Ontslagvergoedingen van bestuurders

Transcriptie

1 Ontslagvergoedingen van bestuurders Pleidooi voor een herdefiniëring van de ad nutum afzetbaarheid Nick HALLEMEESCH Assistent Centrum voor Rechtsmethodiek, KU Leuven Inleiding In de klassieke opvatting zijn ontslagvergoedingen van bestuurders ten laste van een nv ongeldig, omdat hun financiële impact op de vennootschap tot gevolg zou hebben dat bestuurders niet langeradnutumafzetbaarzijn(art.518, 3W.Venn.). 1 Sinds een arrest van het Hof van Cassatie uit 1984 neemt men echter unaniem aan dat de vennootschap wel een vergoeding mag toekennen voor de voortijdige beëindiging van arbeids- en dienstenovereenkomsten, ook al zijn zij gesloten met bestuurders. 2 Afzonderlijke dienstenovereenkomsten, gesloten tussen bestuurder en vennootschap, zijn in de praktijk bijgevolg zeer courant. 3 De wetgever heeft die evolutie in 2010 bekrachtigd, door hoge ontslagvergoedingen van onder meer uitvoerende bestuurders aan de goedkeuring van de algemene vergadering te onderwerpen (art.554,lid4w.venn.). 4 Dieregelisweliswaarenkel van toepassing op genoteerde vennootschappen, maar houdt daarnaast een principiële aanvaarding in van contractuele ontslagbescherming van uitvoerende bestuurders. De evolutie van de rechtspraak en wetgeving op het vlak van ontslagvergoedingen van uitvoerende bestuurders staat in schril contrast met het klassieke verbod op ontslagvergoedingen van bestuurders in het algemeen. De stelling die ik hier verdedig is dat ontslagvergoedingen van bestuurders eigenlijk geen afbreuk doen en nooit afbreuk hebben gedaan aan de ad nutum afzetbaarheid van bestuurders. Dat betekent dat ontslagvergoedingen ten laste van een naamloze vennootschap geldig zijn, zelfs indien zij worden toegekend binnen het mandaat van bestuurder in eigenlijke zin. 5 Door de geldigheid van die vergoedingen afhankelijk te maken van parellelle rechtsverhoudingen, heeft de rechtspraak de werkelijkheid onnodig ingewikkeld gemaakt en bovendien de controle op dergelijke vergoedingen aan de algemene vergadering onttrokken. 2. Onderscheid tussen bestuursmandaat en dagelijks bestuur is niet pertinent voor geldigheid ontslagvergoeding Een eerste vaststelling is dat het criterium dat de rechtspraak heeft ontwikkeld voor de geldigheid van ontslagvergoedingen, met name een van het bestuursmandaat onderscheiden opdracht, niet steeds pertinent is. Het debat over de uitvoerende bestuurder, i.e. de bestuurder die het eigenlijke bestuur en het dagelijks bestuur cumuleert, illustreert dit. In 1981 stelt het Hof van Cassatie nog dat een dagelijks bestuurder verbonden kan zijn met de vennootschap door een arbeidsovereenkomst, precies omdat een da- 1. Gent8november2010,TRV2013,490;Gent2juni2003,TRV2003,595,nootJ.VANANROYE;Brussel24mei1960,RPS1961,167;Brussel9december1933,Pas. 1934, II, 178; Brussel 16 januari 1906, RPS 1906, 132, noot; Brussel 22 oktober 1902, Pas. 1903, II, 57; Luik 9 februari 1895, RPS 1895, noot, 74; Kh. Mechelen 19februari1999,TRV1999,538;Kh.Brussel28februari1905,RPS1906,132;Kh.Brussel17februari1902,RPS1902,78,noot;B.TILLEMAN,Bestuurvanvennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, , nr. 478; P. VAN OMMESLAGHE, La cessation des fonctions des administrateurs, des gérants et des membres du comité de direction in Les conflits au sein des sociétés commerciales ou à forme commerciale, Brussel, Ed. Jeune Barreau de Bruxelles, 2004,(97) ; D. VAN GERVEN, De herroeping van een gedelegeerd bestuurder van een N.V. (noot Kh. Brussel 3 mei 1993), TRV 1994,(111) 112; P. VAN OMMESLAGHE, Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé, Brussel, Bruylant, 1960, Luik19november2015,DAOR2016,54;Gent2juni2003,TRV2003,595,nootJ.VANANROYE;Kh.Brussel8feburari2002,TBH2005,425,nootE.DESMETenJDSC 2006, 38, noot; B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, , nr. 489; D. VAN GERVEN, De herroeping van een gedelegeerd bestuurdervaneenn.v. (nootkh.brussel3mei1993),trv1994,(111) Een ander type van ontslagbescherming, die in deze bijdrage niet aan bod komt, zijn de overeenkomst waarbij aandeelhouders zich ertoe verbinden om een bestuurder niet te ontslaan. Een dergelijke stemovereenkomst is geldig: Cass. 13 april 1989, Arr.Cass. 1988, 920, JT 1990, 751, noot D. MICHIELS, Pas. 1989, I, 825, JDSC1999,96,nootP.KILESTEenC.BERTSCH,JDSC2000,129,nootJ.GOFFINenE.VIATOUR,RCJB1991,205,nootJ.M.NELISSENGRADE,Rev.not.b.1989,410, RW ,253,TBH1989,878enTRV1989,321,nootM.WYCKAERTennootF.BOUCKAERT;Gent7november2011,TRV2013,483,nootA.GOEMINNEenK. BECKERSenRPS2012,329,nootV.SIMONART;Gent8november2010,TRV2013,490,nootA.GOEMINNEenK.BECKERS;Voorz.Rb.Luik12april1991,JT1992, 81, noot C. DARVILLE-FINET; Kh. Brussel 18 november 1993, RPS 1994, 174, noot I. CORBISIER. Op dezelfde manier is het toegelaten dat aandeelhouders zelf een ontslagvergoeding aan de bestuurder toekennen: Rb. Nijvel 15 september 1992, JT 1993, 631; Scheidsr.Uitspr. 26 september 1990, JT 1993, 629; M. WAUTERS en J. VANANROYE, Enkele aandachtspunten bij overeenkomsten met of met betrekking tot ondernemingen in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2014,(269) Wet 6 april 2010 tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, BS 23 april De wenselijkheid van de ad nutum in het algemeen komt in deze korte annotatie niet aan bod. De ad nutum afzetbaarheid is namelijk problematisch voor de onafhankelijkheid van bestuurders en de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Zie voor enkele terechte kritieken onder meer: H. LAGA, Benoeming en ontslag van bestuuders: een voorstel tot wijziging in Liber Amicorum Guy Horsmans, Brussel, Bruylant, 2004, ; H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, , nr. 313; B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, ; P. VAN OMMESLAGHE, Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé, Brussel, Bruylant, 1960, , nr Zie ook voor Frankrijk: C. PRIETO, La révocation ad nutum est-elle toujours utile et opportune dans notre droit des sociétés?, Bull. Joly 1997, D.A.O.R. 2016/4- n 120 Internationaal tijdschrift voor ondernemingsrecht Wolters Kluwer

2 Doctrine Rechtsleer gelijks bestuurder niet ad nutum afzetbaar moet zijn. 6 Omgekeerd,zostelthetHofobiterdictum,beletdead nutum afzetbaarheid dat een lid van de raad van bestuur een arbeidsovereenkomst met de vennootschap sluit, zelfs indien aan hem ook het dagelijks bestuur isopgedragen. 7 Hetarbeidsstatuutzouimmersbetekenen dat de vennootschap een opzegtermijn moet respecteren. In 1984 wijzigde het Hof die rechtspraak, en aanvaardde het dat een bestuurder wel degelijk door een arbeidsovereenkomst met de vennootschap kan zijn verbonden, zelfs voor de uitoefening van het dagelijks bestuur. 8 De voorwaarde daarvoor is dat het dagelijks bestuur of een andere taak in ondergeschikt verband wordt uitgeoefend. Gelet op de dwingendrechtelijke gevolgen van het arbeidsstatuut, volgt uit die rechtspraak dat bestuurders, in hun hoedanigheid van dagelijks bestuurder aanspraak kunnen maken op een ontslagvergoeding. 9 Vervolgens heeft men dat ook aanvaard voor dienstenovereenkomsten, op voorwaarde dat zij net zoals de arbeidsovereenkomst betrekking hebben op taken die buiten de normale opdracht van de bestuurder vallen. 10 Uit de conclusie van Advocaat-Generaal Lenaerts kan men afleiden dat de ommekeer in de rechtspraak steunt op de vaststelling dat de beëindiging van het bestuursmandaat niet noodzakelijkerwijze de beëindiging van het dagelijks bestuur met zich meebrengt. 11 Bijgevolg zou een ontslagvergoeding als dagelijks bestuurderookgeenprobleemstelleninhetlichtvande ad nutum afzetbaarheid als bestuurder. Die redenering loopt evenwel spaak. Dat het bestuursmandaat en het dagelijks bestuur strikt genomen onderscheiden rechtsverhoudingen zijn, klopt. Indien men een en ander evenwel bekijkt vanuit de ad nutum afzetbaarheid van bestuurders, dan is het lot van de management- of arbeidsovereenkomst wel degelijk sterk afhankelijk van het voortbestaan van het mandaat als bestuurder. Om te bepalen wat de reikwijdte hoort te zijn van de ad nutum afzetbaarheid, moet men zich stellen op het ogenblik dat de regel van de ad nutum afzetbaarheid ingrijpt, met name bij het onvrijwillig en voortijdig ontslag van een bestuurder. Een dergelijk ontslag geeft uitdrukking aan een vertrouwensbreuk tussen de bestuurder en de aandeelhouders. 12 Het is in dat geval niet denkbaar dat de betrokken bestuurder, zelfs in een onderscheiden hoedanigheid, een leidinggevende functie blijft uitoefenen. 13 De afzetting als bestuurder resulteert dus de facto in een beëindiging van de managementovereenkomst. 14 Indien de bestuurder verbonden is met een arbeidsovereenkomst, zou de vennootschap de overeenkomst weliswaar kunnen behouden, maar de ex-bestuurder zijn leidinggevende taak afnemen. Dat vormt echter een essentiële wijziging van de arbeidsovereenkomst, die wederzijdse toestemming vereist (art. 20, 1 AOW) en bij gebreke daaraan resulteert in ontslag. 15 Hoewel de arbeids- of managementovereenkomst en de bestuurdersovereenkomst dus onderscheiden rechtsverhoudingen zijn, vertonen zij een feitelijke afhankelijkheidsrelatie op het ogenblik van onvrijwillig ontslag. Nu de ad nutum afzetbaarheid net die hypothese viseert, is het vreemd dat ontslagvergoedingen van uitvoerende bestuurders met betrekking tot zijn bestuursmandaat wel, en ontslagvergoedingen met betrekking tot zijn dagelijks bestuur niet met die regel strijdig worden geacht. 16 Kortom, indien men aanneemt dat ontslagvergoedingen afbreuk doen aan afzetbaarheid van bestuurders, dan moet elke ontslagvergoeding van bestuurders ongeldig zijn, ongeacht het mandaat waarbinnen zij wordt toegekend. Men kan uit de rechtspraak echter ook het omgekeerde afleiden: indien men aanneemt 6. Cass.22januari1981,Arr.Cass ,559,JT1981,342,Pas.1981,I,543,JDSC1999(verkort),88,RPS1981,285,nootP.C.enRCJB1981,495,nootS.J.NUDELHOLE ( Que si, pour les administrateurs de sociétés, la règle d ordre public énoncée par les articles 53 et 55 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, suivant laquelle les administrateurs sont toujours révocables, peut s opposer à ce qu ils soient, dans leurs fonctions d administrateur ou d administrateur délégué, liés par un contrat d emploi, il n en est pas de même pour les personnes qui ne sont pas administrateurs et qui sont déléguées à la gestion journalière des affaires de la société conformément à l article 63 desdites lois ). 7. In dezelfde oordeelde het Hof van Cassatie dat het bestuursmandaat(en zelfs het dagelijks bestuur) niet kan worden uitgeoefend in het kader van een arbeidsovereenkomst:cass.20oktober1976,arr.cass.1977,222,pas.1977,i,223,rw ,248entsr1977,18( dat[ ]nochdeloutereconstateringdathij indienst bleef van voornoemde naamloze vennootschap, zonder vast te stellen dat taken die hij aldus waarnam, van het dagelijks beheer verschilden,[ ] wettelijk volstaan om af te leiden dat de verweerder voor bepaalde taken ten opzichte van de vennootschap in een band van ondergeschiktheid stond ). 8. Cass. 28 mei 1984, Arr.Cass , Pas. 1984, I, 1172, RW , 333, conclusie H. LENAERTS( Overwegende dat het bekleden van een mandaat van bestuurder van een naamloze vennootschap de uitoefening van een andere functie onder het gezag van een orgaan of een aangestelde van de vennootschap niet uitsluit ). 9. In Frankrijk geldt daarentegen nog steeds dat bestuurders geen aanspraak kunnen mogen maken op de ontslagberscherming van het arbeidsrecht: Cass. fr. com. 21juni1988,687;J.J.CAUSSAIN, Laprécaritédelafonctiondemandatairesocial,Bull.Joly1993,afl.5,nr Luik19november2015,DAOR2016,54;Gent2juni2003,TRV2003,595,nootJ.VANANROYE;Kh.Brussel3mei1993,TRV1994,108,nootD.VANGERVEN. 11. H. LENAERTS, conclusie bij Cass. 28 mei 1984, RW ,(334) J.VANANROYE,nootonderGent2juni2003,TRV2003,(597) In die zin oordeelt het Franse Hof van Cassatie dat de beëindiging van het bestuursmandaat ook het einde met zich meebrengt van het mandaat als algemeen directeur:cass.fr.com.25oktober1983,bull.civ.1983,iv,nr.278enrev.soc.1985,111,nootp.merle.vergelijkvoorbelgië:h.dewulf,c.vanderelstens. VERMEERSCH, Radicalisering van corporate governance-regelgeving: remuneratie en transparantie na de wet van 6 april 2010, Financial Law Institute, Working Paper Series, nr , Vergelijk voor het Verenigd Koninkrijk: P.L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Gower and Davies Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet and Maxwell, 2016, 381, nr Volgens Van Ommeslaghe zou het zelfs gaan om een juridische regel: P. VAN OMMESLAGHE, La cessation des fonctions des administrateurs, des gérants et des membres du comité de direction in Les conflits au sein des sociétés commerciales ou à forme commerciale, Brussel, Ed. Jeune Barreau de Bruxelles, 2004,(97) 115; J. VAN RYN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1954, 411, nr F. CLEEREN, Het orgaan van dagelijks bestuur, RW ,(209) 213, nr. 20; D. VAN GERVEN, De herroeping van een gedelegeerd bestuurder van een N.V. (noot Kh. Brussel 3 mei 1993), TRV 1994,(111) 113. Zie in verband met het wijzigingsrecht in de arbeidsrechtelijke verhouding: Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105, noot H. FUNCK en J. DEGRAUWE en RW , 41, noot J.R.R.; N. GUNDT en W. RAUWS, De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht, TSR 2010,(205) Oude rechtspraak meende dan ook dat bij cumulatie van het bestuur en het dagelijks bestuur, het bestuursmandaat ipso facto het mandaat als dagelijks bestuurder opslorpt :Luik9februari1895,RPS1895,74,noot.ZieookBrussel9december1933,Pas.1934,II,178;Brussel22oktober1902,Pas.1903,II,57;J.VANRYN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1954, 411, nr Wolters Kluwer Revue internationale du droit des affaires D.A.O.R. 2016/4- n

3 dat ontslagvergoedingen van uitvoerende bestuurders voor hun hoedanigheid als dagelijks bestuurder geldig zijn, dan doen dergelijke vergoedingen eigenlijk geen afbreuk aan de afzetbaarheid, en moeten zij in alle gevallen geldig worden geacht. 3. Verbod op ontslagvergoeding is niet inherent aan ad nutum afzetbaarheid Een vergelijking met andere rechtsstelsels toont aan dat het verbod op ontslagvergoedingen inderdaad niet automatisch volgt uit de ad nutum afzetbaarheid van de bestuurder. Die regel geldt ten eerste in het Verenigd Koninkrijk. Een vennootschap mag bij gewone meerderheid een bestuurder afzetten voor het einde van zijn termijn, niettegenstaande andersluidende statutaire bepaling(s. 168,(1) CA 2006). Die regel mag echter niet worden begrepen as depriving a person removed under it of compensation or damages payable to him in respect of the termination of his appointment as director or of any appointment terminating with that as director (S. 168, (5) (a) CA 2006). In de filosofie van het Engelse vennootschapsrecht vormt de geldigheid van ontslagvergoedingen dus een noodzakelijke tegenhanger van de ad nutum afzetbaarheid. Hoe dient men dit te begrijpen? De ad nutum afzetbaarheid betekent in essentie dat de algemene vergadering het bestuursmandaat van bepaalde duur naar eigen goeddunken, en dus niet enkel om wettige redenen, kan beëindigen. 17 Er moet in principe ook geen opzegtermijn worden gerespecteerd. 18 De financiële onzekerheid waartoe dat aanleiding geeft, is om verschillende redenen problematisch. Ten eerste kan dat ertoe leiden dat bestuurders zich terughoudend opstellen en te weinig risico nemen. 19 Ook moet het risico op voortijdige beëindiging van het bestuursmandaat financieel gecompenseerd worden in de andere componenten van de bezoldiging. De afwezigheid van ontslagvergoeding leidt dus tot hogere tantièmes, meer bijkomende vergoedingen voor bijzondere opdrachten, of een goedkopere uitoefeningsprijs van aandelenopties. Het nadeel daarvan is dat die andere beloningscomponenten minder incentives bevatten voor goed bestuur. De vennootschap kan immers een ontslagvergoeding weigeren uit te betalen wanneer de bestuurder zich aan slecht bestuur schuldig maakt. Daarentegen zijn zogenaamde clawbacks, die een bestuurder verplichten om verworven loon terug te betalen bij wanbestuur, in de praktijk veel minder courant. 20 Ten tweede kan het verbod op ontslagvergoedingen de rekrutering van competente bestuurders bemoeilijken. 21 Zo kunnen zij verkiezen om geen bestuursverantwoordelijkheid op te nemen in een vennootschap. Grotere ondernemingen kunnen op de markt van bestuurders een competitief nadeel ondervinden ten opzichte van vennootschappen die gevestigd zijn in landen waar ontslagvergoedingen wel geldig zijn. Kortom, indien men de economische nadelen van ad nutum afzetbaarheid wenst te neutraliseren, dan past het om ontslagvergoedingen geldig te achten, en niet onder het toepassingsgebied van diezelfde regel te brengen. Dan rest nog de vraag of hoge ontslagvergoedingen niet feitelijk afbreuk doen aan de mogelijkheden van de aandeelhouders om bestuurders af te zetten. Het onvrijwillige ontslag van een bestuurder betekent dat de aandeelhouders ervan uitgaan dat de vennootschap beter zal presteren onder andermans leiding. Of de betaling van een ontslagvergoeding al dan niet opweegt tegen de voordelen van een bestuurswissel, is een feitelijke vraag waaruit geenszins een algemene regel kan worden afgeleid. Veeleer zou die vraag als een criterium moeten worden aanzien. Het Franse recht illustreert dat. Net zoals in het Verenigd Koninkrijk oordeelt het Franse recht dat ontslagvergoedingen niet (per definitie) onverenigbaar zijn met de ad nutum afzetbaarheid van bestuurders. 22 Zo oordeelt het Franse Hof van Cassatie qu aucun texte ne fait obstacle au versement d une indemnité de révocation aux directeurs généraux ou aux présidents de conseil d administration de sociétés et que de telles conventions sont valables à la condition qu elles ne présentent pas un caractère dissuasif et ne portent pas atteinte à leurlibrerévocabilité. 23 Eenontslagvergoedingisdus enkelongeldigindienzijzohoogisdatzijdefactohet ontslag van de bestuurder onmogelijk maakt. Eerder oordeelde het Hof dat een zelfs omvangrijke ontslagvergoeding niet strijdig is met de ad nutum afzetbaarheid, indien de vennootschap de betaling daarvan financieelaankan. 24 Datbetekentdateenontslagvergoeding geldig is, tenzij zij in het licht van de financiële mogelijkheden van de vennootschap (of een andere 17. Zie bijvoorbeeld: Cass. fr. civ. 30 april 1878, S. 1878, 313(ongeldigheid van een statutaire clausule die de rechter de bevoegdheid toekent om de wettigheid van hetontslagnategaan). 18. In tegenstelling tot het Belgische recht, bestaat er in het Verenigd Koninkrijk wel een verplichting om de bestuurder te horen: S. 169, (2) CA In Frankrijk bestaat naast de hoorplicht ook een motiveringsverplichting: Cass. fr. com. 14 mei 2013, Bull. Joly 2013, nr. 10, noot A. GOUDEMET. Zie in verband met de afwijzing daarvan in België: Brussel 16 januari 1906, RPS 1906, 132, noot; B. TILLEMAN, Lastgeving in APR, Deurne, Story, 1996, 291, nr P.L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Gower and Davies Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet and Maxwell, 2016, , nr Zie voor een voorzichtige analyse: J. VAN GYSEGEM, Variabele vergoedingen en vertrekvergoedingen: Corporate Governance Wet in de praktijk update, Or. 2012,(257) B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, , nr M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Parijs, LexisNexis, 2014, ; Y. GUYON, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés in Traité des contrats, Parijs, LGDJ, 2002, , nr Cass. fr. com. 19 april 2005, Bull. Joly 2005, 1233, noot T. FAVARIO. Zie evenwel: Parijs 1 maart 2011, LPA 2011, nr. 130(ongeldigheid van een ontslagvergoeding toegekend in een protocol, omdat de statuten bepalen dat de bestuurder van een SAS ad nutum afzetbaar is). 24. Cass.fr.com.4juni1996,Bull.Joly1996,930,nootA.COURIER.Indezelfdezin:Cass.5februari1974,Bull.Civ.IV,nr.51( quelestextesprécitésfixentimpérativement larègledelarévocabilitéadnutumdudirecteurgénérald unesociété,etqu ennerecherchantpassilaclauselitigieusen apaseupourobjetetpoureffetdetransgresser ceprincipe,lacourtd appeln apasdonnédebaselégaleàsadécision ). 20 D.A.O.R. 2016/4- n 120 Internationaal tijdschrift voor ondernemingsrecht Wolters Kluwer

4 Doctrine Rechtsleer belover) de absolute onafzetbaarheid van bestuurders tot gevolg heeft Ad nutum herroepbaarheid niet onverenigbaar met vergoeding in gemeen lastgevingsrecht Het voorbeeld van Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk toont aan dat de toekenning van een ontslagvergoeding ten laste van de vennootschap niet onverenigbaar is met het principe dat aandeelhouders bestuurders te allen tijde kunnen afzetten. Ook in het Belgische recht kan men een toepassing van die gedachte terugvinden, met name voor de lastgevingsovereenkomst. Ook een gemeenrechtelijke lastgeving is ad nutum opzegbaar (art BW). Hoewel die regel algemeen als een regelvanaanvullendrechtwordtbeschouwd 26,neemt men aan dat een lastgever geen afstand kan doen van zijn recht om het algemeen mandaat op te zeggen. 27 Die afwijking van het gemeenrechtelijke beginsel van artikel 1134, lid 2 BW valt te verklaren doordat de lastgeving, in tegenstelling tot andere overeenkomsten, steunt op een vertrouwensrelatie tussen partijen. 28 Wanneer de lastgever een algemeen en onherroepelijk mandaat van bepaalde termijn opzegt, is hij evenwel tot schadeloosstelling gehouden. 29 Aldus stelt Baudry-Lacantinerie dat stipuler l irrévocabilité ce n est autre chose que de rendre les dommagesintérêts obligatoires. 30 Ook de bestuurder van een naamloze vennootschap is een lasthebber met een algemeen mandaat 31, waarvan de afzetbaarheid (herroepbaarheid) niet mag worden uitgesloten. Het is raadselachtig waarom men een verplichting tot schadeloosstelling of de betaling van een ontslagvergoeding in het gemeen recht niet, en in het vennootschapsrecht wel onverenigbaar beschouwt met de ad nutum afzetbaarheid. De vraag is echter of de vennootschapswetgever wel heeft willen afwijken van het gemeen recht. Het regeringsontwerp van de eerste vennootschapswet sloot zich voor de opzegging van het bestuursmandaat aan bij de gemeenrechtelijke regels van de lastgeving. 32 Vandaag lijkt men de afwijking van het gemeen recht op het vlak van ontslagvergoedingen voornamelijk af te leiden uit de bewoording dat bestuurders te allen tijde moeten kunnen worden afgezet, een precisering die men in de gemeenrechtelijke wet niet terugvindt. De historische draagwijdte van die zinssnede is evenwel anders. Door de verwijzing naar de gemeenrechtelijke beginselen van de opzegging, was immers een onduidelijkheid ontstaan. Het toenmalige artikel 1856 BW vandaag artikel 33 W.Venn. bepaalde namelijk dat de in de oprichtingsakte benoemde zaakvoerders slechts om wettige redenen kunnen worden herroepen. De vraag rees of dit principe in afwijking van de algemene regel van ad nutum afzetbaarheid van bestuurders ook zou gelden voor bestuurders van een naamloze vennootschap die in de oprichtingsakte worden benoemd overeenkomstig huidig artikel 518, 2 W.Venn. Omdat de commissie statutaire bestuurders in een nv niet wenselijk acht, breidt zij de ad nutum afzetbaarheid expliciet uit tot de in de oprichtingsakte benoemde bestuurders door het woord toujours toe te voegen aan huidig artikel 518, 3 W.Venn. 33 Anders dan men vandaag lijkt aan te nemen, duidt te allen tijde dus niet op de intensiteit van de regel, maar wel op het toepassingsgebied ervan. Ook vanuit wetshistorisch oogpunt is er dus geen reden om aan te nemen dat ontslagvergoedingen van vennootschapsbestuurders strijdig zijn met de ad nutum afzetbaarheid. Coppens schrijft in dezelfde zin: La révocabilité de l administrateur, quoi qu on en puisse penser, n est pas nécessairement incompatible avec l attribution, même convenue avant l événement, d une indemnité (ne disons pas de dommages-intérêts) à l administrateur privé de son mandat Onderscheid tussen bestuursmandaat en dagelijks bestuur vergroot agencyprobleem Dat betekent evenwel niet dat ontslagvergoedingen van bestuurders vanuit geen enkel oogpunt problematisch zijn. De ad nutum afzetbaarheid beoogt de bescherming van aan- 25. Cass. fr. com. 6 november 2012, qu'après avoir exactement énoncé qu'est nulle toute stipulation allouant au gérant d'une SARL, en cas de révocation, une indemnité qui, par son montant, est de nature à dissuader les associés de prononcer celle-ci, l'arrêt relève que M. X... ne peut soutenir que la somme de euros serait dérisoire au regard du chiffre d'affaires de la société dès lors que cette somme,"nette de charges sociales", représentait un an de salaire de dirigeant, soit un montant exorbitant au regard des résultats d'exploitation courants, constamment déficitaires ); Cass. fr. com. 15 november 2011, que l'engagement qui y était souscrit par la société à son profit, en cas de cessation de ces fonctions, était d'une ampleur susceptible de porter une atteinte majeure à son équilibre financier, nonobstant le cantonnement de l'indemnité à l'absence de faute grave, ce dont il résultait que la clause invoquée par M. X... était illicite en ce qu'elle portait atteinte à la révocabilité ad nutum de ce mandataire social ). 26. P. WÉRY, Le mandat in Droit des contrats, Brussel, Larcier, 2000, 275; B. TILLEMAN, Lastgeving in APR, Deurne, Story, 319, nr P. WÉRY, Le mandat in Droit des contrats, Brussel, Larcier, 2000, 279. Het onderscheid tussen algemene en bijzondere mandaten op het vlak van opzegbaarheid is ontwikkeld in M. SALLE DE LA MARNIERRE, Le mandat irrévocable, RTD civ. 1937, Zie ook W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, Brussel, Bruylant, 1962, , nr Enkel bij een mandaat van gemeenschappelijk belang kan een lastgever gedwongen worden om de lastgeving zelf te eerbiedigen, tenzij bij wettige redenen, zie: C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving in APR, Gent, Story-Scientia, 1978, , nr. 304; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, Brussel, Bruylant, 1962, 363, nr Aldus stelt Berlier in de memorie van toelichting bij het Burgerlijk Wetboek: quand un homme confie ses intérêts à un autre, il est toujours sous-entendu que celui-ce n enresterachargéqu autantquelaconfiancequiluiàétéaccordécontinuera;carlemandantn alièneniàperpétuiténimêmeàtempslepleinexercicedesesdroits,et le mandat cesse quand il plaît au mandant de notifier son changement de volonté. 29. P. WÉRY, Le mandat in Droit des contrats, Brussel, Larcier, 2000, 280, nr G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité théorique et pratique de droit civil, XXVI, Parijs, Sirey, 1907, 437, nr Vergelijk: B. TILLEMAN, Lastgeving in APR, Deurne, Story, , nr B. TILLEMAN, Lastgeving in APR, Deurne, Story, 1996, 143, nr Verslag van Pirmez, Parl. St. Kamer, 9 februari 1866, nr. 62, Het Verslag van Pirmez verantwoordt dat als volgt: La faculté de révocation est d autant plus nécessaire, lorsque la nomination est faite par les fondateurs, que presque toujours ils se désignent eux-mêmes pour remplir les fonctions d administrateurs, et que c est précisément contre les manoeuvres coupables qui auraient été commises dans la constitution de la société, et qu ils auraient intérêt à celer, que les actionnaires ne doivent pas être désarmés. 34. P.C., noot onder Brussel 24 mei 1960, RPS 1961,(169) 169. Wolters Kluwer Revue internationale du droit des affaires D.A.O.R. 2016/4- n

5 deelhouders tegen bestuurders. 35 Bestuurders hebben immers een stimulans om zichzelf te verrijken ten nadelevanhetvennootschapsvermogen. 36 Ditagencyprobleem wordt uiteraard groter naarmate bestuurders invloed hebben op hun bezoldiging en, meer specifiek, op hun ontslagvergoeding. 37 Daarom kent men traditioneel de bezoldigingsbevoegdheid toe aan de algemene vergadering. 38 Overeenkomsten tussen de vennootschap en dagelijkse bestuurders, behoren naar Belgisch recht echter in principe tot de residuaire bevoegdheid van de raad van bestuur. Hetzelfde geldt dus voor de ontslagvergoeding die binnen die rechtsverhouding wordt toegekend. Vanuit het perspectief van de uitvoerende bestuurders creëert dat een enorm belangenconflict: de bestuurders beslissen zelf over de ontslagvergoedingen die zij als dagelijks bestuurder ontvangen (self-dealing). 39 In bepaalde gevallen is op die beslissing de belangenconflictregeling van artikel 523 W.Venn. van toepassing, maar bij verwevenheid tussen het dagelijks bestuur en deraadvanbestuurisdatslechtseendoekjetegenhet bloeden. 40 Hetbelangenconflictisvooralgrootinvennootschappen waarin geen actieve meerderheidsaandeelhouder aanwezig is, omdat de aandeelhouders in dat type vennootschap minder directe controle (kunnen) uitoefenen op de beslissingen van de raad van bestuur. 41 Het toekennen aan zichzelf van excessieve bezoldiging kan in bepaalde gevallen evenwel misbruikvanvennootschapsgoederenuitmaken. 42 Eenbetere regel is echter om de bevoegdheid over elk type bezoldiging aan de algemene vergadering toe te kennen. In het Verenigd Koninkrijk moeten bestuurders de arbeids- en dienstenovereenkomsten die zij met de vennootschap sluiten terecht aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderwerpen (S. 188 CA 2006). Ook de Belgische wetgever heeft dit probleem (gedeeltelijk) erkend, door te bepalen dat beursgenoteerde vennootschappen een aantal ontslagvergoedingen moeten voorleggen aan de algemene vergadering (art. 554, lid 4 W.Venn.). Daarnaast moeten genoteerde vennootschappen een remuneratiecomité oprichten (art. 526quater W.Venn.). Desalniettemin ontbreekt een algemene regeling. Dat ontslagvergoedingen de facto tot de bevoegdheid van de raad van bestuur zelf zijn gaan behoren, is een gevolg van de eerder beschreven rechtspraak. Door de geldigheid van ontslagvergoedingen te beperken tot overeenkomsten met betrekking tot het dagelijks bestuur, heeft men elke controle door de algemene vergadering op ontslagvergoedingen uitgesloten. De rechtspraak die de geldigheid van ontslagvergoeding beoordeelt binnen de ad nutum afzetbaarheid van bestuurders, heeft het agencyprobleem tussen aandeelhouders en bestuurders dus niet verkleind, maar juist vergroot. 6. Besluit De Belgische rechtspraak aanvaardt dat bestuurders een ontslagvergoeding kunnen bedingen voor hun hoedanigheid als dagelijks bestuurder, ook al betekent het onvrijwillige ontslag als bestuurder de facto eveneens de beëindiging van het mandaat als dagelijks bestuurder. Daaruit volgt dat de ontslagvergoedingen in principe geen afbreuk doen aan de afzetbaarheid van bestuurders en dat zij dus niet problematisch zijn vanuit de ad nutum afzetbaarheid (art. 518, 3 W.Venn.). Ook vanuit rechtsvergelijkend perspectief valt uit de ad nutum afzetbaarheid van bestuurders geen algemeen verbod op ontslagvergoedingen af te leiden. De rechtspraak en rechtsleer die voor de geldigheid van ontslagvergoedingen in het licht van de ad nutum afzetbaarheid een onderscheid hebben ingevoerd tussen het mandaat van bestuurder en het dagelijks bestuur, hebben de werkelijkheid onnodig ingewikkeld gemaakt en bovendien het belangenconflict tussen bestuurders en aandeelhouders vergroot. Ik meen dat ontslagvergoedingen steeds geldig moeten zijn, op voorwaarde dat zij de financiële mogelijkheden van de vennootschap niet overstijgen. Daarnaast moet de lege ferenda elke component van de bezoldiging van bestuurders tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren, ongeacht de rechtsverhouding waarbinnen zij worden toegekend. 35. K. GEENS en M. WYCKAERT, Doorwerking van het gemeen contractenrecht in het vennootschappelijk rechtspersonenrecht in Preadviezen 2013 Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Boom, BJU, 2013,(235) , nr. 23; K. GEENS en M. WYCKAERT, De ruimte voor contractuele vrijheid bij de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid: tussen toenadering en remediëring, TRV 2008,(527) 535, nr C. JENSEN en W. MECKLING, Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics 1976, Deze auteurs verfijnen het door Berle en Means gesuggereerde agency probleem in de genoteerde vennootschap, door een onderscheid te maken tussen monitoring expenditures (de kost van de onderneming om bestuurders juiste prikkels te geven, bijvoorbeeld door middel van bonussen), bonding cost (de kost van de agent om niet tegen zijn eigen belang te handelen), en residual loss. Zie ook M.J. ROE, The Institutions of Corporate Governance, The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series, nr. 488, 2004, 28 p. 37. Zie uitgebreid: L.A. BEBCHUK en J.M. FRIED, Pay without Performance: The Unfulfilled Promise of Executive Compensation, Cambridge, Harvard University Press, 2004,278p. 38. Brussel 2 januari 1904, Pas. 1904, II, 309, al. 2(bezoldiging)( les membres du conseil d'administration y étant personnellement interessés ); F. HELLEMANS, De algemene vergadering, Kalmthout, Biblo, 2000, 551; J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent-Leuven, Story-Scientia, 1973, 164; C. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, II, Brussel, Swinnen, 1982, 178, nr. 931; J. VAN RYN, Principes de droit commercial, II, Brussel, Bruylant, 1957, 44; F. PASSELECQ, Traité des sociétés commerciales, Brussel, Larcier, 1934, 293, nr P.L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Gower and Davies Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet and Maxwell, 2016, 382, nr Vergelijk: Cass. fr. crim. 22 september 2004, Een meerderheidsaandeelhouder wordt geacht incentives te hebben om controle uit te oefenen op het bestuur en de beslissingen van de raad van bestuur, zodat het in dat geval minder uitmaakt tot welk orgaan de bezoldigingsbevoegdheid feitelijke behoort. Zie onder meer: M. GUTIERREZ en M. SAEZ, Deconstructing Independent Directors, Journal of Corporate Law Studies 2013,(63) 71; R.J. GILSON, Controlling Shareholders and Corporate Governance: Complicating the Comparative Taxonomy, Harv. L. Rev. 2006, (1641) 1651; M.J. ROE, The Institutions of Corporate Governance, The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series, nr. 488, 2004, 10-11; R.J. GILSON en J.N. GORDON, Controlling controlling shareholders, U. Pen. L. Rev. 2003, (785) 785. Zie voor een empirische studie: J.S.S. EDWARDS en A.J. WEICHENRIEDER, Ownership Concentration and Share Valuation, German Economic Review 2004,(143) 150( Minority shareholders( ) will benefit to the extent that increased control rights result in greater monitoring and lower costs of profit diversion ). 42. Cass. fr. crim. 28 maart 1994, 22 D.A.O.R. 2016/4- n 120 Internationaal tijdschrift voor ondernemingsrecht Wolters Kluwer