MKB en Aanbesteden: ANR: Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid, vrije programma. Examencommissie: Mr. dr. S. van Gulijk Prof. mr. C.E.C.

Transcriptie

1 MKB en Aanbesteden: Een onderzoek naar de problemen die het Nederlandse MKB ervaart bij overheidsaanbestedingen en de oplossingen die de nieuwe Aanbestedingswet hier voor biedt. Door: M. de Houck ANR: Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid, vrije programma Examencommissie: Mr. dr. S. van Gulijk Prof. mr. C.E.C. Jansen Afstudeerdatum: 5 september 2013

2 Inhoudsopgave Voorwoord 4 Lijst van gebruikte afkortingen 5 Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding De onderzoeksvraag en deelvragen Onderzoeksmethode Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie 11 Hoofdstuk 2 Nationale en Europese regels voor overheidsaanbestedingen die gelden voor het MKB Aanbesteden wat en voor wie is het? Europese wet- en regelgeving Nederlandse wet- en regelgeving Aanbestedingsprocedures De openbare procedure De niet-openbare procedure De onderhandse procedure De fases in de aanbestedingsprocedure Aankondiging (of bekendmaking) van de aanbesteding Selectie en offerte Gunning Tussenconclusie 21 Hoofdstuk 3 De problemen bij overheidsaanbestedingen volgens MKB INFRA Uniformering van regels en eisen Administratieve lasten Toegang tot de aanbestedingsprocedure Clusteren Prijs nog steeds bepalend in gunningscriteria Referentieprojecten Omzet-eisen Professionalisering opdrachtgevers Contractvoorwaarden Betalingstermijnen 32 2

3 3.4.3 Vergunningverlening Tussenconclusie 33 Hoofdstuk 4 Welke oplossingen biedt de Aanbestedingswet? De Aanbestedingswet Oplossingen uit de Aanbestedingswet Hoge administratieve lasten Clusteren Wijze van gunning Hoge geschiktheidseisen Omzet-eisen Referentie-eisen Geschiktheidseisen bij nationale aanbestedingen Contractvoorwaarden Tussenconclusie 44 Hoofdstuk 5 Wat zijn de ervaringen in de praktijk? Welke problemen worden er in de praktijk door het MKB ervaren? De aanbestedingswet: Wel of geen goede oplossing? Biedt de Aanbestedingswet oplossingen voor de genoemde problemen? Ontstaan er nieuwe problemen door de Aanbestedingswet? Oplossingen buiten de wet Tussenconclusie 53 Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusies 55 Lijst met geraadpleegde bronnen 61 Bijlage I Interview Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra 64 Bijlage II Interview Architectuur Lokaal 66 Bijlage III Interview AT Osborne 70 Bijlage IV Interview Van Till Advocaten 72 Bijlage V Interview MKB Nederland / VNO-NCW 73 3

4 Voorwoord Na een mooie periode van studeren ligt nu mijn masterscriptie ter afsluiting van mijn studie Rechtsgeleerdheid voor u. De scriptie gaat over de problemen die worden ervaren door het Nederlandse MKB bij overheidsaanbestedingen en de oplossingen die nieuwe Aanbestedingswet hier voor biedt. Een interessant onderwerp waar ik mee in aanraking ben gekomen door het volgen van het vak bouwrecht. De laatste loodjes wogen zwaar! Dat had ik me niet kunnen bedenken toen ik met schrijven van mijn scriptie startte. Ik ben blij dat ik mezelf ondanks de verstreken tijd heb kunnen stimuleren om mijn scriptie af te schrijven. Dit onderzoek was mij niet gelukt zonder de hulp van een aantal personen. Ten eerste een woord van dank voor de vijf aanbestedingsjuristen die een bijdrage hebben geleverd door middel van de interviews. Ten tweede wil ik mr. dr. S. van Gulijk bedanken voor de goede begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie en zeker ook voor haar geduld. Ook dank ik prof. mr. C.E.C. Jansen dat hij tijd heeft willen vrij maken om in de examencommissie plaats te nemen. Mijn collega s van de rechtbank Middelburg dank ik voor hun luisterend oor en de interesse in mijn scriptie. Een speciaal woord van dank is voor mijn lieve ouders en voor Robin. Zonder jullie steun, op welke manier dan ook, was het zeker niet gelukt! Dank, dank, dank! Marloes de Houck, Groede, 22 augustus

5 Lijst van gebruikte afkortingen Paragraaf AMvB Art. ARW BAO BASS BW EIB EMVI GWW HR KMO LNV MKB NMa PbEG PIANOo Rb. Stb. UAR VROM V&W Vzr. Algemene Maatregel van Bestuur Artikel Aanbestedingsreglement Werken Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren Burgerlijk Wetboek Economisch Instituut voor de Bouw Economisch Meest Voordelige Inschrijving Grond-, Water en Wegenbouw Hoge Raad der Nederlanden kleine of middelgrote onderneming Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit Midden- en Kleinbedrijf Nederlandse Mededingingsautoriteit Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Professioneel en Innovatief Aanbesteden, Netwerk voor Overheidsopdrachtgevers Rechtbank Staatsblad Uniform Aanbestedingsreglement Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer Ministerie van Verkeer en Waterstaat Voorzieningenrechter 5

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Overheid zet kleine aannemer buitenspel DEN HAAG 6 september De overheid werpt bij aanbestedingen te grote drempels op voor kleine ondernemingen. Dat staat in een manifest dat MKB INFRA dinsdag aanbood aan leden van de Tweede Kamer. Die kunnen er hun voordeel mee doen als de Kamer volgende week een nieuwe Aanbestedingswet behandelt. Aanbestedende diensten voegen opdrachten samen om zo hun inkoopmacht te vergroten en kortingen te bedingen. Daardoor ontstaan mega-orders'' waarvoor kleine bedrijven niet in aanmerking komen, aldus het manifest. Bij die mega-orders worden eisen gesteld aan onder meer de omzet van ondernemingen, waaraan het midden- en kleinbedrijf niet kan voldoen. Voor hen is dan hooguit een rol als onderaannemer weggelegd. Het vormen van combinaties om toch in aanmerking te komen voor grote opdrachten, is niet zonder risico. De Mededingingswet staat combinaties weliswaar met uitzondering toe, maar kartelwaakhond NMa geeft daarover geen zekerheid, voordat een opdracht verleend wordt, aldus het manifest. 1 Jarenlang is de nieuwe Aanbestedingswet een discussiepunt geweest in politiek Den Haag en het heeft dan ook lange tijd geduurd voordat er uiteindelijk een Aanbestedingswet is gekomen. Aanbesteden is het aan een partij uitbesteden van een opdracht door een (semi-)overheidsinstantie, na vergelijking van de ontvangen inschrijvingen (offertes) van deelnemende ondernemers. Het doel is om vraag en aanbod zo goed mogelijk af te stemmen, hetgeen uiteindelijk moet leiden tot een zo gunstig mogelijke inkoop. 2 Het Midden en Klein Bedrijf 3 (Hierna: MKB) heeft in de lange periode dat de wet in de wacht stond altijd te kennen gegeven teleurgesteld te zijn in de Nederlandse overheid omdat de wet steeds maar uitbleef. Met het in het krantenartikel genoemde manifest hebben zij in 2011 de noodzaak van een nieuwe Aanbestedingswet nogmaals proberen aan te stippen. In het krantenartikel is te lezen dat het wetsvoorstel in de week na 6 september 2011 zou worden besproken in de Tweede Kamer. Dit is toen niet gebeurd en de behandeling werd uitgesteld, wederom een domper voor het MKB. 4 Op 14 februari 2012 is het wetsvoorstel 5 uiteindelijk in zijn geheel goedgekeurd door de Tweede Kamer. Eind oktober 2012 heeft ook de Eerste Kamer haar 1 geraadpleegd: 20 oktober Van Till advocaten, MKB-Nederland en de MKB Servicedesk 2010, p. 5 3 In Nederland wordt onder MKB verstaan een onderneming met minder dan 250 werknemers 4 geraadpleegd: 20 oktober Dit wetsvoorstel wordt uitvoerig beschreven in hoofdstuk 4 6

7 goedkeuring voor de wet gegeven. De Aanbestedingswet is uiteindelijk, na jaren wachten, op 1 april 2013 inwerking getreden. 6 Een goede Aanbestedingswet is voor het MKB van groot belang omdat, zo zegt de branchevereniging voor MKB-infraondernemers in de bouwnijverheid MKB INFRA, zij voor 80% van hun omzet afhankelijk zijn van de overheid. 7 Met het Manifest willen zij een duidelijk beeld schetsen van de problemen die men in de praktijk ervaart met overheidsaanbestedingsprocedures en zij geven hier oplossingen voor. Eén van de problemen die wordt ervaren is dat opdrachtgevers dusdanig hoge eisen stellen aan bedrijven dat het bijna onmogelijk wordt voor het MKB om aan dergelijke eisen te voldoen. Grotere spelers op de markt 8 kunnen wel aan die eisen voldoen, vanwege hun vermogen aan geld, personeel en vaak ervaring. Een voorbeeld hiervan is te lezen in een artikel in het Financieel Dagblad. Baggerbedrijf De Boer kreeg te maken met onwerkbare aanbestedingseisen. Jarenlang leverde het bedrijf een plan van aanpak alsmede veiligheids- en gezondheidsplannen in om mee te dingen naar het uitbaggeren van de vaargeulen voor de Zeeuwse havens. Het bedrijf heeft dan ook al jaren haar werkzaamheden naar volle tevredenheid van de opdrachtgevers uitgevoerd. Alleen moet het bedrijf inmiddels ook een projectmanagementplan aanleveren, en verder tevens een keuringsplan en zes deel kwaliteitsplannen. De overheadkosten van het bedrijf zijn van 7% naar 17% gegaan. 9 Dit zijn kosten die het bedrijf wel moet maken, omdat het anders niet kan meedingen naar de opdracht. Een ander probleem dat het MKB ervaart is dat opdrachtgevers hun opdrachten vaak clusteren en deze zo onnodig groot maken dat het MKB niet meer naar de opdracht kan meedingen. Zo werd in Zuidhorn in de provincie Groningen een baggerproject gekoppeld aan de aanleg van een stuk weg en de bouw van een brug. 10 Als deze opdrachten los van elkaar in de markt waren gezet had het MKB wel de mogelijkheid gehad om ze uit te voeren. Nu de opdrachten worden geclusterd is een opdracht dusdanig groot geworden dat het MKB niet meer kan meedingen naar de opdracht. Dit komt doordat de waarde van de opdracht door het clusteren wordt vergroot waardoor het MKB niet meer aan de omzet-eis, die bij een aanbesteding aan inschrijvers wordt gesteld aan de hand van de waarde van de opdracht, kan voldoen. De MKB ondernemers voelen zich onrechtvaardig behandeld als er eisen worden gesteld die in geen verhouding staan tot de opdracht die zij proberen binnen te halen, bijvoorbeeld ten aanzien van omzet en eerder uitgevoerd werk. We willen geen 6 Stb. 2013, 57 en 58 7 Manifest MKB INFRA 2011, p. 1 8 Denk bijvoorbeeld aan bedrijven met meer dan 250 werknemers 9 Berentsen 2011, p Berentsen 2011, p. 3 7

8 INFRA. 11 Niet alleen de media maar ook de politiek is van mening dat de huidige situatie rondom het voorkeursbehandeling, maar we willen wel een gelijk speelveld. zegt voorzitter Daan Stuit van MKB aanbestedingsbeleid voor MKB bedrijven verbetering behoeft. Zo diende Maxime Verhagen, toenmalig Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, in maart 2011 een Nota van wijziging op de Aanbestedingswet in ter versterking van de positie van het MKB. 12 Het MKB, zegt hij is de ruggengraat van de economie. Het is van belang dat alle bedrijven een eerlijke kans krijgen bij aanbestedingen. Bovendien profiteert dan ook de consument. Door een eerlijke aanbesteding neemt de concurrentie toe, waardoor de prijs van het werk zakt en de kwaliteit stijgt.'' 13 Niet alleen Nederland erkent deze problematiek, ook op Europees niveau is men zich er van bewust dat de positie van het MKB verbeterd moet worden. Dit komt duidelijk naar voren in het Groenboek 14 betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt dat in januari 2011 is opgesteld. Daarin is te lezen dat op grond van de cijfers die blijken uit een studie die in opdracht van de Europese Commissie is verricht 15, het de moeite waard is om na te gaan of er op Europees niveau geen wetgevingsinitiatieven moeten worden overwogen om er voor te zorgen dat de aanbestedende diensten in hun aanbestedingspraktijk ten volle gebruik maken van het economische en innovatieve potentieel van kmo s. 16 In het Groenboek worden onder andere de hoge selectiecriteria en de grote administratieve lasten als problemen genoemd. Op 20 december 2011 heeft de Europese Commissie voorstellen gepubliceerd voor drie nieuwe richtlijnen op het gebied van aanbesteden. Daaruit blijkt wederom dat de aanbestedingsproblemen die het MKB ervaart, erkend worden. gezien de voorstellen om concrete maatregelen te nemen teneinde belemmeringen voor de markttoegang van midden- en kleine ondernemingen op te heffen. 17 Zo wil de Europese Commissie om de toegang voor het MKB te verbeteren, onder andere het gebruik van een Eigen Verklaring 18 en een Europees 11 Berentsen 2011, p Kamerstukken II, 2010/2011, Nr Een Groenboek (green paper) is een document van de Europese Commissie dat moet uitnodigen tot verdere discussie over mogelijk te ontwikkelen beleid. De Commissie nodigt daartoe overheden en andere organisaties uit om binnen een bepaalde termijn op het Groenboek te reageren. Groenboeken zijn vaak een aanzet tot concrete voorstellen. Via: geraadpleegd: 10 juni GHK, Evaluatie van de toegang van kmo's tot overheidsopdrachten in de EU (update 2009), september 2010, in opdracht van directoraat-generaal Ondernemingen en industrie via: Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, 27 januari 2011, p Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, 27 januari 2011, p Blaisse-Verkooyen en Orobio de Castro, 2012, p Meer over de Eigen Verklaring wordt beschreven in hoofdstuk 4 8

9 aanbestedingspaspoort 19 verplicht stellen. Daarnaast mag de omzet-eis maximaal 300% van de waarde van de opdracht zijn De onderzoeksvraag en deelvragen Uit het voorgaande blijkt dat de positie van het MKB binnen de overheidsaanbestedingsprocedures niet optimaal is. Het MKB ervaart problemen die tot nog toe niet of onvoldoende zijn opgelost. Daaruit vloeit de volgende onderzoeksvraag voort: Welke problemen ervaart het Nederlandse MKB bij overheidsaanbestedingen en zullen deze problemen worden terug gedrongen door de nieuwe Aanbestedingswet? Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zullen eerst de deelvragen zoals hieronder beschreven moeten worden besproken en beantwoord. In hoofdstuk 2 zal ik de volgende deelvraag beantwoorden: Welke zijn de nationale en Europese regels voor overheidsaanbestedingen die gelden voor het Nederlandse MKB? Allereerst wordt in dit hoofdstuk uiteengezet wat het aanbestedingsrecht is. Om een goed beeld te krijgen van de problemen die door het Nederlandse MKB bij overheidsaanbestedingen worden ervaren, zullen de regels die deze problemen veroorzaken worden beschreven. Daarbij zal het gaan om zowel Europese als nationale regels. De beantwoording van deze vraag komt tot stand een literatuuronderzoek op het gebied Europese en nationale aanbestedingsregels. Om deze regels verder te kunnen uitleggen wordt ook jurisprudentie aangehaald. Een relevant juridisch kader ontstaat op die wijze. In hoofdstuk 3 wordt antwoord gegeven op de vraag: Welke problemen worden door het Nederlandse MKB ervaren in overheidsaanbestedingen? In het Manifest MKB INFRA en de nieuwe Aanbestedingswet uit september 2011 zijn de verschillende problemen die MKB INFRA ervaart besproken. Deze problemen worden in dit hoofdstuk beschreven, waarbij duidelijk zal worden waar de grootste knelpunten zitten. Om de problemen te verduidelijken wordt, naast het Manifest, gebruik gemaakt van mediaberichten, 19 Een aanbestedingspaspoort toont aan dat de ondernemer in het bezit is van bepaalde bewijsstukken, zoals GVA, KvK, Belastingverklaring. De ondernemer kan dit paspoort bij elke aanbesteding van de aanbestedende dienst gebruiken. Dit heeft als voordeel dat niet steeds alle papieren opnieuw hoeven te worden overlegd. Via: geraadpleegd: 17 augustus Kamerstukken II, 2011/2012, Nr. 281 p. 6 9

10 jurisprudentie en literatuur. Daarnaast geef ik mijn kritische mening geven over de standpunten van MKB INFRA. De Aanbestedingswet waar het MKB al die tijd op heeft gewacht is, als al geschreven, inmiddels in werking getreden. Nu in hoofdstuk 3 is besproken wat de problemen zijn die het MKB ervaart wordt in hoofdstuk 4 gezocht naar oplossingen voor genoemde problematiek. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag: Geeft de nieuwe Aanbestedingswet voldoende doeltreffende oplossingen om de overheidsaanbestedingsproblemen die het Nederlandse MKB ervaart aan te pakken? Het antwoord op deze deelvraag zal uitwijzen of de Aanbestedingswet afdoende oplossingen biedt en of er nog punten zijn waar de wet tekortschiet. Voorts wordt gekeken of deze oplossingen de problemen van het MKB kunnen wegnemen. Voor het antwoord op deze vraag wordt gebruik gemaakt van de Aanbestedingswet en het daarbij behorende flankerend beleid, literatuur en mediaberichten. De laatste deelvraag behandeld in hoofdstuk 5, luidt: Welke problemen worden er in de praktijk ervaren door deskundigen die regelmatig in aanraking komen met het Nederlandse MKB en overheidsaanbestedingen, zien zij oplossingen hiervoor door de komst van de nieuwe Aanbestedingswet en welke alternatieve oplossingen zijn er volgens hen? In hoofdstuk 3 worden de problemen naar voren gebracht die MKB INFRA ervaart. Om een nog duidelijker en een zo breed mogelijke beeld van de problemen te krijgen heb ik interviews afgenomen van verschillende deskundigen in de aanbestedingspraktijk. Al deze deskundigen hebben tijdens hun werkzaamheden te maken met de bovengenoemde problematiek. Uit de interviews wordt duidelijk welke problemen het MKB ervaart en hoe er met deze problemen dient omgegaan te worden. Er wordt hen in eerste instantie gevraagd naar hun mening over de oplossingen die de Aanbestedingswet biedt, maar tevens wordt ook gekeken naar alternatieven. Aan het eind van dit hoofdstuk ontstaat een duidelijk beeld van de problemen, de oplossingen uit de Aanbestedingswet en alternatieve oplossingen. In hoofdstuk 6 zal ik antwoord geven op de onderzoeksvraag. In dit hoofdstuk wordt alle behandelde stof kort samengevat waarbij ik tot mijn eindconclusie en aanbevelingen kom. 1.3 Onderzoeksmethode Bij het analyseren van de problemen en de oplossingen zal ik literatuur, kamerstukken, mediaberichten, wetgeving en jurisprudentie bestuderen en verwerken. Het Manifest van MKB 10

11 INFRA is het uitgangspunt voor het in kaart brengen van de problemen. Tevens treed ik in gesprek met verschillende deskundigen op het gebied van aanbesteden, die door hun werkzaamheden veel te maken hebben met MKB en overheidsaanbestedingen. Door deze deskundigen te gevragen op de huidige problematiek en mogelijke oplossingen in de nieuwe Aanbestedingswet wordt een duidelijk beeld geschetst van de problemen die het MKB ervaart. Ook wordt dan duidelijk of de wet doeltreffende oplossingen biedt en of er eventueel alternatieve oplossingen buiten de Aanbestedingswet bestaan. Door de huidige wetgeving, relevante kamerstukken en de nieuwe Aanbestedingswet te bestuderen en deze naast het Manifest en de ervaringen van de respondenten te leggen wordt er onderzocht of de nieuwe Aanbestedingswet de problemen van het MKB bij overheidsaanbestedingen wegneemt. 1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijk relevantie Het doel van dit onderzoek is om de problemen, zoals onder andere het stellen van onwerkbare eisen, die het MKB ervaart bij overheidsaanbestedingen in kaart te brengen en om vast te stellen of de nieuwe Aanbestedingswet goede oplossingen voor deze problemen biedt. In Nederland behoort 99% van de bedrijvenpopulatie tot het MKB 21 en bepaalde groepen MKB-ers zijn voor een groot deel van hun omzet afhankelijk van de overheid. 22 Het MKB wordt, als al gezegd, gezien als de ruggengraat van de economie en heeft daarmee een groot aandeel in het scheppen van banen, groei en innovatie. Een vlotte toegang tot de aanbestedingsmarkten kan hen helpen om dit potentieel inzake groei en innovatie te realiseren. 23 Als het MKB een grotere rol zou gaan spelen bij overheidsaanbestedingen heeft dit als gevolg dat er tegenwicht wordt geboden aan de dominantie van grote(re) marktspelers. Dit zal leiden tot scherpere concurrentie tussen het MKB en grotere bedrijven. Dit en het hierboven genoemde potentieel zal dan uiteindelijk een gunstig effect hebben op de economie, aldus het Groenboek. 24 Uit het Manifest van MKB INFRA blijkt dat die vlotte toegang tot overheidsaanbestedingen er nog niet is en dat er problemen bij overheidsaanbestedingen worden ervaren door het MKB. Deze problemen worden zowel op nationaal als op Europees niveau erkend Rapport EIM, Kleinschalig ondernemen 2011, structuur en ontwikkeling van het Nederlandse MKB, Zoetermeer, april 2011, p Zo is bijvoorbeeld de achterban van MKB INFRA voor 80% van hun omzet afhankelijk van de overheid. 23 Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmark, 27 januari 2011, p Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, 27 januari 2011, p Zie o.a. Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt en de Nota van Wijziging Aanbestedingswet gedaan door Minister Verhagen 11

12 Er zal worden gekeken of de nieuwe Aanbestedingswet deze problemen wegneemt en of de wet een gelijke behandeling kan realiseren voor alle partijen. Op dit moment wordt er veel gesproken over de voordelen van die nieuwe Aanbestedingswet voor het MKB. Het is echter van belang dat ook onderzocht wordt of de problemen nu ook daadwerkelijk worden opgelost en of er eventueel alternatieve oplossingen zijn. Dit onderzoek laat zien hoe het Nederlandse MKB de overheidsaanbestedingsproblemen ervaart en of de nieuwe Aanbestedingswet van toegevoegde waarde is voor de positie van het MKB. 12

13 Hoofdstuk 2 Nationale en Europese regels voor overheidsaanbestedingen die gelden voor het MKB Welke zijn de nationale en Europese regels voor overheidsaanbestedingen die gelden voor het Nederlandse MKB? De in de inleiding geschetste problematiek van overheidsaanbestedingen in relatie tot het MKB is niet nieuw. Al jaren werd er gesproken over het al dan niet aanpassen van wet- en regelgeving om tot oplossingen te komen. Dit heeft geresulteerd in wet- en regelgeving en ander soort regels, zoals beginselen van aanbestedingsrecht waaraan opdrachtgevers zijn gebonden bij het uitschrijven van aanbestedingsopdrachten. In 2. 1 wordt kort beschreven wat in de literatuur onder aanbesteden wordt verstaan. In 2.2 komen de Europese aanbestedingsregels aan bod. Vervolgens worden in 2.3 de nationale regels besproken. In 2.4 worden een drietal aanbestedingsprocedures beschreven waarmee het MKB het meest te maken heeft. In 2.5 worden de verschillende fases van het aanbestedingsproces naar voren gebracht. In 2.6 wordt een tussenconclusie gegeven. 2.1 Aanbesteden wat en voor wie is het? Een definitie of een duidelijke omschrijving van het begrip aanbesteding is niet te vinden in zowel Europese als nationale regelgeving met betrekking tot aanbestedingen. Een aanbesteding zou kunnen worden omschreven als een bijzondere wijze van totstandkoming van overeenkomsten. 26 Het vindt dan ook plaats in de precontractuele fase, de fase die vooraf gaat aan het daadwerkelijke contract. Volgens Jansen is kenmerkend aan aanbesteden dat een overheid meer dan één onderneming uitnodigt om een aanbod uit te brengen met het oog op aangaan van een overeenkomst. Dat wil niet zeggen dat er altijd sprake is van een aanbesteding als de overheid meer dan één onderneming uitnodigt tot het doen van een aanbod. Om van een aanbesteding te spreken zal uit de uitnodiging moeten blijken dat één of meer ondernemingen op het zelfde moment dezelfde uitnodiging hebben ontvangen. Bovendien zullen de uitgenodigde ondernemingen daaruit moeten kunnen afleiden dat het de bedoeling van de overheid is de verschillende uitgenodigde ondernemingen met elkaar in rechtstreekse competitie te laten treden. 27 Zodra het contract tussen de opdrachtgever (aanbesteder) en de aanbieder wordt ondertekend is de aanbestedingsprocedure ten einde. 26 Jansen 2011, p Jansen 2011, p

14 Het aanbestedingsrecht richt zich vooral op de overheid en de door haar aan te besteden opdrachten, maar in het arrest RZG/Conformed 28 is bepaald dat opdrachtgevers, niet zijnde een overheid, die gekozen hebben voor een vorm van aanbestedingsprocedure zich moeten gedragen in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad verklaart daarmee dat de precontractuele goede trouw ook van toepassing op aanbestedingsprocedures. 29 Om het aanbestedingsproces eerlijk te laten verlopen, dient altijd rekening te worden gehouden met zowel Europese als nationale regelgeving. Deze zullen hieronder dan ook worden besproken. 2.2 Europese wet- en regelgeving In 1971 is het aanbestedingsrecht voor het eerst Europees gecodificeerd. De eerste richtlijn was in 1971 de Coördinatierichtlijn. 30 Het doel van de codificatie was het openstellen van de interne markt op de markt van overheidsopdrachten voor ondernemers uit de verschillende Europese lidstaten. 31 In de loop der jaren zijn er verschillende richtlijnen gekomen die de Coördinatierichtlijn hebben vervangen. Anno 2013 zijn de Algemene Aanbestedingsrichtlijn 32 en de Richtlijn Speciale Sectoren van kracht. Deze richtlijnen bestaan beide sinds Om te weten hoe een aanbesteding verloopt dient met aan te sluiten bij artikel 2 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn. In dit artikel wordt onder meer verwezen naar het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie waaruit een aantal beginselen worden ontleend. Daarnaast is in het artikel te lezen dat opdrachten die voldoen aan bepaalde definities en die boven een bepaalde drempelwaarde 35 uitkomen coördinatie vereisen. Dat wil zeggen dat de richtlijnen voor dergelijke opdrachten procedurevoorschriften kennen die te maken hebben met onder andere de wijze van aankondigen van de opdracht, de te kiezen aanbestedingsprocedures, de termijnen die gelden in die procedures, de te kiezen criteria om de geschiktheid van de kandidaat-opdrachtnemers te bepalen, en de gunningscriteria voor de biedingen Hoge Raad 4 april 2003, NJ 2003, 35, BR 2003, p. 824, AB 2003, 365. (RZG/Conformed) 29 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG L 185 van 16 augustus Van Romburgh 2005, p Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEG L 134 van 30 april Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdend coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, PbEG L 134 van 30 april Dit onderzoek richt zich verder niet op de speciale sectoren en deze richtlijn zal dan ook niet verder worden besproken 35 Indien er een opdracht wordt uitgeschreven die, in totaal, boven een bepaald bedrag uitkomt dient men Europees aan te besteden. Dit bedrag is het zogeheten drempelbedrag. De drempelbedragen worden elke 2 jaar opnieuw vast gesteld door de Europese Commissie 36 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p

15 In artikel 2 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn staat ook dat bepaalde beginselen zoals onder andere gelijke behandeling, evenredigheid en transparantie geëerbiedigd moeten worden. Samen met het concurrentiebeginsel vormen deze beginselen de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Deze kunnen ook wel gezien worden als een verlengstuk van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en houden het volgende in: het gelijkheidsbeginsel is één van de belangrijkste beginselen. Alle aanbieders dienen een eerlijke kans te krijgen bij een aanbesteding. Of zoals de Hoge Raad het verwoordt in het arrest RZG/Conformed: gelijke omstandigheden mogen niet verschillend worden behandeld, tenzij dat verschil objectief is gerechtvaardigd. 37 Verschil wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel dienen passend en noodzakelijk zijn 38 ; het transparantiebeginsel houdt in dat alle beslissingen die een aanbesteder neemt vooraf voorspelbaar moeten zijn aan de hand van objectieve criteria, die gemotiveerd moeten worden en achteraf ook toetsbaar moeten zijn aan de hand van diezelfde criteria 39 ; het evenredigheidsbeginsel houdt in dat er van de deelnemers in een aanbesteding niet meer kan gevraagd dan wat alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijkerwijs kan worden gevergd 40 ; het concurrentiebeginsel houdt tenslotte in dat een aanbesteding zodanig moet worden ingericht dat er voldoende concurrentie is. 41 Dat wil zeggen dat er voldoende gegadigden tot inschrijving moeten worden toegelaten om daadwerkelijke mededinging te waarborgen, mits er voldoende geschikte gegadigden zijn Nederlandse wet- en regelgeving De Europese aanbestedingsregelgeving is de hoofdbron van de Nederlandse aanbestedingsregelgeving. Daarmee wordt bedoeld dat een groot deel van de nationale regels zijn overgenomen uit de relevante Europese regelgeving. Zo zijn de eerder genoemde Aanbestedingsrichtlijn en Richtlijn Speciale Sectoren geïmplementeerd in de Nederlandse regelgeving. Dit is als volgt gebeurd: In 2005 zijn een tweetal Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) afgekondigd te weten het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: BASS). Deze zijn op 1 december Hoge Raad 4 april 2003, NJ 2003, 35, BR 2003, p. 824, AB 2003, 365. (RZG/Conformed) 38 Artikel 2 Algemene wet gelijke behandeling 39 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p

16 in werking getreden. In hoge mate zijn het BAO en het BASS letterlijk een kopie van de richtlijnen. 43 Om die reden zal hier verder niet worden besproken hoe een aanbesteding op grond van het BAO en BASS in zijn werk gaat en wordt verwezen naar paragraaf Naast het BAO en BASS hebben de bouwdepartementen 45, dat zijn de ministeries van Verkeer en Waterstaat (V&W), Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV), Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) en Defensie een gezamenlijk aanbestedingsbeleid opgesteld, dat is vertaald in de Beleidsregels aanbesteding van werken 2004 (ARW 2004). Deze ARW 2004 is een jaar later vervangen door de ARW Genoemde departementen moeten op grond van art. 6 van het ARW 2005, het ARW 2005 van toepassing verklaren op de aanbestedingen van werken, in ieder geval met een drempelwaarde groter dan , ex BTW Het ARW 2005 bevat regels voor zowel Europese als nationale aanbestedingen. 48 Toepasselijkheid van het ARW 2005 is verplicht voor de bouwministeries, maar in de praktijk passen ook andere overheidsaanbesteders dit ARW met grote regelmaat toe. 49 De voorlopers van de ARW s waren de Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991) en de Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001). Op het gebied van het aanbesteden van leveringen en diensten is nog geen nationaal beleid ontwikkeld, maar er komen als aanvulling op de Aanbestedingswet wel richtsnoeren op dat gebied. 50 Het BAO, BASS en ARW 2005 zijn alle komen te vervallen per 1 april 2013 met de komst van de Aanbestedingswet, die het BAO en BASS vervangt. Het ARW 2005 is vervangen door het ARW Uit de Europese en nationale regelgeving vloeien verschillende aanbestedingsprocedures voort. Hierop wordt in de volgende paragraaf ingegaan. 2.4 Aanbestedingsprocedures In totaal zijn er 9 verschillende aanbestedingsprocedures 51 opgenomen in de Nederlandse Aanbestedingswetgeving en de Europese richtlijnen. De aanbesteder heeft, op enkele voorwaarden na, de vrije keuze in welke procedure zij kiest. 43 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p Voor de enkele verschillen die er zijn wordt verwezen naar Orobio de Castro en Schipper, 2006, p. 16 ev. en p. 240 ev. in: Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p Afdelingen van de overheid die gaan over de gebouwde en ongebouwde omgeving. 46 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p Dit onderzoek richt zich op beide soorten opdrachten. 48 Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p geraadpleegd: 5 januari Dat zijn: de openbare procedure, de niet-openbare procedure, de onderhandse procedure, de concurrentie gerichte dialoog, de prijsvraag, de raamovereenkomst, de consessie-procedure, en de onderhandelingsprocedure met, en zonder, voorafgaande bekendmaking in: Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p

17 Dit onderzoek zal alleen aandacht besteden aan de procedures die het meest relevant zijn voor het MKB bij overheidsaanbestedingen. De drie procedures die dan overblijven worden hieronder kort beschreven. Daarbij worden ook de voor- en nadelen benoemd die de procedures met zich meebrengen voor het MKB De openbare procedure De openbare procedure is een procedure waaraan iedere geïnteresseerde aanbieder kan deelnemen. De procedure kent maar één ronde waarin alle aanbieders tegelijk hun offerte inleveren. Er vindt, anders dan bij andere procedures, geen voorselectie plaats. Iedereen die aan de door de aanbesteder gevraagde geschiktheidseisen voldoet kan in principe in aanmerking komen voor de opdracht. De aanbesteder zal alle inschrijvingen doornemen om daarna aan de hand van het vastgestelde gunningscriterium de opdracht te gunnen aan de inschrijver die het meest geschikt is. De openbare procedure is een procedure die altijd mag worden toegepast door aanbesteders. Nadere regels voor deze procedure zijn te vinden in het BAO, BASS en het ARW Deze procedure wordt veelvuldig door aanbesteders gekozen. Bekijkt men de actuele aankondigingen van opdrachten die worden aanbesteed via de openbare procedure dan kan worden vastgesteld dat er momenteel ruim 300 opdrachten zijn aangekondigd. Daarbij is onder andere te zien dat verschillende provincies en gemeenten hun opdrachten met betrekking tot wegenwerk via deze procedure in de markt zetten. 53 Dit doen ze waarschijnlijk omdat het een markt is met veel aanbieders. Via deze procedure kunnen alle aanbieders een offerte uitbrengen en is er veel concurrentie. Doordat er veel concurrentie is zal de prijs laag komen te liggen en dat is wat de aanbesteder vaak wil. Een voordeel voor het MKB is dat iedereen kan en mag inschrijven. Men is daardoor niet op voorhand al uitgesloten en er is geen sprake van discriminatie. Aan de andere kant kan dat ook als nadeel worden gezien omdat de concurrentie in deze procedure juist groot is. Een ander nadeel is dat er hoge kosten zijn gebonden aan deze procedure. Het opstellen van een offerte kost nu eenmaal tijd en geld terwijl tegelijkertijd onbekend is of die kosten (kunnen) worden terugverdiend. Dat is de afweging die MKB ondernemers moeten maken Zie: Essers, 2009, p , Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 183, Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p geraadpleegd: 5 januari geraadpleegd: 5 januari

18 2.4.2 De niet-openbare procedure De niet-openbare procedure komt in grote lijnen overeen met de openbare procedure. Groot verschil tussen deze twee procedures is dat bij de niet-openbare procedure een voorselectie plaatsvindt. Alleen de deelnemers die aan de hand van de criteria voor selectie (uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectiecriteria) zijn uitgekozen, worden door de aanbesteder uitgenodigd om een aanbieding in te dienen. 55 Bij deze procedure is er sprake van twee ronden. In de eerste ronde kan iedere geïnteresseerde aanbieder zich als gegadigde aanmelden. Tot de tweede ronde wordt door de aanbesteder een aantal gegadigden toegelaten die aan de door de aanbesteder gestelde selectiecriteria voldoen. 56 In deze ronde worden dan ook de offertes opgemaakt en vergeleken. Net als bij de openbare procedure wordt er na die ronde getoetst aan de gunningscriteria en komt er een winnaar uit de bus. Procedureregels voor deze procedure zijn te vinden in het BAO, BASS en het ARW Een bedrijf dat veelvuldig gebruik maakt van de niet-openbare procedure is Prorail. Zij zet bijna al haar opdrachten voor de aanleg en onderhoud van het spoorwegnetwerk in de markt via deze procedure en kiest voor deze procedure om de administratieve kosten zo laag mogelijk te houden Voor het MKB geeft deze procedure voordelen omdat ook hier in eerste instantie iedereen kan inschrijven en de kosten voor de offertes pas dienen te worden gemaakt zodra men door is naar de tweede ronde. De kosten zijn daarmee lager dan bij de openbare procedure. Het nadeel ligt voor het MKB als ook voor andere inschrijvers in de eerste ronde. De aanbesteder sluit na de eerste ronde immers vaak al een grote groep aanbieders uit. Het is mogelijk dat die groep in de tweede ronde een goede offerte had kunnen neerleggen. Het is daarom van groot belang dat de aanbesteder zeer zorgvuldig haar selectiecriteria kiest De onderhandse procedure De onderhandse procedure begint, anders dan de openbare en de niet-openbare, niet met een algemene bekendmaking. Een aanbesteding volgens de onderhandse procedure is, zoals in art van het ARW 2005 staat, een aanbesteding waarvoor een beperkt aantal van ten minste twee 55 Essers, 2009, p Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p Zie: Essers, 2009, p , Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p Zie: en 59 Prorail reken ik niet bij de groep aanbesteders van wegenwerken genoemd in geraadpleegd: 5 januari

19 ondernemers tot inschrijving worden uitgenodigd, met dien verstande dat het uit te nodigen aantal deelnemers in de regel niet meer bedraagt dan zes. 61 De aanbesteder kiest daarmee zelf de ondernemers waarmee hij in zee zou willen gaan. Verder verloopt de onderhandse procedure gelijk aan de procedure van de niet-openbare aanbesteding vanaf de tweede ronde. 62 Deze procedure is voordelig voor het MKB omdat ze veel minder tijd kost dan onder andere de openbare procedure en minder procedure lasten met zich mee brengt. 63 Vergeleken met de openbare en de niet-openbare aanbestedingsprocedure wordt er op dit moment nog weinig gebruik gemaakt van de onderhandse procedure. Dat komt omdat aanbesteders bij deze procedure zelf al veel voorwerk moeten doen voordat ze deze procedure kunnen starten. Ze moeten immers zelf op zoek naar eventueel geschikte aanbieders. Aanbesteders willen dit voorwerk niet altijd op zich nemen en dat is nadelig te noemen. Daarnaast mag er anders dan bij de openbare procedure niet altijd gekozen worden voor een onderhandse procedure. 64 Een ander nadeel is dat men maar een beperkte toegang heeft tot deze procedure, omdat inschrijvers worden uitgekozen door de aanbesteder. Als een aanbesteder altijd tevreden samenwerkt met bepaalde bedrijven is de kans groot dat hij bij een nieuwe opdracht die zelfde bedrijven benadert. Hoort men als MKB-bedrijf bij zo n groep van steeds terug gevraagde bedrijven dan kan dit natuurlijk wel als een voordeel worden gezien. 65 Elke hierboven besproken aanbestedingsprocedure bestaat uit verschillende fases. Die zijn niet bij alle in deze paragraaf genoemde procedures hetzelfde. De verschillende fases worden in de volgende paragraaf besproken. 2.5 Fases in de aanbestedingsprocedure De verschillende aanbestedingsprocedures behelzen verschillende fases. In deze paragraaf wordt beknopt weergegeven wat deze fases inhouden en wat binnen deze fases de regels zijn. De aanbestedingsprocedures zijn op te splitsen in 4 fases; (1) de aankondigingsfase, (2) de selectiefase, (3) de offertefase en (4) de gunningsfase. Echter, niet elke aanbestedingsprocedure bevat alle fases. Voor iedere stap of beslissing die binnen deze fases wordt genomen is door de voorzieningenrechter Den Haag in bepaald dat elke te nemen stap transparant, verifieerbaar en zoveel mogelijk geobjectiveerd dient te zijn hetgeen anno 2013 nog steeds geldt. 61 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p Zie: Essers, 2009, p , Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p geraadpleegd: 6 januari Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p geraadpleegd: 7 januari Rb. Den Haag (vzr), 19 april 2002, LJN AF5471 ro

20 2.5.1 Aankondiging (of bekendmaking) van de aanbesteding Een aanbesteder zal eerst een keuze moeten maken tussen de verschillende aanbestedingsprocedures. Alle procedures, met uitzondering van de onderhandse procedure, beginnen met de aankondiging (of bekendmaking) van de aanbesteding. De aankondiging kan op verschillende manieren worden gedaan. Het kan onder andere worden geplaatst in de Staatscourant of het Publicatieblad van de EG. Bij aanbestedingen van werken werd eerder veelal gebruik van het vakblad Cobouw en de Aanbestedingskrant, tegenwoordig wordt er vooral via elektronische wegen gecommuniceerd. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van 67 Alle voornoemde manieren van het in de markt zetten van aankondigingen worden achterhaald door de komst van hét nieuwe systeem TenderNed. TenderNed zal in de loop der tijd de marktplaats moeten worden, waar zowel nationale als Europese aankondigingen worden gedaan. 68 Nadat men de aankondiging heeft gedaan kan worden verder gegaan met de volgende fase, de selectie Selectie en offerte Bij iedere aanbestedingsprocedure komt er een moment waarop de aanbesteder vaststelt welke deelnemers geschikt zijn om de opdracht uit te voeren en het moment waarop moet worden vastgesteld welke aanbieding de beste is. Zoals in paragraaf naar voren is gekomen vallen in de openbare procedure deze twee momenten samen. Bij de andere procedures zijn dit twee verschillende momenten. Of deelnemers in aanmerking komen hangt er van af of zij al dan niet voldoen aan de gestelde uitsluitingsgronden, selectiecriteria en geschiktheidseisen. Eén van de belangrijkste regels is dat alle eisen proportioneel moeten zijn. Ze moeten in verhouding staan tot de opdracht en daarmee verband houden. 69 In de artikelen 45 en 46 van het BAO en 45 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn worden de bevoegdheden van de aanbesteder in deze fase geregeld. Bij uitsluitingsgronden moet worden gedacht aan onder andere fraude en omkoping. Aan de hand van selectiecriteria kan de aanbesteder kijken of ze een deelnemer al dan niet kan toelaten tot de offertefase. Ze zijn vergelijkbaar met de geschiktheidseisen zoals omzet-eisen, zoals financiële en economische draagkracht, ervaringseisen en referentie-eisen. Vindt de 67 Essers, 2009, p Meer over TenderNed is opgenomen in hoofdstuk 4 69 Art. 44 Algemene Aanbestedingsrichtlijn, art. 44 lid 3 BAO 20

21 aanbesteder dat aan de eisen wordt voldaan, dan kunnen de partijen die voldoen gevraagd worden een offerte uit te brengen en kan de opdracht worden gegund. 70 Deze fase is van groot belang voor dit onderzoek omdat uit het volgende hoofdstuk zal blijken dat een groot deel van de door het MKB ervaren problemen zich in deze fase afspelen Gunning Nu de eerdere fases zijn afgerond is men aangekomen bij de gunning van de opdracht, de laatste fase in de procedure. Er is nu in de vorige fases een schifting gemaakt en er zijn uiteindelijk een aantal inschrijvers over. Uit die groep moet de aanbesteder kiezen aan wie zij de opdracht gunt. Dit kan zij doen op twee manieren. Er kan worden gegund op basis van de laagste prijs en er kan worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI). De eerst genoemde spreekt voor zich en leidt, op wat uitzonderingen na, zelden tot problemen. 71 Bij de EMVI hangt de gunning niet alleen af van de prijs, maar wordt er ook gekeken naar zaken als kwaliteit, technische waarde, en esthetische en functionele waarde. Deze criteria moeten allemaal op vooraf bij de deelnemers bekend zijn, inclusief de beoordelingsmethode en de eventuele wegingsfactoren. De criteria mogen achteraf niet meer worden gewijzigd 72 Een essentieel vereiste voor gunningscriteria is dat zij verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht en derhalve niet met de geschiktheid van de inschrijver. 73 Dit gebeurt eerder al aan de hand van de selectie en geschiktheidseisen. De gunningscriteria moeten daarnaast transparant, objectief en gelijk zijn. 74 Nadat de aanbiedingen hieraan zijn getoetst kan de aanbesteder de opdracht aan één van de aanbieders gunnen. De aanbestedingsprocedure is hiermee, zodra het contract is getekend, afgesloten Tussenconclusie In dit hoofdstuk zijn de wetten en regels in kaart gebracht die van toepassing zijn op aanbestedingen voor het MKB. Alles bij elkaar genomen is er veel regelgeving waaraan men zich dient te houden. Dit schept naar mijn mening onduidelijkheid. De vraagt rijst dan of de nieuwe Aanbestedingswet wel 70 Zie: Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p en Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Dit criteria vloeit voort uit het transparantiebeginsel genoemd in paragraaf Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010, p Zie: Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p en Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p

22 duidelijkheid verschaft. Mijn conclusie is dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn die allemaal zowel voor- als nadelen hebben voor het MKB. Nu de regels op een rij zijn gezet, duidelijk is wat de voorwaarden en regels binnen de verschillende fases zijn, kan in het volgende hoofdstuk, worden besproken welke knelpunten er worden ervaren binnen de aanbestedingsprocedures door het MKB. 22

23 Hoofdstuk 3 De problemen bij overheidsaanbestedingen volgens MKB INFRA Welke problemen worden door het Nederlandse MKB ervaren in overheidsaanbestedingen? De problemen die volgens MKB INFRA spelen binnen de aanbestedingsfase zijn besproken in het Manifest MKB INFRA en de nieuwe Aanbestedingswet. 76 Deze probleempunten zijn samengesteld door MKB INFRA op basis van de ervaringen die haar leden hebben opgedaan in de praktijk. MKB INFRA ervaart problemen door: een gebrek aan uniformiteit van regels en eisen, de administratieve lasten, de toegang tot aanbestedingsprocedures en de professionaliteit van opdrachtgevers. Het nu volgende hoofdstuk is geheel geschreven vanuit de visie van MKB INFRA en de geschetste problemen worden dan ook alleen van die kant belicht. Waar nodig en mogelijk zal ik mijn kritische mening geven over de opvattingen van MKB INFRA. De problemen die MKB INFRA ervaart met het huidige aanbestedingsbeleid zullen in bovengenoemde volgorde worden besproken in de paragrafen 3.1 tot en met 3.5. In de daarop volgende 3.6 wordt besproken hoe de problemen samen hangen met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Hierna zal in 3.7 een tussenconclusie volgen. 3.1 Uniformering van regels en eisen Er zijn verschillende procedures waarmee een aanbesteding kan worden gestart. Toch gebeurt het vaak dat deze procedures door lagere overheden worden aangepast en naar eigen wensen worden vervormd. Op deze manier wordt een eigen aanbestedingsbeleid ontwikkeld dat bestaat uit een mengvorm van de verschillende procedures. Deze mengvorm ontstaat vooral doordat lagere overheden bij de uitvoering van hun beleid vaak gebruikmaken van gekopieerde stukken uit eerdere opdrachten en bestekken. Dit leidt volgens MKB INFRA tot verspilling van tijd en geld voor zowel de aanbesteders als de inschrijvers omdat op deze manier geprobeerd wordt het wiel opnieuw uit te vinden. Aanbesteders steken tijd, en dus geld, in het opzetten van hun eigen beleid en procedures, en inschrijvers moeten steeds maar weer tijd, en dus ook geld, steken in het uitzoeken van wat precies de bedoeling is. Er wordt aldus door de lagere overheden een wirwar van regels gecreëerd. Overheden mogen dit eigen beleid voeren, omdat zij onder de drempelwaarden niet gebonden zijn aan de regels in het BAO en daarnaast hoeven lagere overheden het ARW 2005 niet verplicht toe te passen 77. Het is dus goed mogelijk dat voor een vergelijkbare opdracht zowel de feitelijke procedure als de daaraan gestelde eisen erg verschillen. Op die manier zullen er echter ondernemers zijn die meer precies weten wat er 76 Manifest MKB INFRA Zie hoofdstuk 2 23