De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen

Transcriptie

1 De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen EEN RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK NAAR DE REGELING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BANK/CONSUMENT VOOR FRAUDE BIJ ELEKTRONISCH BETALEN IN NEDERLAND EN BELGIË, BEZIEN VANUIT DE RICHTLIJN BETAALDIENSTEN Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht M.T.P. van Eeden

2 MASTERSCRIPTIE RECHTSGELEERDHEID, ACCENT PRIVAATRECHT 12 JUNI 2014 DE AANSPRAKELIJKHEID VOOR FRAUDE BIJ ELEKTRONISCH BETALEN EEN RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK NAAR DE REGELING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BANK/CONSUMENT VOOR FRAUDE BIJ ELEKTRONISCH BETALEN IN NEDERLAND EN BELGIË, BEZIEN VANUIT DE RICHTLIJN BETAALDIENSTEN Naam: M.T.P. van Eeden ANR: Begeleider: mr. L.A.B.M. Wijntjens Tweede lezer: mr. drs. J.J.A. Braspenning

3 Voorwoord Hier voor u ligt de scriptie De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. Reeds eerder schreef ik een arbeidsrechtelijke scriptie met de titel De collectieve arbeidsovereenkomst en het verlof op niet christelijke feestdagen. De onderhavige scriptie neemt voor mij echter een bijzondere plek in aangezien zij het sluitstuk vormt van de Master Rechtsgeleerdheid en mijn tijd aan Tilburg University. Mijn interesse voor de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen is reeds enige tijd geleden gewekt. Meerdere malen heb ik het onderwerp voorbij zien komen bij consumentenprogramma s als Kassa en Radar en ook in de overige media trof ik vaak gevallen van consumenten die het slachtoffer waren geworden van betaalfraude. In deze scriptie is aandacht besteed aan de Europese, de Nederlands en de Belgische regelgeving op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. Voor zowel Nederland als België is een jurisprudentieonderzoek verricht en ook zijn de uitspraken van de geschillencommissies op dit terrein bestudeerd. Op grond van de informatie die bij de beantwoording van de verschillende deelvragen is gevonden, is een conclusie geformuleerd en zijn verschillende aanbevelingen gedaan. Ik heb het als een uitdaging gezien om dit onderzoek te verrichten en op deze manier iets toe te voegen aan de huidige stand van de rechtswetenschap. Op deze plaats wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Allereerst dank ik mijn scriptiebegeleider, mr. L.A.B.M. Wijntjens, voor haar feedback en oprechte interesse. Haar adviezen hebben mij geholpen bij het schrijfproces en ik ben haar dankbaar voor de tijd die zij heeft gestoken in het lezen van mijn scriptie. Om laatstgenoemde reden dank ik eveneens de tweede begeleider van mijn scriptie, mr. drs. J.J.A. Braspenning. Ook ben ik veel dank verschuldigd aan mijn familie en vriend. Zij stimuleerden mij om deze scriptie met succes af te ronden. De afgelopen maanden heb ik met veel plezier gewerkt aan deze scriptie en zie hier het eindresultaat. Ik hoop dat u deze scriptie met evenveel plezier leest als dat ik heb ervaren tijdens het schrijven ervan. III Maartje van Eeden

4 Inhoudsopgave Voorwoord III 1. Inleiding Inleiding en verantwoording onderwerp Centrale onderzoeksvraag Onderzoeksdoel Subvragen en te gebruiken onderzoeksmethoden De Europese regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen Inleiding Status Europees recht en doorwerking Consumentenbescherming in zijn algemeenheid De richtlijn betaaldiensten Inleiding SEPA Ontstaan en doel van de richtlijn betaaldiensten Opzet van de richtlijn Aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen Tussenconclusie IV 3. De Nederlandse regelgeving en jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen Implementatie van de richtlijn in Nederland Titel 7B van Boek 7 BW Algemene voorwaarden Jurisprudentie Methode jurisprudentieonderzoek De Nederlandse rechtspraak geanalyseerd Uitspraken geschillencommissie Inleiding De uitspraken van de Geschillencommissie van het Kifid geanalyseerd Tussenconclusie...28

5 4. De Belgische regelgeving en jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen Implementatie van de richtlijn in België De regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen Algemene voorwaarden Jurisprudentie Methode jurisprudentieonderzoek De Belgische rechtspraak geanalyseerd Uitspraken geschillencommissie Inleiding De uitspraken van de Geschillencommissie geanalyseerd Tussenconclusie De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België vergeleken en de verhouding tot de richtlijn betaaldiensten Een vergelijking van de regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België De Belgische en Nederlandse uitspraken van de rechters en geschilleninstanties vergeleken De verhouding van de Nederlandse en Belgische regeling tot de richtlijn betaaldiensten Tussenconclusie.. 48 V 6. Conclusie Literatuurlijst. 53 Bijlage 1: Schema Europese regelgeving.. 60 Bijlage 2: Samenvatting Nederlandse rechtspraak. 61 Bijlage 3: Samenvatting uitspraken Nederlandse Geschillencommissie Kifid 67 Bijlage 4: Samenvatting adviezen Belgische Ombudscollege. 75

6 1. Inleiding 1.1 Inleiding en verantwoording onderwerp Het betalingsverkeer verloopt meer en meer elektronisch. Niet alleen wordt er steeds meer gebruik gemaakt van internetbankieren, maar ook creditcardbetalingen en het betalen in winkels verloopt elektronisch. 1 Dit elektronisch betalen zorgt voor groter gemak voor de consument, maar brengt ook problemen met zich mee: pinpassen worden gestolen, pincodes worden afgekeken, er wordt geskimd, bankgegevens van klanten worden gewonnen via s die afkomstig lijken te zijn van de bank (phishing) etc. Het belang van deze fraudeproblematiek mag men niet onderschatten. 2 De fraude met internetbankieren neemt al jaren toe en niet alleen de schade maar ook het aantal incidenten stijgt. 3 Juridisch bezien is fraude bij elektronisch betalen strafbaar en derhalve lopen skimmers en phishers risico op gevangenisstraf en/of hoge boetes. Zo stelt art. 232 Sr het opzettelijk vervalsen van een betaalpas of waardekaart met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen strafbaar (skimmen). Phishers kunnen op verschillende gronden veroordeeld worden, afhankelijk van hoe er precies gephisht wordt. 4 Echter, in het merendeel van de gevallen zijn de skimmers dan wel phishers onvindbaar en kan de vermogenschade van de consument (overige schade zoals schade voor de merken en banken als wie de oplichters zich voordoen 5 laat ik buiten beschouwing) niet op hen verhaald worden. Wanneer consumenten vervolgens met deze schade blijven zitten, vormt dit een probleem. Het privaatrecht kan dan oplossing bieden. Echter, wanneer moet de bank de schade van de consument vergoeden? Graag neem ik de aansprakelijkheid van de bank/consument voor fraude bij elektronisch betalen nader onder de loep. 1 Om de consument niet door de risico s van elektronisch betalen af te laten schrikken en het gebruik van elektronische betalingsmiddelen juist te stimuleren, is regelgeving ontworpen. 6 Belangrijk hierbij is de richtlijn betaaldiensten 7 die op 1 november 2009 in alle lidstaten van de 1 Engelfriet, Fraude en misbruik van betaalmiddelen, < 2 Steennot 2011, p Ottens, Fraude met internetbankieren stijgt alweer, < 4 Koops & Wiemans 2005, p < 6 Engelfriet, Fraude en misbruik van betaalmiddelen, < 7 Richtlijn 2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb L 2007/319.

7 Europese Unie in werking is getreden. De richtlijn beoogt ondermeer om de bescherming van gebruikers van betaaldiensten in alle lidstaten van de EU op een gelijkwaardig niveau te brengen. 8 De richtlijn bepaalt dat de consument bij diefstal of verlies van een betaalinstrument slechts voor een beperkt bedrag jegens de betalingsdienstaanbieder aansprakelijk mag zijn voor de financiële gevolgen die uit het niet-toegestane gebruik van het betaalinstrument voortvloeien, tenzij de consument frauduleus of ernstig nalatig heeft gehandeld. 9 In Nederland is de richtlijn betaaldiensten geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Burgerlijk Wetboek (BW) en daaronder liggende regelgeving. 10 Voor de mate waarin een consument aansprakelijk is voor frauduleuze betalingstransacties is art. 7:529 lid 1 BW van belang. Dit artikel bepaalt dat de betaler tot een bedrag van ten hoogste 150 aansprakelijk is. Art. 7:529 lid 2 BW bepaalt vervolgens dat de betaler het volledige risico draagt (en het maximumbedrag van 150 derhalve niet van toepassing is) indien er sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. Wanneer sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid is echter niet nader in de wet gespecificeerd. Fraude en opzet zijn over het algemeen makkelijker te herkennen dan grove nalatigheid. De invulling van de begrippen fraude en opzet leidt niet tot discussie in de literatuur en ook in de jurisprudentie wordt hier geen aandacht aan besteed. Bij het beoordelen of er al dan niet sprake is van grove nalatigheid bij elektronisch betalen, kan de jurisprudentie aanknopingspunten bieden. 11 Naast rechterlijke uitspraken, heeft ook de Geschillencommissie van het Kifid verschillende uitspraken gedaan over grove nalatigheid bij elektronisch betalen. 12 Begin juli van vorig jaar werd in de Tweede Kamer een motie aangenomen om afspraken te maken over de vergoeding van schade bij phishing. 13 Daarbij werd gesteld dat het nu nog zo is dat banken de schade van online fraude heel verschillend vergoeden. De Tweede Kamer stelt dat er daarom eenduidige en transparante vergoedingsnormen moeten komen waarbij de verantwoordelijkheid niet verder naar de consument wordt verschoven. Volgens de kamer dienen alleen consumenten die grof nalatig of roekeloos zijn geweest zelf voor de schade op te draaien. 2 Evenals de nationale wetgeving, geeft ook de richtlijn betaaldiensten geen omschrijving van grove nalatigheid. In de richtlijn betaaldiensten wordt enkel gesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de betalingsdienstgebruiker nalatig is geweest, alle omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden. Kierkegaard bekritiseert het feit dat er geen algemene definitie van grove nalatigheid in de Europese richtlijn is opgenomen. 14 Fractieleider in de Belgische Senaat, 8 Joosen Richtlijn betalingsdiensten in de interne markt, preambule (32). 10 Aanhangsel handelingen II 2012/13, nr. 672, p Zie hoofdstuk 3 van deze scriptie waar de Nederlandse jurisprudentie op dit terrein wordt besproken. 12 Zie o.a. de uitspraken van het Kifid zoals genoemd in de bij deze scriptie behorende literatuurlijst. 13 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 47 (Motie van de leden Nijboer en Merkies). 14 Mercado-Kierkegaard 2007, p. 183.

8 Bert Anciaux, stelde begin januari 2013 aan de minister verschillende vragen omtrent de aansprakelijkheid voor en de vergoeding van consumentenschade bij internetbankieren en wees erop dat het op dit moment voor de consument onduidelijk is wat onder grove nalatigheid wordt verstaan. 15 De Belgische professor Steennot geeft aan dat een open concept als grove nalatigheid het risico in zich draagt dat het in de lidstaten verschillend wordt ingevuld en de maximale harmonisatie die de richtlijn beoogt, derhalve niet wordt bereikt Centrale onderzoeksvraag Hoe ver gaat de zorgplicht van de bank voor de consument nu eigenlijk? En hoe ver reikt de eigen verantwoordelijkheid van de consument om verstandig om te gaan met zijn betaalmiddelen en betaalgegevens? In dit onderzoek wordt de verhouding tussen de zorgplicht van de bank en de eigen verantwoordelijkheid van de consument in kaart gebracht aan de hand van de regelgeving en jurisprudentie op dit terrein en wordt bezien hoe dit zich verhoudt tot de richtlijn betaaldiensten. Daarbij kan worden opgemerkt dat de Nederlandse literatuur over dit onderwerp vaak oud is (van vóór de implementatie van de richtlijn betaaldiensten) dan wel niet juridisch. De enkele juridische stukken over de elektronische handel die ment treft 17, zullen voor mijn scriptie dan ook van groot belang zijn. Echter, over de verhouding tussen de zorgplicht van de banken en de eigen verantwoordelijkheid van de consument als zodanig is nog niet eerder geschreven, hetgeen te meer aanleiding geeft dit nader onder de loep te nemen. Bij het onderzoek naar de verhouding tussen de zorgplicht van de bank en de eigen verantwoordelijkheid van de consument, maak ik een vergelijking met België. België is een geschikt land voor deze rechtsvergelijking, omdat het een land is met ongeveer dezelfde culturele aspecten en taal en omdat er in België in tegenstelling tot in Nederland relatief veel over deze problematiek is geschreven. In België constateert men evenals in Nederland dat de Europese richtlijn betaaldiensten geen opsomming bevat van gedragingen die als grove nalatigheid moeten worden beschouwd. 18 In tegenstelling tot in Nederland hebben Belgische auteurs echter wel getracht de wetgeving, literatuur en jurisprudentie omtrent niet-toegestane betalingstransacties, en meer in het bijzonder grove nalatigheid, in kaart te brengen. 19 Ook is er meer geschreven over de omzetting van de richtlijn betaaldiensten. 20 De Belgische literatuur kan meer inzicht bieden in de richtlijn, hetgeen ook voor Nederland relevant is. In mijn scriptie bekijk ik hoever de bescherming bij fraude bij elektronisch betalen in België reikt. De situatie in België zal vergeleken worden met de situatie in Nederland. Aan de hand 3 15 Schriftelijke vraag nr d.d. 22 januari 2013 van Bert Anciaux (sp.a) aan de vice-eersteminister en minister van Economie, Consumenten en Noordzee (antwoord ontvangen op 21 februari 2013). 16 Steennot 2010b, p Zie bijvoorbeeld Van Esch 2009; Van Esch Steennot 2011, p Zie bijvoorbeeld Steennot 2011, hfst Steennot & De Poorter 2011; Vandevoorde 2011.

9 van de overeenkomsten en verschillen wordt bezien hoe de uitwerkingen in Nederland en België zich tot het doel van de richtlijn betaaldiensten verhouden. In de preambule van de richtlijn is aangegeven dat het feit dat de interne markt wordt gehinderd door een gebrek aan harmonisatie de aanleiding heeft gevormd voor het in het leven roepen van de richtlijn. 21 De markten voor de betalingsdiensten in de lidstaten zijn van oorsprong afzonderlijk (d.w.z. nationaal) georganiseerd en het rechtskader voor betalingsdiensten vormt een lappendeken van maarliefst 27 nationale rechtsstelsels. Dit naast elkaar bestaan van nationale voorschriften en een onvolledig communautair kader leidt tot verwarring en een gebrek aan rechtszekerheid. Er zijn in het verleden al verschillende richtlijnen en verordeningen tot stand gebracht, maar deze maatregelen hebben tot op heden onvoldoende effect gesorteerd. Het doel van de richtlijn betaaldiensten is dan ook om meer duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren voor de consument. De vraag is nu of de wijze waarop aan de regeling in Nederland en België invulling is gegeven in overeenstemming is met het doel van de richtlijn, m.a.w.; is er voldoende duidelijkheid voor de consument en is de nationale regeling in lijn met het concept van harmonisering? Gelet op het voorgaande luidt de onderzoeksvraag die in mijn scriptie centraal staat dan ook als volgt: Hoe verhoudt de zorgplicht van de bank voor de consument zich tot de eigen verantwoordelijkheid van de consument in geval van door derden gepleegde fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België, bezien in het licht van de richtlijn betaaldiensten en is nadere regelgeving op dit terrein vereist? Onderzoeksdoel Een van de doelen van dit onderzoek is om de huidige stand van zaken op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen te beschrijven. Naast het in kaart brengen van de bestaande wetgeving, jurisprudentie en literatuur, is ook de rechtsvergelijking die vervolgens tussen Nederland en België wordt gemaakt, een doel van dit onderzoek. Verder is ook meningsvorming een onderzoeksdoel, aangezien ik een kritisch oordeel zal geven over de huidige verdeling van de aansprakelijkheid tussen de consument en de bank. Dit zal ik doen door de verdeling tussen de zorgplicht van de bank en de eigen verantwoordelijkheid van de consument in België en Nederland te vergelijken en te bezien hoe deze uitwerking zich verhoudt tot het doel van de richtlijn betaaldiensten, zoals hiervoor al kort geschetst. Is de invulling die in Nederland en België aan de verhouding consument-bank bij aansprakelijkheid voor elektronisch betalen wordt gegeven voldoende duidelijk en strookt het met het concept van harmonisering? Ik zal hierbij de opvattingen van auteurs die op dit terrein geschreven hebben, betrekken. Op die manier zal ik een oordeel vellen over de vraag of de regelgeving op dit terrein volstaat of dat nadere regelgeving op nationaal en/of Europees niveau nodig is. 21 Richtlijn betalingsdiensten in de interne markt, preambule (1-3).

10 1.4 Subvragen en te gebruiken onderzoeksmethoden Teneinde een antwoord op de centrale onderzoekvraag te geven, worden de volgende subvragen gehanteerd: (1) Welke, voor de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, relevante regelgeving en jurisprudentie is er op Europees niveau? (2) Hoe luidt de Nederlandse regelgeving op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen en welke uitspraken zijn er gewezen? (3) Hoe luidt de Belgische regelgeving op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronische betalen en welke uitspraken zijn er gewezen? (4) In hoeverre komt de Nederlandse en Belgische regelgeving en jurisprudentie omtrent de verhouding tussen de zorgplicht van de bank en de eigen verantwoordelijkheid van de consument overeen en hoe verhoudt zich dit tot het doel van de richtlijn betaaldiensten? Ter beantwoording van de eerste subvraag wordt in hoofdstuk 2 in kaart gebracht wat de op dit terrein relevante Europese regelgeving is. Er wordt aandacht besteed aan de Europese consumentenbescherming in zijn algemeenheid en de omschrijving van het begrip consument. De richtlijn betaaldiensten wordt uitvoerig besproken. Ook wordt er bezien of er Europese jurisprudentie aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, gewezen is. De tweede subvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 3. In dit hoofdstuk wordt bezien hoe de richtlijn betaaldiensten in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Er wordt bekeken wat de zorgplicht van de bank voor de consument naar nationaal recht inhoudt. Hierbij wordt aandacht besteed aan de rol van de algemene voorwaarden die banken hanteren. Ook wordt bezien hoever de eigen verantwoordelijkheid van de consument naar Nederlands recht reikt. Een jurisprudentieonderzoek naar grove nalatigheid aan de zijde van de consument, maakt hier deel van uit. Naast rechterlijke uitspraken zullen ook de uitspraken van de geschillencommissie worden bestudeerd. Voor de beantwoording van de derde subvraag in hoofdstuk 4 wordt dezelfde methode gehanteerd als voor de beantwoording van de tweede subvraag met dien verstande dat hier niet de situatie in Nederland, maar de situatie in België in kaart wordt gebracht. De beantwoording van de vierde subvraag in hoofdstuk 5 bestaat uit een vergelijking tussen de situatie in België en Nederland. Er wordt bezien welke overeenkomsten en verschillen er tussen de twee landen zijn bij de verhouding tussen de aansprakelijkheid van de consument en de bank voor fraude bij elektronisch betalen en of de uitwerking in België en Nederland in lijn is met het doel van de richtlijn betaaldiensten, zoals omschreven in hoofdstuk 2. Tot slot wordt in hoofdstuk 6 antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag. Er zullen conclusies getrokken worden en aanbevelingen worden gedaan, aangezien er een oordeel wordt gegeven over hoe het nationale/europese recht moet luiden. Hierbij wordt teruggekoppeld aan het kader dat bij de beantwoording van de vier subvragen is geschetst. Tevens zal er aandacht besteed worden aan mogelijkheden voor nader onderzoek die kunnen bijdragen aan de rechtszekerheid van de consument en een geharmoniseerde consumentenbescherming. 5

11 2. De Europese regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen 2.1 Inleiding Zoals in hoofdstuk 1 al is vermeld, speelt de Europese regelgeving een belangrijke rol bij de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. De relevante Europese regelgeving is geheel vervat in de richtlijn betaaldiensten. Deze richtlijn zal in dit hoofdstuk uitgebreid worden besproken. Er wordt aandacht besteed aan de totstandkoming, de opzet en het doel van de richtlijn en er wordt uitvoerig stil gestaan bij de in de richtlijn vervatte regeling van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. Allereerst zal er echter in dit hoofdstuk de nodige achtergrondinformatie worden gegeven door kort aandacht te besteden aan de juridische status van het Europese recht en de manier waarop het Europese recht in de nationale rechtsorde doorwerkt. Hierbij wordt toegespitst op de doorwerking van richtlijnen. Ook wordt er in dit hoofdstuk ingegaan op de Europese consumentenbescherming in zijn algemeenheid en de omschrijving van het begrip consument. 2.2 Status Europees recht en doorwerking Het recht van de Europese Unie is van groot belang vanwege de zogenoemde doorwerking van het Europese recht. 22 Hierbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen de doorwerking van het primaire Europese recht (het EU verdrag, het VwEU en het Euratom Verdrag) en de doorwerking van het secundaire Europese recht (o.a. verordeningen en richtlijnen). 23 Aangezien in het kader van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen de richtlijn betaaldiensten centraal staat, wordt in dit kader alleen aandacht besteed aan de doorwerking van het secundaire Europese recht. In deze paragraaf sta ik kort stil bij de rechtstreekse werking van richtlijnen en de richtlijnconforme interpretatie. 24 Art. 288 VWEU bepaalt dat een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, waarbij aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten de vorm en middelen te kiezen om aan de uit de richtlijn voortvloeiende resultaatsverplichtingen te voldoen. 25 In het geval een richtlijn tijdig en inhoudelijk correct geïmplementeerd is in de lidstaat is er juridisch gezien geen probleem, aangezien dan het unierecht overeenstemt met het recht van de lidstaat. Indien er zich echter implementatiegebreken voordoen, begint het beginsel van voorrang van het Unierecht wel een rol te spelen. In de uitspraak Becker oordeelde het Hof: Wanneer bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig lijken te zijn en 6 22 Amtenbrink & Vedder 2010, p Keus 2010, p Bij de overheidsaansprakelijkheid sta ik niet stil aangezien dit voor deze scriptie niet relevant is. 25 Amtenbrink & Vedder 2010, p. 182.

12 uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen, kunnen de particulieren zich op die bepalingen beroepen tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is. 26 Rechtstreekse werking van een richtlijn in horizontale situaties (tussen particulieren onderling) is niet mogelijk, blijkens de uitspraak Faccini Dori. 27 Onder verwijzing naar de uitspraak Marshall 28 oordeelde het Hof in deze zaak dat richtlijnen alleen rechten ten opzichte van lidstaten creëren en daarom particulieren onderling geen beroep kunnen doen op nog niet omgezette richtlijnen. Aangezien een richtlijn niet rechtstreeks tegenover een particulier kan worden ingeroepen is ook omgekeerde verticale rechtstreekse werking van niet-omgezette richtlijnen, dat wil zeggen dat een overheidstelling van een lidstaat zich tegenover een particulier op de Europese richtlijn beroept 29, niet mogelijk. 30 Wat wel tot de mogelijkheden behoort, is richtlijnconforme interpretatie vanaf het moment van het verstrijken van de implementatietermijn. 31 Dit wil zeggen dat bij de toepassing van het nationale recht (ongeacht of het gaat om bepalingen van eerdere of latere datum dan de richtlijn) de nationale rechter dit zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de niet tijdig of niet naar behoren uitgevoerde richtlijn Consumentenbescherming in zijn algemeenheid De regelingen op het terrein van de bescherming van burgers en consumenten behoren tegenwoordig evenals de fundamentele vrijheden, de grondrechten en het mededingingsrecht, tot de kern van het Europese recht. 33 Het beleid inzake consumentenbescherming bestaat uit drie aspecten: de bescherming van de veiligheid en gezondheid van de consument, de bescherming van de economische belangen van de consument, en de emancipatie, vereniging en belangenbehartiging van consumenten. 34 In het kader van deze scriptie verdient de bescherming van de economische belangen van de consument de aandacht. Maar wat wordt nu eigenlijk verstaan onder de consument? In de richtlijnen die deel uitmaken van het consumentenrecht wordt de consument gezien als een natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die niet gelegen zijn in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 35 Het begrip consument wordt restrictief uitgelegd door het Hof van Justitie zodat enkel natuurlijke personen die contracten sluiten die niet verband houden met beroepsactiviteiten aanspraak kunnen maken op de bescherming die een 7 26 HvJ EG 24 juli 1982, Zaak 8/81 (Becker). 27 HvJ EG 14 juli 1994, Zaak C-91/92, r.o (Faccini Dori). 28 HvJ EG 26 februari 1986, Zaak 152/84 (Marshall). 29 Amtenbrink & Vedder 2010, p HvJ EG 8 oktober 1987, Zaak 80/86 (Kolpinghuis). 31 Amtenbrink & Vedder 2010, p. 191 en p Zie ook HvJ EG 4 juli 2006, Zaak C-212/04, r.o. 115 (Adeneler). 32 HvJ EG 13 november 1990, Zaak C-106/89 (Marleasing) en HvJ EG 5 oktober 2004, Gevoegde zaken C- 397/01 t/m C-403/01 (Pfeiffer). 33 Drion 2014, p Amtenbrink & Vedder 2010, p Loos 2005.

13 richtlijn biedt. 36 Ook in de richtlijn betaaldiensten (die in de volgende paragraaf uitvoering aan bod komt) is deze restrictieve omschrijving van het begrip consument opgenomen (zie art. 4 lid 11 van de richtlijn betaaldiensten). Overweging 20 van de preambule van de richtlijn betaaldiensten geeft duidelijk aan dat consumenten en ondernemingen niet dezelfde bescherming behoeven nu zij in een andere positie verkeren. 37 Voor de rechten van consumenten is het van belang dat daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, maar ondernemingen en organisaties moeten volgens de richtlijn redelijkerwijs anders overeen kunnen komen. Overweging 20 van de preambule bepaalt verder dat lidstaten mogen bepalen dat micro-ondernemingen als consumenten behandeld moeten worden. Een micro-onderneming is een onderneming waar minder dan 10 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal niet meer dan 2 miljoen euro is De richtlijn betaaldiensten Inleiding De afgelopen decennia is het grensoverschrijdend verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal in de Europese Unie drastisch toegenomen door onder meer de invoering van de euro en de toegenomen mogelijkheden die het internet biedt. 39 Deze ontwikkeling heeft de markt van betaaldiensten veranderd. Waar voorheen deze markt voornamelijk nationaal georiënteerd was, ziet men tegenwoordig een toenemende behoefte naar meer internationaal gerichte betalingssystemen- en producten. Aan deze behoefte is beantwoord door middel van het project Single Euro Payments Area (SEPA) dat in 2008 van start is gegaan. Juridisch is aan SEPA vormgegeven door middel van de richtlijn betaaldiensten. 40 Aangezien SEPA en de richtlijn betaaldiensten derhalve nauw met elkaar verweven zijn, zal ik allereerst aandacht besteden aan SEPA SEPA Het SEPA project is een initiatief van banken in Europa die zich sinds 2002 verenigd hebben in de European Payments Council (EPC). 41 In de EPC worden Europese interbancaire verwerkingsafspraken gemaakt voor de belangrijkste betaalinstrumenten (overboeking, automatische machtiging en de transacties met een betaalpas). SEPA heeft tot doel om binnen het SEPA-gebied (d.w.z. de landen van de Europese Unie plus de landen die lid zijn van de Europese Economische Ruimte, maar niet van de Europese Unie) de verschillende nationale 36 HvJ EG 22 november 2001, Gevoegde zaken C-541/99 en C-542/99, Jur. 2001, p (Cape/Idealservice). 37 Richtlijn betalingsdiensten in de interne markt, preambule (20). 38 Art. 1 en art. 2 leden 1 en 3 van de bijlage bij Aanbeveling 2003/361/EG. 39 Van Esch Steennot 2011, p <

14 markten voor betalingsdienstgebruikers om te vormen tot een enkele markt waarin betalingsdienstgebruikers kunnen betalen met de euro met een enkel betaalinstrument en een enkele betaalrekening. 42 SEPA zorgt er derhalve voor dat verschillen in producten voor betalingsverkeer tussen de eurolanden grotendeels verdwijnen en er voor de consument dus meer duidelijkheid ontstaat. 43 SEPA wordt uitgevoerd in drie fasen. 44 De overgang naar een Europese betaalmarkt is een langdurig proces waarmee met de komst van de Richtlijn betaaldiensten een belangrijke stap is gezet. 45 In de volgende deelparagraaf zal uitvoerig aandacht worden besteed aan deze richtlijn die het wettelijk kader vormt voor de totstandbrenging van de Europese betaalmarkt Ontstaan en doel van de richtlijn betaaldiensten In mei 2002 heeft de Europese Commissie het werkdocument A possible Legal framework for the single payment area in the internal market gepubliceerd. 46 Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de totstandkoming van de richtlijn betaaldiensten 47 (ook wel: Payment Service Directive, afgekort PSD) die op 1 november 2009 in alle lidstaten van de Europese Unie in werking is getreden. 48 De richtlijn bevat zowel publiekrechtelijke als civielrechtelijke bepalingen. 49 Het doel van de richtlijn betaaldiensten is tweeledig. 50 Ten eerste beoogt de richtlijn om de markt voor aanbieders van betaaldiensten te openen voor ondernemingen anders dan banken of elektronische geldinstellingen die een of meer betaaldiensten voor hun rekening nemen. Hierbij kan men denken aan ondernemingen die werkzaamheden verrichten die verband houden met traditionele betaalproducten (bijvoorbeeld een onderneming die de zorg op zich neemt voor de afwikkeling van creditcardtransacties van cliënten van winkeliers), maar ook aan de zogeheten betalingsinstellingen. Met deze laatste term duidt men op aanbieders van betaaldiensten die een 9 42 Steennot 2011, p < 44 Van Esch In de eerste fase zijn afspraken gemaakt over de regels en processen voor de interbancaire verwerking van overboekingen en automatische afschrijvingen in euro. De tweede fase ziet vervolgens op het afschaffen van papier voor de uitwisseling van gegevens die verband houden met overboekingen en automatische afschrijvingen. De derde fase spitst zich toe op de ontwikkeling van zogeheten diensten met toegevoegde waarde. 45 < 46 Van Esch 2008, p Richtlijn 2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb L 2007/ < 49 Van Esch 2008, p Joosen 2009.

15 rol spelen en diensten vervullen in het kader van nieuwe betaalproducten. 51 Het tweede doel van de richtlijn betaaldiensten is voor deze scriptie het meest relevant. De richtlijn beoogt namelijk de bescherming van gebruikers van betaaldiensten in alle lidstaten van de EU en de Europese Economische Ruimte op een gelijkwaardig niveau te brengen. In de preambule van de richtlijn is aangegeven dat het feit dat de interne markt wordt gehinderd door een gebrek aan harmonisatie de aanleiding heeft gevormd voor het in het leven roepen van de richtlijn. 52 De markten voor de betalingsdiensten in de lidstaten zijn van oorsprong afzonderlijk (d.w.z. nationaal) georganiseerd en het rechtskader voor betalingsdiensten vormt een lappendeken van maarliefst 27 nationale rechtsstelsels. Tussen de lidstaten bestaan van oorsprong grote verschillen. 53 Het naast elkaar bestaan van nationale voorschriften en een onvolledig communautair kader leidt tot verwarring en een gebrek aan rechtszekerheid. Er zijn in het verleden al verschillende richtlijnen en verordeningen tot stand gebracht, maar deze maatregelen hebben tot op heden onvoldoende effect gesorteerd. Het Europese juridische kader voor betaaldiensten was ongeordend. 54 Daar waar sommige regelingen zich richtten op de relatie dienstverlener- klant, gingen andere regelingen in op het toezicht op de dienstverleners. De ene regeling had betrekking op de relatie tussen de consument en de dienstverlener, daar waar de andere regeling eveneens zag op de relatie tussen de dienstverlener en de zakelijk klant. Kortom, het juridische kader aangaande betaaldiensten was een lappendeken en daar moest verandering in komen. Door middel van het tweede doel van de richtlijn betaaldiensten heeft men dan ook geprobeerd om meer duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren voor de consument. Door de betalingstransacties in de lidstaten van de EU/EER op gelijke wijze te laten verlopen, is getracht het Europese betalingsverkeer sneller en efficiënter te laten plaatsvinden. 55 Het elektronische betalingssysteem moet op Europees niveau even efficiënt worden als het nationale betalingssysteem. 56 Het tweede hoofddoel sluit dan ook nauw aan bij het in paragraaf geschetste SEPA project. De richtlijn betaaldiensten gaat uit van maximale harmonisatie, hetgeen wil zeggen dat de lidstaten geen hoger beschermingsniveau mogen aannemen dan het niveau dat is neergelegd in de richtlijn (zie art. 86 van de richtlijn). 57 Voor zover de richtlijn geharmoniseerde bepalingen Een goed voorbeeld hiervan is de OV-chipkaart waarmee het reizen met het openbaar vervoer wordt afgerekend. 52 Richtlijn betalingsdiensten in de interne markt, preambule (1-3). 53 Zie Mercado-Kierkegaard 2007, p Zo variëren de kosten voor elektronische betalingen per lidstaat. De prijs voor het faciliteren van een eenvoudige betalingsopdracht van en naar een bankrekening is acht keer hoger in de duurste lidstaat dan in de meest efficiënte lidstaat. In sommige lidstaten duurt de bankoverschrijving drie dagen tot een week, terwijl in andere lidstaten het nog dezelfde dag wordt uitgevoerd. 54 Van Esch 2008, p Joosen Mercado-Kierkegaard 2007, p Steennot 2010a, p. 2.

16 bevat en voor zover niet expliciet anders bepaald, dient het recht aangaande betaaldiensten in de verschillende lidstaten van de Europese Unie dus gelijk te zijn Opzet van de richtlijn In titel I van de richtlijn wordt aandacht besteed aan het onderwerp, het toepassingsgebied en de definities van de richtlijn. 58 Titel II van de richtlijn gaat vervolgens in op het recht om betalingsdiensten aan te bieden aan het publiek. 59 In deze titel zijn verschillende regels opgenomen die zien op het verkrijgen van een vergunning door een betalingsdienstverlener. Door middel van deze gedragsregels wordt getracht de transparantie in de EU te vergroten. 60 De harmonisatie van de voorwaarden voor het verkrijgen van een vergunning dient een gelijk speelveld te creëren en de concurrentie te bevorderen. 61 Titel III gaat in op de transparantie van aan betalingsdiensten verbonden voorwaarden en informatievereisten. In deze titel zijn verschillende minimumvereisten opgenomen over de informatie die een betalingsdienstaanbieder aan een betalingsdienstgebruiker dient te verschaffen. 62 De aanbieder dient deze informatie zowel voor het sluiten van het contract als voor de daadwerkelijke transactie te verschaffen. De informatievereisten voor een enkele transactie verschillen daarbij van de informatievereisten voor een raamcontract. 63 In titel IV van de richtlijn worden de rechten en verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder uiteengezet. In deze titel komen de bepalingen aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen aan bod. In de volgende deelparagraaf wordt hier op in gegaan Aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen In de preambule van de richtlijn wordt aangegeven dat men betalingsdienstgebruikers wil aansporen om hun betalingsdienstaanbieder zo spoedig mogelijk van een eventuele diefstal of een eventueel verlies van het betaalinstrument in kennis te stellen en dus het risico van niettoegestane betalingstransacties te verminderen. Om die reden mag de betalingsdienstgebruiker slechts voor een beperkt bedrag aansprakelijk zijn, tenzij de betalingsdienstgebruiker frauduleus 58 Artikel 1 van de richtlijn somt vier categorieën betalingsdienstaanbieders op: kredietinstellingen, instellingen voor elektronisch geld, postcheque- en girodiensten, en de betalingsinstellingen. Artikel 2 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op betalingen in elke valuta waarbij tenminste een van de betalingsdienstaanbieders gesitueerd is in de EU. Het is de bedoeling om een markt te realiseren die gericht is op competitie en om op die manier ervoor te zorgen dat niet alleen banken maar ook andere instellingen betalingsdiensten kunnen verschaffen. 59 Betalingsinstellingen hebben ingevolge artikel 16 het recht om verschillende werkzaamheden uit te voeren, namelijk: het verrichten van operationele en daarmee nauw samenhangende nevendiensten, de exploitatie van betalingssystemen en andere bedrijfswerkzaamheden dan het aanbieden van betalingsdiensten. 60 Mercado-Kierkegaard 2007, p Mercado-Kierkegaard 2007, p Mercado-Kierkegaard 2007, p Zie titel III hoofdstuk 2 (eenmalige betalingstransacties) en hoofdstuk 3 (raamcontracten) van de richtlijn betaaldiensten.

17 of ernstig nalatig heeft gehandeld. 64 Op het moment dat een betalingsdienstgebruiker de betalingsdienstaanbieder ervan op de hoogte heeft gesteld dat zijn betaalinstrument gecompromitteerd kan zijn, hoeft de gebruiker geen verdere verliezen te dekken die uit een niettoegestaan gebruik van dat betaalinstrument voortvloeien. Verder bepaalt overweging 32 van de preambule dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de verantwoordelijkheid van de betalingsdienstaanbieders voor de technische beveiliging van hun eigen producten. In overweging 33 van de preambule wordt gesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de betalingsdienstgebruiker nalatig is geweest, alle omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden. Het nationale recht is daarbij bepalend voor de het bewijs voor en de mate van de beweerde nalatigheid. Overweging 33 stelt verder: Contractuele clausules en voorwaarden met betrekking tot de verstrekking en het gebruik van het betaalinstrument die de bewijslast voor de consument vergroten of de bewijslast voor de verstrekker verminderen, moeten als nietig worden beschouwd. In de artikelen 60 en 61 van de richtlijn is de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen nader uitgewerkt. Artikel 60 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat in geval van een niet-toegestane betalingstransactie de betalingsdienstaanbieder aan de betaler onmiddellijk het bedrag terugbetaalt van deze transactie en in het geval de betaalrekening door deze niet-toegestane betalingstransactie gedebiteerd is, de betaalrekening herstelt in de toestand zoals deze bestond vóór de niet-toegestane betalingstransactie. Een eventuele aanvullende financiële compensatie behoort volgens art. 60 lid 2 van de richtlijn tot de mogelijkheden. Artikel 61 van de richtlijn ziet op de aansprakelijkheid van de betaler wegens niet-toegestane betalingstransacties. Lid 1 van art. 61 bepaalt dat in afwijking van artikel 60 de betaler tot een bedrag van ten hoogste 150 het verlies draagt dat voortvloeit uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument of, indien de betaler heeft nagelaten de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, uit onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument. Uit art. 61 lid 1 blijkt dat de aansprakelijkheid enkel ziet op de financiële schade die de gebruiker lijdt als direct gevolg van de niet-toegestane transactie. Het gaat in dit kader dus bijvoorbeeld niet om schade voor de merken en banken als wie de oplichters zich voordoen. 65 Indien de betalingsdienstgebruiker echter verlies heeft geleden uit een niet-toegestane betalingstransactie doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit artikel 56 niet is nagekomen, dan draagt hij alle verliezen. Het maximumbedrag van 150 zoals genoemd in art. 61 lid 1 is in dat geval niet van toepassing. De verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker zoals neergelegd in art. 56 van de richtlijn brengen met zich mee dat de gebruiker de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn in acht moet nemen (met name het geheim houden van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken, zie art. 56 lid 2 van de richtlijn) en hij de Richtlijn betalingsdiensten in de interne markt, preambule (32). 65 <

18 betalingsdienstaanbieder onverwijld in kennis stelt indien hij op de hoogte is van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of het niet-toegestane gebruik ervan. In het geval er geen sprake is van frauduleus of opzettelijk handelen aan de zijde van de betalingsdienstgebruiker kunnen de lidstaten de in lid 1 en 2 neergelegde aansprakelijkheid beperken teneinde de consumentenbescherming op een hoog niveau te houden en het vertrouwen in een veilig elektronisch betalingssysteem te sterken. Zij kunnen hierbij rekening houden met de aard van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van het betaalinstrument en de omstandigheden waaronder het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik plaatsvond. Indien het betaalinstrument van de gebruiker verloren is, gestolen is of onrechtmatig gebruikt is en de gebruiker dit overeenkomstig artikel 56 lid 1 onder b gemeld heeft, vloeien hier geen verdere financiële gevolgen voor de betaler uit voort, tenzij deze frauduleus gehandeld heeft (zie art. 61 lid 4 van de richtlijn). Art. 57 lid 1 onder c van de richtlijn bepaalt dat de betalingsdienstaanbieder er te allen tijde voor zorgt dat er passende middelen beschikbaar zijn waarmee de betalingsdienstgebruiker de aanbieder in kennis kan stellen van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument (zie art. 56 lid 1 sub b van de richtlijn) of kan verzoeken om deblokkering (zie art. 55 lid 4 van de richtlijn). Art. 61 lid 5 bepaalt dat indien de betalingsdienstaanbieder nalaat dergelijke middelen in de zin van art. 57 lid 1 beschikbaar te stellen, de betaler niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de financiële gevolgen van het gebruik van het betaalinstrument, tenzij hij frauduleus gehandeld heeft. In Bijlage 1 is ter verduidelijking de zojuist besproken Europese regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen schematisch in kaart gebracht. Volledigheidshalve wil ik op dit punt nog vermelden dat er inmiddels een nieuw Richtlijnvoorstel is. 66 De regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, blijft hierbij echter ongewijzigd en derhalve zal de nieuwe richtlijn geen gevolgen hebben voor de problematiek van deze scriptie. De richtlijn blijft ervan uitgaan dat wanneer een betaalrekening door een niet-toegestane betalingstransactie gedebiteerd is, de betalingsdienstaanbieder deze betaalrekening herstelt in de toestand zoals deze bestond vóór de niet-toegestane betalingstransactie. Wel is toegevoegd dat de lidstaten er voor moeten zorgen dat de valutadatum van de creditering van de betaalrekening van de betaler uiterlijk de datum is waarop het bedrag was gedebiteerd. 67 Uit de bestudering van de Europese regelgeving blijkt dat op Europees niveau niet nader is bepaald wanneer sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Daarbij ontbreekt Europese jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen en derhalve zijn er op Europees niveau geen nadere aanknopingspunten Voorstel van de Europese Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2013/36/EU en 2009/110/EG en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG, Brussel, , COM(2013) 547 final. 67 Art. 65 lid 1 Richtlijnvoorstel.

19 voor de invulling van het begrip grove nalatigheid. 2.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is de Europese regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, die vervat is in de richtlijn betaaldiensten, besproken. Het grensoverschrijdend verkeer van personen, goederen en diensten is de laatste jaren, onder meer door de invoering van de euro en de toegenomen mogelijkheden van het internet, sterk toegenomen. 68 Hierdoor ontstond er behoefte om de markt voor betaaldiensten meer internationaal te regelen. Aan deze behoefte is beantwoord door middel van het project Single Euro Payments Area (SEPA) dat in 2008 van start is gegaan. Juridisch is aan SEPA vormgegeven door middel van de richtlijn betaaldiensten die op 1 november 2009 in alle lidstaten van de Europese Unie in werking is getreden. De richtlijn is van groot belang vanwege de doorwerking in het nationale recht. Het doel van de richtlijn betaaldiensten is tweeledig. 69 Ten eerste beoogt de richtlijn om de markt voor aanbieders van betaaldiensten te openen voor ondernemingen anders dan banken of elektronische geldinstellingen die een of meer betaaldiensten voor hun rekening nemen. Het tweede doel ziet er op om de bescherming van gebruikers van betaaldiensten in alle lidstaten op een gelijkwaardig niveau te brengen. Door middel van het tweede doel van de richtlijn betaaldiensten heeft men dan ook geprobeerd om meer duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren voor de consument. De richtlijn bevat zowel publiekrechtelijke als civielrechtelijke bepalingen. 70 Titel IV van de richtlijn is voor deze scriptie het meest relevant aangezien deze titel over de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen gaat. De artikelen 60 en 61 van de richtlijn zijn in het hier voorgaande uitvoerig besproken. Uitgangspunt is dat een betalingsdienstgebruiker wiens betaalinstrument is verloren, gestolen of onrechtmatig is gebruikt beperkt aansprakelijk is, tenzij hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit artikel 56 niet is nagekomen. Bij de beantwoording van de vraag of de betalingsdienstgebruiker grof nalatig is geweest moeten op grond van overweging 33 van de preambule alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen worden. Aangezien er op Europees niveau geen rechtspraak hierover gewezen is, is niet duidelijk hoe invulling gegeven moet worden aan het begrip grove nalatigheid Van Esch Joosen Van Esch 2008, p. 439.

20 3. De Nederlandse regelgeving en jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen In dit hoofdstuk wordt bezien hoe de richtlijn betaaldiensten in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Er wordt bekeken hoever de eigen verantwoordelijkheid van de consument naar Nederlands recht reikt en wat de zorgplicht van de bank voor de consument naar nationaal recht inhoudt. Teneinde hier inzicht in te verkrijgen, is er een jurisprudentieonderzoek verricht naar grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Een groot deel van dit hoofdstuk wordt in beslag genomen door het bespreken van de gevonden uitspraken op dit terrein. Naast rechterlijke uitspraken zullen ook de uitspraken van de geschillencommissie worden besproken. 3.1 Implementatie van de richtlijn in Nederland De richtlijn betaaldiensten is bij Wet van 15 oktober 2009 in Nederland geïmplementeerd, onder meer in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en titel 7.7B van het Burgerlijk Wetboek. 71 In de Wft zijn de publiekrechtelijke bepalingen van de richtlijn betaaldiensten uitgewerkt, zoals de regels voor de markttoegang en het permanente toezicht op betaalinstellingen. 72 De civielrechtelijke bepalingen over de verhouding tussen de betalingsdienstgebruikers en betaaldienstverleners zijn uitgewerkt in titel 7B van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (art. 7:514 tot en met art. 7:551 BW). Ze worden gezien als regels die nageleefd dienen te worden in het kader van het gedragstoezicht op betaaldienstverleners. 73 De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) is aangewezen als toezichthouder op dit gedragstoezicht. 74 Art. 7:550 BW bepaalt dat het bepaalde in titel 7.7B BW van dwingend recht is. Er mag niet ten nadele van de betalingsdienstgebruiker (in de hoedanigheid van consument) worden afgeweken, tenzij anders is bepaald. Indien de bepalingen van titel 7.7B niet (correct) worden nageleefd door de betalingsdienstverleners, dan kan de AFM handhavend optreden Titel 7B van Boek 7 BW Titel 7B van Boek 7 BW bevat verschillende bepalingen die een zorgvuldige uitvoering van betalingstransacties dienen te bevorderen. 75 Art. 7:522 lid 1 BW bepaalt dat een betaaldienstverlener een betalingstransactie enkel uitvoert wanneer hij daarvoor de toestemming van de betaler heeft verkregen. De instemming met een betaalopdracht wordt verleend volgens de tussen de betaler en de dienstverlener overeengekomen vorm en procedure (art. 7:522 lid 2 BW) en kan te allen tijde (maar uiterlijk op het tijdstip van onherroepelijk worden) volgens art. 71 Wet van 15 oktober 2009, Stb. 2009, Joosen De betaalinstellingen, banken en in sommige gevallen ook de elektronische geldinstellingen worden in de Nederlandse wetgeving aangeduid als betaaldienstverleners en staan onder het prudentiële toezicht van DNB. 73 Joosen De AFM vindt voor deze taak haar grondslag in art. 4:25b Wft. 75 Joosen 2009.