ADVIES VAN DE ALGEMENE BEZWAARSCHRIFTENCOMMISSIE. Aan: Betreft:

Transcriptie

1 ADVIES VAN DE ALGEMENE BEZWAARSCHRIFTENCOMMISSIE Aan: Betreft: Bekendmaking beslissing: Ontvangst bezwaarschriften: Hoorzitting: Overdracht advies aan de gemeenteraad: De gemeenteraad van de gemeente Veenendaal De bezwaarschriften welke zijn ingediend tegen het raadsbesluit "proef gratis parkeren". 4 november november 2015,4 december 2015 en 8 december februari 2016 (verslag is toegevoegd als bijlage) 15 februari 2016 Onderwerp De behandeling van de bezwaarschriften van: 1. mr. B.JH Blaisse en mr. O.L. van der Pol (Pot Jonker advocaten) namens Q-Park Operatiens Netherlands 11 B.V. (verder Q-Park of bezwaarmaker 1 ); 2. mr. dr. M. Klijnstra (Lexence advocaten & notarissen) namens DRET bewaarmaatschappij B.V. en DRET vastgoed Winkels CV. (verder: CBRE of bezwaarmaker 2) 3. mr. R. van der Hooft (Klaver Van Der Hooft Posch advocaten) namens Bioscoopexploitatie J.M. Punt Beheer B.V. (verder: Punt of bezwaarmaker 3). De bezwaarschriften zijn gericht tegen het besluit van de gemeenteraad (hierna: raad) van 29 oktober 2015 (gepubliceerd 4 november 2015) waarbij de Proef voor gratis parkeren op zaterdagen voor de periode 14 november 2015 tot 1 januari 2017 wordt aangewezen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, lid 5 van de Mededingingswet (hierna: de Proef). Ontvankell!kheld Het bestreden besluit tot aanwijzing van de Proef als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h lid 5 van de Mededingingswet dient te worden beschouwd als een concretiserend besluit van algemene strekking. Tegen een dergelijk besluit staat de mogelijkheid van bezwaar open, zo blijkt ook uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4368). De bezwaarschriften zijn alle ontvangen binnen de wettelijke termijn van zes weken. De commissie concludeert verder dat bezwaarmakers actief zijn als eigenaren respectievelijk exploitanten van de parkeergarages Passage, Corridor en Scheepjeshof. Deze parkeergarages zijn allen gelegen in het centrum van Veenendaal, liggen op een afstand van enkele honderden meters van de gemeentelijke parkeergarages en richten zich (zeker op zaterdagen) op hetzelfde verzorgingsgebied, namelijk het winkelcentrum van Veenendaal. Het bestreden besluit zorgt ervoor dat de gemeentelijke parkeergarages gedurende de periode van de Proef op zaterdagen gratis bruikbaar zijn voor parkeerders. Het valt in de ogen van de commissie niet op voorhand uit te sluiten dat door het besluit van de raad een deel van de potentiële bezoekers van de commerciële parkeergarages op zaterdagen nu eerder zal kiezen voor het gebruik van een gemeentelijke parkeergarage. De kans bestaat dan ook dat bezwaarmakers als gevolg van het besluit in hun belangen zullen worden getroffen. Dit geldt in de ogen van de commissie voor Punt en Q-Park, die zelf parkeergarages exploiteren maar evengoed voor CBRE. die alleen een garage in eigendom heeft. Alhoewel Q-park en CBRE (zo blijkt ook uit de bezwaarschriften) een zekere mate van overlappende belangen kennen, heeft CBRE in de gegeven omstandigheden als eigenaar een eigen belang dat niet enkel wordt ontleend aan dat van haar huurder. Hierbij neemt de commissie in aanmerking dat zij uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) afleidt dat de Afdeling de lat niet erg hoog legt door te oordelen dat voor het zijn van belanghebbende voldoende is

2 2 dat niet op voorhand onaannemelijk is dat een besluit gevolgen kan hebben voor de bedrijfsvoering 1 Met CBRE acht de commissie het niet uitgesloten dat het besluit gevolgen heeft voor de eigendomsbelangen van CBRE, gegeven de mogelijk negatieve gevolgen voor de verhuurbaarheid van de betreffende garage. Gelet hierop is de commissie van oordeel dat ook CBRE als belanghebbende in de zin van artikel 1 :2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden beschouwd. Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die zich tegen de ontvankelijkheid van bezwaarmakers verzetten. De commissie adviseert dan ook om de bezwaarschriften ontvankelijk te verklaren. Let wel: dit oordeel van de commissie geeft enkel een oordeel over de vraag of partijen als belanghebbend kunnen worden beschouwd. De commissie heeft zich hiermee (nog) niet uitgesproken over de vraag of bezwaarmakers in de ogen van de commissie in de praktijk ook daadwerkelijk zijn getroffen/schade ondervinden van de Proef. Voor een oordeel hierover heeft de commissie van bezwaarmakers te weinig gegevens beschikbaar (deze zijn door bezwaarmakers ook niet meegezonden) en daarnaast bevindt deze vraag zich bovendien buiten de reikwijdte van deze bezwaarprocedure. In deze procedure komt verder inhoudelijk slechts aan de orde of de raad, alle belangen afwegende, kon overgaan tot het nemen van het bestreden besluit. Gronden van bezwaar In het bezwaarschrift wordt namens bezwaarmakers, samengevat, naar voren gebracht dat: de gemeente op grond van de Wet markt en overheid in beginsel de integrale kosten van het parkeren in rekening moet brengen, tenzij een algemeen belang bestaat die een afwijking van dit beginsel rechtvaardigt. Dit laatste is niet aangetoond; er niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van een situatie dat de markt niet voorziet in het aanbod van de desbetreffende dienst (marktfalen). In een dergelijke situatie mag geen "algemeen belang-besluit" (hierna: ABS-besluit) worden genomen; de gemeente met dit besluit op oneerlijke wijze concurreert met marktpartijen en dat bezwaarmakers door het besluit rechtstreeks en onevenredig in hun belangen worden getroffen. Het gratis parkeren levert inkomensschade op voor bezwaarmakers omdat er als gevolg van de maatregel meer klanten gebruik zullen gaan maken van de gemeentelijke parkeergarages. Hierdoor wordt (omzet)schade geleden; er niet dan wel onvoldoende is aangegeven welk algemeen belang er gediend wordt met het bestreden besluit; het besluit in het algemeen in strijd is met de Mededingingswet (zoals gewijzigd door de invoering van de Wet markt en overheid) en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Verder ontbreekt een goede voorbereiding. De belangen van bezwaarmakers en de gevolgen die het besluit voor hen zal hebben niet zijn onderzocht en niet zijn meegewogen in de besluitvorming. ook de gestelde effecten die het besluit teweeg moet brengen niet (goed) zijn onderzocht. De aangegeven "algemene belangen" (te weten : een toename van bezoek aan het winkelcentrum, het -1erminderen van blik op straat en het ontdekken van het gebruiksgemak van de parkeergarages) worden onvoldoende onderbouwd. Zo blijkt uit onderzoek dat er geen verband bestaat tussen het bezoek aan een winkelcentrum en het verlagen van de parkeerkosten. De door de raad gekozen maatregel zal het beoogde doel dan ook niet verwezenlijken; het besluit verder in strijd is met de gemeentelijke Parkeervisie; er vooraf geen overleg heeft plaatsgevonden en er geen inspraakmogelijkheid is geweest. 1 Zie de uitspraken van de Afdeling van 4 februari 2015 (ECLI:NL:RVS: ) en 4 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:626)

3 3 Bezwaarmakers verzoeken daarom om de bezwaren gegrond te verklaren en het bestreden besluit te herroepen. Verder verzoeken zijlhun gemachtigden om vergoeding van de proceskosten als bedoeld in artikel 7:15 van de Awb. Vaststaande felten en omstandigheden In de raadsvergadering van 29 oktober 2015 heeft de raad het raadsvoorstel Parkeerexploitatie 2016 behandeld. Het voorstel kende als beslispunt het vaststellen van de belasting voor het parkeren in de openbare ruimte conform een wijziging van de Verordening parkeerbelastingen. Het voorstel ging hierbij uit van een verhoging van de parkeertarieven conform een eerder door de raad vastgelegde (boventrendmatige) tariefontwikkeling. Deze stijging zou nodig zijn om het exploitatietekort niet verder op te laten lopen. Tijdens de raadsbehandeling van het bovengenoemde voorstel is amendement A4 aangenomen. In dit amendement wordt overwogen dat: "Het goed zou zijn dat de raad niet langer wacht met het nemen van doortastende maatregelen om een halt toe te roepen aan het al jaren teruglopende aantal bezoekers van ons winkelcentrum, maar ook van de horeca- en culturele voorzieningen; De tijd voor lichtere maatregelen echt voorbij is gelet op het grote aantal lege winkel- en horecapanden en gelet op de afnemende werkgelegenheid in ons winkelcentrum; Een proef met gratis parkeren op zaterdag in de gemeentelijke parkeergarages uit moet wijzen of de bezoekersaantallen weer gaan toenemen; De Wet markt en overheid de gemeente verplicht te onderzoeken of deze proef kan worden aangewezen als een zogeheten 'activiteit in het algemeen belang'; De proef leidt tot minder 'blik' op straat, het uit het slop halen van ons winkelcentrum, het ontdekken van het gebruiksgemak van de parkeergarages en het behouden en vergroten van werkgelegenheid in het winkelcentrum, terwijl de proef in de pas loopt met het zogeheten loyaliteitssysteem van de winkeliers om hun klanten een korting te geven op de parkeerkosten van ook de particuliere parkeergarages; Er inmiddels is gesproken met een aantal belanghebbenden (middenstand en pandeigenaren) die positief hebben gereageerd, deze gesprekken zullen indachtig het laatste beslispunt worden voortgezet; Voorts heeft er uitvoerig mondeling overleg plaatsgevonden tussen de indieners van dit amendement en de betrokken particuliere parkeerexploitanten waarbij het particuliere belang is afgewogen tegen het algemene belang; Er gelet op het voorgaande sprake is van een activiteit in het algemeen belang in de zin van de Wet markt en overheid en er met het aanwijzingsbesluit niet langer voldaan hoeft te worden aan de Wet markt en overheid en de kosten niet integraal hoeven te worden doorberekend, waardoor de gemeente met deze proef niet in strijd handelt met de voorwaarden van deze wet; Aan deze proef een aantal evaluatiecriteria worden verbonden zodat nog voor afloop van de proef onderzocht kan worden of de proef inderdaad tot het gewenste resultaat heeft geleid en of de proef er toe moet leiden dat in 2017 gratis parkeren op zaterdag moet worden gecontinueerd, alsdan zal gezocht moeten worden naar een structurele dekking;

4 4 De proef tot gevolg heeft dat over de proefperiode in ieder geval ca euro aan parkeerinkomsten wordt misgelopen; Van deze maatregel een positief effect wordt verwacht dat dit bedrag ruim te boven gaat. De raad heeft vervolgens het geamendeerde raadsvoorstel aangenomen. Voor zover dit voor de behandeling van de bezwaarschriften relevant is, is besloten om: (". ) "2. De proef gratis parkeren op zaterdagen van 9:30 uur tot 24:00 uur in de gemeentelijke parkeergarages voor de periode van 14 november 2015 tot 1 januari 2017, aan te wijzen als een activiteit die plaats vindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, lid 5 Mededingingswet;" 3.Kennis te nemen van de tarieventabel voor garages en terreinen met dien verstande dat het college voor de periode 14 november januari 2017 het tarief voor parkeren in de gemeentelijk parkeergarages op de zaterdagen, vanaf 9.30 tot uur op 0 euro vaststelt en de daardoor gederfde inkomsten ten laste te brengen van de algemene reserve; (... ) 6. Om de raad in zijn vergadering van november 2016 al een voorlopige evaluatie van deze proef voor te leggen en over de daarvoor te hanteren criteria de raadscommissie in haar vergadering van januari 2016 te consulteren; (".) Het raadsbesluit is gepubliceerd in de Veenendaalse krant op 4 november Naar aanleiding van het verzoek van de raad aan het college om het raadsbesluit uit te werken, heeft het college op 24 november 2015 besloten om het tarief voor parkeren op de zaterdag in de gemeentelijke parkeergarages (Arie van Hensbergen, Gemeentehuis, Tricotage) ook voor de periode 9.00 uur tot 9.30 uur op 0,00 vast te stellen. Parkeerders zouden op basis van het raadsbesluit over de periode 9.00 uur tot 9.30 uur wel moeten betalen voor parkeren. Dit leidt naar mening van het college tot verwarring bij de bezoekers en doet afbreuk aan de succeskansen van 'de Proef. Gelet hierop heeft de raad bij raadsbesluit van 26 november 2015 besloten om ook de uitbreiding van 'de proef gratis parkeren op zaterdagen met het tijdvak 9.00 uur tot 9.30 uur, aan te wijzen als dienst van algemeen belang als bedoeld in artikel 25h van de Mededingingswet. De motivering voor de uitbreiding van de uren als activiteit in het algemeen belang is dezelfde als die welke ten grondslag ligt aan het 'aanwijzingsbesluit' van 29 oktober Van toepassing zijnde wet- en regelgeving Algemene wat baslwrsrecht Artikel3:2 Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Artike/3:3 Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waanoor die bevoegdheid is verleend. Artikel 3:4 1.Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

5 5 Artikel 3:46 Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Artikel 6:19 1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben (...) Artikel 7:15 (...). 2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Mededingingswet Artikel 25h (...) 1. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op: a. openbare scholen als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het primair onderwijs, artikel 1 van de Wet op de expertise centra, en artikel 1 van de Wet op het voortgezet onderwijs; b. openbare instellingen als bedoeld in artike/1.1.1, onder c, van de Wet educatie en beroepsonderwijs; c. openbare instellingen als bedoeld in artikel 1. 1, onder h, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek; d. de instellingen, bedoeld in artikel 1.5 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, en de organisaties, bedoeld in artikel 3 van de TNO-wet en in artikel 2 van de Wet op de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek; e. publieke media-instellingen als bedoeld in artikel1. 1 van de Mediawet Dit hoofdstuk is niet van toepassing op het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak. 3. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op bestuursorganen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht en op bestuursorganen van openbare lichamen van beroep en bedrijf die zijn ingesteld op grond van artikel 134 van de Grondwet. 4. Dit hoofdstuk is niet van toepassing indien het economische activiteiten van een bestuursorgaan betreft ten aanzien waarvan een maatregel is getroffen die naar het oordeel van het bestuursorgaan kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel107, eerste lid, van het Verdrag. 5. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op economische activiteiten en op een bevoordeling als bedoeld in artikel 25j, welke plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang. 6. De vaststelling of economische activiteiten of een bevoordeling plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang geschiedt voor provincies, gemeenfen en waterschappen door provinciale staten, de gemeenteraad respectievelijk het algemeen bestuur en voor het Rijk en voor zelfstandige bestuursorganen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat. Overwegingen van de commissie Gelet op het bepaalde in artikel 6:19, lid 1 van de Awb en het feit dat het raadsvoorstel van 24 november 2015 spreekt over een uitbreiding van de Proef, is de commissie van mening dat de bezwaarschriften van bezwaarmakers van rechtswege mede betrekking hebben op het raadsbesluit van 26 november In het onderhavige advies ziet de commissie deze twee raadsbesluiten als één en het advies dat verder wordt uitgebracht, geldt voor beide besluiten. De commissie ziet zich voor de vraag gesteld of de raad, bij een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen, kon besluiten om de Proef voor gratis parkeren op zaterdagen voor de periode 14 november 2015 tot 1 januari 2017, aan te wijzen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen

6 belang als bedoeld in artikel 25h, lid 5 van de Mededingingswet. In dit verband acht de commissie het volgende relevant. Algemeen t.a.v. de Wet markt en overheid/mededingingswet De Mededingingswet kent sinds de inwerkingtreding van de Wet markt en overheid een aantal bepalingen waarin gedragsregels zijn vastgelegd, waarmee (decentrale) overheden rekening moeten houden, indien zij ervoor kiezen om goederen of diensten zelf of via hun overheidsbedrijven op de markt aan te bieden. Deze gedragsregels zijn, kort samengevat (bron: : 1. Kostendoorberekening: overheden moeten alle kosten die zij maken voor een dienst doorberekenen in de prijs. 2. Bevoordelingsverbod: overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen boven concurrerende bedrijven. Bijvoorbeeld door goedkope tarieven aan te bieden. 3. Gegevensgebruik: overheden mogen de gegevens waarover ze beschikken niet opnieuw gebruiken voor andere activiteiten, tenzij andere organisaties of bedrijven ook (onder dezelfde voorwaarden) ook over de gegevens kunnen beschikken. 4. Functiescheiding: heeft een overheid bij bepaalde diensten een bestuurlijke rol, en voert zij die diensten ook zelf uit, dan mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij zowel het bestuur als de uitvoering. Op deze gedragsregels bestaan uitzonderingen. Op grond van artikel 25h, lid 5 van de Mededingingswet zijn de (gedrags)regels van de Wet markt en overheid niet van toepassing op economische activiteiten (.. )die plaatsvinden in het algemeen belang. De vraag of bepaalde economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang dient (in het geval dat de activiteit door een gemeente wordt uitgevoerd) door de raad te worden vastgesteld (artikel 25h, lid 6 Mededingingswet). De raad doet deze aanwijzing door middel van een "algemeen belang-besluit" (ABS-besluit). Door het ABS-besluit is de WetMen 0 dus niet langer van toepassing. Omdat direct relevante jurisprudentie met betrekking tot ABS-besluiten tot op heden ontbreekt, heeft de commissie bij het uitwerken van dit advies in overwegende mate aansluiting gezocht bij aanwezige literatuur over dit onderwerp. Dit betreft met name de door het Ministerie van Economische Zaken uitgebrachte Handreiking Wet Markt en Overheid (welke is uitgebracht met oog op de inwerkingtreding van deze wet en waarnaar ook in de parlementaire behandeling wordt verwezen), de door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) uitgebrachte rapportage genaamd "Sectorstudies Markt en Overheid, een onderzoek naar de gevolgen van de Wet markt en overheid voor de exploitatie van sportaccommodaties, de exploitatie van parkeergarages en de inzameling van bedrijfsafval door gemeenten." en de informatie die te vinden is op de website 6,_ :.t Ta. v. het begrip economische activiteit. De Handreiking Wet Markt en Overheid definieert, onder verwijzing naar Europese rechtspraak, het begrip 'economische activiteit' zoals bedoeld in artikel 25h lid 5 Mededingingswet als volgt: "iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederenen/of diensten op een bepaalde markt". Als concreet voorbeeld noemt de Handreiking hierbij onder andere het exploiteren van parkeergarages. De rapportage van de ACM gaat er ook van uit dat het exploiteren van parkeergarages moet worden gezien als een economische activiteit. De commissie is nagegaan wat in casu exact de economische activiteit is die in beginsel valt onder de werking van de Mededingingswet, welke op grond van het ABS-besluit is uitgezonderd. Zij merkt op dat de raad strikt gelezen de door hem omschreven Proefheeft aangewezen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang. In de bezwaarprocedure heeft de gemeentelijk vertegenwoordiger

7 dit nog diverse malen beklemtoond: niet het gratis parkeren.moet worden gezien als economische activiteit die wordt uitgesloten van de werking van de Wet markt en overheid, maar alleen het houden van de Proef. De commissie merkt op dat deze bewoordingen erg lastig aansluiten bij het wettelijk stelsel van de Wet markt en overheid. Het houden van "proeven" wordt in de wet, de toelichting noch in andere door de commissie onderzochte bronnen aangemerkt als een (zelfstandige) activiteit die kan worden gezien als een economische activiteit. De commissie heeft hierover gemeend dat zij de Proef niet moet beoordelen naar haar naam maar naar het feitelijk inhoudelijk karakter. Dit correspondeert ook met hetgeen in het algemeen spraakgebruik onder een proef wordt verstaan, te weten onderzoek naar de juistheid of degelijkheid van iets. Het inhoudelijk karakter behelst in de ogen van de commissie het verlagen van parkeertarieven van gemeentelijke parkeergarages. Alhoewel deze activiteit als gevolg van de Proef slechts tijdelijk en alleen op zaterdagen geldt, heeft dit desondanks gevolgen voor de gemeentelijke parkeerexploitatie. Nu het exploiteren van parkeergarages wél als een economische activiteit te zien is (die in beginsel valt onder de werking van de Wet markt en overheid) dient de gemeente zich af te vragen welke gevolgen de Proef heeft voor haar parkeerexploitatie. 'Nanneer de gemeentelijke parkeerexploitatie als gevolg van de Proef (tijdelijk) niet langer kostendekkend is, dient er ofwel van worden afgezien of er dient een ABB-besluit te worden genomen. Ten overvloede: alhoewel dit punt niet rechtstreeks door partijen is aangevoerd, gaat de commissie er gelet op het bovenstaande van uit dat de raad met het nemen van een ABS-besluit kennelijk van mening is dat door het aanbieden van gratis parkeren in de gemeentelijke parkeergarages de parkeerexploitatie niet langer kostendekkend is. Mocht dit anders zijn, dan ontbreekt immers de algehele noodzaak voor het nemen van een ABS-besluit. Is een ABB-besluit mogelijk bij parkeerexploitatie? De commissie is nagegaan in hoeverre er voorbeelden zijn waarbij door een gemeente de exploitatie van parkeergarages uitgezonderd is van de werking van de Wet markt en overheid door het nemen van een ABS-besluit. Deze voorbeelden zijn er inderdaad. Uit de Sectorstudie van de ACM onder de 38 grootste gemeenten van Nederland blijkt dat 25 van deze gemeenten een ABS-besluit hebben genomen over de door hen geëxploiteerde parkeergarages. Als redenen voor het nemen van een dergelijk besluit worden door deze gemeenten diverse belangen genoemd. Bijvoorbeeld het voorkomen van een te hoge parkeerdruk, spreiding van de verkeersdruk in de stad, het ontmoedigen van straatparkeren, het waarborgen van de leefbaarheid, milieuaspecten en de bereikbaarheid van het stadshart. Volgens de gemeenten die zijn overgegaan tot een ABS-besluit draagt het niet integraal doorberekenen van de kosten voor de exploitatie van gemeentelijke parkeergarages bij aan het behalen van deze doelen. Gemeenten geven dan ook aan deze belangen zwaarwegender te vinden dan de belangen van commerciële exploitanten. De ACM neemt in haar studie geen expliciete stelling in aangaande de vraag of de betrokken gemeenten terecht zijn overgegaan tot het nemen van een ABS-besluit voor exploitatie van parkeergarages maar lijkt dit in beginsel ook niet te betwisten. De ACM stelt slechts dat de Mededingingswet gemeenten een grote mate van belaidsvrijheid toekent, gemeenten mogen zelf bepalen wanneer een economische activiteit onder het algemeen belang valt. Wel wordt opgemerkt dat de algemeen belangvaststelling het karakter heeft van een besluit in de zin van de Awb en dat deze een aantal waarborgen biedt voor een zorgvuldige voorbereiding en motivering van besluiten (hieronder wordt hier nader op ingegaan). De ACM is in de Sectorstudie verder geen voorbeelden tegengekomen van ondernemers die een bezwaarschrift hebben ingediend tegen een ABS-besluit voor parkeerexploitatie. Ook de commissie is hiervan geen voorbeelden tegengekomen. Voorzover deze commissie heeft kunnen achterhalen, ging het bij andere gemeenten echter niet om het nemen van een ABS-besluit naar aanleiding van het invoeren van een (proef met een) prijsverlaging, 7

8 het ging om de exploitatie van parkeergarages in zijn algemeenheid. Voor zover de commissie bekend is, bleef in die gemeentes als gevolg van het nemen van het ABS-besluit het reeds geldende tarief gewoon in stand. 8 Waar dient een A BB-besluit aan te voldoen? De Handreiking Wet Markt en Overheid en andere literatuur stelt dat overheidsorganisaties een grote mate van belaidsvrijheid hebben bij het afbakenen van het algemeen belang. Verder stelt de Handreiking dat een ABS-besluit het karakter heeft van een besluit in de zin van de Awb. De Awb bevat een reeks van bestuursrechtelijke waarborgen voor een zorgvuldige voorbereiding en motivering van besluiten. Deze bestuursrechtelijke waarborgen, die onder meer zijn vervat in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bieden een goed handvat om een zorgvuldige toepassing van de algemeen belang-uitzondering te bewaken. De Handreiking stelt verder dat het noodzakelijk is dat het vaststellingsbesluit een krachtige motivering bevat waarom sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen de belangen van private ondernemers, reden is de economische activiteiten buiten de reikwijdte van de gedragsregels van de Wet markt en overheid te plaatsen. In het bijzonder wordt gewezen op de volgende punten: 1. De economische activiteit en welk algemeen belang daarmee wordt gediend dient zo concreet mogeflik te worden omschreven. Soms kan daarvoor worden verwezen naar wetgeving en de bijbehorende toelichting. In andere gevallen dient een bestuursorgaan 'ad hoc' te omschrijven welk algemeen belang met de uitvoering van de economische activiteiten wordt gediend. Meerdere bronnen merken op dat dat algemeen belang er niet is, indien de markt zelf voorziet in het aanbod van de desbetreffende goederen of diensten (geen sprake van marktfalen). Evenmin wordt als algemeen belang aangemerkt het eigen financieel of econom isch belang van de desbetreffende overheid. Er moet dus sprake zijn van een breder belang. Tenslotte wordt opgemerkt dat de activiteit moet worden onderbouwd met cijfers. Alleen aangeven dat een activiteit anders te duur wordt is niet voldoende. 2. Bepaal de gevolgen van de algemeen belangvaststelling voor derden Een algemeen belangvaststelling betekent dat de desbetreffende economische activiteiten of bevaardelingen mogen plaatsvinden zonder dat de gedragsregels van de Wet markt en overheid hoeven te worden toegepast. Meer concreet betekent dat bijvoorbeeld dat een goed of dienst gratis of tegen een prijs onder de kostprijs kan worden aangeboden of dat een overheidsbedrijf mag worden bevoordeeld. Bij de voorbereiding van de algemeen belangvaststelling dient te worden geïnventariseerd welke belangen van derden geraakt worden door de vaststelling. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de belangen van de private ondernemers die concurreren met een overheidsorganisatie die zich niet aan de verplichting tot kostendoorberekening hoeft te houden. 3. Bepaal of het noodzakeli!k en proportioneel Is om gebruik te maken van de uitzondering van algemeen belang Om te kunnen komen tot een algemeen belangvaststelling, moeten de voordelen ten aanzien van het algemeen belang opwegen tegen de nadelen ten aanzien van de belangen van derden. Steeds dient in aanmerking te worden genomen of als gevolg van het niet meer van toepassing zijn van de gedragsregels van de Wet markt en overheid op economische activiteiten van een overheid of bevaardelingen van overheidsbedrijven, het risico bestaat van verdringing van de markt van private ondernemingen. Voorkomen moet worden dat derden onevenredig worden getroffen als gevolg van de algemeen belangvaststelling. Dat is in elk geval aan de orde indien de algemeen belangvaststelling niet noodzakelijk is omdat het beoogde doel ook met minder vergaande middelen kan worden bereikt. Ind ien de algemeen belangvaststelling op zich wel noodzakelijk is, moet een belangenafweging plaatsvinden: weegt het algemeen belang dat gemoeid is met de uitvoering van de bedoelde activiteiten zonder toepassing van de gedrags-

9 9 regels zwaarder dan het belang van private ondernemers bij eerlijke concurrentieverhoudingen? 4. Inspraak Diverse bronnen wijzen er gelet op de mogelijke gevolgen voor derden ook op dat het de (sterke) voorkeur geniet om mogelijkheden te creëren voor inspraak van betrokkenen en belanghebbenden. Onder omstandigheden kan dit zelfs verplicht zijn, bijvoorbeeld op grond van bepalingen in de gemeentelijke lnspraakverordening. Als voorbeelden wordt gewezen op de openbare voorbereidingsprocedure van de Awb of instellen van een consultatieronde via internet. Indien het aantal bij het besluit betrokken belanghebbenden beperkt is en zij ieder afzonderlijk bekend zijn, kan er voor worden gekozen hun het ontwerp-besluit toe te zenden en schriftelijk mee te delen op welke wijze en binnen welke termijn zij hun zienswijzen naar voren kunnen brengen. Voldoet het huidige ABB-besluit aan de kwaliteitsvereisten? Met inachtneming van het bovenstaande heeft de commissie overwogen in hoeverre het bestreden besluit voldoet aan de kwaliteitseisen die daaraan worden gesteld en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, proportionaliteit en subsidiariteit. Na ook kennis te hebben genomen van de online beraadslagingen van de raad(scommissie), is de commissie niettemin alles beziend van oordeel dat hiervan geen sprake is 2. Met bezwaarmakers is de commissie van oordeel dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd, waardoor het in zijn huidige vorm niet in stand kan blijven. Zoals eerder gemeld heeft de raad een grote mate van belaidsvrijheid bij het bepalen of en wanneer een economische activiteit onder het algemeen belang valt. In beginsel kan de gemeentelijke exploitatie van parkeergarages hier, gelet op de vele voorbeelden in het land en het feit dat de ACM hier niet tegen opkomt, ook onder vallen. Dit neemt echter niet weg dat goed moet zijn uitgewerkt waarom de parkeergarages (al dan niet tijdelijk voor een aantal dagen in het jaar) moeten worden aangewezen als dienst van algemeen belang en welke algemene belangen er in dit verband mee worden gediend. Voorts moet er in voldoende mate vast zijn komen te staan of de aanwijzing noodzakelijk en proportioneel is in verhouding tot de doelen die zij dient, dienen de gevolgen voor derden goed in kaart te zijn gebracht en moeten betrokkenen de gelegenheid hebben gekregen tot inspraak of het indienen van een zienswijze. Van al deze punten is er geen dan wel in onvoldoende mate sprake geweest. Zoals hierboven reeds is overwogen onder het kopje'... economische activiteiten', wordt naar de mening van de commissie in het bestreden besluit onvoldoende aansluiting gezocht bij de tekst van de Wet markt en overheid, waardoor niet concreet genoeg wordt omschreven op welke wijze de proef gevolgen heeft voor de activiteit die van de werking van deze wet wordt uitgezonderd. Verder wordt een aantal algemene belangen genoemd die het bestreden besluit dient: minder 'blik' op straat, het uit het slop halen van ons winkelcentrum, het ontdekken van het gebruiksgemak van de parkeergarages en het behouden en vergroten van werkgelegenheid in het winkelcentrum. Door de gemeentelijk vertegenwoordiger zijn deze belangen in de bezwaarprocedure nog wat uitgebreider verwoord waarbij met name telkens de belangen van een goed florerend stadshart naar voren springen. Dit zijn in beginsel inderdaad algemene belangen waarvoor een ABS-besluit genomen kan worden. Het wordt echter niet dan wel onvoldoende duidelijk hoe deze belangen samenhangen met het exploiteren van de parkeergarages en hoe deze belangen gediend zijn met dit ABS-besluit. Ten aanzien van het belang van verminderen van 'blik op straat kan de commissie zich een beeld vormen bij deze samenhang. Maar zij vraagt zich daarbij wel af in hoeverre deze maatregel daad- 2 De commissie mer1<t hier overigens op dat het in toekomstige gevallen wordt aangeraden om een samenvatting van de relevante beraadslagingen aan het dossier toe te voegen.

10 werkelijk een bijdrage levert aan dit doel, nu de Proef slechts een dag in de week geldt en er voor het overige geen andere maatregelen in samenhang zijn genomen, zoals een verhoging van de parkeertarieven op straat. Het belang voelt daarmee gekunsteld aan. Het belang van het ontdekken van het gebruiksgemak van de parkeergarages is in de ogen van de commissie geen algemeen belang maar een bedrljfsbelang van de gemeente, hetgeen door bezwaarmakers terecht wordt opgemerkt. 10 De andere aangegeven belangen (werkgelegenheid, florerend stadshart etc.) hangen in veel mindere mate direct samen met het genomen besluit en het is in de ogen van de commissie maar de vraag in hoeverre het instellen van een proef met gratis parkeren aan deze belangen een bijdrage kan leveren. Dit maakt dat de maatregel daarmee minder snel als proportioneel kan worden beschouwd en daarom dient er in de voorbereiding een grotere mate van zorgvuldigheid en uitwerking worden betracht, alvorens hiertoe kan worden overgegaan. Over de vraag in hoeverre het ABS-besluit proportioneel is, komt in het besluit echter niets naar voren. Het feit dat het ABS-besluit de vorm heeft gekregen van een Proef doet aan het bovenstaande naar mening van de commissie niets af. Dit zou wellicht anders zijn geweest als er in de voorbereiding duidelijke criteria aan de Proefwaren meegegeven en er sprake was geweest van een zekere vorm van een nulmeting aan de hand waarvan daadwerkelijk kon worden onderzocht of de Proef effect heeft op het versterken van de genoemde algemene belangen. Dit is in de praktijk echter niet het geval. Sterker: tot op heden zijn er geen evaluatiecriteria vastgelegd. Een en ander klemt hierbij des te meer nu de proef een looptijd heeft van 14,5 maand en er, zoals ook door de bezwaarmakers is aangegeven, de laatste jaren in den lande al meerdere proeven met gratis parkeren zijn gehouden, die volgens de meeste onderzoekers geen of nauwelijks effect hebben gehad 3. Daaraan kan de enkele verwijzing in het verweerschrift naar een proef In Harderwijk met gratis parkeren die wel succesvol zou zijn niet afdoen 4. Deze verwijzing is verder niet uitgewerkt en uit ambtshalve onderzoek van de commissie is het haar niet gebleken dat Harderwijk ook commerciële parkeerexploitanten kent. Ook is niet gebleken dat de raad van Harderwijk bij het vaststellen van de proef tevens is overgegaan tot het nemen van een ABS-besluit. Tenslotte wenst de commissie ook op te merken dat het voor de gemiddelde bezoeker van het centrum van Veenendaal bevreemding zal opwekken dat niet in elke parkeergarage gratis geparkeerd kan worden, maar enkel in de gemeentelijke parkeergarages. Dit lijkt in beginsel de kans op een succesvolle proef te ondermijnen. Juist onder deze omstandigheden mag worden verwacht dat de raad, indien hij toch een proef wenst te houden, hier vooraf duidelijk de kaders had aangegeven van hetgeen hij wenst te toetsen, de evaluatiecriteria die daarvoor dienen te worden gebruikt en onder welke omstandigheden de proef als geslaagd wordt beschouwd. Met betrekking tot inspraak constateert de commissie enerzijds dat deze naar mening van de raad plaats lijkt te hebben gevonden. In het besluit is immers aangegeven dat er is gesproken met een aantal belanghebbenden (middenstand en pandeigenaren) en dat er mondeling overleg heeft plaatsgevonden tussen de indieners van dit amendement en de betrokken particuliere parkeerexploitanten. Bezwaarmakers melden daarentegen dat er geen overleg heeft plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting is door de gemeentelijk vertegenwoordiger aangegeven dat er weliswaar overleg heeft plaatsgevonden tussen (medewerkers van) bezwaarmakers en vertegenwoordigers van een aantal politieke partijen, maar dat er inderdaad geen officieel overleg heeft plaatsgevonden met de raad, noch met het college. Verder wordt in het bestreden besluit gesteld dat het particuliere belang is 3 Bijvoorbeeld: htlp:l/ Dad<eren?oage=:1&searchsort=date&0aaeslze=lO&oarenluri=NakqebledenNerkeer-en-Vervoer/Bibllolheek an htlp:llsta!lc2.trouw.nl/s!allç/asse!i2014/presenlalie Glullano Mlooardo Seminar Urban Relall pdf 4 verkeersnet.nl/16623/gratis-parkeren-slaat-aan-in-harderwijk/

11 afgewogen tegen het algemene belang. Hoe deze weging is uitgevallen en waarom de belangen van de particuliere exploitanten minder zwaarwegend zijn dan het algemeen belang, wordt echter niet gemeld. Dit terwijl de belangen van de particuliere exploitanten wel degelijk sterk aanwezig kunnen zijn, zij moeten nu immers op zaterdagen concurreren met gratis gemeentelijke parkeergarages. De commissie is gelet op deze omstandigheden van mening dat er geen adequate vonn van inspraak heeft plaatsgehad en dat de belangen van derden niet, althans onvoldoende, lijken te zijn meegewogen. Naar het oordeel van de commissie is dit gebrek tijdens de bezwaarfase ook niet, althans onvoldoende, hersteld. Weliswaar is door de vertegenwoordiger van de gemeente naar voren gebracht dat naar verwachting de effecten van de gedurende de proefperiode gratis openstelling van de gemeentelijke parkeergarages, voor zover al negatief, minimaal zullen zijn, dit standpunt wordt verder niet tot nauwelijks onderbouwd met argumenten of gebleken feiten. Naar het oordeel van de commissie had het in casu wellicht beter geweest om op de voorbereiding van dit besluit afdeling 3.4 van de Awb van toepassing te verklaren, teneinde op die manier beter dan thans het geval is geweest, de spelende belangen in kaart te brengen. Daaraan doet niet af dat het hier volgens de raad om een Proef zou gaan. De commissie verwijst naar hetgeen zij hierboven reeds heeft overwogen. Samengevat is de commissie van mening dat het bestreden besluit niet voldoet aan de minimale kwaliteitseisen die een bestuursrechtelijk besluit behoort te kennen en daarmee in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het besluit is niet zorgvuldig voorbereid (artikel 3:2 Awb), onvoldoende gemotiveerd (artikel 3:46 Awb) en geeft onvoldoende rekenschap van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hoe nu verder? Hoewel de commissie begrijpt dat de gemeenteraad bij het maken van keuzes met meer dan alleen juridische afwegingen te maken heeft, kan de commissie op grond van een juridische rechtmatigheidstaetsing niet anders dan concluderen dat het huidige besluit de nodige gebreken vertoont. In beginsel zijn gedurende de bezwaarprocedure eventuele gebreken in de besluitvorming te herstellen. In dit geval, kleven er naar mening van de commissie echter dermate veel fundamentele gebreken aan dit besluit, dat zij het niet te repareren acht. Zij adviseert daarom om het besluit in te trekken en de proef zo snel mogelijk te staken. Anderzijds constateert de commissie ook dat het nemen van een ABS-besluit voor de exploitatie van parkeergarages niet op voorhand onmogelijk lijkt, indien daarvoor de juiste argumentatie en de juiste voorbereidingswijze wordt gehanteerd. Voor bezwaarmakers betekent dit dan ook dat hun belangen onder omstandigheden toch kunnen worden gepasseerd. Daarnaast constateert de commissie dat beide partijen wel degelijk groot overlappend belang kennen ten aanzien van een goed lopend stadshart. De commissie adviseert partijen daarom mede om niet alleen met elkaar te betrekken in juridische procedures maar om op korte termijn om tafel te gaan zitten om te bezien of de gezamenlijke raakvlakken kunnen leiden tot een voor alle partijen aanvaardbare oplossing. Verzoek om proceskosten Bezwaarmakers hebben verzocht de kosten van juridische bijstand overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) te vergoeden. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. 11

12 12 Onder verwijzing naar het bovenstaande is de commissie van oordeel dat in casu aan de in artikel 7:15 van de Awb genoemde voorwaarden wordt voldaan. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om aan de onderscheiden bezwaarmakers de kosten van rechtsbijstand met toepassing van het Bpb te vergoeden. Dit komt neer op 992,- per bezwaarmaker, dus in totaal op een bedrag van 2.976,-. Conclusie en advles Gelet op het bovenstaande zijn de bezwaren terecht aangevoerd en is het bestreden besluit in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Awb genomen. De commissie adviseert de raad dan ook de bezwaarschriften ontvankelijk en gegrond te verklaren en het bestreden besluit in te trekken. Voorts adviseert de commissie de raad overeenkomstig het hierboven vermelde onder het kopje "Verzoek om proceskosten" tot een afhandeling van de proceskosten te komen. De secretaris, De voorzitter, H.K.C. van Nijnanten P.J.M. van Steenoven <-- -"':> M.R. Groenewoud

13 VERSLAG VAN DE HOORZITIING VAN DE ALGEMENE BEZWAARSCHRIFTENCOMMISSIE VAN DE GEMEENTE VEENENDAAL Verslag van de op 1 februari 2016 gehouden hoorzitting als bedoeld in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Tijdens deze hoorzitting zijn drie bezwaarschriften behandeld tegen het besluit van de gemeenteraad van 29 oktober 2015 (gepubliceerd 4 november 2015) waarbij de Proef voor gratis parkeren op zaterdagen voor de periode 14 november 2015 tot 1 januari 2017 wordt aangewezen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, lid 5 van de Mededingingswet (hierna: de Proef). Het eerste bezwaarschrift is ingediend door mr. B.J.H. Blaisse en mr. OL Van der Pol (Pot-Jonker advocaten) namens Q-Park Operatiens Netherlands 11 B.V. (verder Q-Park of bezwaarmaker 1 ). Het tweede bezwaarschrift is ingediend door mr. dr. M. KJijnstra (Lexence advocaten & notarissen) namens DRET bewaarmaatschappij B.V. en DRET vastgoed Winkels e.v. (verder: CBRE of bezwaarmaker 2). Het derde bezwaarschrift is ingediend door mr. R. van der Hooft (Klaver Van Der Hooft Posch advocaten) namens Bioscoopexploitatie J.M. Punt Beheer B.V. (verder: Punt of bezwaarmaker 3). Aanwezig: Voorzitter: Leden: Secretarissen: Q-Park: Gemachtigde van Q-Park: CBRE: Gemachtigde van CBRE: Punt: Gemachtigde van Punt: Gemachtigde van het college: de heer P.J.M. van Steenoven de heer N. van Wakeren mevrouw E. Mooij de heren H.K.C. van Nijnanten en M.R. Groenewoud de heer G. Brouwer, directeur, vergezeld van de heer A. Bagaards en mevrouw W.C. Cheung mevrouw B.J.H. Blaisse de heer L. Baas de heer M. Klijnstra de heer R. Punt, directeur de heer R. van der Hooft mevrouw J.F. Bakkenes-Minnaard de heer H.B.L. ter Eist (korte vermelding van hetgeen over en weer is gezegd en ter zitting is voorgevallen) De voorzitter opent de hoorzitting, stelt de commissie voor en merkt op dat hij de bezwaarprocedure bekend verondersteld bij de verschillende advocaten. Voorts meri<t hij op dat de commissie onafhankelijk is en een advies zal uitbrengen aan de gemeenteraad (raad). Hij geeft vervolgens het woord aan de gemachtigde van Q-Park. Mevrouw Blaisse vraagt of het niet beter is om te beginnen met de gemachtigde van CBRE in verband met de door de gemeente gestelde ontvankelijkheidskwestie van CBRE. De voorzitter antwoordt dat hij er de voorkeur aan geeft dat Q-Park begint. Tevens geeft hij aan dat partijen 5 tot 7 minuten de gelegenheid krijgen om hun bezwaarschriften toe te lichten en dat hij een hekel heeft aan herhalingen. Mevrouw Blaisse reageert dat zij in haar pleitaantekening kort zal ingaan op het verweerschrift en dat daarna de heer Brouwer ook nog zal reageren. Vervolgens pleit zij overeenkomstig de aangehechte pleitaantekeningen. De heer Brouwer pleit eveneens overeenkomstig de aangehechte pleitaantekeningen. De heer Van der Hooft leest zijn aangehechte pleitaantekeningen voor. De heer Klijnstra merkt op dat hij het volledig eens is met zijn voorgangers en leest vervolgens zijn pleitnota voor. De voorzitter interrumpeert bij punt 6 van de pleitnota en merkt op dat de zaak niet over Brouwerspoort gaat.

14 Oe heer Klijnstra reageert dat zal blijken dat het verhaal over Brouwerspoort wel relevant is en dat hij daarom persisteert, waarna hij met instemming van de voorzitter zijn pleitnota verder uitleest. De voorzitter vraagt aan mevrouw Bakkanes of zij in ieder geval wil aangeven of er een nulmeting heeft plaatsgevonden en wat de doelstelling is van de Proef. Mevrouw Bakkanes wil nogmaals benadrukken dat het onderwerp van deze zaak voor wat betreft de raad de Proef is. Het gratis parkeren maakt daarvan onderdeel uit. Het houden van de proef is volgens de raad een dienst van algemeen belang en niet het gratis parkeren. Dit om verwarring te voorkomen. Daarna geeft zij aan dat zij ook een pleitnota heeft gemaakt en leest zij die voor. Tweede ronde Mevrouw Blaisse reageert dat tijdens het luisteren naar de pleitnota van de gemeente haar verbazing steeds groter werd. De exploitanten wordt verweten dat zij hun schade niet onderbouwen, terwijl de raad een besluit neemt op basis van niets, een gevoel dat er iets moet gebeuren. Dat is de wereld op zijn kop. Door de gemachtigde van de gemeente wordt in haar pleitnota alles positief voorgesteld. Er wordt gesteld dat de effecten voor de commerciële exploitanten maar gering zijn, maar dat is nergens op gebaseerd. Verder wordt gesteld dat het een tijdelijke proef is, maar de proef duurt meer dan een jaar, hetgeen ertoe zou kunnen leiden dat de bezoekers op de lange termijn wegblijven uit de garage van Q-Park, ook als de proef niet zou slagen. De proef heeft derhalve wel degelijk een langetermijneffect. Voorts merkt zij op dat met de inwerkingtreding van de Wet markt en overheid in de Mededingingswet gedragsregels voor overheden zijn opgenomen. Eén daarvan betreft de verplichting voor overheden om de integrale kosten van economische activiteit door te bereken, tenzij de betreffende activiteit plaatsvindt in het algemeen belang. Daarvoor is echter vereist dat de markt niet zelf voorziet in de dienst. Daarvan is in casu geen sprake. Het beroep dat wordt gedaan op de uitzonderingscategorie kan derhalve geen stand houden. Ten slotte wordt door de gemeente gesteld dat het belangrijk is om gezamenlijk op te trekken. Q-Park is in het voortraject voor de Proef niet benaderd. Door de gemeente worden de zaken heel positief geschetst, maar dat is niet zoals de feiten zijn. De heer Brouwer bevestigt dit laatste. Hij heeft geen enkele uitnodiging ontvangen voor gesprekken om de binnenstad aantrekkelijker te maken, terwijl hij wel een bijdrage daaraan wil leveren. Waarom heeft de raad niet gewacht op de uitkomsten van "het 12 gemeente experiment" waarover de gemachtigde van de gemeente het in haar pleitnota heeft en waarom moet de gemeente Veenendaal voor de fanfare uitlopen? Mevrouw Bakkenes reageert dat zij geen verwijt heeft willen maken dat de bezwaarmakers hun schade niet hebben onderbouwd, maar dat het meer een constatering is, net zoals zijzelf doen. Het is in ieder geval niet aanmatigend bedoeld. Verder is het ook niet zo dat het doel van de gemeente is om auto's weg te trekken uit de commerciële garages. Het doel is om meer bezoekers naar Veenendaal te krijgen. Daarbij komt dat bezoekers sowieso eigen keuzes maken, maar nogmaals het doel is niet erop gericht Q-Park dwars te zitten. De heer Brouwer merkt op dat hij benieuwd is naar de nulmeting in november. De omstandigheid dat klanten niet weten waar het gratis parkeren is en waar niet waardoor het onduidelijk is, geeft geen goed gevoel van gastvrijheid. Daarmee straalt de stad iets verkeerds uit en raken klanten in de war. Mevrouw Blaisse geeft aan dat het toch de bedoeling van de raad is om mensen in de gemeentelijke parkeergarages te krijgen, zodat zij bekend worden met het gebruiksgemak van die garages. Het kan toch niet anders dan dat dit ten koste gaat van de andere garages. Mevrouw Bakkenes antwoordt ontkennend en stelt dat het resultaat positief is. Als de Proef slaagt, is het erg negatief om te zeggen dat het de bedoeling van de gemeente is om mensen bij de andere garages weg te halen. De heer Brouwer reageert dat zijn parakeergarage Corridor nu al niet goed bereikbaar is door wachtrijen voor de gemeentelijke parkeergarage. De heer Van der Hooft geeft aan dat de motivering om tot algemeen belangvaststelling over te gaan moet gebaseerd zijn op een deugdelijk onderzoek. Daarvoor is het noodzakelijk dat de omstandigheden en de belangen worden geïnventariseerd en dat na een belangenafweging conclusies worden 2

15 getrokken. Dat is in casu niet gebeurd. Pas achteraf wordt een toelichting op de Proef gegeven, waaruit blijkt dat de proef als de oplossing voor alles wordt gezien. Als de Proef niet is gericht op gratis parkeren op zaterdag, kies dan bijvoorbeeld voor gratis parkeren op dinsdag of denk daarover na. Voor de acceptatie van het besluit is het noodzakelijk om langs te gaan bij de belanghebbenden, onderzoek te doen en er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de belangen van derden niet worden geschaad. Het is te dun om alleen op basis van een gevoel over te gaan tot het houden van de Proef. Mevrouw Bakkenes reageert dat de Proef op zich niet is gericht op de zaterdag. De Proef op zaterdag is het middel. De voorzitter vraagt of een andere dag is overwogen. Mevrouw Bakkenes antwoordt dat het daar nu niet om gaat. De raad, als vertegenwoordiger van de bevolking, is al jaren bezig met onderzoeken wat parkeren kan doen voor de binnenstad en de middenstand. De raad draagt ook kennis van de rapportages. Het plan komt niet uit de lucht vallen en de raad vond het nu tijd om door te pakken. De voorzitter vraagt zich af of met de keuze voor een andere dag het effect niet groter zou zijn. Mevrouw Bakkenes antwoordt dat er op een zaterdag meer bezoekers uit de regio worden getrokken dan op een dinsdag. De voorzitter vraagt zich af wat het effect is van de maatregel als op zaterdagen de parkeergarages al volstaan. De heer Van der Hooft merkt op dat het hierom draait en dit debat niet voorafgaand aan het besluit is gevoerd. De voorzitter vraagt aan partijen of de garages volstaan. De heer Brouwer antwoordt ontkennend. De heer Van Wakeren merkt op dat hij afgelopen zaterdag niet terecht kon in de garage van Q-Park, omdat zij vol was. De heer Punt geeft aan dat hij duidelijk een omzetdaling kan aantonen op de zaterdagen. Er zijn minder bewegingen en de verblijfsduren zijn korter. De heer Baas geeft aan dat hij contact heeft met de heer Brouwer. De heer Ter Eist geeft aan dat de gemeente cijfers heeft van de bezetting op zaterdag. Er is zeker een effect, maar het is de vraag of dit is toe te schrijven aan de Proef of aan algemene drukte tijdens de feestdagen. De parkeergarage onder het gemeentehuis staat redelijk vol, maar dat is gelegen in het feit dat het een kleine garage is. De parkeergarages Aria van Hensbergen en Tricotage staan niet vol. Daar is ruimte. De heer Klijnstra merkt op dat het doel van de Proef is het aantrekkelijk maken van de winkelstad. Dit moet op de minst onevenredig bezwarende wijze geschieden. Hij vraagt zich af wat er nu is gedaan aan het winkelcentrum. Op veel voor de hand liggende gebieden heeft de gemeente besluiten genomen die funest zijn voor het bestaande gebied. Hij herhaalt hetgeen hij in zijn pleitnota over het teveel aan detailhandelsmeters in Brouwerspoort heeft betoogd. Voorts betoogt hij dat bekend is dat proeven met gratis parkeren niet werken. Raadpleging van Google levert vele hits daarover op. Wat doet echter een aantal raadsleden? Op basis van een gevoel besluiten zij over te gaan tot invoering van de Proef om te kijken hoe het uitpakt. Er ligt echter geen enkel algemeen belang en er is niet over nagedacht. Het besluit is niet te verdedigen. Mevrouw Bakkanes reageert dat er geen gratis parkeren is ingevoerd, maar dat er een proef is ingevoerd met het instrument gratis parkeren. Op geen moment is er sprake geweest om structureel gratis parkeren in te voeren. De gemachtigden reageren dat dat een woordenspel is, omdat overal gratis staat. De voorzitter merkt op dat volgens hem door de raad is besloten bij wijze van proef gratis parkeren op zaterdag in te voeren. De heer Klijnstra vraagt wat dan het gewenste resultaat is. De voorzitter antwoordt dat het college van de raad de opdracht heeft gekregen evaluatiecriteria vast te stellen. 3

16 De heer Klijnstra reageert dat dat de verkeerde volgorde is. Eerst had men moeten nagaan wat het mogelijke effect is, meetcriteria moeten opstellen en pas daarna het bestreden besluit moeten nemen. De voorzitter reageert dat het college een evaluatie aan de raad moet geven. De heer Klijnstra merkt op dat er bij de raad een veronderstelling is geweest. Als dit is toegestaan, dan is het hek van de dam en dan kan de raad alles beslissen. De heer Van Wakeren vraagt aan de gemachtigde van de gemeente of de gemeente mensen heeft uitgenodigd. Mevrouw Bakkanes geeft aan dat de raadsleden Stroabosschar en Helsen op basis van wat er leefde in de raad met verschillende mensen contact hebben gehad. Dit kwam niet vanuit het college, noch was er sprake van een officieel contact vanuit de raad. De heer Van Wakeren vraagt of dat niet eleganter was geweest. Mevrouw Bakkenes bevestigt dat, maar dat wil niet zeggen dat wat er nu ligt fout is. De heer Brouwer geeft aan dat het misschien niet fout is maar wel dubieus. Er is gesproken met de man in de parkeergarage. De heer Van Wakeren geeft aan dat de Proef ook verwarrend is voor de consument. Op de ene plek kan gratis worden geparkeerd en op een andere plek kost het 8,-. Hij vraagt zich af hoe dat overkomt. Mevrouw Bakkanes geeft in reactie op hetgeen de gemachtigden hebben aangevoerd aan dat iedereen weet hoe slecht het in de binnenstad gaat, maar nu ineens doen bezwaarmakers alsof er niets aan de hand is. Daarnaast is er loyaliteitsprogramma ingevoerd. Er gebeuren dus best veel goede dingen, maar de raad vindt het niet genoeg en wil nu aan de hand van de Proef nagaan of er voor de winkelstad betere resultaten kunnen worden bereikt. Mevrouw Mooij heeft na lezing van de Handleiding bij de Wet markt en overheid de vraag of het beoogde doel van de algemeen belang vaststelling niet met minder vergaande middelen kan worden bereikt. Mevrouw Bakkenes antwoordt ontkennend. Er is geen ander middel. Op dit moment vond de raad met alle leden dat deze Proef de meeste kans van slagen had en daarom komt er ook een evaluatie. Er was geen minder vergaand middel voorhanden. Mevrouw Mooij merkt op dat dit niet goed uit het bestreden besluit blijkt en dat het meer een vaststelling achteraf is. De heer Bogaards merkt op dat hij het merkwaardig vindt dat niet voorafgaand aan het besluit evaluatiecriteria door de raad zijn vastgesteld en dat dit pas na het nemen van het besluit gebeurt. De voorzitter geeft aan dat de commissie er naar streeft om binnen tien werkdagen advies uit te brengen. 4 Niets meer aan de orde zijnde sluit de voorzitter de hoorzitting. De secretaris, De voorzitter, H.K.C. van Nijnanten P.J.M. van Steenoven M.R. Groenewoud

17 POT JONI(ER I 11(/\ Cl( (I: t 11 Gemeente Veenendaal, algemene bezwaarschriftencommissie Hoorzitting d.d. 1 februari 2016 Inzake Proef Gratis Parkeren Kenmerk gemeente Veenendaal: PLEITAANTEKENINGEN MR. BLAISSE-VERKOOYEN Inzake Q-Park Operations Netherlands II B.V. (hierna: "Q-Park"), statutair gevestigd te Maastricht bezwaarmaker advocaat/gemachtigde: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen tegen DE GEMEENTERAAD VAN VEENENDAAL, Zetelende te Veenendaal, verweerder

18 POT JONKER!I ä V 0 ( 'I I e 11 Geachte commissie, 1. Graag maak Ik namens Q-Park gebruik van de mogelijkheid om kort te reageren op het verweerschrift van de gemeenteraad, dat op dinsdag 26 januari 2016 naar de betrokken partijen is toegezonden (het "Verweerschrift"). 2. De gemeenteraad heeft op 29 oktober 2015 besloten het parkeertarief in de gemeentelijke parkeergarages te Veenendaal van tot uur voor de periode van 14 november 2015 tot 1 januari 2017 op 0,- vast te stellen. Dit is in strijd met de belangrijkste gedragsregel uit de Wet Markt en Overheid, die luidt: "Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening. " 1 3. Deze gedragsregel is niet van toepassing op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang Kern van de kwestie waarvoor partijen vandaag in deze hoorzitting bijeen zijn gekomen, betreft de vraag of het besluit van de gemeenteraad d.d. 29 oktober 2015, waarin gratis parkeren wordt aangemerkt als 'activiteit in het algemeen belang' (het "Besluit"), in stand kan blijven. Q-Park meent dat dat niet het geval is en heeft hiertegen dan ook bij bezwaarschrift van 25 november 2015 bezwaar aangetekend. Ter aanvulling op de gronden die in het bezwaarschrift staan beschreven en in reactie op het door de gemeente ingediende verweerschrift wenst Q-Park het volgende op te merken. 5. In het verweerschrift wordt ten onrechte volledig voorbijgegaan aan het argument van Q Park dat er geen sprake is van 'marktfalen'. Zoals volgt uit de Handreiking Wet Markt en Overheid kan er geen sprake van zijn dat een algemeen belang besluit wordt genomen, indien de markt zelf voorziet in het aanbod van de desbetreffende goederen of diensten. Gelet op de aanwezigheid van de parkeergarages van Q-Park en Bioscoopexploitatie J.M. Punt Beheer B.V. (hierna: "Punt") is daarvan in casu evident sprake. 6. In het verweerschrift wordt nog steeds niet onderbouwd dat met de beslissing om parkeren gratis te maken een algemeen belang wordt gediend. Het feit dat de gemeenteraad met ruime meerderheid van stemmen heeft geoordeeld dat de Proef plaatsvindt in het algemeen belang, betekent niet dat gratis parkeren ook daadwerkelijk geschiedt in het algemeen belang. Q-Park stelt zich onverminderd op het standpunt dat hiermee enkel een specifiek belang wordt gediend, te weten het belang van de retail- en horecaondernemers in het centrum. Een dergelijk specifiek belang is niet voldoende om de gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid opzij te kunnen zetten. 7. Bovendien betreft het aanbieden van gratis parkeerfaciliteiten geen taak van algemeen belang, die institutioneel gezien door een overheidsinstantie zou moeten worden verricht. 1 Art. 25i lid I Mw. 2 Art. 25h lid 5 Mw. 2

19 POT JONKER n rl v o 1 11 r r n Ter vergelijking: dat is wel het geval bij het aanbieden van gratis gezondheidszorg of gratis zwemonderwijs. 8. Het argument van de gemeenteraad dat geen sprake is van concurrentievervalsing, omdat het besluit de gemeente geen enkel financieel voordeel oplevert, snijdt geen hout. De toetssteen is niet of de overheid wordt bevoordeeld, maar of een private onderneming wordt benadeeld en van dat laatste is wel degelijk sprake. Niet alleen hebben de parkeergarages van Q-Park sinds de inwerkingtreding van de Proef minder bezoekers, maar ook heeft Q-Park geconstateerd dat de bezoekers die wel komen korter blijven. De benadeling vindt dus zelfs op twee manieren plaats. 9. Tot slot stelt Q-Park vast dat de gemeenteraad - gelet op de inhoud van het verweerschrift - zelf ook inziet dat het besluit niet voldoet aan de formele totstandkomingsvereisten, die voor dergelijke besluiten gelden. De gemeenteraad probeert in feite maar wat, in de hoop dat het effect zal hebben. Zo staat in het verweerschrift onder meer: "Uiteraard kent de gemeenteraad ook de pessimistische rapportages, maar niets doen is voor de gemeenteraad geen optie meer." Niet alleen heeft in het traject voorafgaand aan het genomen Besluit geen gedegen en zorgvuldig onderzoek plaatsgevonden, maar evenmin is duidelijk op welke wijze de gemeenteraad uiteindelijk zal toetsen of de Proef is geslaagd. Tegelijkertijd verwacht de gemeenteraad wel van partijen zoals Q-Park, Punt en CBRE dat zij de (financiële) gevolgen die de Proef heeft voor hun bedrijfsvoering zelf maar dragen. Dat is onacceptabel. Deze partijen worden door het Besluit rechtstreeks en onevenredig in hun belangen getroffen. 10. Het voorgaande klemt te meer nu in den lande in toenemende mate berichten in de media verschijnen, waaruit volgt dat gemeenten die vergelijkbare proeven zijn gestart deze voortijdig hebben gestaakt. De verwachte effecten blijven uit en bovendien treden er negatieve neveneffecten op zoals overlast van geparkeerde auto's en ongewenste verkeersstromen (zie de berichtgeving over Kerkrade en Venray). 11. Q-Park verzoekt de hoorcommissie dan ook te adviseren de bezwaren gegrond te verklaren en het bestreden Besluit te herroepen. Voor het geval de gemeenteraad het Besluit toch in stand laat, wijst Q-Park erop dat zij zich naar alle waarschijnlijkheid genoodzaakt zal zien de kwestie ter beoordeling voor te leggen aan de mededingingskamer van de Rechtbank Rotterdam. Daarbij behoudt Q-Park zich het recht voor om de schadelijke gevolgen die het Besluit heeft ten aanzien van haar bedrijfsvoering op de gemeente te verhalen. Dank voor uw aandacht. Deze zaak wordt behandeld door: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen Pot Jonker Advocaten N.V. Postbus 280, 2000 AG Haarlem T: , F: E: bla!sse@pot1ooker.nl 3

20 Copyright 2016 Dagblad De Limburger I Limburgs Dagblad. Het auteursrecht, ook ten aanzien van ardkel15 AW, wordt uitdrukkelijk voorbehouden. Zaterdag, 30 januari 2016 'SLECHT IDEE' Gratis parkeren bestaat niet De laatste jaren klinkt de roep luider orn parkeren goedkoper of zelf~ gralis te maken, onder meer in Venray. 'Parkeer professor' Giuliano Mingardo van de Erasmus Universiteit in Rotterdam vindt het afschaffen van betaald parkeren een slecht idee..,gntis parkeren leidt niet tot substantieel meer klanten." '' BIJrtandJmoedet subsidieert partceerplaats voor clllrurg met Porsdle uit buurgemeente.