerde aanwijzingen 3 Zie ook art. 11 lid 1 SR 1997 en art. 11 lid 2 DNR 2005; Van den Berg 1990, p Asser 2007, p Zie ook par. 6 lid 14 UAV 1989; Asser 2007, p. 126; HR 25 november 1994, NJ 1995, 154 (Stokkers/Vegt); HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba). 6 Asser 2007, p Asser 2007, p Jansen 1994, p Van den Berg 1990, p Van den Berg 1990, p.71. 2

8 van de directievoerende architect. Deze wederkerige waarschuwingsplichten zijn gebouwd op ieders contractuele relatie met de opdrachtgever. 11 Vanwege deze wederkerige waarschuwingsplichten ontstaat echter ook de mogelijkheid van een samenloop van fouten. Immers gedurende het bouwproces kan het gebeuren dat er fouten worden gemaakt. Het resultaat kan een gebrekkig bouwwerk zijn; een grote schadepost voor de opdrachtgever. De schade wil de opdrachtgever het liefst uiteraard volledig vergoed zien. Het wordt echter gecompliceerd indien in feite zowel architect als aannemer tekort is geschoten. Er kan dan sprake zijn van samenlopende schadeoorzaken van één en dezelfde soort schade. 12 In dat geval is het voor de opdrachtgever lastig om vast te stellen wie voor welk deel van de schade verantwoordelijk is, de architect of de aannemer. In de driehoeksverhouding bestaan er in principe twee categorieën van samenloop van fouten. De eerste categorie is de samenloop van een ontwerpfout van de architect en een tekortkoming van de aannemer in zijn waarschuwingsplicht. De tweede categorie omvat de samenloop van een uitvoeringsfout van de aannemer en een tekortschieten van de architect in het uitoefenen van toezicht. Een goede illustratie van een casus van de eerste categorie samenloop van fouten biedt de zaak Onderhoudsarme woning, behandeld door de Raad van Arbitrage (RvA) en het Arbitrage-Instituut Bouwkunst (AIBk) samen van 29 oktober In casu had de architect een ontwerpfout gemaakt. Hij had namelijk onbehandeld gevingerlast Iroko hout voorgeschreven dat functioneel ongeschikt bleek te zijn als kozijnhout voor het realiseren van de gewenste onderhoudsvrije woning. Volgens arbiters is dit een ernstige verwijtbare fout van de architect. Ook de aanneemster is tekort geschoten, omdat ze volgens arbiters de architect en opdrachtgevers had moeten waarschuwen voor de gevolgen van het gebruiken van Iroko als kozijnhout. Doordat de aanneemster dit had nagelaten is er aanzienlijke schade ontstaan door lekkages in de kozijnen. Volgens arbiters maken deze omstandigheden in casu de architect en aanneemster beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade ten opzichte van de opdrachtgevers. Hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat beiden door de opdrachtgever voor het 11 Van den Berg 1990, p Dit is niet altijd het geval, soms leiden de fouten van architect en aannemer niet tot dezelfde schade. 13 RvA 29 oktober 2007, No , AIBk No (Onderhoudsarme woning). Deze zaak is door de RvA en AIBk samen behandeld, omdat in het geschil tussen opdrachtgevers en aanneemster de RvA bevoegdheid heeft gekregen (op grond van een arbitrale clausule in bestek) en in het geschil tussen opdrachtgevers en architect het AIBk bevoegd is verklaard. (Zie art. 44 lid 1 SR 1997 juncto art. 19 e.v. arbitragereglement AIBk). 3

9 gehele bedrag van de schade aangesproken kunnen worden (art. 6:7 lid 1 BW), indien beide fouten tot één en dezelfde soort schade leiden (art. 6:102 BW). In het geval van Onderhoudsarme woning hebben arbiters tot hoofdelijkheid geconcludeerd, maar er zijn ook uitspraken van de RvA en het AIBk waarin een andere denklijn wordt gevolgd. 14 Een voorbeeld is de uitspraak van het AIBk van 16 augustus 2000 waarin door de opdrachtgever wordt gesteld dat de aannemer op onderdelen niet volgens het bestek heeft gewerkt. Voor de door de aannemer gemaakte fouten houdt de opdrachtgever de directievoerende architect hoofdelijk aansprakelijk. Hij beroept zich op art. 6:102 BW, omdat volgens de opdrachtgever zowel architect als aannemer verantwoordelijk zijn voor de opgetreden schade. De arbiters redeneerden echter dat architect en aannemer twee van elkaar te onderscheiden prestaties leveren. De architect ontwerpt en voert directie, en de aannemer voert het werk uit. Wanneer één van beiden tekort schiet, leidt dat echter niet tot één en dezelfde schade. Immers de opdrachtgever heeft een aanspraak op herstel door de aannemer en een aanspraak op schadevergoeding op de architect. Indien er wel van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt uitgegaan heeft dat als voordeel voor de opdrachtgever dat hij niet belast is met de vraag naar de onderlinge draagplicht tussen architect en aannemer en ieder van hen voor het geheel kan aanspreken. 15 Op die manier loopt de opdrachtgever niet het risico van onvindbaarheid of insolventie van een van zijn schuldenaren. De opdrachtgever zal dus altijd volledig gecompenseerd worden. Zoals ook uit de literatuur blijkt is er toch ook een aantal nadelen verbonden aan de toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten. 16 Zo lijkt het bij hoofdelijke aansprakelijkheid van architect en aannemer oneerlijk tot hoofdelijke verdeling over te gaan, indien één van hen slechts additioneel tot een klein deel van de schade heeft bijgedragen. 17 Neem ter illustratie bijvoorbeeld de zaak Onderhoudsarme woning. In dit soort situaties lijkt het onrechtvaardig om de last van de onderlinge draagplicht en het onvindbaarheids- en insolventierisico van de architect voor rekening van de aanneemster te laten komen, omdat ze aanzienlijk minder heeft bijgedragen aan de schade. De ontwerpfout van de architect was namelijk de primaire fout en het feit dat aanneemster niet heeft gewaarschuwd is een secundaire minder zware fout. 14 RvA 30 juni 1923,Nr. IX, NJ 1923/1004; AIBk 16 augustus 2000, No , BR 2001, p Art. 6:7 lid 2 juncto art. 6:10 BW. 16 Zie bijvoorbeeld Spier 2000, p Dit is echter niet altijd het geval; de onderlinge bijdragen kunnen bijvoorbeeld ook ongeveer gelijk zijn. 4

10 Vanwege exoneraties van de architect opgenomen in de architectenvoorwaarden zullen de opdrachtgevers de aanneemster voor het geheel aanspreken. 18 De procedure van hoofdelijkheid pakt in soortgelijke gevallen bovendien, naast de oneerlijke situatie ten opzichte van de aannemer, ook ongunstig voor de architect uit. De aannemer zal namelijk op grond van art. 6:102 BW regres gaan nemen bij de architect. Tussen architect en aannemer gelden de exoneraties in principe niet, tenzij men zou menen dat exoneraties kunnen worden beschouwd als verweermiddelen in de zin van art. 6:11 BW. 19 Indien men ervan uitgaat dat dit niet het geval is dan wordt op deze manier de architect via een omweg alsnog aangesproken tot schadevergoeding. Dit is oneerlijk ten opzichte van de architect omdat hij natuurlijk had gerekend op zijn exoneraties en deze extra kosten niet in zijn beloning ingecalculeerd heeft. Voor verduidelijking van de situatie zie de volgende figuur: Opdrachtgever Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) SR 1997/ DNR 2005 Aanspreken voor 100% (Art. 6:7 lid 2 BW) Overeenkomst van aanneming (art. 7:750 lid 1 BW) UAV 1989 Architect Regres naar mate van bijdrage aan schuld (Art. 6:10 BW) Aannemer Figuur 2: Rechtsvorderingen bij hoofdelijke aansprakelijkheid In de literatuur is er onder andere op basis van deze nadelige consequenties verbonden aan hoofdelijke aansprakelijkheid discussie gaande over de toepassing van hoofdelijkheid bij samenloop van fouten van architect en aannemer. Verandering van het systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid kent op het eerste gezicht twee mogelijkheden die verdedigd worden in de literatuur: Overgaan op proportionele aansprakelijkheid of overgaan op subsidiaire aansprakelijkheid. In hoofdstuk 3 zullen deze 18 Vaak worden op de overeenkomst van opdracht tussen opdrachtgever en architect algemene voorwaarden zoals de SR 1997 of DNR 2005 van toepassing verklaard. In het kader van deze scriptie zal ik enkel de exoneraties opgenomen in de DNR 2005 bekijken, omdat deze uiteindelijk de standaard architectenvoorwaarden zullen worden ter vervanging van de SR Het gaat te ver om beide sets algemene voorwaarden te behandelen, mede omdat de bepalingen soortgelijk zijn. 19 De literatuur is hierover verdeeld, zie Hoofdstuk van deze scriptie; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh , nr. 129; Van Boom 1999, p

11 aansprakelijkheden inhoudelijk behandeld worden. Het is interessant om de eventuele voor- en nadelen te behandelen en de afweging te maken of een wijziging van het Nederlandse stelsel van hoofdelijkheid wenselijk is bij toepassing op een samenloop van fouten in het bouwrecht. Een andere richting wordt gekozen door bijvoorbeeld Van den Berg. Door toepassing van art. 6:101 lid 1 BW kan de omstandigheid dat een factor aan de kant van de opdrachtgever heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, meegewogen worden bij een samenloop van fouten van architect en aannemer. Bij een samenloop van fouten kunnen fouten van de architect worden toegerekend aan de opdrachtgever in relatie tot de aannemer, omdat de verantwoordelijkheden van de architect ten opzichte van de aannemer primair in de risicosfeer van de opdrachtgever vallen. 20 Dit ligt wel wat genuanceerder bij een samenloop van een uitvoeringsfout en falend directietoezicht, maar dit zal verder toegelicht worden in hoofdstuk 4. Indien deze redenering wordt gevolgd komt men niet aan hoofdelijke aansprakelijkheid toe. Zoals uit het bovenstaande blijkt, bestaan er diverse opvattingen met betrekking tot de afhandeling van schadevergoeding aan de opdrachtgever bij een samenloop van fouten in het bouwproces. De RvA en het AIBk oordelen in sommige gevallen voor hoofdelijke aansprakelijkheid, maar in andere gevallen volgen ze een andere benadering. Om de nadelige consequenties van hoofdelijkheid te voorkomen wordt in de literatuur een aanpassing van hoofdelijkheid in de vorm van proportionele of subsidiaire aansprakelijkheid voorgesteld. Daarnaast is Van den Berg een voorstander van de toepassing van het leerstuk van eigen schuld van art. 6:101 lid 1 BW bij een samenloop van fouten in het bouwrecht. Elk soort aansprakelijkheid heeft bij toepassing bij samenloop van fouten zijn voor- en nadelen. Aan de hand van literatuuronderzoek zullen die uiteengezet worden in deze scriptie en zal een antwoord gezocht worden op de volgende onderzoeksvraag: Welke van de vier aansprakelijkheidsgrondslagen te weten hoofdelijke, proportionele of subsidiaire aansprakelijkheid, of toepassing van art. 6:101 lid 1 BW, biedt de meest bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemer? Een en ander mede bezien vanuit een Duits perspectief? 20 Asser 2007, p

12 Daarbij horen de volgende deelvragen: 1. Is er sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten in het bouwrecht? 2. Welke alternatieve benaderingen worden er in de literatuur voorgesteld om de nadelen verbonden aan hoofdelijke aansprakelijkheid op te lossen? 3. Tot welke aansprakelijkheid leidt een samenloop van fouten in Duitsland? 2 Plan van aanpak Nu de probleemstelling geschetst is zullen in de volgende hoofdstukken de deelvragen beantwoord worden en zal uiteindelijk in de conclusie een antwoord volgen op de hoofdvraag. In hoofdstuk 2 zal de hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten besproken worden. Daarna worden de alternatieven voor hoofdelijke aansprakelijkheid, proportionele en subsidiaire aansprakelijkheid, in hoofdstuk 3 behandeld. In hoofdstuk 4 zal vervolgens de aanpak voorgesteld door Van den Berg worden geanalyseerd. Vervolgens zal in het kader van rechtsvergelijking in hoofdstuk 5 bekeken worden hoe er in Duitsland met een samenloop van fouten wordt omgegaan. Kan hier iets van geleerd worden? Zijn er duidelijke verschillen waar te nemen? Ten slotte zal in hoofdstuk 6 de conclusie volgen waarin een gemotiveerd standpunt ingenomen wordt met betrekking tot de beantwoording van de hoofdvraag. 7

13 Hoofdstuk 2 Hoofdelijke aansprakelijkheid bij samenloop van fouten 1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt beschreven onder welke voorwaarden er sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten op grond van artikel 6:102 BW en hoe hier in de literatuur over gedacht wordt. Ook de opvatting van de RvA en het AIBk zal worden behandeld door twee voorbeelden te geven waarin arbiters wel en juist niet tot hoofdelijkheid concludeerden. Tevens worden de belangrijkste voor- en nadelen van hoofdelijkheid behandeld, zoals beschreven in de literatuur, zodat hier in hoofdstuk 3 en 4 de alternatieven tegen afgezet kunnen worden. 2 Hoofdelijke aansprakelijkheid en een samenloop van fouten in het bouwrecht 2.1 Hoofdelijkheid op grond van artikel 6:102 BW In deze subparagraaf zal kort de wettelijke regeling van hoofdelijkheid zoals die speelt bij een samenloop van fouten in het bouwrecht worden geschetst. Zoals in hoofdstuk 1 is beschreven oordelen de RvA en het AIBk in de meeste gevallen tot hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten van architect en aannemer. Maar wat betekent dit nu concreet? Art. 6:102 BW vereist dat de fouten van architect en aannemer moeten leiden tot één en dezelfde soort schade om hoofdelijkheid te kunnen aannemen. Er kan gesteld worden dat bij een samenloop van fouten de fouten leiden tot één en dezelfde soort schade, namelijk vermogenschade voor de opdrachtgever in de vorm van een gebrekkig bouwwerk. Kortom, bij een samenloop van fouten van architect en aannemer kan hoofdelijke aansprakelijkheid worden aangenomen. Bij veroordeling tot hoofdelijke aansprakelijkheid heeft de opdrachtgever tegenover ieder van de hoofdelijke schuldenaren recht op nakoming voor het geheel op grond van art. 6:7 lid 1 BW. Mocht de aangesproken schuldenaar in gebreke blijven in de nakoming, dan kan de opdrachtgever alsnog de andere schuldenaar tot nakoming aanspreken. Tevens bevrijdt nakoming door de ene schuldenaar ook de andere schuldenaar, zie art. 6:7 lid 2 BW. Degene die primair is aangesproken door de opdrachtgever heeft in de regel een regresrecht op de andere veroorzaker naar rato van zijn aandeel in de veroorzaking van de schade, zie art. 6:10 BW. 8

14 Echter indien de fout van de ene medeveroorzaker, in diens relatie tot de andere medeveroorzaker, aan de opdrachtgever als eigen schuld kan worden toegerekend, kan art. 6:101 lid 1 BW worden toegepast. 2.2 Zienswijze in de literatuur In de literatuur wordt door bijvoorbeeld Cremers betoogd dat er sprake is van hoofdelijkheid bij een samenloop van een ontwerpfout en de fout van de aannemer die verzuimt te waarschuwen. Hij redeneert dat er causaal verband bestaat tussen beide schadeoorzaken en de gehele uiteindelijk schade. Architect en aannemer hadden immers ieder afzonderlijk kunnen voorkomen dat er schade is opgetreden: De architect door direct een goed ontwerp aan de aannemer voor te leggen en de aannemer door te waarschuwen voor een ontwerpfout. Cremers meent dan ook dat het om deze reden gerechtvaardigd is om de architect en aannemer als medeveroorzakers van dezelfde schade te zien. Een schade waarvoor zij beiden ten opzichte van de opdrachtgever voor het geheel aansprakelijk zijn. Volgens Cremers doet zich hier een geval voor van toevallig samenlopende verbintenissen tot vergoeding van dezelfde schade. 21 Tegenwoordig is dit wettelijk geregeld in art. 6:102 BW waarin hoofdelijke aansprakelijkheid is vastgelegd, zoals in het bovenstaande is beschreven. Een samenloop van een uitvoeringsfout van de aannemer en falend directietoezicht van de architect brengt Cremers ook onder in de categorie toevallig samenlopende verbintenissen, ofwel hoofdelijke aansprakelijkheid zoals in art. 6:102 BW geregeld. 22 Volgens Cremers veroorzaken beiden de schade rechtstreeks en tegelijkertijd. De opdrachtgever kan daarom zowel de architect als de aannemer aanspreken voor het volle bedrag, omdat beiden tegenover hem wanprestatie hebben geleverd. 21 Cremers 1931, p Cremers 1931, p

15 2.3 Opvatting van de Raad van Arbitrage en het Arbitrage-Instituut Bouwkunst Hoofdelijke aansprakelijkheid Het voorbeeld in hoofdstuk 1, de zaak Onderhoudsarme woning, waarin ook tot hoofdelijke aansprakelijkheid werd geoordeeld, biedt een goede illustratie van de denkwijze van de RvA en het AIBk om tot hoofdelijke aansprakelijkheid te oordelen in deze categorie van samenloop van fouten. Een hoofdelijke veroordeling lijkt in deze zaak in eerste instantie niet te zijn gevorderd. Arbiters komen echter wel tot een hoofdelijke veroordeling. Het ging hier om de kosten van expertise, nodig omdat de opdrachtgevers niet meer waren voorzien van deskundige bijstand, doordat zij aannemer en architect als tegenpartij moesten beschouwen. Verder betrof het kosten van onderhoud in de toekomst en schilderwerk. De onderlinge draagplicht met betrekking tot de kosten van het schilderwerk wordt door arbiters evenredig verdeeld over aannemer en architect. Betreffende de andere posten vindt die vaststelling niet plaats. 23 In casu had de architect een ontwerpfout gemaakt. Hij had namelijk onbehandeld gevingerlast Iroko hout voorgeschreven dat functioneel ongeschikt bleek te zijn als kozijnhout voor het realiseren van de gewenste onderhoudsvrije woning. Volgens arbiters is dit een ernstige verwijtbare fout van de architect. Ook de aanneemster is tekort geschoten, omdat ze volgens arbiters de architect en opdrachtgevers had moeten waarschuwen voor de gevolgen van het gebruiken van Iroko als kozijnhout. De ontwerpfout van de architect was volgens arbiters voor de aanneemster een kennelijke fout. Aanneemster verwerkte het Iroko hout in haar eigen timmerwerkplaats en daarom wordt ze geacht op de hoogte te zijn van de voorschriften van de KVT In de KVT 1995 is bepaald dat onbehandeld Iroko hout ongeschikt is voor toepassing in geveltimmerwerk, derhalve voor gebruik als kozijnhout. 25 Doordat de aanneemster heeft nagelaten te waarschuwen is er aanzienlijke schade ontstaan door lekkages in de kozijnen. Volgens arbiters maken deze omstandigheden in casu de architect en aanneemster beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade ten opzichte van de opdrachtgevers, omdat ze beiden één en dezelfde soort schade hebben veroorzaakt, namelijk vermogenschade voor de opdrachtgever in de vorm van een gebrekkig bouwwerk. 23 Chao-Duivis 2008/2, p KVT 1995 is de afkorting voor de normen van Kwaliteit van Timmerwerk Zie par.18 RvA 29 oktober 2007, No , AIBk No (Onderhoudsarme woning). 10

16 2.3.2 Geen hoofdelijke aansprakelijkheid Zoals in het inleidend hoofdstuk is beschreven oordelen de RvA en het AIBk niet altijd tot hoofdelijke aansprakelijkheid, omdat arbiters soms een andere denklijn volgen. 26 Die andere denklijn zal door middel van een kort voorbeeld uit de rechtspraak worden geïllustreerd. Een goed voorbeeld biedt de uitspraak van het AIBk van 16 augustus De redenering in deze (en vergelijkbare) uitspraken is dat architect en aannemer twee van elkaar te onderscheiden prestaties leveren. De architect ontwerpt en voert eventueel directie en de aannemer voert het werk uit. Wanneer één van beiden tekortschiet, leidt dat echter niet tot één en dezelfde schade. Dit is wel een voorwaarde voor hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:102 BW en dus kan op basis van deze redenering geen hoofdelijkheid worden aangenomen. Indien zoals in deze procedure sprake is van gebreken in de uitvoering leidt dat tot een gebrekkig gebouw. Dit betekent schade voor de opdrachtgever en een aanspraak op de aannemer om die schade te herstellen. Gebrekkig toezicht van de architect kan ertoe leiden dat de schade onontdekt blijft en pas later aan het licht komt. Pas wanneer de aannemer zich succesvol op een vervaltermijn kan beroepen (en de opdrachtgever zijn recht op herstel niet meer kan uitoefenen) ontstaat daardoor een andere schade, namelijk het verlies van de opdrachtgever van de aanspraak op herstel. Wanneer dit het rechtstreeks gevolg is van een ernstige fout van de architect als bedoeld in art. 33 AR 1971, leidt dit tot schadeplichtigheid van de architect. 27 Kortom arbiters redeneerden in deze zaak dat inhoudelijk ongelijke verbintenissen niet tot één en dezelfde soort schade kunnen leiden. Met andere woorden kunnen volgens deze redenering inhoudelijk ongelijke verbintenissen niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid leiden. Van Boom heeft in zijn dissertatie enige kritiek op deze huidige hoofdelijkheidsregeling geleverd. 28 Hij pleit voor een uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid naar voorbeeld van het Duitse recht. Het criterium voor het aannemen van hoofdelijkheid zou moeten worden gevormd door de vraag of er sprake is van verbintenissen die strekken tot bevrediging van hetzelfde vermogensbelang. 29 Ofwel het moet gaan om identiteit van strekking (Leistungsidentität). 30 Het kan dan ook gaan om een prestatie die, alhoewel 26 Zie bijvoorbeeld RvA 30 juni 1923,Nr. IX, NJ 1923/1004; AIBk 16 augustus 2000, No , BR 2001, p Chao Duivis 2008/2, p Van Boom 1999, p. 18 e.v. 29 Van Boom 1999, p Van Boom 1999, p

17 misschien inhoudelijk ongelijk, een identieke (één en dezelfde) waarde als de andere prestaties toont in het vermogen van de schuldeiser. Het is niet noodzakelijk dat de schuldenaren uit dezelfde rechtsgrond tot hun prestatie gehouden zijn of dat er op voorhand een specifieke relatie tussen schuldenaren bestaat. 31 De redenering van het AIBk is erg interessant vergelijkingsmateriaal voor beantwoording van de hoofdvraag van deze scriptie, omdat deze vergeleken kan worden met het oordeel van het Bundesgerichtshof in Duitsland dat tot een andere conclusie komt. 32 Van Boom volgt bij zijn advies voor aanpassing van de hoofdelijkheidsregeling in feite de redenering van het Duitse gerechtshof. Zie daarvoor hoofdstuk 5 over het Duitse recht waar de redenering van het AIBk zal worden vergeleken met de argumentatie van het Duitse gerechtshof. Wellicht biedt dit enige aanknopingspunten voor beantwoording van de hoofdvraag. 3 De voor- en nadelen van hoofdelijke aansprakelijkheid Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden is het nodig om de voor- en nadelen van de hoofdelijkheid te beschrijven, zodat daartegen de voor- en nadelen van de alternatieven kunnen worden afgezet en op die manier tot een oordeel te komen welke aansprakelijkheid tot de meest bevredigende afwikkeling van schade leidt. 3.1 De voordelen Hoofdelijke verbondenheid van architect en aannemer heeft verschillende voordelen voor de opdrachtgever. Ten eerste wordt hij niet belast met de vraag naar de onderlinge draagplicht. De opdrachtgever kan immers ieder van hen voor het geheel aanspreken en het is de verantwoordelijkheid van de schuldenaren zelf om via regres de onderlinge bijdragen te verrekenen. 33 Bovendien loopt de opdrachtgever bij hoofdelijke aansprakelijkheid niet het risico van insolventie of onvindbaarheid van zijn schuldenaren. Deze zogenaamde lasten van onzekerheid worden 31 Van Boom 1999, p BGH BauR 1995, 231, Zie art. 6:7 lid 2 BW juncto art. 6:10 BW. 12

18 namelijk op de schouders gelegd van de architect en aannemer die onderling regres zullen moeten uitoefenen, zodat ze niet meer schadevergoeding betalen dan noodzakelijk. De opdrachtgever zal op deze manier dus altijd volledig gecompenseerd worden en dit wordt als de belangrijkste doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht gezien. 34 De benadeelde dient volledig schadeloos gesteld te worden en tevens niet belast te worden met de zoektocht naar andere medeveroorzakers, die onvindbaar en/of insolvent kunnen zijn. Bovendien zou de benadeelde kosten moeten maken om elk van de medeveroorzakers tot betaling van zijn deel van de schade te bewegen. 35 Dit beginsel van volledige schadevergoeding zou de rechtvaardiging zijn om het onvindbaarheids- en insolventierisico volledig bij aansprakelijke architect en aannemer neer te leggen. Het is niet de onschuldig benadeelde opdrachtgever, maar de schuldige medeveroorzaker die het risico behoort te dragen dat een van zijn medeveroorzakers onvindbaar of insolvent is De nadelen Uit het bovenstaande blijkt dat hoofdelijkheid bescherming biedt tegen de gevolgen van insolventie. Is de ene schuldenaar insolvent, dan spreekt de opdrachtgever gewoon de andere schuldenaar aan om tot betaling over te gaan. Het klinkt simpel, maar daarmee is niet gezegd dat tussen hoofdelijkheid en insolventie een ongecompliceerde verhouding zou bestaan. 37 Want wat als de aangesproken schuldenaar geen regres kan nemen vanwege insolventie van zijn medeschuldenaar? Ingaande op de vorige paragraaf wordt in het algemeen de vraag gesteld of het wel zo rechtvaardig is om de lasten van onzekerheid (onvindbaarheid en insolventie) op de schouders van de schuldenaren (architect en aannemer) te laten rusten. Dient het niet uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn de onzekerheid volledig voor de ene of de andere schuldenaar te laten komen? 38 Volgens Spier zou er sprake zijn van een zeer verstrekkende regel indien wordt aangenomen dat bij een samenloop van fouten iedere deelveroorzaker (architect en aannemer) voor het geheel 34 Van Boom 1997, p Van Boom 1997, p Van Boom 1997, p Van Boom 2000, p Awater 2008, p

19 aansprakelijk is. 39 Voorstanders van hoofdelijkheid weerleggen dit argument echter door te betogen dat het evenmin rechtvaardig is dat de onschuldige benadeelde hetzij zowel de ene als de andere schuldenaar moet aanspreken, dan wel zelf de gevolgen moet dragen van een eventuele insolventie of onvindbaarheid van een van hen. Dit probleem speelt niet bij hoofdelijke aansprakelijkheid. 40 Voorstanders van enige aanpassing van hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals Spier, betogen dat er tevens weinig rechtvaardiging bestaat voor aansprakelijkheid voor schade die door een ander is veroorzaakt. Bovendien kan hoofdelijke veroordeling bij een samenloop van fouten zeer nadelig uitpakken, vooral als er sprake is van de volgende omstandigheden 41 : De bijdrage van de aangesprokene is slechts beperkt. De schade is erg groot. De mededader(s) bieden geen verhaal (onvindbaar of insolvent). Indien de bijdrage van de aangesprokene slechts beperkt is lijkt het oneerlijk om deze persoon met de lasten van onzekerheid op te zadelen. Als de medeschuldenaar onvindbaar of insolvent is wordt deze aangesproken schuldenaar helemaal ernstig benadeeld. Betoogd zou kunnen worden dat dit in strijd is met de regels van redelijkheid en billijkheid. De situatie wordt nog eens verergerd indien de schade bovendien erg groot is. Het is duidelijk dat het een zeer grote stap is om de belangen van de benadeelde opdrachtgever (het recht op volledige schadevergoeding) te laten prevaleren. Bijvoorbeeld in de casus Onderhoudsarme woning lijkt het onrechtvaardig om de last van de onderlinge draagplicht en het onvindbaarheids- en insolventierisico van de architect voor rekening van de aanneemster te laten komen, omdat ze aanzienlijk minder heeft bijgedragen aan de schade. De ontwerpfout van de architect was namelijk de primaire fout en het feit dat aanneemster niet heeft gewaarschuwd is een secundaire minder zware fout. Vanwege exoneraties van de architect opgenomen in de architectenvoorwaarden zullen de opdrachtgevers de aanneemster voor het geheel aanspreken. 39 Spier 2000, p Van Boom 1997, p Spier 2000, p

20 In de meest toegepaste architectenvoorwaarden, de DNR 2005, wordt de aansprakelijkheid van de architect namelijk vergaand beperkt of zelfs uitgesloten. Zo wordt in art. 13 DNR 2005 bepaalt dat de architect slechts aansprakelijk is voor toerekenbare tekortkomingen. In art. 14 DNR 2005 wordt de aansprakelijkheid beperkt tot directe schade. Vervolgens wordt in art. 15 DNR 2005 de omvang van de schadevergoeding door de architect beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van euro. Bij een contract met een consument geldt de limiet van euro ook, maar tot wordt de schade volledig vergoedt, ook al zouden de advieskosten minder bedragen dan In art. 16 DNR 2005 wordt de aansprakelijkheidsduur beperkt tot 5 jaar na voltooiing of beëindiging van de opdracht. Dit in tegenstelling tot de UAV 1989, die op de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer vaak van toepassing verklaard worden, en waarin een stuk minder aansprakelijkheidsbeperkingen voorkomen. Met name is van belang dat geen beperking is opgenomen met betrekking tot de omvang van aansprakelijkheid zoals in art. 15 DNR 2005 wel het geval is. In par. 12 UAV 1989 wordt de aansprakelijkheid van de aannemer slechts uitgesloten nadat het werk is opgeleverd. De aannemer kan ná oplevering nog enkel aangesproken worden bij het tenietgaan van het bouwwerk (art BW) óf bij een verborgen gebrek. 42 Vermeld dient te worden dat onder de regeling van verborgen gebreken nog wel heel wat kan vallen. Dientengevolge zal de opdrachtgever logischerwijs, omdat hij bij hoofdelijkheid of de architect óf de aannemer aansprakelijk zal stellen, kiezen om de aannemer voor de schade op te laten draaien Immers dan zal hij zijn schade in ieder geval volledig vergoed krijgen, omdat er geen beperking geldt ten aanzien van het bedrag schadevergoeding door de aannemer. Vervolgens zal de aannemer een regresvordering instellen op de architect. De hoogte van de regresvordering wordt dan bepaald naar de mate van ieders schuld. 43 Zie de volgende figuur ter verduidelijking: 42 Zie par UAV Zie art. 6:7 lid 2 BW juncto art. 6:10 BW. 15

21 Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) SR 1997/ DNR 2005 Opdrachtgever Aanspreken voor 100% (Art. 6:7 lid 2 BW) Overeenkomst van aanneming (art. 7:750 lid 1 BW) UAV 1989 Architect Regres naar mate van bijdrage aan schuld (Art. 6:10 BW) Aannemer Figuur 3: Rechtsvorderingen bij hoofdelijke aansprakelijkheid Omdat de aannemer geen partij is bij de contractuele overeenkomst tussen architect en opdrachtgever waarop de aansprakelijkheidsbeperkingen in de standaardvoorwaarden van toepassing zijn, zal de aannemer bij uitoefening van zijn regresrecht geen hinder van de exoneraties in de DNR 2005 ondervinden. Tenzij men exoneraties zou beschouwen als verweermiddelen in de zin van art. 6:11 BW. De literatuur is hier echter over verdeeld. Hartkamp & Sieburgh menen dat er geen reden is om exoneraties in het algemeen uit te sluiten van de regel dat verweermiddelen die de hoofdelijke schuldenaar kan inroepen tegen de schuldeiser in beginsel ook kunnen worden ingeroepen tegen de medeschuldenaar die regres wil nemen. 44 Van Boom meent echter dat exoneraties als zodanig onmogelijk eventuele regresrechten van de schuldenaren negatief kunnen beïnvloeden. Derden worden volgens hem niet geraakt door bedingen in een contract waar zij geen partij bij zijn. 45 Indien de exoneraties als verweermiddelen in de zin van art. 6:11 BW worden gezien is dit echter zeer nadelig voor de aannemer, omdat die dan geen regres kan nemen op de architect en zodoende voor de gehele schade verantwoordelijk wordt gehouden. Daarom lijkt het mij niet rechtvaardig om de exoneraties van de architect te laten gelden in de verhouding tussen aannemer en architect. De kwestie van deepest pockets, als groot nadeel van hoofdelijke aansprakelijkheid gezien in de Verenigde Staten, speelt dus ook een rol bij de toepassing van hoofdelijkheid in het geval van samenloop van fouten van architect en aannemer. 46 De term deepest pockets verwijst naar het feit dat van de hoofdelijke aansprakelijken diegene voor het geheel wordt aangesproken, die over de meeste middelen beschikt, vanwege onvindbaarheid of insolventie van de veroorzaker met het grootste aandeel 44 Asser/Hartkamp & Sieburgh , nr Van Boom 1999, p Van Boom 1997, p

22 in de schade. Of bijvoorbeeld door van toepassing zijnde exoneraties. Terwijl dit mogelijk net degene is die maar het minst draagplichtig is. 47 Bij een samenloop van fouten en geldigheid van architectenvoorwaarden zal de aannemer de dupe zijn zoals uit het bovenstaande blijkt. In dat geval fungeert de aannemer als verzekeraar van de opdrachtgever, om hem zo te beschermen tegen de exoneraties van de architect. Naast de nadelige situatie voor de aannemer door de kwestie van deepest pockets kan hoofdelijke aansprakelijkheid nog een andere schaduwzijde hebben, ditmaal voor de architect. 48 Immers omdat de architect rekent op zijn beperkte aansprakelijkheid door het toepassen van de standaardvoorwaarden (bijv. DNR 2005) en via een omweg alsnog aansprakelijk wordt gehouden (via de aannemer) komt hij in een benarde positie terecht. 49 Een oplossing voor dit probleem, volgens Van den Berg, is dat een redelijke uitleg van het exoneratiebeding meebrengt dat de opdrachtgever de architect zal vrijwaren voor de gevolgen van de regresvordering van de aannemer. 50 Dit betekent dus dat de opdrachtgever het bedrag vergoedt dat de architect aan de aannemer in regres zou moeten betalen maximaal ter hoogte van de aansprakelijkheidslimiet. De architect is dan slechts verantwoordelijk voor zover het aan de aannemer te betalen bedrag de met de opdrachtgever overeengekomen aansprakelijkheidslimiet overschrijdt. 51 De strekking van een exoneratie is immers dat de architect aan de opdracht niet meer verlies kan lijden dan het daarbij overeengekomen bedrag. Ook zijn honorarium zal hierop afgestemd zijn en er zal dus geen bedrag zijn gereserveerd voor eventuele schadevergoeding. Bovendien wijst Van den Berg erop dat er alleen reden is om een vrijwaringplicht toe te passen indien vaststaat dat het exoneratiebeding rechtsgeldig tussen de partijen is overeengekomen en een beroep daarop in de omstandigheden van het geval niet strijdig is met de goede trouw. 52 Echter ook de vrijwaringplicht is geen echte oplossing aldus Van den Berg, want de vrijwaringsregeling resulteert in een ongewenste cirkelgang en hoeveelheid van 47 Zie Van Boom 1997, p voor meer info over deepest pocket defendants ; Chao-Duivis 2008/1. 48 Let op: Enkel indien exoneraties van de architect niet als verweermiddel in de zin van art. 6:11 BW worden beschouwd. 49 Van den Berg 1990, p Van den Berg 1990, p. 74; Quickenborne 1975, p Van den Berg 1990, p Van den Berg 1990, p

23 rechtsvorderingen. De opdrachtgever spreekt de aannemer aan voor de gehele schade, de aannemer neemt regres op de architect en de architect valt tenslotte terug op de opdrachtgever voor zover het aan de aannemer te betalen bedrag de met de opdrachtgever afgesproken aansprakelijkheidslimiet overschrijdt. 53 Zie de figuur hieronder voor een grafische weergave van de cirkelgang bij vrijwaring: Figuur 4: Een cirkelgang van rechtsvorderingen 4 Conclusie Na evaluatie van de voor- en nadelen van hoofdelijke aansprakelijkheid kan er geconcludeerd worden dat hoofdelijkheid tot op bepaalde hoogte rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de drie partijen. Uit het bovenstaande blijkt immers dat hoofdelijkheid vooral voordelige gevolgen heeft voor de opdrachtgever. Zo kan hij ieder van de schuldenaren voor het geheel van de schade aanspreken en loopt hij geen risico van onvindbaarheid of insolventie van zijn schuldenaren. Daarom zal hij dus altijd volledig gecompenseerd worden. Voor de schuldenaren kan hoofdelijke aansprakelijkheid onder bepaalde omstandigheden erg nadelig uitpakken. Er kan daarom kritiek worden geuit op de standaard toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid, bijvoorbeeld in het geval van een minimale medeveroorzaker. Betoogd kan worden dat het mogelijk zou moeten afhangen van de omstandigheden van het geval bij een samenloop van fouten of er daadwerkelijk tot hoofdelijkheid dient te worden geoordeeld of een ander soort aansprakelijkheid een meer bevredigende oplossing biedt voor alle contractpartijen in het bouwproces. In de navolgende hoofdstukken zullen tegenstanders andere mogelijkheden voorleggen om tot een schadeverdeling te komen waarbij wellicht beter rekening zou wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van opdrachtgever, architect en aannemer. 53 Van den Berg 1990, p

24 Hoofdstuk 3 Proportionele en subsidiaire aansprakelijkheid 1 Inleiding Hoofdelijke verbondenheid van architect en aannemer heeft, zoals in het vorige hoofdstuk uiteengezet is, vooral voordelen voor de opdrachtgever en kan erg nadelig uitvallen voor de schuldenaren onder bepaalde omstandigheden. Daarom kan er kritiek worden geuit op de standaard toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten van architect en aannemer. Wellicht biedt een ander soort aansprakelijkheid een meer bevredigende oplossing voor alle contractpartijen in het bouwproces. Bijvoorbeeld indien er sprake is van een minimale medeveroorzaker waarvoor hoofdelijke veroordeling zeer nadelig kan uitpakken. 54 Voorstanders van de aanpassing van de huidige hoofdelijkheidsregeling zijn o.a. Van Boom 55, Akkermans 56, Giessen 57, Spier 58 en Van Rossum 59. Tegenstanders zijn onder meer Van Dam 60, Hartkamp 61 en Hartlief 62. In dit hoofdstuk zullen de in de literatuur meest besproken oplossingen worden uiteengezet door de voor- en nadelen te bespreken ten opzichte van de bestaande hoofdelijkheidsregeling. In 2 en verder van dit hoofdstuk zal de proportionele aansprakelijkheid aan bod komen. De tweede mogelijke oplossing is het stelsel van subsidiaire aansprakelijkheid, zie 5 en verder van dit hoofdstuk. Ook wordt geëvalueerd per soort aansprakelijkheid hoe deze aansprakelijkheid uitpakt voor de contractpartijen in bouwrecht. 54 Zie ook Chao Duivis 2008/1, p Van Boom 1997, p.135 e.v. 56 Akkermans 1997, p.105 e.v. 57 Giessen 2005, p Spier 2000, p. 155 e.v. 59 De argumenten van deze voorstanders hebben vooral betrekking op de situatie dat een (overheids)toezichthouder in het spel is en op het feit dat zij een bijzondere positie kunnen claimen. 60 Van Dam 2006, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr Hartlief 2000, p. 15 e.v. 19

25 2 Proportionele aansprakelijkheid 2.1 Wat is proportionele aansprakelijkheid? Proportionele aansprakelijkheid houdt in dat indien twee of meer personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zij ten opzichte van de benadeelde niet voor het geheel aansprakelijk zijn, maar alleen voor het aandeel dat zij individueel hebben veroorzaakt. 63 In het systeem van proportionele aansprakelijkheid kan de schuldenaar (in casu architect en/of aannemer) dus alleen aansprakelijk gesteld worden door de opdrachtgever voor zijn daadwerkelijke aandeel in de veroorzaking. Daarom wordt het ook wel deelaansprakelijkheid genoemd. 64 Hiermee kan tot uitdrukking worden gebracht dat de causale bijdrage van een van de medeveroorzakers geringer is dan die van de andere. Gestreefd wordt naar een aansprakelijkheid die in verhouding staat tot de waarschijnlijkheid dat de gedaagde de geleden schade ook daadwerkelijk heeft veroorzaakt. 65 Proportionele aansprakelijkheid dient wel te worden onderscheiden van de situatie dat men draagplichtig is voor de schade, en de vergoedingsplicht van de aansprakelijke wordt verminderd, omdat er sprake is van eigen schuld van de opdrachtgever of medeschuld van een derde. 66 Het gaat immers om aansprakelijkheid van een schuldenaar zelf naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid Alles of niets De proportionele benadering is voorgesteld door onder andere Akkermans, Hartlief en Giesen om de soms onbevredigende uitkomsten van het traditionele alles of niets systeem te voorkomen. Het alles of niets systeem zou namelijk vanwege causaliteitsonzekerheid leiden tot over- of ondercompensatie. 68 Omdat er bij de alles of niets benadering een omslagpunt gehanteerd wordt voor het wel of niet aansprakelijk zijn, kan 1% meer of minder waarschijnlijkheid het verschil maken tussen volledige of geen 63 Van Dam 2006, p Kortmann 2006, p. 1404; Keirse 2006, p Kortmann 2006, p Awater 2008, p Akkermans 1997, p Kortmann 2006, p. 1405; Hartlief 2000, p.13; Giesen 2008, p

26 schadevergoeding. 69 In dit systeem wordt causaal verband dus óf wel aanwezig geacht óf niet aanwezig geacht door de rechter. In het eerste geval kan er in principe door de schuldeiser aanspraak worden gemaakt op volledige vergoeding van geleden schade en indien geen causaal verband wordt aangenomen dient een gedupeerde zijn schade geheel zelf te dragen. 70 Kortom, in deze klassieke alles of niets benadering is het dus ofwel de benadeelde ofwel de schadeveroorzaker die de last van onzekerheid in zijn geheel draagt. 71 Er is dus sprake van twee extremen: alles of niets. In dit systeem bestaat geen middenweg die waarschijnlijk meer recht zou doen aan de situatie. De literatuur en rechtspraak zijn in de alles of niets -gevallen dan ook de weg van proportionele aansprakelijkheid gaan bewandelen, waarin de schade in evenredigheid met de kans moet worden vergoed. In feite vormt proportionele aansprakelijkheid wel een soort van gulden middenweg. Recent heeft de Hoge Raad in het arrest Karamus/Nefalit de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid in het geval van causaliteitsonzekerheid expliciet erkend. 72 Tot heden toe is de Hoge Raad echter terughoudend met de toepassing proportionele aansprakelijkheid en wordt deze enkel gebruikt in zaken waarbij de geschonden norm strekte tot beperking van letselschade. Verder hanteert de Hoge Raad een strenge maatstaf voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid: Het dient uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn de onzekerheid volledig voor de ene of de andere partij te laten komen. 73 De vraag is nu of proportionele aansprakelijkheid ook geschikt is voor toepassing bij een samenloop van fouten waarbij sprake is van vermogensschade. 2.2 Toepassing proportionele aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten Is proportionele aansprakelijkheid ook geschikt voor toepassing bij een samenloop van fouten tussen architect en aannemer? Een belangrijke vaststelling is dat er bij een samenloop van fouten van architect en aannemer geen onzekerheid over het causale verband bestaat, want er bestaat geen onduidelijkheid 69 Akkermans diss.1997, o.a. p. 92 en p. 452; Kortmann 2006, p Klaassen 2007, p Akkermans diss.1997, p HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Karamus/Nefalit). 73 Awater 2008, p