P. Haas AKD advocaten en notarissen

Transcriptie

1 46 facto in handen van de door de OK benoemde bestuurder gelegen. 19. Overigens heeft de OK met de door haar getroffen voorziening, waarbij beide aandeelhouders een aandeel ten titel van beheer dienen over te dragen aan een door de OK benoemde beheerder naar mijn oordeel de deur voor een shoot out-regeling zoals door SAAE gewenst allerminst dichtgegooid. Ervan uitgaande dat de statuten geen bijzondere quorum- of versterkte meerderheidseisen bevatten, staat het SAAE natuurlijk vrij om de door haar voorgestelde statutenwijziging voor te leggen aan de AVA. Indien de beheerder van de aandelen eveneens meent dat dit in het belang van de vennootschap en naar objectieve maatstaven in het belang van beide aandeelhouders is, staat niets aan het doorvoeren van een dergelijke statutenwijziging in de weg. Wellicht kunnen de handen van de aandeelhouders op korte termijn daarom alsnog naar de holsters. 11 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014, nr ECLI:NL:GHARL:2014:9126 (mr. Janse, mr. Tubben, mr. Van der Pol) Noot E. Baghery Aansprakelijkheid van (in)directe bestuurders. Peeters/Gatzen-vordering. De direct en indirect bestuurder zijn aansprakelijk gesteld voor de schulden van de vennootschap omdat de gewraakte betalingen plaatsvonden terwijl zij wisten of behoorden te weten dat een faillissement van de vennootschap aanstaande was. [BW art. 2:11; BW art. 6:162] P. Haas AKD advocaten en notarissen De curator vordert schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat derhalve in zoverre sprake is van een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering (vernoemd naar het arrest HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597). Het hof begrijpt voorts dat de vordering voor zover die is gericht tegen [appellant 2] en [appellant 1] als respectievelijk direct en indirect bestuurder van [X] gebaseerd is op aansprakelijkheid als (in)direct bestuurder naar de maatstaf van Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen. Wat betreft de aansprakelijkheid van [appellant 3] Beheer begrijpt het hof dat de curator die zoekt in het profiteren van de onrechtmatige daad van [appellanten]. Het hof zal thans eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van [appellant 2] als direct bestuurder van [X] en van [appellant 1] als (enig) indirect bestuurder. Het hof tekent daarbij aan dat laatstgenoemde langs de weg van art. 2:11 BW aansprakelijk is indien eerstgenoemde dat ook is. Daarnaast kan echter ook de indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van het onbetaald laten en onverhaalbaar blijven van vorderingen door de vennootschap. Daarvoor geldt dezelfde maatstaf als voor de directe bestuurder: Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 (K/Maas q.q.) r.o De hiervoor onder 6.5 bedoelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is neergelegd in het genoemde arrest Ontvanger/ Roelofsen. In de onderhavige zaak gaat het dan om de in r.o. 3.5 van dat arrest onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval, grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Uit het genoemde arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor in 6.6 is overwogen, ook voor een enig indirect bestuurder zoals [appellant 1]. Op grond van deze uitgangspunten is eerst van belang om te beoordelen wat de financiële situatie was van [X] ten tijde van de gewraakte betalingen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de conclusie gewettigd is dat die financiële situatie zodanig slecht was dat [appellanten] als (indirect) bestuurders van [X] ten tijde van de gewraakte betalingen wisten of behoorden te weten dat een faillissement van de vennootschap (redelijkerwijs) te verwachten viel. Naar het oordeel van het hof hebben appellanten onvoldoende concrete feiten gesteld die, indien aannemelijk gemaakt, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof geen reden ziet om hen tot tegenbewijs toe te laten. Op grond daarvan neemt het hof als vaststaand aan dat de gewraakte betalingen plaatsvonden terwijl [appellanten] als (in)direct bestuurders wisten of behoorden te weten dat een faillissement van [X] aanstaande was. 1[appellant 1], wonende te [plaats 1], hierna: [appellant 1], 2. [appellant 2] BV (voorheen genaamd: [appellant 1] Vastgoed BV), gevestigd te [plaats 1], hierna: [appellant 2], appellanten sub 1 en 2 hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 3. [appellant 3] Beheer BV, gevestigd te [plaats 1], hierna: [appellant 3] Beheer, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, advocaat: mr. J.J. Gevers, kantoorhoudend te Assen, tegen [geïntimeerde], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] B.V, kantoorhoudende te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. N.J. Damstra, kantoorhoudend te Zwolle.

2 Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl. 1 «JIN» Ondernemingsrecht 11 Hof: 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg was sprake van twee afzonderlijke procedures: een procedure die is gevoerd voor de rechtbank Overijssel tussen de curator en [appellanten] en een zaak tussen de curator en [appellant 3] Beheer, die aanvankelijk is gevoerd voor de rechtbank Assen en die door die rechtbank bij vonnis van 11 september 2012 is verwezen naar de rechtbank Overijssel. De loop van het geding in eerste aanleg blijkt verder uit het vonnis dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 21 augustus 2013 heeft gewezen in beide zaken. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 november 2013, de memorie van grieven (met producties), de memorie van antwoord (met producties). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van appellanten in hoger beroep luidt: (...) om bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle, van 21 augustus 2013 (productie 1), gewezen tussen requiranten als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en gerequireerde als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van gerequireerde alsnog af te wijzen haar deze geheel te ontzeggen, althans haar vorderingen af te wijzen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties. 3 Ontvankelijkheid/omvang van het appel 3.1 De rechtbank heeft na de verwijzing door de rechtbank Assen van de zaak curator/[appellant 3] Beheer in beide zaken uitspraak gedaan op 21 augustus Van een voeging van beide zaken is niet gebleken. De uitspraken zijn echter wel neergelegd in een en hetzelfde geschrift, hetgeen onverlet laat dat sprake is van twee afzonderlijke vonnissen, zoals er ook sprake is van twee afzonderlijke zaken, waarbij conclusies en producties die zijn genomen in de ene procedure niet tevens deel uitmaken van de stukken van de andere procedure. 3.2 Hoewel er dus sprake is van twee vonnissen, is er een grote overlap. Rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.16 ( De feiten ) en rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 hebben op beide zaken betrekking. Voorts heeft de rechtbank in de zaak tegen [appellant 3] Beheer in rechtsoverweging 5.18 verwezen naar haar oordeel in de zaak tegen [appellanten] dat de gefailleerde vennootschap ten tijde van de betalingen in ernstige moeilijkheden verkeerde en dat de feitelijke activiteiten geheel tot stilstand waren gekomen alsmede naar haar conclusie dat [appellanten] met het verrichten van betalingen aan [appellant 3] Beheer onrechtmatig hebben gehandeld. Naar het hof begrijpt, heeft de rechtbank daarmee tevens bedoeld haar daaraan ten grondslag liggende overwegingen (5.1 tot en met 5.7 en 5.9) in de zaak tegen [appellant 3] Beheer over te nemen. [appellanten] en [appellant 3] Beheer hebben in één appeldagvaarding hoger beroep ingesteld van beide vonnissen. Gelet op de sterke samenhang tussen beide zaken en het feit dat in één fysiek stuk in beide zaken uitspraak is gedaan, acht het hof dat in dit geval niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde (vergl. HR , ECLI:NL:HR:2012:BX5801 en HR , ECLI:NL:HR:BZ8317, r.o. 4.3). 3.3 Ofschoon appellanten dit onderscheid niet expliciet aanbrengen (en zij verwarrend genoeg zichzelf gezamenlijk aanduiden met [A] ), verstaat het hof hun vorderingen aldus dat [appellanten] vernietiging vorderen van het tegen hen gewezen vonnis en dat [appellant 3] Beheer de vernietiging vordert van het tegen haar gewezen vonnis. 3.4 Voorts begrijpt het hof, nu ook de curator daarvan uit lijkt te gaan, dat de in eerste aanleg optredende partij [appellant 1] Vastgoed BV een naamswijziging heeft ondergaan en inmiddels is genaamd [appellant 2] BV. 3.5 Ten slotte stelt het hof vast dat geen grieven zijn aangevoerd tegen de overwegingen van de rechtbank in de zaak curator/[appellanten], waarin zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in reconventie. In het petitum van de appeldagvaarding wordt ook niet geconcludeerd dat die vordering alsnog moet worden toegewezen. Ten aanzien van de reconventionele vordering in de zaak curator/[appellant 3] Beheer is wel een grief voorgedragen (grief 12) en is, zij het niet in het petitum maar aan het slot van het gestelde onder 36 van de memorie van grieven, geconcludeerd dat die vordering alsnog moet worden toegewezen. Derhalve strekt het appel zich wel mede daarover uit. 4Defeitenengrieven1,2 In beide zaken 4.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 21 augustus 2013 een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil, behoudens hetgeen met grieven 1 en 2 wordt aangevoerd. Met grief 1 bestrijden appellanten de vaststelling door de rechtbank in r.o. 3.3 dat [appellant 3] Beheer grootaandeelhouder is van [appellant 2]. De curator heeft in reactie daarop aangegeven dat dit inderdaad onjuist is. Aldus slaagt de grief. De curator heeft voorts aangegeven dat [appellant 3] aandeelhouder is van [appellant 2]. Aangezien echter appellanten op die stelling nog niet hebben kunnen reageren, staat ook dat feit niet als onweersproken tussen partijen vast. Met grief 2 bestrijden appellanten de vaststelling door de rechtbank in r.o. 3.7, luidende: Vanaf januari 2012 betaalde [X] de omzetbelasting en loonheffingen niet meer, droeg zij geen pensioenpremies af en betaalde zij haar concurrente schuldeisers ook nagenoeg niet meer. Vanaf februari 2012 betaalde [X] de salarissen van haar werknemers niet meer. In de toelichting op deze grief wordt aangevoerd dat juist is dat de loonbelasting en omzetbelasting over 2012 niet is voldaan, maar dat niet juist is dat deze belasting vanaf januari 2012 niet werd betaald, aangezien deze belastingen een maand na einde tijdvak verschuldigd werden, derhalve pas in maart De curator heeft deze redenering op zich niet weersproken, in zoverre slaagt de grief, zij het dat de curator terecht stelt dat uitgaande van een normaal aangiftetijdvak (een afwijkend tijdvak is niet gesteld) de belasting over januari 2012 op 29 februari 2012 betaald had moeten zijn (voor 1 maart 2012). Voorts wordt in de toelichting op de grief betoogd dat door [X] tot het laatste moment nog concurrente schuldeisers zijn betaald. De curator heeft dat betwist. Het hof stelt vast dat hieromtrent geen eensgezindheid bestaat. Het (gedeeltelijk) slagen van de grieven 1 en 2 kan op zichzelf echter nog niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 4.2 Met in achtneming van het voorgaande en voor zover voor dit hoger beroep van belang, staan daarmee de volgende feiten vast. 4.3 Geïntimeerde is curator in het faillissement van [X] BV 47

3 48 (hierna: [X]). Deze vennootschap is op 13 maart 2012 in staat van faillissement verklaard. 4.4 [appellant 2] (voorheen genaamd: [appellant 1] Vastgoed BV) is aandeelhouder en statutair bestuurder van [X]. [appellant 1] is statutair bestuurder van [appellant 2]. Eerder heeft [appellant 1] een eenmanszaak uitgeoefend onder de naam [appellant 2] en heeft hij vanuit die eenmanszaak werkzaamheden gedeclareerd aan [X]. 4.5 [appellant 3] is de vader van [appellant 1]. [appellant 3] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [appellant 3] Beheer BV. 4.6 Vanaf september 2011 bleven diverse leveranciers van [X] onbetaald. 4.7 In verband met een openstaande schuld van [X] van i ,= heeft de Belastingdienst op 12 januari 2012 bodembeslag gelegd op roerende zaken die zich bevonden bij deze vennootschap. 4.8 Vanaf januari 2012 droeg [X] geen pensioenpremies af. Vanaf februari 2012 betaalde [X] de salarissen van haar werknemers niet meer. De uiterlijk per 29 februari 2012 verschuldigde omzetbelasting en loonheffingen over januari 2012 zijn door [X] niet betaald. 4.9 Op 3 maart 2012 is door [X] betalingsonmacht gemeld bij de Belastingdienst en het bedrijfspensioenfonds De notulen van de vergadering van aandeelhouders van [X] d.d. 9 maart 2012 vermelden onder meer het volgende: (...) 3. Financiële situatie vennootschap Aanleiding voor deze vergadering van aandeelhouders is de financiële situatie van [X] BV, Welke ons grote zorgen baart. (...) De actuele situatie is dat er met ingang van nagenoeg geen omzetten meer zijn en er geen of onvoldoende middelen zijn om de activiteiten te continueren. Naar aanleiding van de financiële situatie van de vennootschap heeft de directie diverse maatregelen getroffen die echter niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. 4. Besluit faillissementsaanvraag Gezien het feit dat de financiële situatie van [X] BV zeer slecht is en er geen redelijk uitzicht bestaat op verbetering ervan, wordt besloten het faillissement van [X] BV aan te vragen. (...) [X] BV [X] BV. voor deze: de heer [appellant 3] voor deze: de heer H. [A] 4.11 In de maanden voor het faillissement heeft [X] een totaalbedrag van i ,95 aan betalingen verricht ten behoeve van [appellant 1], te weten op: 20 januari 2012 i 3504,55 op rekeningnummer [rekeningnummer 1] t.nv [appellant 1] [appellant 2]; 3 februari 2012 i 4522,= op rekeningnummer [rekeningnummer 1] t.nv [appellant 1] [appellant 2]; 9 februari 2012 i 5000,= op rekeningnummer [rekeningnummer 14 februari 2012 i 7030,90 op rekeningnummer [rekeningnummer 15 februari 2012 i ,90 op rekeningnummer [rekeningnummer 16 februari 2012 i 6500,= op rekeningnummer [rekeningnummer 7 maart 2012 i 5530,90 op rekeningnummer [rekeningnummer 8 maart 2012 i ,70 op rekeningnummer [rekeningnummer 2] t.nv [appellant 1] Op 1 en 8 maart 2012 heeft [X] betalingen verricht van respectievelijk i 7500,= en i 5146,=, totaal i ,= op rekeningnummer [rekeningnummer 3] ten name van [appellant 3] Beheer Op 12 maart 2012 heeft [X] een betaling van i 4026,16 verricht op rekeningnummer [rekeningnummer 4] ten behoeve van [appellant 2] Op 13 maart 2012 is het faillissement van [X] aangevraagd De curator heeft bij brief van 24 april 2012 aan [appellant 1] en bij brief van 24 april 2012 aan [appellant 3] Beheer de hiervoor onder 4.11, 4.12 en 4.13 genoemde betalingen en de daarmee samenhangende rechtshandelingen op grond van artikel 42 en/of artikel 47 van de Faillissementswet (Fw) vernietigd. Bij genoemde brieven zijn [appellanten] en [appellant 3] Beheer voorts aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van hun onrechtmatig handelen en zijn zij gesommeerd tot terugbetaling van respectievelijk i ,11 en i ,= De curator heeft op 8 mei 2012 beslag gelegd op (on)roerende zaken en op bankrekeningen en vorderingen van [appellanten] en [appellant 3] Beheer. Voorts, in de zaak curator/[appellant 3] 4.17 Een pandakte d.d. 20 juli 2007 vermeldt, voor zover relevant, het volgende: De ondergetekenden: 1. de besloten vennootschap [X] BV, gevestigd te [plaats 2], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [appellant 1] Vastgoed BV, op haar beurt rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [appellant 3], hierna te noemen: de Pandgever ; en 2. de besloten vennootschap [appellant 3] Beheer BV, gevestigd te [plaats 1], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [appellant 3], hierna te noemen: de Pandhouder. (...) NEMEN HET NAVOLGENDE IN OVERWEGING: De Pandhouder heeft een vordering op de Pandgever uit hoofde van rekening courant. De vordering van de Pandhouder op de Pandgever bedraagt op 30 juni 2007 i ,=. In de tussen de Pandgever en de Pandhouder gesloten overeenkomst is overeengekomen dat de Pandgever aan de Pandhouder zekerheden dient te verstrekken tot zekerheid van de terugbetaling van het geleende geldbedrag. Ter uitvoering daarvan strekt de onderhavige pandakte. (...) ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: Artikel 1 Pandrecht De Pandgever verklaart bij deze aan de Pandhouder pandrecht te verlenen op het hierna te omschrijven onderpand, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Pandhouder blijkens haar administratie van de Pandgever te vorderen heeft of in de toekomst zal hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke andere hoofde ook. (...) Aldus overeengekomen en in tweevoud ondertekend te [plaats 1] / [plaats 2] op [X] BV, [appellant 3] Beheer BV namens deze: namens deze: [appellant 1] Vastgoed BV, namens deze: [appellant 3] [appellant 3] Op de plaats voor de handtekeningen staat voor beide partijen de handtekening van [appellant 3].

4 Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl. 1 «JIN» Ondernemingsrecht 11 5 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg In de zaak curator/[appellanten] 5.1 De curator heeft [appellanten] gedagvaard en gevorderd, samengevat, veroordeling van [appellanten] tot betaling van i ,11, vermeerderd met rente en kosten. In de zaak curator/[appellant 3] Beheer 5.2 De curator heeft [appellant 3] Beheer gedagvaard en, na vermeerdering van eis, gevorderd, samengevat, veroordeling van [appellant 3] Beheer tot betaling van i ,=, vermeerderd met rente en kosten, en voor recht te verklaren dat de litigieuze rechtshandelingen als omschreven in de dagvaarding en de conclusie van repliek buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze te vernietigen. In beide zaken 5.3 Ter onderbouwing van haar vorderingen voert de curator aan dat de hiervoor onder 4.11, 4.12 en 4.13 genoemde betalingen onverschuldigd zijn gedaan, omdat de betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht. Bovendien zijn het rechtshandelingen die in strijd met artikel 42 en/of 47 Fw zijn verricht. [appellanten] en [appellant 3] Beheer handelden in strijd met de goede trouw door de betalingen te ontvangen, aldus de curator. Tenslotte legt de curator aan haar vorderingen ten grondslag dat [appellanten] en [appellant 3] Beheer onrechtmatig jegens de overige schuldeisers hebben gehandeld door betaling af te dwingen, uit te voeren en te ontvangen. 5.4 [appellanten] en [appellant 3] Beheer hebben verweer gevoerd en ieder voor zich reconventionele vorderingen ingesteld, waarvan in appel uitsluitend nog die van [appellant 3] Beheer van belang is (zie r.o. 3.5). 5.5 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] respectievelijk [appellant 3] Beheer onrechtmatig hebben gehandeld en zij heeft de vorderingen van de curator grotendeels toegewezen en die van [appellant 1] c.s en [appellant 3] Beheer afgewezen, met veroordeling van [appellanten] en [appellant 3] Beheer in de proceskosten. 6 De bespreking van de (overige) grieven In beide zaken 6.1 Grief 3 komt niet op tegen een overweging van de rechtbank maar tegen de weergave van het standpunt van de curator en kan derhalve geen doel treffen. Hetgeen in de toelichting op deze grief is aangevoerd zal echter wel betrokken worden bij de beoordeling van de overige grieven. 6.2 De grieven 4 tot en met 6 komen op tegen rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis. 6.3 In de bestreden rechtsoverweging motiveert de rechtbank hoe zij tot haar oordeel komt dat [appellanten] door het verrichten van de gewraakte betalingen in beginsel onrechtmatig hebben gehandeld jegens de overige schuldeisers met een hogere of gelijke rangorde, behoudens door hen te stellen feiten die het verrichten van deze betalingen kunnen rechtvaardigen (rechtsoverweging 5.7). Aldus bestrijden de grieven tevens dit rechtsoordeel. 6.4 Bij de bespreking van deze grieven stelt het hof voorop dat de curator haar vorderingen op een aantal grondslagen heeft gefundeerd, waaronder onrechtmatige daad. De rechtbank heeft de toewijsbaarheid van de vorderingen uitsluitend beoordeeld op basis van de grondslag onrechtmatige daad. 6.5 Het hof begrijp deze grondslag aldus dat de curator schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad vordert ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat derhalve in zoverre sprake is van een zogenoemde Peeters/Gatzen- vordering (vernoemd naar het arrest HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ1983/597). Het hof begrijpt voorts dat de vordering voor zover die is gericht tegen [appellant 2] en [appellant 1] als respectievelijk direct en indirect bestuurder van [X] gebaseerd is op aansprakelijkheid als (in)direct bestuurder naar de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen. Wat betreft de aansprakelijkheid van [appellant 3] Beheer begrijpt het hof dat de curator die zoekt in het profiteren van de onrechtmatige daad van [appellanten] 6.6 Het hof zal thans eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van [appellant 2] als direct bestuurder van [X] en van [appellant 1] als (enig) indirect bestuurder. Het hof tekent daarbij aan dat laatstgenoemde langs de weg van artikel 2:11 BW aansprakelijk is indien eerstgenoemde dat ook is. Daarnaast kan echter ook de indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van het onbetaald laten en onverhaalbaar blijven van vorderingen door de vennootschap. Daarvoor geldt dezelfde maatstaf als voor de directe bestuurder: HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 (K/Maas q.q.) rov De hiervoor onder 6.5 bedoelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is neergelegd in het genoemde arrest Ontvanger/Roelofsen. In de onderhavige zaak gaat het dan om de in r.o. 3.5 van dat arrest onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Uit het genoemde arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor in 6.6 is overwogen, ook voor een enig indirect bestuurder zoals [appellant 1]. 6.8 Op grond van deze uitgangspunten is eerst van belang om te beoordelen wat de financiële situatie was van [X] ten tijde van de gewraakte betalingen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de conclusie gewettigd is dat die financiële situatie zodanig slecht was dat [appellanten] als (indirect) bestuurders van [X] ten tijde van de gewraakte betalingen wisten of behoorden te weten dat een faillissement van de vennootschap (redelijkerwijs) te verwachten viel. Daartoe heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden. i. De gewraakte betalingen vonden plaats in januari tot en met maart Het faillissement is begin maart 2012 aangevraagd. ii. Vast staat dat vanaf september 2011 diverse leveranciers van [X] onbetaald zijn gelaten. iii. De huur voor het door [X] van [appellant 1] gehuurde pand liet de vennootschap volgens de eigen stellingen van appellan- 49

5 50 ten zelfs als onbetaald vanaf juli 2011, hoezeer ook [appellant 1] naar eigen zeggen deze gelden dringend nodig had om aan zijn bancaire verplichtingen te voldoen (memorie van grieven 22). iv. Dat een aantal andere crediteuren mogelijk wel werd voldaan, zoals appellanten stellen, laat onverlet dat meerdere schuldeisers met substantiële vorderingen onbetaald bleven, zodat in zoverre reeds in januari/februari feitelijk sprake was van een opgehouden hebben te betalen. v. Vast staat voorts dat in verband met een reeds langere tijd openstaande belastingschuld van [X] van i ,= de Belastingdienst op 12 januari 2012 bodembeslag heeft laten leggen en dat de vennootschap zelf niet in staat was deze schuld te voldoen. vi. De pensioenpremies over januari 2012 werden niet afgedragen. vii. Het onderhanden werk bestond nog slechts uit één, aflopende, order van een opdrachtgever die slecht was van betalen. Het vooruitzicht op nieuwe opdrachten bestond naar gesteld slechts uit (een) mondelinge belofte(n) van een of twee partijen, zonder concrete termijn waarbinnen die afdwingbaar nagekomen zou(den) moeten worden. viii. Van enig concreet uitzicht op externe financiering is niet gebleken. ix. Wat betreft de betalingen van na februari 2012 komt daar bij dat over januari geen loon- en omzetbelasting is betaald en dat de salarissen over februari onbetaald zijn gebleven. x. Ten aanzien van de betalingen van na 5 maart 2012 komt hier nog bij dat in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 9 maart 2012 wordt vastgesteld dat er met ingang van nagenoeg geen omzetten meer zijn en er geen of onvoldoende middelen zijn om de activiteiten te continueren. 6.9 Naar het oordeel van het hof hebben appellanten hiertegenover onvoldoende concrete feiten gesteld die, indien aannemelijk gemaakt, tot een andere oordeel kunnen leiden, zodat het hof geen reden ziet om hen tot tegenbewijs toe te laten. Op grond daarvan neemt het hof als vaststaand aan dat de gewraakte betalingen plaatsvonden terwijl [appellanten] als (in)direct bestuurders wisten of behoorden te weten dat een faillissement van [X] aanstaande was Door appellanten is aangevoerd dat uitzonderlijke omstandigheden de betalingen aan henzelf rechtvaardigden Dienaangaande heeft de rechtbank in r.o. 5.8 als volgt overwogen: Met de curator is de rechtbank van oordeel dat [appellanten] geen feiten heeft aangedragen die de betalingen aan [appellanten] rechtvaardigen. Zo stelt [appellanten] dat de betalingen plaatsvonden op opeisbare vorderingen en dat voor zover mogelijk rekening is gehouden met de anciënniteit van de diverse vorderingen. De opeisbaarheid van een vordering neemt evenwel de onrechtmatigheid van een betaling van die vordering niet weg. De stelling dat er betaald zou zijn naar anciënniteit kan de rechtbank niet plaatsen, nu uit de door de curator overgelegde facturen van concurrente schuldeisers is gebleken dat ten tijde van een substantieel deel van de betalingen nog oudere vorderingen van derden openstaan. Tegen dit deel van de overweging is geen grief gericht, zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt. De rechtbank vervolgt met: De stelling dat een substantieel deel van de betalingen, betalingen van de huur voor de bedrijfsruimte en materialen betroffen en dat deze noodzakelijk waren voor de continuïteit van de onderneming, snijdt evenmin hout. [appellanten] voert aan dat opzegging van de huur dreigde, doordat [appellant 1] (de verhuurder) problemen kreeg met de bank. Daargelaten dat [appellanten] de gestelde penibele situatie met de bank niet heeft onderbouwd, constateert de rechtbank met de curator dat deze redenering van [appellanten] hoe dan ook niet opgaat voor de op 7 en 8 maart 2012 verrichte betalingen van (achterstallige) huur Tegen deze overweging is grief 7 gericht. Op zichzelf terecht voeren [appellanten] aldaar aan dat op basis van de betalingen op 7 en 8 maart 2012 geen conclusies voor de andere betalingen kunnen worden getrokken. Die enkele constatering kan [appellanten] evenwel niet baten. Sowieso niet wat betreft de betalingen op 7 en 8 maart 2012 (temeer nu geen grief wordt aangevoerd tegen het vervolg van r.o. 5.8), maar ook niet ter zake van de voor die datum verrichte betalingen. Ook in hoger beroep hebben [appellanten] namelijk niet, zoals wel van hen verwacht had mogen worden, concreet en met producties gestaafd onderbouwd dat de huurbetalingen noodzakelijk waren omdat de bank van [appellant 1] zou dreigen met uitwinning van de hypotheek en dat als gevolg daarvan de continuïteit van de onderneming gevaar zou lopen. Daar komt bij dat, zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, in januari en februari 2012 hoe dan ook in redelijkheid niet langer kon worden verwacht dat de onderneming zou kunnen worden gecontinueerd. De vraag welke uitzonderlijke omstandigheden meebrachten dat in het zicht van het faillissement [appellanten] als schuldeisers voorrang zouden moeten krijgen boven de andere schuldeisers van gelijke of zelfs hogere rang, is dan ook nog steeds niet door de [appellanten] beantwoord. De grief faalt Wat betreft de betalingen aan [appellanten] komt het hof op grond van het voorgaande tot de slotsom dat (i) deze plaatsvonden in het zicht van het faillissement, (ii) dat [appellanten] wisten of behoorden te weten dat het faillissement aanstaande was, (iii) dat het gaat om betalingen van eigen vorderingen van de (in)directe bestuurders die in rang niet hoger waren dan die van andere schuldeisers en (iv) dat geen sluitende rechtvaardiging voor deze selectieve betalingen is gegeven. Aldus moet op grond van het vorenstaande ten aanzien van de betalingen aan [appellanten] de conclusie luiden dat [appellanten] wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat deze betalingen aan henzelf tot gevolg zouden hebben dat [X] andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en dat hen van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Aldus is hun aansprakelijkheid in zoverre gegeven. Het hof merkt nog op dat geen grief is aangevoerd tegen het kennelijke uitgangspunt van de rechtbank dat de schade die op deze grondslag toewijsbaar is gelijk te stellen is aan de som van de gedane betalingen. Derhalve heeft ook het hof daarvan uit te gaan. In zoverre zal het bestreden vonnis dan ook (bij eindarrest) worden bekrachtigd Ten aanzien van de betalingen aan [appellant 3] Beheer overweegt het hof als volgt. Deze vonden plaats op respectievelijk 1 en 8 maart 2012, derhalve zeer kort voor het uitspreken van het faillissement op 13 maart Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat ook ten aanzien van deze betalingen vast dat deze plaatsvonden terwijl [appellanten] wisten dat het faillissement aanstaande was. Wat betreft de relatie tussen de betalende vennootschap en [appellant 3] Beheer is in de eerste plaats van belang grief 8. Deze grief bouwt voort op grief 1 en bestrijdt het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.9 dat [appellant 3] Beheer is aan te merken als een aan de gefailleerde vennootschap gelieerde crediteur. Voor zover daarmee wordt betoogd dat [appellant 3] Beheer geen aandeelhouder is van [appellant 2], slaagt de grief (zie grief 1), zonder dat dit echter op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. In de toelichting op grief 8 wordt voorts betoogd dat [appellant 3] Beheer niet op de hoogte was van de financiële situatie van

6 Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl. 1 «JIN» Ondernemingsrecht 11 [X] en dat zij als gewone crediteur moet worden aangemerkt. Met grief 11 bestrijdt [appellant 3] Beheer dat zij feitelijk bestuurder was van [X]. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat [appellant 3] de vader is van [appellant 1] en dat hij [X] heeft opgericht. Voorts staat als onweersproken vast dat [appellant 3] Beheer optrad als financier van [X], dat [appellant 3] Beheer machines en inventaris verhuurde aan deze vennootschap, dat [appellant 3] Beheer ruimte huurde in het pand van de vennootschap en dat hij aanzat bij besprekingen namens de vennootschap met de accountant. De pandakte van 20 juli 2007 is namens de vennootschap getekend door [appellant 3] (zie hierna grief 12). De notulen van de aandeelhoudersvergadering van 9 maart 2012 zijn mede ondertekend door [appellant 3]. Ten slotte heeft [appellant 1] tijdens het faillissementsverhoor over de rol van zijn vader het volgende verklaard: Ik runde de onderneming. Hij wilde van de gang van zaken op de hoogte blijven en ik hield hem op de hoogte. Hij was aanwezig als ik er niet was. De gefailleerde onderneming behoorde ooit mijn vader toe. Hij weet overal van en kent iedereen. Uit dit alles blijkt van een zodanig grote betrokkenheid en verwevenheid van [appellant 3] met [X] dat [appellant 3] Beheer bezwaarlijk als een gewone crediteur kan worden aangemerkt. Het hof acht voldoende komen vast te staan dat [appellant 3] en daarmee [appellant 3] Beheer ten aanzien van de financiële toestand van [X] over dezelfde kennis beschikten als [appellant 1], althans dat ook zij vanaf januari 2012 (en in ieder geval ten tijde van de onderhavige betalingen begin maart 2012) redelijkerwijs moet hebben geweten dat een faillissement aanstaande was. Of [appellant 3] Beheer als feitelijk bestuurder van [appellant 2] kan worden aangemerkt behoeft daarnaast geen beantwoording Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [appellanten] met deze betalingen aan [appellant 3] Beheer zo kort voor het faillissement onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat deze betalingen tot gevolg zouden hebben dat [X] andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en dat hen van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. De beantwoording van deze vraag en de daarop volgende vraag of ook [appellant 3] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld, hangt af van de beoordeling van grief Met grief 9 betogen appellanten dat de onderhavige betalingen aan [appellant 3] Beheer betrekking hadden op terugbetaling van hetgeen [appellant 3] Beheer ten behoeve van [X] aan de Belastingdienst had voldaan omdat die vennootschap toen niet over liquiditeiten beschikte, dit teneinde openbare verkoop en stilvallen van de bedrijfsactiviteiten te voorkomen, waarbij echter wel tussen de vennootschap en [appellant 3] Beheer is afgesproken dat deze gelden door de vennootschap zouden worden terugbetaald zodra er weer liquiditeiten zouden zijn. Dienovereenkomstig is gehandeld en de andere schuldeisers hebben daardoor geen nadeel ondervonden, aldus appellanten De curator heeft een en ander weersproken, stellende dat [appellant 3] Beheer een eigen belang had bij opheffing van het bodembeslag, omdat vooral goederen van haar daardoor getroffen waren en stellende dat [appellant 3] Beheer dan ook niet voor niets na datum faillissement nog het restant van de schuld aan de Belastingdienst heeft voldaan Het hof overweegt als volgt. De stelling dat geen nadeel is geleden begrijpt het hof tevens aldus dat geen schade is geleden. Daartoe is aangevoerd dat door de betaling door [appellant 3] Beheer aan de Belastingdienst en de terugbetaling van dit bedrag aan [appellant 3] geen benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft overwogen dat het verweer dat geen nadeel is geleden niet opgaat, omdat sprake is van vermindering van het verhaalsvermogen. Het hof overweegt dat het totale verhaalsvermogen weliswaar is verminderd maar dat de gelden terecht zijn gekomen bij een preferente schuldeiser van [X]. Daarbij tekent het hof aan dat uit de stukken (de overgelegde uitdraai van de rekening-courant) lijkt te volgen dat de eerste betaling aan [appellant 3] Beheer (die van i 7500,= d.d. 1 maart 2012) zelfs heeft plaatsgevonden een dag voordat [appellant 3] Beheer i ,= betaalde aan de Belastingdienst (zie de overgelegde uitdraai van de rekening-courant met [appellant 3] Beheer op 2 maart 2012). In zoverre zijn dus als het ware gelden van [X] via [appellant 3] Beheer als tussenstation aan de Belastingdienst betaald. Het hof heeft in dat licht behoefte aan een toelichting op het standpunt van de curator dat op dit onderdeel door de gemeenschappelijke schuldeisers schade is geleden en een reactie daarop van [appellanten] Daartoe zal een comparitie van partijen worden bevolen. In (uitsluitend) de zaak curator/[appellanten] 6.19 Grief 10 is gericht tegen rechtsoverweging 5.11 van het bestreden vonnis en ziet op de toewijsbaarheid van de gevorderde wettelijke rente inzake de vordering tegen [appellanten] Voor zover in de toelichting op de grief wordt geklaagd over toewijsbaarheid van de hoofdsom, mist de grief zelfstandige betekenis. Voor zover wordt geklaagd dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is omdat [appellanten] niet bekend waren met de onjuistheid van hun handelen en dat zij daarvan geen voordeel hebben gehad, miskennen [appellanten] dat ingevolge artikel 6:119 BW de wettelijke rente ingaat vanaf de verzuimdatum en dat bij een verbintenis tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad het verzuim direct intreedt zonder ingebrekestelling (artikel 6:83 aanhef en sub b BW), zonder dat de aansprakelijke persoon bekend hoef te zijn met het bestaan van die verbintenis en ongeacht of hij voordeel heeft genoten van zijn onrechtmatig handelen. De grief faalt Grief 13 mist naast de voorgaande grieven zelfstandige betekenis. In (uitsluitend) de zaak curator/[appellant 3] Beheer 6.21 Grief 12 is gericht tegen rechtsoverweging 5.29 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank ter zake van de reconventionele vordering van [appellant 3] Beheer overweegt dat de pandakte van 20 juli 2007 niet rechtsgeldig is omdat deze van de zijde van [X] niet is ondertekend door een daartoe bevoegde persoon. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant 3] destijds statutair niet bevoegd was tot vertegenwoordiging van [X]. Dit was [appellant 2] en namens deze [appellant 1]. [appellant 3] Beheer beroept zich er evenwel op dat [appellant 3] door [appellant 1] gevolmachtigd was om [appellant 2] [appellant 1] te vertegenwoordigen. De curator heeft dat betwist Het hof overweegt dat verlening van een volmacht vormvrij kan geschieden, derhalve ook mondeling. De enkele mededeling door (de advocaat van) [appellant 3] Beheer (in de procedure curator/[appellant 3] Beheer) dat [appellant 1] zou hebben bevestigd dat hij destijds [appellant 3] heeft gemachtigd om [appellant 2]/[appellant 1] te vertegenwoordigen bij het tekenen van de pandakte, bewijst echter nog niet dat dit daadwerkelijk het geval is geweest. Nu [appellant 3] Beheer ter zake bewijs aanbiedt, zal het hof haar daartoe in de gelegenheid stellen. Het hof stelt zich voor dat [appellant 3] Beheer ter comparitie ondertekende verklaringen overlegt van de betrokkenen. De inhoud daarvan zal dan ter comparitie besproken worden. Ook de curator mag desgewenst verklaringen overleggen. Vervolgens zal dan beoordeeld worden of een getuigenverhoor dient te volgen Indien ervan wordt aangegaan dat [appellant 3] een vol- 51

7 52 macht had, dan ligt ter beoordeling nog voor het beroep van de curator op artikel 3:71 BW. Het hof overweegt nu reeds voor alsdan dat de curator daarin niet kan worden gevolgd, aangezien de curator hier niet optreedt ten behoeve van de wederpartij als bedoeld in dat artikel (dat is [appellant 3] Beheer) maar ten behoeve van (naar gesteld wordt:) de vertegenwoordigde. De voorlopige slotsom in beide zaken 6.24 Het hof zal een comparitie van partijen bevelen om redenen als hiervoor vermeld. Deze comparitie zal mede worden benut voor het beproeven van een minnelijke schikking. De beslissing Het gerechtshof: In beide zaken alvorens verder te beslissen: beveelt een verschijning van partijen [appellant 1] en de curator in persoon en [appellant 2] en [appellant 3] Beheer deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking; bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe benoemd tot raadsheerã commissaris; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 9 december 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en zonodig van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen; bepaalt dat partijen uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie aan elkaar en aan het hof de verklaringen toezenden als bedoeld in rechtsoverweging 6.18; verstaat dat het hof de overgelegde procesdossiers onder zich zal houden ten behoeve van de voorbereiding en behandeling van de comparitie en dat partijen, indien zij na de comparitie opnieuw arrest vragen, dit arrest en nadien gewisselde processtukken aanvullend dienen te fourneren. NOOT In deze zaak is een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering van de curator ( curator ) van X B.V. ( X ) aan de orde. Omwille van de leesbaarheid noem ik hierna appellant 2 B.V., zijnde aandeelhouder en bestuurder van X B.V., A. Appellant 1 (natuurlijk persoon), zijnde bestuurder van A, noem ik B. Appellant 3 Beheer B.V., die geen directe relatie heeft met X, noem ik C. Enig aandeelhouder en bestuurder van C noem ik D. D is de vader van A. Blijkens het arrest was X voorheen het bedrijf van D. De zoon, A, heeft het bedrijf later overgenomen. Vanaf september 2011 laat X diverse leveranciers onbetaald. Vanaf januari 2012 verergert de situatie: de werknemers worden niet betaald, de pensioenpremies en belastingen worden niet afgedragen, de fiscus legt bodembeslag en er wordt betalingsonmacht gemeld. Omdat een verbetering van de financiële positie van X niet valt te verwachten, wordt er in de algemene vergadering van 9 maart 2012 besloten om faillissement aan te vragen. In de periode tussen 20 januari 2012 tot en met 12 maart 2012 worden er allerlei betalingen vanuit X verricht aan A, B en C met een totaal bedrag van i ,95. Op 13 maart 2012 gaat X failliet. Het arrest van het hof begint met de opsomming van een aantal procedurele verwikkelingen en onduidelijkheden in de vorderingen van appellanten. Een ervan licht ik uit. Hoger beroep ingesteld met één dagvaarding In eerste aanleg waren twee aparte procedures gevoerd. De een tussen de curator enerzijds en A en B anderzijds en de ander tussen de curator enerzijds en C anderzijds. De zaken waren niet gevoegd maar de uitspraken zijn neergelegd in één en hetzelfde geschrift. Dat laat onverlet dat er sprake is van twee aparte vonnissen. A, B en C hebben vervolgens met één dagvaarding hoger beroep ingesteld. Mag dat? Het hof vindt dat dat mag vanwege de sterke samenhang tussen de beide zaken en het feit dat in één stuk in beide zaken uitspraak is gedaan. Het hof verwijst naar twee uitspraken van de Hoge Raad over dit onderwerp (zie voor verwijzingen r.o arrest hof). In de uitspraak van de Hoge Raad van 21 juni 2013, 1 werd bepaald dat wanneer uitspraken op dezelfde dag door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen gewezen zijn en de zaken voldoende met elkaar samenhangen om gezamenlijk door de rechter te worden behandeld en beslist, het toegestaan is om met één dagvaarding een rechtsmiddel aan te wenden (r.o. 4.2 arrest Hoge Raad ). De Hoge Raad voegt daaraan toe dat als het gaat om uitspraken die tussen verschillende partijen zijn gewezen de strengere eis geldt dat ook aanstonds voldoende moet vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling te rechtvaardigen. Dit laatste kan onder meer worden aangenomen als in een eerdere instantie voeging heeft plaatsgevonden, aldus de Hoge Raad (r.o. 4.3 arrest Hoge Raad). In deze zaak ging het om twee uitspraken van dezelfde rechter, gewezen op dezelfde dag maar wel tussen verschillende partijen. De ene zaak tussen A en B en de curator, de andere tussen C en de curator. Er geldt dan de strengere eis als bedoeld door de Hoge Raad. Appellanten hebben (bewust of onbewust) een risico genomen door met één dagvaarding in appel te gaan. Als er aan een van de voorwaarden die de Hoge Raad heeft geformuleerd niet is voldaan, is het raadzaam om twee dagvaardingen uit te brengen gevolgd door een vordering tot voeging, ook al zou een genoegzame samenhang bepleit kunnen worden. Of die samenhang bestaat, wordt immers altijd achteraf getoetst. Het risico op niet-ontvankelijkheid hoe klein ook wil je niet lopen, als procespartij niet en al helemaal niet als advocaat. Peeters/Gatzen-vordering en ontvankelijkheid De curator heeft in eerste aanleg zijn vordering op onverschuldigde betaling, art. 42 en/of 47 Fw, strijd met de goede trouw en onrechtmatige daad gebaseerd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen op grond van onrechtmatige daad. De overige aangevoerde gronden zijn kennelijk niet aan de orde gekomen (r.o. 6.4 arrest hof). In het arrest Peeters/Gatzen 2 heeft de Hoge Raad bepaald dat wanneer een derde jegens de gezamenlijke schuldeisers van een gefailleerde een onrechtmatige daad heeft gepleegd, er onder omstandigheden plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding. In de latere arresten Nimox/Van den End 3 en De Bont/Bannenberg 4 is de gegeven rechtsregel verder verfijnd. In het arrest De Bont/ Bannenberg heeft de Hoge Raad bepaald dat in art. 68 lid 1 Fw een grondslag is gelegen voor de bevoegdheid van de curator om een derde die jegens de gezamenlijke schuldeisers een 1 ECLI:NL:HR:BZ HR 14 januari 1983, NJ 1983/ HR 8 november 1991, NJ 1992/ HR 16 september 2005, NJ 2006/311.

8 Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl. 1 «JIN» Ondernemingsrecht 11 onrechtmatige daad heeft begaan, aan te spreken. De curator is tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding jegens een derde bevoegd indien het gaat om benadeling van de gezamenlijke schuldeisers ten tijde van het faillissement in hun verhaalsmogelijkheden ten gevolge van handelen van de derde, dat jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde onrechtmatig moet worden geacht, aldus de Hoge Raad. Wanneer een curator met een onrechtmatige daadsactie opkomt tegen een derde, zal er eerst een ontvankelijkheidsvraag moeten worden beantwoord. Niet elke onrechtmatige daad door een derde geeft de curator de bevoegdheid om een vordering tot schadevergoeding namens de gezamenlijke crediteuren in te stellen. Voor een Peeters/Gatzen-vordering is vereist dat er sprake is van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren door het onrechtmatig handelen van de aangesproken derde. De curator moet die bestanddelen stellen. Zie in dit verband Hof s-hertogenbosch 9 september 2014, «JOR» 2014/343, waarin het hof oordeelde dat de curator die een Peeters/Gatzen-vordering instelt voldoende feiten en omstandigheden moet stellen die tot de conclusie leiden dat ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de aangesproken derde de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (r.o e.v. en r.o ). Voldoet de curator niet aan die stelplicht, dan kan er niet- ontvankelijkheid volgen, zoals in het genoemde arrest van het Hof s-hertogenbosch werd geoordeeld. In de onderhavige zaak interpreteert het hof de grondslag van de vordering van de curator (onrechtmatige daad) aldus dat de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers schadevergoeding vordert. Het hof stelt vast dat er in zoverre sprake is van een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering (r.o. 6.5.). Dit komt op mij over alsof de curator de vereiste bestanddelen voor een Peeters/Gatzen-vordering niet voldoende of niet voldoende duidelijk had gesteld en gemotiveerd en het hof aan het uitleggen is geslagen om de Curator te hulp te schieten. Het hof neemt (stilzwijgend) aan dat aan het ontvankelijkheidsvereiste voor een Peeters/Gatzen-vordering is voldaan. Dat is, hoewel enige motivering wel prettig was geweest, terecht. Er was immers sprake van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door selectieve betaling. Hoewel met de verrichte betalingen de passiefzijde van het vermogen van X evenredig is verminderd, is er sprake van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers omdat het onttrokken actief niet aangewend is in overeenstemming met het bepaalde in art. 3:277 BW. 5 Aansprakelijkheid indirect bestuurder: 2:11 BW en onrechtmatige daad De curator heeft, zoals gezegd, zowel A (de direct bestuurder van X) als B (de indirect bestuurder van X) aangesproken. De norm voor de aansprakelijkheid van een direct bestuurder volgt uit het arrest Ontvanger/Roelofsen. 6 In het arrest K/Maas q.q. 7 heeft de Hoge Raad bepaald dat de Ontvanger/Roelofsen-norm ook geldt voor de aansprakelijkheid van de indirect bestuurder. De aansprakelijkheid van de indirect bestuurder kan op art. 2:11 BW worden gebaseerd maar ook rechtstreeks op onrechtmatige daad. Voor toepassing van art. 2:11 BW is echter wel vereist dat de aansprakelijkheid van de direct bestuurder vast komt te staan. Is de direct bestuurder aansprakelijk, dan is de indirect bestuurder ook hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 2:11 BW. 5 Zie TOP 2014/6 Sign. Vordering namens alle benadeelde schuldeisers? (Rb. Den Haag 18 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12316 en 5 maart 2014, «JOR» 2014/215, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel. 6 HR 8 december 2006, NJ 2006/ HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204. Een rechtstreekse onrechtmatige daadsactie lijkt mij alleen noodzakelijk als de aansprakelijkheid van de direct bestuurder niet in rechte is of kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld wanneer de direct bestuurder in staat van faillissement verkeert en niet in rechte kan worden betrokken. Dat was het geval in de K/Maas q.q.-zaak. De curator kon de direct bestuurder niet in rechte betrekken omdat die in staat van faillissement verkeerde. Waarschijnlijk om die reden werd de indirect bestuurder rechtstreeks op grond van onrechtmatige daad aangesproken. In de onderhavige zaak heeft de curator het zichzelf onnodig moeilijk gemaakt. Hij heeft A en B beide op grond van onrechtmatige daad aangesproken. Voor een vordering op grond van onrechtmatige daad is vereist dat ten aanzien van iedere bestuurder afzonderlijk wordt beoordeeld of die bestuur persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Art. 2:11 BW vereist dat niet. De curator had gewoon kunnen kiezen voor een onrechtmatige daadsactie jegens A en aansprakelijkheid van B op grond van art. 2:11 BW. 8 Hof Arnhem-Leeuwarden denkt daar anders over. Ik verwijs naar het arrest Le Roux/Hyka. 9 In dat arrest besliste het hof dat voor de aansprakelijkheid van een tweedegraadsbestuurder op grond van art. 6:162 BW jº art. 2:11 BW eveneens vereist is dat die tweedegraadsbestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In rechtsoverweging 4.3 overweegt het hof dat blijkens de wetsgeschiedenis de disculpatiemogelijkheden van art. 2:9 en 2:248 BW ook openstaan voor de tweedegraadsbestuurder. Art. 6:162 BW en art. 2:11 BW bevatten geen disculpatiegrond. Dus zo begrijp ik de redenering van het hof moet er voor de tweedegraadsbestuurder die op grond van art. 6:162 BW jº art. 2:11 BW 10 wordt aangesproken een vergelijkbare oplossing worden gevonden, anders wordt die bestuurder zwaarder getroffen. Het hof vindt die oplossing in het toepassen van het vereiste van een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt. Op zichzelf ben ik het met het hof eens dat een tweedegraadsbestuurder die aangesproken wordt op grond van art. 6:162 BW jº art. 2:11 BW niet zwaarder getroffen mag worden dan zijn collega s die op grond van art. 2:9/2:248 jº art. 2:11 BW worden aangesproken. Maar ik heb moeite met de oplossing die het hof in die zaak heeft gekozen. Het vereiste van een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt maakt art. 2:11 BW naar mijn mening zinledig. Als ook via art. 2:11 BW een persoonlijk en ernstig verwijt moet worden aangenomen, wat is dan het verschil tussen die route en de route van een rechtstreekse 6:162 BWactie tegen de tweedegraadsbestuurder? Ik zou eerder voorstander zijn van een disculpatiemogelijkheid naar analogie van art. 2:9 BW en art. 2:248 BW. Daarmee wordt het door het hof gesignaleerde bezwaar weggenomen. Bovendien vind ik dat billijker vanuit het oogpunt van de stelplicht en bewijslast(verdeling). Als je de bestuurder een disculpatiemogelijkheid geeft, dan rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die tot disculpatie moeten leiden op de bestuurder. Als je vereist dat de tweedegraadsbestuurder een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, dan wordt degene die de 8 Weliswaar heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgesproken over de rechtsvraag of de werking van art. 2:11 BW zich uitstrekt tot een vordering op grond van art. 6:162 BW, maar de lagere rechtspraak gaat daar vooralsnog wel van uit. 9 Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7697, «JOR» 2014/3, m.nt. Bartman en Van Leeuwen. 10 Met art. 6:162 BW jº 2:11 BW bedoel ik hier en verderop in de noot dat de aansprakelijkheid van de direct bestuurder op grond van art. 6:162 BW wordt aangenomen en die aansprakelijkheid via art. 2:11 BW wordt doorgelegd naar de indirect bestuurder. 53

9 54 bestuurder aanspreekt belast met de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die tot een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt moeten leiden. In zoverre komt de tweedegraadsbestuurder die op grond van art. 6:162 BW jº art. 2:11 BW wordt aangesproken en voor wie volgens het hof een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden aangenomen in een gunstigere (bewijs) positie terecht, terwijl het hof met deze oplossing nu juist een gelijke behandeling beoogde van de tweedegraadsbestuurders, ongeacht de grondslag van aansprakelijkheid. Zie ook de noot van Bartman en Van Leeuwen bij bovengenoemd arrest in «JOR» 2014/3. Zij kunnen zich wel vinden in de oplossing van het hof. Zie verder over de aansprakelijkheid van de indirect bestuurder het recent verschenen art. van S.T.J. van Roessel. 11 Terug naar de onderhavige zaak. De aansprakelijkheid van A (direct bestuurder) wordt door het hof aangenomen. Dat is niet verrassend. Dit is immers een klassiek voorbeeld van selectieve betaling ten gunste van de direct en indirect bestuurder aan de vooravond van het faillissement van de vennootschap. Het faillissement was ten tijde van de betalingen voorzienbaar en dus had het bestuur zichzelf niet mogen verrijken door selectief te betalen. Die gang van zaken leidt tot aansprakelijkheid, tenzij er goede redenen voor die selectieve betaling kunnen worden aangedragen. A en B hadden wel gesteld dat er bijzondere redenen waren voor die selectieve betaling maar uit het arrest volgt dat zij die stellingen niet voldoende hebben onderbouwd. Dat is een gemiste kans (tenminste, als er daadwerkelijk goede redenen voor die selectieve betaling waren aan te wijzen). Het hof laat vervolgens de Ontvanger/Roelofsen-norm op de casus los en komt tot de conclusie dat A en B wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat de betalingen aan henzelf tot gevolg zouden hebben dat X andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en dat hen van het bevorderen van die betalingen een ernstig verwijt valt te maken. Aldus is hun aansprakelijkheid in zoverre gegeven, oordeelt het hof. In dat oordeel kan ik mij vinden. totdat er meer duidelijkheid is verkregen over de omvang van de gestelde schade als gevolg van die betalingen. Het hof stelt vast dat uit de uitdraaien van de rekening-courant met C lijkt te volgen dat de gelden van X via C als tussenstation, aan de Belastingdienst zijn betaald. Over hoe die betalingen zijn gelopen, bestaat kennelijk nog geen duidelijkheid. Ik ga daarom uit van de stellingen van A en B ter zake. Zij stellen dat met de litigieuze betalingen aan C, een betaling door C namens X aan de Belastingdienst is terugbetaald. Volgens hen was afgesproken dat terugbetaling zou plaatsvinden, zodra er weer liquiditeiten beschikbaar zijn. Die betaling van C aan de Belastingdienst is gewoon een lening door C verstrekt aan X. De vordering uit hoofde van die lening is een concurrente vordering. De afspraak over terugbetaling zodra er liquiditeiten zijn, schept geen preferentie in de zin van de wet. Dat de betaling aan C de terugbetaling van een lening betreft die ten gunste van een preferente schuldeiser (Belastingdienst) was aangegaan, lijkt mij niet bepalend. Het gaat erom dat de vordering van C een concurrente vordering was, die met voorrang en dus in strijd met art. 3:277 BW is voldaan. Dat heeft benadeling van de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg. Dat kan anders zijn als het hof vaststelt dat er geen sprake is geweest van een lening maar van een betaling door X via C als tussenstation, hetgeen mij sterk lijkt. Dan heeft X een preferente schuldeiser voldaan en is er mijns inziens geen sprake van doorbreking van de wettelijke preferentieregels en dus ook geen sprake van de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Ik stel tot slot vast dat ook op dit onderdeel is verzuimd om het verweer te voeren dat de schade als gevolg van de betalingen aan C niet gelijk is aan de som van die betalingen, omdat A, B en C bij het achterwege blijven van die betalingen aan C in het aanwezige actief hadden meegedeeld als crediteur. Een deel van het onttrokken bedrag was dan aan hen toegekomen. E. Baghery AKD advocaten en notarissen De schade als gevolg van de betalingen aan A en B Ten aanzien van de omvang van de schade hebben A en B verzuimd om een grief te richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de toewijsbare schade gelijk is te stellen aan de som van de gedane betalingen. Nog een gemiste kans. De schade is niet gelijk te stellen aan de som van de onttrokken bedragen. Om de omvang van de schade vast te stellen, moet de huidige situatie worden vergeleken met de situatie waarin de selectieve betalingen niet hadden plaatsgevonden. In dat geval was het onttrokken bedrag niet volledig aan de overige schuldeisers toegekomen. De aansprakelijke bestuurders hadden, aangenomen dat hun vorderingen op X gegrond zijn, in het aanwezige actief meegedeeld. Met andere woorden, een deel van de onttrokken bedragen was in die situatie aan A en B als crediteur toegekomen. De omvang van de schade is dus lager dan het totaalbedrag van de onttrekkingen. Ten aanzien van de betalingen aan C Tot slot nog een opmerking over de betalingen aan C. De beoordeling van de aansprakelijkheid van A, B en C als gevolg van de betalingen aan C, heeft het hof voorlopig geparkeerd 11 S.T.J. van Roessel, Aansprakelijkheid van de indirecte bestuurder: rechtstreeks of via artikel 2:11 BW, V&O 2014/12, p