Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten

Transcriptie

1 Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen, departement Sociaal Recht en Sociale Politiek Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten Een onderzoek naar de reikwijdte van artikel 7:658 BW Naam Laura van Raak Administratienummer Afstudeerrichting Recht en Management, accent arbeid Begeleider Dhr. Mr. A.D.M. van Rijs Examencommissie Dhr. Mr. A.D.M. van Rijs Dhr. Mr. dr. J. van Drongelen

2

3 Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten Een onderzoek naar de reikwijdte van artikel 7:658 BW Verdediging van de masterscriptie zal plaatsvinden op om aan de Universiteit van Tilburg, zaal DZ4

4

5 Voorwoord Voor u ligt de masterscriptie inhoudende het onderzoek naar de mate van werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsongevallen en beroepsziekten, welke is geschreven in het kader van de master Recht en Management accent arbeid aan de Universiteit van Tilburg. Mijn onderzoek is met name toegespitst op situaties welke niet als normale werksituatie kunnen worden aangemerkt, waarbij een onderscheid is gemaakt naar vaste respectievelijk flexibele werknemers welke in de uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben geleden en deze wensen te verhalen op hun werkgever. De interesse in dit onderwerp is gewekt door legio aan jurisprudentie welke gedurende de masterfase de revue hebben gepasseerd over werknemers die hun schade willen verhalen op hun werkgever. Bij het bestuderen van deze soms verbijsterende - jurisprudentie ben ik erg nieuwsgierig geworden naar de precieze werking van de werkgeversaansprakelijkheid en in welke situatie(s) een werknemer zijn werkgever aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het schrijven van een masterscriptie over dit onderwerp leek dan ook de uitgelezen kans om mijn gewekte interesse op papier te kunnen zetten. Ik heb deze masterscriptie dan ook met erg veel enthousiasme en plezier geschreven en hoop dan ook dat u als lezer het met veel plezier zal lezen. Graag wil ik tot slot van de gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleider André van Rijs bijzonder te bedanken voor zijn kritische opmerkingen, aanvullingen en tijd die hij voor mij vrij heeft weten te maken om mij te begeleiden in mijn afstudeerproces. Tilburg, juni

6

7 Inhoud 1 Inleiding 7 2 Werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsovereenkomsten Inleiding Arbeidsongevallen en beroepsziekten Werkgever en werknemer Eisen aan werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW Lokalen, werktuigen en gereedschappen Maatregelen treffen en aanwijzingen geven In de uitoefening van zijn werkzaamheden Werkgeversaansprakelijkheid op de werkplek Werkgeversaansprakelijkheid buiten de werkplek Redelijke zorgplicht Opzet en bewuste roekeloosheid Werkgeversaansprakelijkheid buiten art. 7:658 BW Goed werkgeverschap Redelijkheid en billijkheid 29 3 Werkgeversaansprakelijkheid bij uitzendovereenkomsten Inleiding Uitzendarbeid binnen de grenzen van Nederland Grensoverschrijdende uitzendarbeid binnen de grenzen van de EU Uitzending vanuit Nederland naar een ander EU-land Uitzending vanuit een ander EU-land naar Nederland Voldoening toepasselijk minimumloon en 43 minimumvakantiebijslag Recente ontwikkelingen 45 4 Schade Inleiding Vormen van schade Schadevergoedingsrecht Nederlands stelsel van sociale zekerheid Sociale voorzieningen Sociale verzekeringen 51 5

8 4.4.3 Andere sociale waarborgen Uitbreiding verzekeringsplicht werkgever 55 5 Conclusie Inleiding Antwoord op de centrale onderzoeksvraag 58 Literatuur 64 Jurisprudentie 68 Lijst van afkortingen 70 Bijlagen Bijlage 1 Artikel 658 Boek 7 Burgerlijk Wetboek Bijlage 2 Overzicht werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten Bijlage 3 Overzicht uitzendconstructies Bijlage 4 Overzicht toepasselijk recht op de uitzendovereenkomst Bijlage 5 Het Nederlands stelsel van sociale zekerheid 6

9 1 Inleiding Als er sprake is van het verrichten van arbeid voor een ander in een contractuele arbeidsrelatie en er doen zich tekortkomingen voor als het gaat om de nakoming van verplichtingen die uit een dergelijke contractuele relatie voortvloeien, dan leidt dit tot een verplichting om de schade die daaruit is ontstaan te vergoeden (zie art. 6:74 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW 1 ). Daar waar een arbeidsovereenkomst in het geding is, zijn de daaruit voortvloeiende werkgeversverplichtingen jegens de werknemer nader uitgewerkt als het gaat om schade die het gevolg is van een arbeidsongeval of beroepsziekte. In dat verband is art. 7:658 BW van belang (voor een uitwerking van art. 7:658 BW: zie bijlage 1 van deze masterscriptie). 2 Met deze werkgeversaansprakelijkheid heeft de wetgever de werkgever een zorgplicht opgedragen (zie art. 7:658 lid 1 BW). Het doel van de werkgeversaansprakelijkheid welke voortvloeit uit deze zorgplicht is dan ook om de veiligheid van de werknemer te waarborgen. 3 Het onderwerp van deze masterscriptie betreft dan ook de werkgeversaansprakelijkheid voor schade aan de werknemer ten gevolge van een arbeidsongeval of beroepsziekte. Hierbij zal een nuance worden aangebracht in verschillende situaties. De behandeling van schade aan zaken van de werknemer zal gedurende deze masterscriptie buiten beschouwing blijven. De centrale onderzoeksvraag Art. 7:658 BW biedt voor de werknemer de mogelijkheid om de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden te verhalen op zijn werkgever. Maar wat nu als deze schade is ontstaan in een situatie buiten de werkplek? Of buiten werktijd? Of in het buitenland? Met het oog op deze problematiek ben ik tot de volgende onderzoeksvraag gekomen welke gedurende het schrijven van deze masterscriptie centraal heeft gestaan: In welke mate kan de werknemer zijn werkgever aansprakelijk stellen krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden, welke is ontstaan in situaties anders dan in de normale werksituatie? 1 Laatstelijk gewijzigd bij Wetten van 5 februari 2009, Stb. 108, 25 maart 2009, Stb Van Drongelen e.a. 2009, p Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p

10 Opbouw van de masterscriptie Om bovenstaande onderzoeksvraag te beantwoorden zal allereerst in hoofdstuk 2 de stand van het Nederlandse recht met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid worden behandeld. De mate van werkgeversaansprakelijkheid zal in de volgende vier situaties worden getoetst: - Werkgeversaansprakelijkheid voortvloeiende uit een ongeval dat zich heeft voorgedaan op de werkplek tijdens werktijd (1) ( normale werksituatie ) respectievelijk buiten werktijd (2); - Werkgeversaansprakelijkheid voortvloeiende uit een ongeval dat zich heeft voorgedaan buiten de werkplek tijdens werktijd (3) respectievelijk buiten werktijd (4). In hoofdstuk 2 spelen de zojuist beschreven situaties zich af tussen werkgever en werknemer, waarbij de werknemer (direct) in dienst is van de (formele) werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst. Maar wat nu als er gebruik wordt gemaakt van een uitzendbureau voor het inzetten van werknemers? In hoofdstuk 3 zal dan ook de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW worden onderzocht indien er gebruik wordt gemaakt van een uitzendbureau, waarbij het uitzendbureau als formele werkgever kan worden aangeduid en de inlener als materiële werkgever waar de uitzendkracht daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht. In dit hoofdstuk zal duidelijk worden wie de uitzendkracht krachtens art. 7:658 BW met succes aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. Al het voorgaande speelt zich af in de situatie dat de Nederlandse werknemer in dienst is van een Nederlandse werkgever en in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt op Nederlands grondgebied. Maar wat nu als een Nederlands uitzendbureau een Nederlandse uitzendkracht uitzendt naar een buitenlandse inlener welke in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt op buitenlands grondgebied? Of andersom: wat als een buitenlands uitzendbureau een buitenlandse uitzendkracht uitzendt naar een Nederlandse inlener welke in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt op Nederlands grondgebied? Dit vraagstuk zal tevens in dit hoofdstuk behandeld worden en het vernieuwende aspect van deze masterscriptie bevatten: het onderzoek naar het toepasselijke recht in voornoemde situaties waarbij antwoord gegeven zal worden op de vraag wie deze schade berokkende uitzendkracht aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. 8

11 In deze twee hoofdstukken worden in totaal zeven situaties onderzocht waarin de (mate van) werkgeversaansprakelijkheid getoetst zal worden. Om het werkgeversaansprakelijkheid vraagstuk compleet te maken, zal in het voorlaatste hoofdstuk van deze masterscriptie worden ingegaan op de onderwerpen schade en verzekeringen. De resultaten van dit onderzoek zullen uiteindelijk in het laatste hoofdstuk worden gepresenteerd, waarbij antwoord op de eerder geformuleerde centrale onderzoeksvraag zal worden gegeven. 9

12 2 Werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsovereenkomsten 2.1 Inleiding In Nederland vinden er jaarlijks tienduizenden arbeidsongevallen en beroepsziekten plaats. De overheid heeft in de loop der jaren talloze voorschriften uitgevaardigd die moeten voorkomen dat arbeidsongevallen en beroepsziekten plaatsvinden. De belangrijkste wet op dat terrein is de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: Arbowet ) 4. Als arbeidsongevallen of beroepsziekten dan toch plaatsvinden, komt dat vaak omdat de in die wet gegeven voorschriften niet of onvoldoende worden nageleefd. Daarnaast zijn er wettelijke voorschriften die ervoor moeten zorgen dat de werknemer die slachtoffer is geworden van een arbeidsongeval of beroepsziekte niet zonder inkomen komt te zitten. Indien de slachtoffers van arbeidsongevallen of beroepsziekten niet tevreden zijn met deze regeling kunnen zij overwegen om hun werkgever civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de in de uitoefening van de werkzaamheden geleden schade. 5 In dit hoofdstuk staat deze in art. 7:658 BW neergelegde regeling centraal en zal daarmee de stand van het Nederlandse recht met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid duidelijk worden gemaakt. Om meer inzicht te creëren in onder meer de partijen waarop art. 7:658 BW van toepassing is, zal in de volgende twee paragraven uitleg worden gegeven aan de begrippen arbeidsongevallen en beroepsziekten respectievelijk werkgever en werknemer. Alvorens inzicht te kunnen creëren in de situaties waarin art. 7:658 BW van toepassing is, zal art. 7:658 BW in de vierde paragraaf van dit hoofdstuk worden ontleed, waarbij de elementen waaruit de zorgplicht van de werkgever bestaat, worden besproken. Vervolgens zal met deze kennis de mate van werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW in vier situaties worden getoetst. Om tevens een blik te werpen in de keuken van de werkgeversaansprakelijkheid vanuit de positie van de werkgever, zal in paragraaf vijf aandacht worden besteed aan de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid van werknemerskant. 4 Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 5 februari 2009, Stb Van Drongelen 2010, p

13 Tot slot zal in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk aandacht worden besteed aan de mogelijkheden die de werknemer heeft om zijn werkgever aansprakelijk te stellen voor de geleden schade buiten art. 7:658 BW om. 2.2 Arbeidsongevallen en beroepsziekten Art. 7:658 BW strekt zich uit tot arbeidsongevallen en beroepsziekten. Bij arbeidsongevallen gaat het om in verband met de arbeid opgelopen schade door een veelal plotselinge gebeurtenis (zie art. 1 lid 3 onderdeel I Arbowet). Bij beroepsziekten gaat het doorgaans om schadelijke gevolgen van een langdurige blootstelling aan gevaarlijke stoffen of aan (andersoortige) fysieke of psychologische overbelasting. 6 Arbeidsongevallen Op basis van art. 9 lid 1 Arbowet dient de werkgever arbeidsongevallen die leiden tot de dood, een blijvend letsel of een ziekenhuisopname direct aan de daartoe aangewezen toezichthouder te melden en hierover desgevraagd te rapporteren. De ambtenaren van de Arbeidsinspectie (hierna: AI ) stellen naar aanleiding van een ongevalsonderzoek een rapport op wat vervolgens aan de werkgever en het medezeggenschapsorgaan worden toegestuurd. 7 Het recentste jaarverslag van de AI dateert uit 2010, wat verslag uitbrengt over het jaar Uit dit jaarverslag blijkt onder meer dat de AI in bedrijven heeft geïnspecteerd op naleving van de Arbo-, de Arbeidstijden- en de Kernenergiewet. Verder werden arbeidsongevallen onderzocht, waarvan 76 dodelijke en klachten over arbeidsomstandigheden of werktijden. Het aantal meldingen en ongevallen lag in procent hoger dan in 2008 en het aantal ontvangen klachten 40 procent hoger. Het aantal gemelde dodelijke ongelukken lag 13 procent lager dan het jaar daarvoor. 8 Beroepsziekten De melding van beroepsziekten aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (hierna: NCvB ) vindt plaats door een deskundige 9 of door een arbodienst (zie art. 9 lid 3 Arbowet). 10 Het recentste jaarverslag van het NCvB dateert tevens uit 2010, wat verslag uitbrengt over het jaar Uit dit jaarverslag blijkt onder meer dat er in 2009 in totaal Lindenbergh 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p Van den Bos 2009, p Bijvoorbeeld een bedrijfsarts die in het kader van de Arbowet is belast met de begeleiding van werknemers die door ziekte niet meer in staat zijn hun arbeid te verrichten. 10 Van Drongelen e.a. 2009, p

14 meldingen van beroepsziekten zijn binnengekomen bij het NCvB waarvan 46,3 procent bestond uit de beroepsziekte lawaaislechthorendheid. 11 Over het algemeen vinden er in Nederland dus meer arbeidsongevallen dan beroepsziekten plaats. 2.3 Werkgever en werknemer Art. 7:658 BW is van toepassing in een contractuele arbeidsrelatie tussen werkgever 12 en werknemer Deze contractuele arbeidsrelatie komt tot uitdrukking in een overeenkomst tot het verrichten van arbeid welke zich voor kan doen in de vorm van een overeenkomst tot opdracht, een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot aanneming van werk. 15 Vaste arbeidsrelatie In dit hoofdstuk zal de vaste arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer welke tot uitdrukking komt in een arbeidsovereenkomst als uitgangspunt dienen voor het onderzoek naar de werkgeversaansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW. Onder een arbeidsovereenkomst wordt volgens art. 7:610 BW een overeenkomst verstaan waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Deze omschrijving van de arbeidsovereenkomst bevat vier elementen, namelijk: in dienst van, ofwel gezagsverhouding; loon; arbeid en gedurende zekere tijd. 16 Op basis van art. 7:615 BW zijn de bepalingen uit titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het BW niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van de staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen hetzij bij wet of verordening van toepassing zijn verklaard. Hiermee wordt gedoeld op ambtenaren in de zin van art. 1 Ambtenarenwet (hierna: AW ) 17 welke werkzaam zijn op basis van een aanstelling 18 en arbeidscontractanten 19. Ondanks het feit dat arbeidscontractanten 11 Kuijer e.a. 2009, p Onder het begrip werkgever wordt degene verstaan jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid (art. 1:1 lid 1 onderdeel A Arbeidstijdenwet). 13 Onder het begrip werknemer wordt de natuurlijke persoon verstaan, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat (art. 3 lid 1 Werkloosheidswet). 14 Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen & Fase 2009, p Van Drongelen & Fase 2009, p Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 20 november 2006, Stb Een aanstelling betreft een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling waardoor de ambtelijke arbeidsvoorwaarden eenzijdig op de dienstverhouding van toepassing worden. Zie Van Drongelen & Fase 2009, p Werknemers welke werkzaam zijn bij de overheid en juridisch gezien niet als ambtenaar in de zin van art. 1 AW aangemerkt kunnen worden vanwege het feit dat zij op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Zie Van Drongelen & Fase 2009, p

15 werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst is het uitgangspunt van art. 7:615 BW dat de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst in beginsel ook op hen niet van toepassing is. 20 Concreet betekent dit dat in beginsel art. 7:658 BW niet van toepassing is op ambtenaren en arbeidscontractanten. Deze werknemers zullen gedurende deze masterscriptie dan ook verder buiten beschouwing worden gehouden. Flexibele arbeidsrelatie Naast een vaste arbeidsrelatie, behoort het hebben van een flexibele arbeidsrelatie ook tot de mogelijkheden. Deze arbeidsrelatie kan onder meer plaatsvinden in een oproepverhouding, freelanceverhouding en een uitzendverhouding. 21 In het hierna volgende hoofdstuk zal de flexibele arbeidsrelatie tussen de formele werkgever (uitzendbureau), materiële werkgever (inlener) en de werknemer (uitzendkracht) welke tot uitdrukking komt in een uitzendovereenkomst als uitgangspunt dienen voor het onderzoek naar de werkgeversaansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW. Een uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om, krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht, arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (art. 7:690 BW). In de zojuist beschreven overeenkomsten tot het verrichten van arbeid (arbeids- en uitzendovereenkomst) ontvangt de werknemer als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van zijn arbeid loon, wat voor hem de voornaamste bron van inkomsten vormt. Het kan ook voorkomen dat een werknemer geen of slechts een beperkte tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van zijn arbeid ontvangt. Er wordt dan gesproken van een werknemer in de vorm van een vrijwilliger (zie art. 1 lid 3 onderdeel L Arbowet). Deze masterscriptie strekt zich echter enkel uit tot de werknemer die voor het ter beschikking stellen van zijn arbeid een (volledige) tegenprestatie ontvangt in de vorm van loon. Deze keuze is gebaseerd op het feit dat deze groep werknemers het meest geraakt zal worden indien zij slachtoffer wordt van een arbeidsongeval of beroepsziekte. Tot slot van deze paragraaf de opmerking dat de werkgever en werknemer op basis van art. 7:611 BW verplicht zijn om zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. In paragraaf van dit hoofdstuk zal daar dieper op in worden gegaan. 20 Van Drongelen & Fase 2009, p Van Drongelen & Fase 2009, p

16 Nu de afbakening van deze masterscriptie in deze en voorgaande paragraaf heeft plaatsgevonden door middel van het beschrijven van een viertal begrippen, zal in de hierna volgende paragraaf het onderzoek te lezen zijn naar de mate van werkgeversaansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW welke in een viertal situaties zal worden getoetst. 2.4 Eisen aan werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW Als er sprake is van het verrichten van arbeid voor een ander in een contractuele arbeidsrelatie en er doen zich tekortkomingen voor als het gaat om de nakoming van verplichtingen die uit een dergelijke contractuele relatie voortvloeien, dan leidt dit tot een verplichting om de schade die daaruit is ontstaan te vergoeden (zie art. 6:74 BW). Daar waar een arbeidsovereenkomst in het geding is, zijn de daaruit voortvloeiende werkgeversverplichtingen jegens de werknemer nader uitgewerkt als het gaat om schade die het gevolg is van een arbeidsongeval of beroepsziekte. In dat verband is art. 7:658 BW van belang. 22 In art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ( Rv ) 23 is de hoofdregel wie stelt moet bewijzen gedefinieerd. Uit art. 7:658 lid 2 BW kan worden afgeleid dat het de werknemer is die moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden en dat die schade is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: HR ) heeft in geoordeeld dat de enkele mogelijkheid dat de schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden op zich niet voldoende is om de werkgever voor die schade aansprakelijk te houden. Het gaat dus om de schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden en niet om de schade die hij lijdt of heeft geleden, maar waarvan niet vaststaat dat dit in de uitoefening van zijn werkzaamheden is geleden. 25 Historie De in art. 7A:1638x BW (oud) neergelegde zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werknemer dateert al van Werknemers die tijdens het werk schade opliepen ontvingen op grond van de Ongevallenwet 1901 van overheidswege een (beperkte) vergoeding en de aansprakelijkheid van de werkgever was beperkt tot gevallen van misdrijven. In 1967 is de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO ) 26 ingevoerd waardoor deze beperking van aansprakelijkheid van de werkgever is komen te vervallen. Later (in 2005) is deze wet opgevolgd door de Wet 22 Van Drongelen e.a. 2009, p Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 13 maart 2008, Stb Zie HR 26 januari 2001, NJ 2001, Van Drongelen e.a. 2009, p Wet van 18 februari 1966, Stb. 1966, 84, inzake een arbeidsongeschiktheidsverzekering. 14

17 werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA ) 27. Door de herleving van de rol van het civiele aansprakelijkheidsrecht voor het verhaal van schade als gevolg van arbeidsongevallen en beroepsziekten kwam de nadruk te liggen op art. 7A:1638x BW (oud). Dit artikel is in 1997 vervangen door art. 7:658 BW zonder dat daarmee enige inhoudelijke wijziging is gerealiseerd. 28 Alvorens onderzocht kan worden in welke situaties de werknemer gebruik kan maken van art. 7:658 BW, zal allereerst het eerste lid van art. 7:658 worden ontleed Lokalen, werktuigen en gereedschappen Uit art. 7:658 lid 1 BW volgt allereerst dat de zorgplicht van de werkgever betrekking heeft op lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid laat verrichten. Het gaat bij het begrip lokalen niet alleen om besloten ruimten, maar ook om open ruimten. Een lokaal kan ook wel worden gezien als werkplek. Het begrip werkplek kan dus, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer omvatten dan alleen de plaats waar de arbeid wordt verricht en omvat eigenlijk het werkmilieu In het kader van deze thematiek is het wel aardig om te vermelden dat er op 15 april jl. op de website van NU 31 een artikel 32 is gepubliceerd naar aanleiding van een onderzoek van Fellowes 33 onder Europese werknemers. Uit dit onderzoek blijkt dat maar liefst ruim de helft (54 procent) van de Nederlandse werknemers in de afgelopen drie jaar last heeft gehad van pijnklachten door een niet-ergonomische werkplek. Er is dus nogal wat ruimte voor verbetering van de inrichting van werkplekken van werknemers. De zorgplicht van de werkgever waar het gaat om werktuigen en gereedschappen strekt zich in beginsel uit tot die werktuigen en gereedschappen die door hem aan de werknemer ter beschikking wordt gesteld. Het gereedschap dat van de werknemer zelf is, zal in beginsel niet onder de reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever vallen. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij ook waar het gaat om door hem van derden gehuurde werktuigen en gereedschappen en de werkzaamheden die daarmee worden verricht, zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die 27 Wet van 10 november 2005, Stb. 2005, 572, houdende bevordering van het naar arbeidsvermogen verrichten van werk of van werkhervatting van verzekerden die gedeeltelijk arbeidsgeschikt zijn en tot het treffen van een regeling van inkomen voor deze personen alsmede voor verzekerden die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn. 28 Lindenbergh 2009, p Zie HR 16 november 2001, NJ 2002, Van Drongelen e.a. 2009, p < 32 Van Loon Fellowes is een producent en verkoper van kantoormachines, oplossingen voor archief opslag en een technologische accessoiresleverancier van kantoorartikelen (< 15

18 werktuigen en gereedschappen schade lijdt. 34 Behalve de werktuigen en gereedschappen heeft de zorgplicht van de werkgever ook betrekking op grond- en hulpstoffen die in zijn bedrijf worden gebruikt 35 en op pijpleidingen, bedradingen en dergelijke Maatregelen treffen en aanwijzingen geven Art. 7:658 lid 1 BW geeft aan dat de zorgplicht van werkgeverskant inhoudt dat hij voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen moet treffen dat de veiligheid en gezondheid binnen het bedrijf worden bevorderd. Het gaat dan om technische veiligheidsmaatregelen om lichamelijk letsel te voorkomen welke onder meer verankerd zijn in de wetgeving (bijvoorbeeld de Arbowet). Deze voorschriften spelen een rol als het gaat om de invulling van het soort door de werkgever te treffen maatregelen. De vraag die gesteld kan worden is of art. 7:658 BW naast lichamelijk letsel ook van toepassing is op psychisch letsel. De HR heeft in aangegeven dat de strekking van dit artikel niet zozeer betrekking heeft op het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de arbeidsomstandigheden niet leiden tot lichamelijk, maar tot psychisch letsel. De HR geeft daarmee aan dat er geen rechtvaardiging is om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot die gevallen waarin alleen lichamelijk letsel is opgetreden. 39 Mijns inziens is het terecht dat ook psychische schade onder het bereik van art. 7:658 BW valt. Een werkgever heeft naar mijn idee namelijk in grote mate invloed op onder meer de sfeer op de werkplek en de werkdruk welke wordt uitgeoefend op werknemers welke bijvoorbeeld een burn-out kunnen veroorzaken. Niet alleen moet de werkgever maatregelen treffen, maar ook moet hij op grond van art. 7:658 lid 1 BW zodanige aanwijzingen geven dat werknemers bij de uitvoering van hun werkzaamheden geen schade lijden. Het gaat dan om het geven van voorschriften, instructies en voorlichtingen en het houden van daadwerkelijk toezicht In de uitoefening van zijn werkzaamheden Op basis van het tweede lid van art. 7:658 BW is de werkgever aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt indien de werknemer kan aantonen dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht. Uit een 34 HR 20 januari 2006, NJ 2008, Zie Kamerstukken II 1993/94, , nr. 5, p Zie HR 29 april 1983, NJ 1984, 19 en HR 10 juni 1983, NJ 1984, Van Drongelen e.a. 2009, p Zie HR 11 maart 2005, JAR 2005, Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p

19 arrest wat de HR in heeft gewezen, blijkt dat aan deze terminologie een ruime uitleg dient te worden gegeven. 42 Om een beter begrip van dit criterium te verkrijgen, zullen in de hierna volgende paragrafen een viertal situaties worden voorgelegd waarin aan de hand van jurisprudentie onderzocht zal worden in welke mate de werknemer zijn werkgever aansprakelijk kan stellen krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden welke zich heeft voorgedaan in de normale werksituatie respectievelijk situaties anders dan deze normale werksituatie. Uit de praktijk blijkt namelijk dat op deze normale werksituatie vele varianten bestaan. Zo wordt arbeid behalve op de werkplek in het bedrijf van de werkgever ook onderweg of ergens anders verricht. Ook vinden er in het kader van het werk andere activiteiten plaats zoals bedrijfsuitjes en workshops. Ook kan de situatie zich voordoen dat een werknemer voor zaken op dienstreis moet. De vraag die hierbij gesteld kan worden, is of de werkgever voor ongevallen die zich in situaties als deze voordoen, aansprakelijk is. Anders geformuleerd: strekt de zinsnede in de uitoefening van zijn werkzaamheden uit art. 7:658 BW zich uit tot zojuist genoemde situaties? 43 In de hierna volgende paragrafen is om een antwoord te verkrijgen op voorgaande vraag een onderscheid gemaakt tussen de situaties op de werkplek respectievelijk buiten de werkplek. Het begrip werkplek dient (zoals eerder aangegeven) ruim uitgelegd te worden en kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer omvatten dan alleen de plaats waar arbeid wordt verricht en omvat daarmee eigenlijk het werkmilieu In de Arbowet wordt het begrip werkplek (arbeidsplaats) in art. 1 lid 3 onderdeel G dan ook gedefinieerd als: iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt Werkgeversaansprakelijkheid op de werkplek Ad 1. Tijdens werktijd Deze situatie betreft de normale werksituatie. Ongevallen die zich in deze situatie voordoen, kunnen op verschillende plaatsen plaatsvinden welke in het vervolg van deze paragraaf aan bod zullen komen. Op de werkplek in het bedrijf van de werkgever Dit betreft de meest voor de hand liggende situatie. Een voorbeeld uit de rechtspraak wat zich afspeelt in deze setting, betreft het arrest dat de HR in heeft gewezen inzake 41 Zie HR 15 december 2000, NJ 2001, Van Drongelen e.a. 2009, p Cenik 2010, p Zie HR 16 november 2001, NJ 2002, Van Drongelen e.a. 2009, p HR 2 maart 2007, NJ 2007,

20 de val van een schoonmaakster op een door regen glad geworden tegelvloer in een hotel op Aruba. De HR heeft in dit arrest overwogen dat de werkgever niet aansprakelijk is krachtens art. 7:658 BW omdat hij niet is tekortgeschoten is zijn zorgplicht: de HR stelt dat personen die vertrouwd zijn met het klimaat op Aruba, rekening dienen te houden met het algemeen bekende gevaar dat tegelvloeren bij of na regen valgevaar opleveren. 47 Een soortgelijk arrest van de HR uit betreft de situatie waarin een werknemer in een plas water op het bordes uitglijdt. In dit arrest heeft de HR echter geoordeeld dat de werkgever wel tekort is geschoten in zijn zorgplicht en daarmee wel aansprakelijk is voor de schade van de werknemer krachtens art. 7:658 BW. Art. 7:658 BW vereist namelijk een hoog veiligheidsniveau van werkruimte, werktuigen, gereedschappen en organisatie van betrokken werkzaamheden, aldus de HR. De werkgever dient tevens toezicht te houden op de behoorlijke naleving van instructies en op onderhoud van materialen. De werkgever heeft dit nagelaten, en daarbij was er in tegenstelling tot het voorgaande arrest geen sprake van een algemeen bekend gevaar, waardoor de werkgever krachtens art. 7: 658 BW aansprakelijk is voor de schade. Een ander voorbeeld uit de rechtspraak betreft het arrest van de HR uit waarbij een timmerman in de uitoefening van zijn werkzaamheden van een rolsteiger valt welke op een oneffen ondergrond van zand en bladeren was geplaatst. De HR acht de werkgever krachtens art. 7:658 BW aansprakelijk voor de schade omdat hij maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van het gevaar van het omvallen van de rolsteiger en daarbij aanwijzingen had moeten geven hoe de timmerman veilig had kunnen werken. Voorgaande voorbeelden uit de rechtspraak betreffen situaties waarin er fysieke schade is ontstaan aan de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Eerder in dit hoofdstuk is aangegeven dat op basis van een arrest van de HR uit de strekking van art. 7:658 BW niet alleen betrekking heeft op fysiek letsel, maar ook op psychisch letsel. 51 Deze rechtsregel is in een tweetal arresten van de Kantonrechter (hierna: Ktr. ) van Utrecht 52 herhaald waarin de Ktr. aansprakelijkheid van de werkgever op basis van art. 7:658 BW heeft getoetst in de situatie dat een hoofdconducteur is uitgevallen door een posttraumatische stressstoornis ( PTSS ). In de eerste zaak is de Ktr. tot het oordeel gekomen dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht en daarmee aansprakelijk is krachtens art. 7:658 BW. In het tweede arrest heeft de werkgever echter voldaan aan zijn zorgplicht door onder meer voldoende aandacht te hebben gehad voor de veiligheid van werknemers en een adequate nazorg te hanteren. Om deze redenen is 47 Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, HR 11 april 2008, NJ 2008, HR 11 juli 2008, JAR 2008, HR 11 maart 2005, JAR 2005, Van Drongelen e.a. 2009, p Zie Ktr. Utrecht 2 mei 2007, JAR 2007, 136 en Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009,

21 de werkgever niet aansprakelijk voor de schade van de werknemer krachtens art. 7:658 BW. 53 Op thuiswerkplekken Het kan voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden thuis werkt. Zo ook in een arrest wat het Hof van Justitie (hierna: HvJ ) van Amsterdam in heeft gewezen in een zaak waarbij een werknemer met toestemming van zijn werkgever thuis werkte en zijn werkgever krachtens art. 7:658 BW aansprakelijk stelt voor Repetitive Strain Injury ( RSI ). Het HvJ oordeelde in deze zaak dat ook deze werkplekken onder de verantwoordelijkheid van de werkgever vallen nu de werkgever daar feitelijk zeggenschap over heeft. Concreet betekent dit dat de werkgever krachtens art. 7:658 BW ook aansprakelijk is voor schade welke is geleden op thuiswerkplekken. Verkeersongevallen Werknemers kunnen in het kader van hun werk aan het verkeer moeten deelnemen. Hierbij valt te denken aan een beroepschauffeur, aan een werknemer die een pakje moet wegbrengen of simpelweg aan een werknemer die op weg is naar of van zijn werk. De vraag die dan gesteld kan worden is in hoeverre de werkgever aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit verkeersongevallen in dit soort situaties. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen gewoon woon-werk verkeer, bijzonder woonwerkverkeer en werk-werkverkeer. Bij gewoon woon-werkverkeer gaat het om rijden van de woning naar de werkomgeving en andersom (deze situatie zal in paragraaf worden behandeld daar deze niet onder de normale werksituatie valt). Dat is ook het geval bij bijzonder woon-werkverkeer, maar dan doen zich bijzondere omstandigheden voor waardoor dit werkverkeer gelijk wordt gesteld met werk-werkverkeer. Bij werkwerkverkeer gaat het om de werknemer die tijdens werktijd in het kader van zijn dienstverband een auto bestuurt. 55 In het algemeen kan geconstateerd worden dat op basis van een aantal arresten 56 de leer van de HR met betrekking tot werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen uitgaat van een risicoaansprakelijkheid. Concreet betekent dit dat bij verkeersongevallen in het geval van bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer art. 7:658 BW niet van toepassing is, ondanks het feit dat het ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek 53 In paragraaf worden meer arresten behandeld in het kader van de (redelijke) zorgplicht van de werkgever. 54 HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, Cenik 2010, p Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 en HR 12 januari 2001, NJ 2001,

22 tijdens werktijd. De reden hiervan is gelegen in het feit dat de werkgever geen zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee geen reële zorgplicht heeft. 57 Ad 2. Buiten werktijd Een voorbeeld uit de rechtspraak welke kenmerkend is voor deze situatie, betreft de eerste uitspraak van de HR uit over de werkgeversaansprakelijkheid voor schade die een werknemer heeft geleden door een ongeval tijdens een bedrijfsuitje. Het bedrijfsuitje betrof een workshop dansen op rollerskates wat plaatsvond na werktijd in de hal van het kantoorgebouw van de werkgever en mede door hem was georganiseerd. Deelname aan de workshop was geheel vrijwillig. Verder werd de workshop gegeven door professionele rollerskaters van een ander bedrijf. Desondanks kwam een werknemer die deel nam aan deze workshop ten val. Het HvJ oordeelde in eerste aanleg dat de werkgever niet aansprakelijk was krachtens art. 7:658 BW omdat een voldoende nauwe band tussen de door de werknemer te verrichten werkzaamheden en de workshop ontbraken daar het bedrijfsuitje vrijwillig was Conclusie Uit voorgaande voorbeelden uit de rechtspraak blijkt dat de zorgplicht van de werkgever in ieder geval toeziet op ongevallen die de werknemer op de werkplek tijdens werktijd is overkomen. 61 Daarbij dient opgemerkt te worden dat om art. 7:658 BW van toepassing te kunnen verklaren vereist is dat de werkgever in deze situatie zeggenschap heeft over de veiligheid van de werknemer. 62 Bij verkeersongevallen (bijzonder woonwerkverkeer of werk-werkverkeer) mist de werkgever deze zeggenschap waardoor er geen reële zorgplicht rust op de werkgever en art. 7:658 BW daardoor niet van toepassing is op schade welke voortvloeit uit verkeersongevallen. In paragraaf 2.6 zal onderzocht worden of de werkgever in deze situatie op een andere wijze aansprakelijk gesteld kan worden Werkgeversaansprakelijkheid buiten de werkplek Om te onderzoeken of de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW ook strekt tot ongevallen welke zich hebben voorgedaan in situaties buiten de werkplek, zal in deze paragraaf hetzelfde onderscheid worden gemaakt als in voorgaande paragraaf, 57 Cenik 2010, p HR 17 april 2009, RvdW 2009, Zie HvJ Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008, Cenik 2010, p Om de werkgever krachtens art. 7:658 BW aansprakelijk te stellen voor schade welke is geleden op de werkplek buiten werktijd, is vereist dat er een voldoende nauwe band bestaat tussen de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden en de activiteit waarin de schade is geleden (zie HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552). 62 Zie HvJ s-hertogenbosch 9 september 2008, JAR 2008,

23 namelijk het onderscheid tussen schade welke tijdens werktijd respectievelijk buiten werktijd is ontstaan. Ad 3. Tijdens werktijd Een voorbeeld uit de rechtspraak die van toepassing is op deze setting, betreft het arrest van de HR uit in een zaak waarbij een verzorgingshulp tijdens werktijd bij het fietsen naar een klant ten val komt en de werkgever aansprakelijk stelt voor de schade. De HR acht dat dit ongeval welke op de openbare weg heeft plaatsgevonden niet kan worden aangemerkt als een arbeidsplaats in de zin van art. 1 lid 3 onderdeel G Arbowet. De HR heeft echter geoordeeld dat indien zich een ongeval voordoet op bijvoorbeeld de openbare weg (welke niet aangemerkt kan worden als een arbeidsplaats) de zorgplicht van art. 7:658 BW mee kan brengen dat de werkgever maatregelen treft. Deze overweging heeft de HR in herhaald waarbij een werknemer na het tanken op een onbemand tankstation uitglijdt als hij uit de bestelauto wilt stappen. In tegenstelling tot het vorige arrest van de HR is de werkgever in deze zaak niet tekort geschoten in zijn zorgplicht door niet te verbieden om bij dit tankstation te tanken. De reden hiervan is onder meer gelegen in het feit dat de werknemer een ervaren beroepschauffeur is die kan weten wat de gevolgen zijn van knoeien bij het tanken en daarbij op de hoogte is van het algemeen bekende feit dat er op tankstations met enige regelmaat geknoeid wordt. Dienstreizen Het kan voorkomen dat een werknemer voor zaken op dienstreis moet. Dit is echter niet de werkplek waar normaliter werkzaamheden worden verricht door de werknemer. Vandaar dat dienstreizen in deze masterscriptie onder de situatie buiten de werkplek, tijdens werktijd worden geschaald. Een voorbeeld uit de rechtspraak van een dienstreis betreft het arrest welke de Ktr. van Rotterdam in heeft gewezen inzake een werknemer die in het kader van zijn dienstverband in 1995 en 1996 voor zijn werkgever werkzaamheden heeft verricht in Thailand en zo blijkt later daar een infectie heeft opgelopen. De Ktr. acht de werkgever op basis van art. 7:658 BW aansprakelijk voor deze schade omdat de werkgever geen uitvoering heeft gegeven aan de door hemzelf opgestelde buitenlandregeling welke de zorgplichten van de werkgever invult. De werkgever had de werknemer namelijk in de gelegenheid moeten stellen om een nakeuring te ondergaan HR 12 december 2008, NJ 2009, HR 20 februari 2009, NJ 2009, Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005, Cenik 2010, p

24 Ad 4. Buiten werktijd Indien een ongeval zich voordoet buiten de werkplek en buiten werktijd kan deze situatie aangemerkt worden als een privé-situatie. Een voorbeeld uit de rechtspraak betreft het arrest van de HR uit inzake een mishandelingszaak van een werknemer. In casu werd een werknemer s avonds thuis door een cliënt mishandeld. De HR heeft in deze zaak geoordeeld dat een werkgever geen zeggenschap heeft over privé-situaties en dus geen aanwijzingen kan geven. Deze redenering brengt met zich mee dat art. 7:658 BW in casu niet van toepassing is en de werkgever op basis hiervan niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade. Een soortgelijke situatie als hiervoor beschreven deed zich voor in een zaak welke het HvJ van Leeuwarden vier jaar later in heeft behandeld inzake de mishandeling van een werknemer van een supermarkt welke tevens in een privé-situatie heeft plaatsgevonden. In deze zaak heeft toetsing plaatsgevonden op het criterium in de uitoefening van zijn werkzaamheden, waarbij geconstateerd werd dat er geen enkel verband bestond tussen de onrechtmatige gedraging van de mishandelaar en de door de werknemer inpandig te verrichten werkzaamheden in de supermarkt. Hierdoor kon art. 7:658 BW ook in deze zaak niet van toepassing worden verklaard. Bedrijfsuitjes Eerder is deze paragraaf is stilgestaan bij een zaak waarbij een werknemer schade heeft geleden tijdens een bedrijfsuitje. Het gros van de bedrijfsuitjes wordt echter buiten de werkplek georganiseerd. Zo ook voor de Kruidvatmedewerkers die in september 2007 deel hebben genomen aan een vlottentocht waar zich een ongeval heeft plaatsgevonden met dodelijke afloop. Het HvJ 69 heeft in deze zaak het evenementenbureau en één van de directeuren daarvan (welke het uitje hebben georganiseerd) strafrechtelijk vervolgd. 70 De vraag is echter of nu ook de werkgever van de Kruidvatmedewerkers aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW. Volgens Cenik 71 kan de werkgever krachtens art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld worden indien deelname aan het bedrijfsuitje verplicht werd gesteld. Indien hiervan sprake is, is er namelijk een voldoende nauwe band tussen de activiteit en de werkzaamheden. Verkeersongevallen Eerder in deze paragraaf is aangegeven dat er in het kader van verkeersongevallen een onderscheid kan worden gemaakt tussen gewoon woon-werkverkeer, bijzonder woonwerkverkeer en werk-werkverkeer. Geconcludeerd is dat art. 7:658 BW niet van 67 HR 22 januari 1999, NJ 1999, HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, HvJ Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ Cenik 2010, p Cenik 2010, p

25 toepassing is bij verkeersongevallen welke hebben plaatsgevonden tijdens bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over deze werkplek en daarmee geen reële zorgplicht heeft. Het klinkt logisch om aan te nemen dat art. 7:658 BW daarmee tevens niet van toepassing kan worden verklaard indien er een ongeval heeft plaatsgevonden in een situatie van gewoon woonwerkverkeer, welke dus niet op de werkplek en zeker niet tijdens werktijd situeert. Deze redenering is bevestigd in een aantal arresten van de HR 72 waarin overwogen is dat de werkgever niet aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW voor schade aan de werknemer welke zich voordoet tijdens gewoon woon-werkverkeer omdat dit niet valt onder in de uitoefening van de werkzaamheden 73. Conclusie Uit voorgaande voorbeelden uit de rechtspraak kan geconcludeerd worden dat de zorgplicht van de werkgever zich tevens uitstrekt tot situaties waarin een ongeval heeft plaatsgevonden op een plaats anders dan de arbeidsplaats. Vereiste is echter wel dat dit ongeval plaatsvindt tijdens werktijd zodat er is voldaan aan het vereiste in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Aan dit vereiste kan niet worden voldaan indien er een ongeval plaatsvindt buiten de werkplek en buiten werktijd (privé-situatie). De werkgever heeft geen zeggenschap over privé-situaties waardoor een reële zorgplicht aan werkgeverskant ontbreekt. Een uitzondering op deze regel is van toepassing indien er een bedrijfsuitje wordt georganiseerd waaraan deelname verplicht wordt gesteld, aldus Cenik Redelijke zorgplicht Het eerste lid van art. 7:658 BW maakt duidelijk dat de zorgplicht van de werkgever niet verder reikt dan wat redelijkerwijs van hem mag worden verwacht. De werknemer kan van zijn werkgever dus geen absolute veiligheidsgarantie verwachten. De werkgever moet dan ook die maatregelen nemen die redelijkerwijs van hem verlangd kunnen worden en die bij normale toepassing daarvan de werknemer in voldoende mate beschermen. Wat redelijk is in een concrete situatie hangt af van alle omstandigheden van het geval. Van belang daarbij zijn de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de waarschuwingsplicht van de werkgever (zie bijlage 2 van deze masterscriptie waarin dit schematisch in een overzicht is geplaatst). Tot slot de opmerking dat uit de rechtspraak blijkt dat de op de werkgever rustende zorgplicht erg ver gaat HR 16 november 2001, NJ 2002, 71; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 en HR 30 november 2007, NJ 2009, HR 9 augustus 2002, NJ 2004, Cenik 2010, p Van Drongelen e.a. 2009, p

26 De kenbaarheid van het gevaar Wat de zorgplicht allereerst bepaalt, is de kenbaarheid van het gevaar. Het moeten nemen van veiligheidsmaatregelen veronderstelt de bekendheid van en het bekend zijn met de risico s waartegen deze maatregelen bescherming proberen te bieden. De aan het werk verbonden risico s en het inzicht dat van de werkgever mag worden verlangd, spelen een belangrijke rol bij de aansprakelijkheidsstelling. Een risico dat de werkgever niet kende of niet behoorde te kennen, leidt niet tot de verplichting om maatregelen te treffen en dus niet tot aansprakelijkheid. 76 Daarnaast heeft de werkgever op basis van art. 7:611 BW in het kader van het goed werkgeverschap een onderzoeksplicht 77 : de werkgever heeft de verplichting om te onderzoeken welke gevaren de door hem te verwerken of te produceren stoffen voor zijn werknemers kunnen opleveren. 78 Over het goed werkgeverschap zal in paragraaf dieper worden ingegaan. De te verwachten onoplettendheid van de werknemer Het steeds verrichten van dezelfde werkzaamheden en de dagelijkse omgang met machines en dergelijke brengt het risico met zich mee dat de aandacht en daarmee de verlangde voorzichtigheid van werknemerskant afneemt en dat daarmee zijn veiligheid gevaar loopt. De werkgever moet er dan ook voor zorgen dat er zodanige technische maatregelen worden getroffen, dat de gevaren die een gevolg zijn van onoplettendheid zo veel mogelijk worden voorkomen. Ook zal de werkgever de werknemer daartoe geëigend materiaal beschikbaar moeten stellen, als hij van die werknemer zelf bepaalde veiligheidsmaatregelen verwacht. 79 Met de wetenschap dat een werknemer niet steeds alle oplettendheid in acht zal nemen, moet de werkgever er daarnaast voor zorgen dat de werknemer niet eenmalig instructies krijgt over de in acht te nemen veiligheidsvoorschriften, maar dat hijzelf ook gedegen toezicht moet houden op het door de werknemers (blijven) naleven van die voorschriften. 80 De waarschuwingsplicht van de werkgever De redelijke zorgplicht wordt tot slot mede bepaald door de op de werkgever rustende waarschuwingsplicht. De HR heeft vanaf 2002 een aantal arresten gewezen waarbij antwoord werd gegeven op de vraag wanneer er op de werkgever in het kader van de op hem rustende redelijke zorgplicht een verplichting rust om zijn werknemer te waarschuwen voor mogelijke gevaren. In het hiernavolgende zijn (een aantal van) deze arresten uiteengezet. 76 Van Drongelen e.a. 2009, Zie HR 6 april 1990, NJ 1990, Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p

27 Allereerst kan worden geconstateerd dat de HR 81 in het Broodmes arrest uit 2002 het standpunt heeft ingenomen dat in het algemeen geen waarschuwingsplicht van werkgeverszijde nodig is voor algemeen bekende gevaren. Een waarschuwingsplicht mag dus achterwege blijven voor gevaren die in niets afwijken van die waarmee men in het dagelijks leven wordt geconfronteerd. In mei 2003 volgt een vergelijkbare benadering. De HR 82 heeft in het Dakdekker arrest bepaald dat van de werkgever mag worden verlangd dat hij vooraf een inventarisatie moet maken van de te verwachten veiligheidsrisico s of dat hij een interne regeling moet hebben waarin de werknemer duidelijk wordt gemaakt hoe onveilige situaties in het werk kunnen worden vermeden en veiligheidsrisico s worden bepaald. Deze lijn is in september 2003 voorgezet waar de HR 83 in het Schoonmaakster arrest heeft bepaald dat van de werkgever niet kan worden verwacht dat hij voor elke mogelijk te verrichten handeling (in casu het schoonmaken van een bureau) gedetailleerde voorschriften kan geven. Daarbij mag van een werknemer worden verwacht dat hij zelf ook voldoende oplet 84. Mijns inziens is het terecht dat er van de werknemer in deze zaken een zekere mate van eigen verantwoordelijkheid werd verwacht voor gevaren die in niets afwijken van die waarmee men in het dagelijks leven wordt geconfronteerd. Van de werknemer mag naar mijn idee een gelijke voorzichtigheid worden verwacht op de werkplek als waarmee hij in thuissituaties handelt. In alle zojuist aangehaalde arresten is werkgeversaansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW afgewezen. Er is echter ook een voorbeeld van een arrest waarin de werkgeefster wél met succes aansprakelijk is gesteld op basis van art. 7:658 BW. De HR heeft in geoordeeld dat de werkgeefster is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat een gevaarlijke situatie gecreëerd is welke eenvoudig voorkomen had kunnen Opzet en bewuste roekeloosheid In voorgaande paragraaf is het eerste lid van art. 7:658 BW behandelt, waarin de zorgplicht van de werkgever is verankerd. Krachtens het tweede lid van dit artikel is de werkgever jegens zijn werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aan kan tonen dat hij óf aan zijn zorgplicht heeft voldaan, óf dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van werknemerskant (van opzet of bewuste roekeloosheid kan gesproken worden indien er sprake is van een grove schuld 87 ) 88. Dit 81 Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2004, Zie HR 16 mei 2003, NJ 2004, Zie HR 12 september 2003, NJ 2004, Zie HR 9 juli 2004, JAR 2004, Zie HR 5 november 2004, NJ 2005, Van Drongelen e.a. 2009, p HR 27 maart 1992, NJ 1992,

28 tweede lid biedt daarmee de werkgever dus de mogelijkheid om onder zijn aansprakelijkheidsstelling krachtens art. 7:658 BW uit te komen. Opzet Van opzet van werknemerskant is sprake als gedragingen van de betrokken werknemer zijn gericht op het veroorzaken van schade. 89 Bewuste roekeloosheid Er is sprake van bewuste roekeloosheid als de betrokken werknemer zich allereerst onmiddellijk voor aanvang van het arbeidsongeval ervan bewust is geweest dat zijn handelswijze een roekeloos karakter draagt. Daarbij dient deze gedraging willens en wetens uitgevoerd te zijn waarbij het om een bij de werknemer bekend risico gaat In het tweede lid van art. 7:658 BW volgt dat er sprake moet zijn van het in belangrijke mate het gevolg zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Van het in belangrijke mate als hier bedoeld, is sprake als de gedraging van de werknemer die opzet of bewuste roekeloosheid oplevert, in zodanige mate tot het ongeval heeft bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht daarbij als oorzaak in het niet valt. Dat betekent dus dat ook al komt opzet of bewuste roekeloosheid van werknemerskant vast te staan de werkgever toch aansprakelijk is voor de ontstane schade wanneer zijn tekortkoming die van de werknemer overruled Werkgeversaansprakelijkheid buiten art. 7:658 BW In paragraaf 2.4 van dit hoofdstuk is ingegaan op de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW voor schade welke voortvloeit uit arbeidsongevallen en beroepsziekten die zich op de werkplek respectievelijk buiten de werkplek hebben voorgedaan. Hierbij is gebruik gemaakt van verscheidene voorbeelden uit de rechtspraak. In een aantal arresten is door de rechter bepaald dat de werkgever niet aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW omdat deze bijvoorbeeld niet van toepassing kon worden verklaard in de betreffende situatie. In deze paragraaf zullen deze zaken opnieuw worden behandeld, waarbij gekeken wordt of het goed werkgeverschap respectievelijk de redelijkheid en billijkheid uitkomst kan bieden voor de werknemer om zijn werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade. 88 Op basis van de uitleg uit dit lid kan geconstateerd worden dat art. 7:658 BW een schuldaansprakelijkheidsartikel betreft wat inhoudt dat toerekening van het gedrag dat de schade heeft veroorzaakt niet is vereist (Van Drongelen, e.a. 2009, p. 69). 89 Van Drongelen e.a. 2009, p HR 20 september 1996, JAR 1996, 203. Zie ook HR 11 september 1998, NJ 1998, Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p

29 Naast deze twee mogelijkheden om de werkgever buiten art. 7:658 BW aansprakelijk te stellen, kan aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) een mogelijkheid bieden voor de werknemer om zijn schade vergoed te krijgen. De behandeling van art. 6:162 BW zal in deze masterscriptie echter buiten beschouwing worden gelaten Goed werkgeverschap Op basis van art. 7:611 BW zijn de werkgever en de werknemer verplicht zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. In deze paragraaf zal enkel worden stilgestaan bij het goed werkgeverschap waarmee het goed werknemerschap in deze masterscriptie buiten beschouwing zal worden gelaten. Naast de in paragraaf behandelde op de werkgever rustende (actieve) onderzoeksplicht 93 en waarschuwingsplicht valt tevens de plicht om behoorlijke verzekeringen af te sluiten onder het goed werkgeverschap. 94 Indien de werkgever dit verzuimt, kan hij aansprakelijk worden gesteld op basis van art. 7:611 BW. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever is krachtens art. 7:611 BW tevens een schending van de zorgplicht vereist. Indien dat laatste zich niet voordoet, dan kan de werkgever niet aansprakelijk worden gesteld voor de schade krachtens art. 7:611 BW. 95 Een uitzondering op deze regel vormt de situatie dat zich dusdanige bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, dat de werkgever ondanks het feit dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht toch aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade. 96 Zoals beloofd zullen in deze paragraaf opnieuw de in paragraaf 2.4 behandelde arresten worden besproken waarbij aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW uitbleef. Ad 1. Op de werkplek tijdens werktijd Te beginnen bij de situatie dat er zich een verkeersongeval voordoet tijdens bijzonder woon-werkverkeer of werk-werkverkeer. Eerder is geconcludeerd dat de werkgever niet aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW voor deze schade aangezien hij geen zeggenschap heeft op deze werkplek en daarmee een reële zorgplicht ontbreekt. De vraag die gesteld kan worden is of de werkgever wel aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:611 BW. De HR oordeelt in dat de werkgever 93 Zie HR 6 april 1990, NJ 1990, Zie onder meer HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330; HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 en HR 19 december 2008, NJ 2009, HR 17 november 1989, NJ 1990, Ktr. Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008, HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 en HR 1 februari 2008, NJ 2009,

30 aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade krachtens art. 7:611 BW, indien hij zijn aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen heeft geschonden. 98 Ad 2. Op de werkplek buiten werktijd In deze setting is het Rollerskate-arrest reeds besproken. In dit arrest van de HR uit is geoordeeld dat er een voldoende nauwe band ontbrak tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de festiviteit, waardoor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW niet mogelijk bleek 100. De HR achtte de werkgever echter wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. De workshop was namelijk aan het werk gerelateerd, de activiteit was mede georganiseerd door de werkgever, het betrof een risicovolle activiteit en de werkgever had onvoldoende gedaan om zijn werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. 101 Ad 3. Buiten de werkplek tijdens werktijd De in paragraaf 2.4 behandelde arresten hadden allen een succesvolle aansprakelijkheidsstelling van de werkgever krachtens art. 7:658 BW tot gevolg. Om deze reden zullen deze arresten in deze paragraaf niet worden getoetst op basis van art. 7:611 BW. Ad 4. Buiten de werkplek buiten werktijd In een tweetal mishandelingszaken van werknemers heeft de rechter geoordeeld dat art. 7:658 BW niet van toepassing is, gezien het feit dat deze zaken zich hebben voorgedaan in privé-situaties. In privé-situaties heeft de werkgever geen zeggenschap over de werkplek waardoor hij geen reële zorgplicht heeft jegens zijn werknemer. De HR 102 heeft echter in 1999 reeds geoordeeld dat indien er zich bijzondere omstandigheden 103 voordoen, de werkgever aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade op basis van art. 7:611 BW. In casu deden zich geen bijzondere omstandigheden voor waardoor het voor hen niet mogelijk was de werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade. Conclusie Door gebruik gemaakt te hebben van voorgaande arresten, kan er geconcludeerd worden dat in sommige gevallen een beroep op art. 7:611 BW slaagt indien het beroep op art. 98 Cenik 2010, p HR 17 april 2009, RvdW 2009, HvJ Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008, Cenik 2010, p HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 en HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, Zie ook Ktr. Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008,

31 7:658 BW heeft gefaald. Eisen voor een succesvolle aansprakelijkheidsstelling krachtens art. 7:611 BW zijn dan dat de werkgever allereerst zijn zorgplicht heeft geschonden, tenzij er zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan. Daarnaast is aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW tevens succesvol indien de werkgever is tekort geschoten in zijn aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen, het geven van invulling aan zijn (actieve) onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht. Een andere mogelijkheid om de werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade buiten art. 7:658 BW, betreft het doen van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Deze mogelijkheid zal in de volgende paragraaf behandeld worden Redelijkheid en billijkheid Doordat de redelijkheid en billijkheid met name in het verbintenissenrecht vaak een belangrijke rol speelt, zal deze ook in deze masterscriptie niet buiten beschouwing worden gelaten aangezien de tussen werkgever en werknemer gesloten arbeidsovereenkomst in dit hoofdstuk centraal heeft gestaan. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, aldus art. 6:248 lid 1 BW. De redelijkheid en billijkheid behelzen de sociaal aanvaardbare normen zoals ze door het gewoonterecht, ongeschreven recht of algemene rechtsbeginselen zijn geformuleerd. Ad 1. Op de werkplek tijdens werktijd Uit voorgaande paragraaf is gebleken dat de werkgever op basis van art. 7:611 BW aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade aan een werknemer indien er zich een verkeersongeval voordoet tijdens bijzonder woon-werkverkeer of werk-werkverkeer en hij zijn aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen heeft geschonden. Aangezien deze situatie aangemerkt kan worden als normale werksituatie zal deze situatie ook worden getoetst aan art. 6:248 lid 1 BW daar deze situatie het meest voorkomt. Een voorbeeld uit de rechtspraak betreft een arrest van de HR uit waarin geoordeeld is dat de werkgever op grond van de redelijkheid en billijkheid in het kader van verkeersongevallen (ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoort) de daaraan ontstane schade in beginsel heeft te dragen. 104 HR 16 oktober 1992, NJ 1993,

32 Uitzondering hierop is als de schade is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van werknemerskant. 105 Ad 2. Op de werkplek buiten werktijd Het in paragraaf behandelde arrest had een succesvolle aansprakelijkheidsstelling van de werkgever krachtens art. 7:611 BW tot gevolg. Om deze reden zal dit arrest in deze paragraaf niet worden getoetst op basis van art. 6:248 lid 1 BW. Ad 3. Buiten de werkplek tijdens werktijd De in paragraaf 2.4 behandelde arresten hadden allen een succesvolle aansprakelijkheidsstelling van de werkgever krachtens art. 7:658 BW tot gevolg. Om deze reden zullen deze arresten in deze paragraaf niet worden getoetst op basis van art. 6:248 lid 1 BW. Ad 4. Buiten de werkplek buiten werktijd In voorgaande paragraaf zijn de arresten uit paragraaf 2.4 betreffende de mishandeling van werknemers nogmaals getoetst. Er zijn echter ook andere situaties mogelijk. Zo heeft de HR in een arrest gewezen inzake een werknemer die door de werkgever wordt aangewezen om met eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de plaats waar zij hun werkzaamheden moeten uitvoeren. Bij een aanrijding raken de werknemer (bestuurder) en inzittenden gewond. Eerder is in paragraaf geoordeeld dat de werkgever niet aansprakelijk is krachtens art. 7:658 BW omdat woon-werkverkeer niet valt onder daarin opgenomen begrip in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit krachtens art. 6:248 lid 1 BW evenwel voort dat werkgever toch gehouden is de niet door de verzekering gedekte schade te vergoeden, nu onderhavig vervoer op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens verplichtingen uit arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor werkgever uit te voeren werkzaamheden. Conclusie Uit voorgaande kan geconcludeerd worden dat aansprakelijkheid op basis van redelijkheid en billijkheid met name van toepassing is in situaties dat een beroep op art. 7:658 BW inzake verkeersongevallen faalt. Nu de mate van werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsovereenkomsten onderzocht is, zal in het volgende hoofdstuk een onderzoek worden gedaan naar de 105 Van Drongelen e.a. 2009, p HR 9 augustus 2002, NJ 2004,

33 werkgeversaansprakelijkheid indien een werknemer (uitzendkracht) werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst en in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt. 31

34 3 Werkgeversaansprakelijkheid bij uitzendovereenkomsten 3.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is de mate van werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW in een viertal situaties getoetst. Het uitgangspunt van deze situaties is gebaseerd op het feit dat er tussen werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst is gesloten krachtens art. 7:610 BW. Er zijn echter ook situaties mogelijk dat er tussen werkgever en werknemer een uitzendovereenkomst wordt gesloten. Op basis van art. 7:690 BW wordt er onder een uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst verstaan waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Deze door de wetgever gekozen omschrijving heeft geleid tot tweeërlei uitleg. De eerste uitleg is dat een uitzendovereenkomst niet aan de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW hoeft te voldoen om toch als een arbeidsovereenkomst te kunnen worden gekwalificeerd. De tweede uitleg gaat er van uit dat eerst moet worden nagegaan of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, waarna moet worden nagegaan of aan de vereisten van art. 7:690 BW is voldaan en wanneer dat het geval is, er sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van dat artikel. 107 In dit hoofdstuk zal de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW worden onderzocht indien er voor het inzetten van werknemers (uitzendkrachten) gebruik wordt gemaakt van een uitzendbureau, waarbij het uitzendbureau als formele werkgever kan worden aangeduid en de inlener als materiële werkgever waar de uitzendkracht daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht. In dit hoofdstuk zal in tegenstelling tot het voorgaande hoofdstuk uitgegaan worden van de normale werksituatie om daarmee te voorkomen in herhaling te vallen. Deze situatie verschilt echter wel van die welke in het voorgaande hoofdstuk is behandeld, daar het niet gaat om een arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer welke gebaseerd is op een arbeidsovereenkomst, maar om een arbeidsrelatie tussen het uitzendbureau en de inlener en de uitzendkracht welke gebaseerd is op een uitzendovereenkomst. Daarbij zal toetsing van de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:611 en 6:248 lid 1 BW in dit hoofdstuk tevens buiten beschouwing worden gelaten om zo tot de kern door te kunnen dringen. 107 Van Drongelen & Fase 2009, p

35 Zojuist beschreven onderzoek speelt zich af in de situatie dat er schade wordt geleden in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden op Nederlands grondgebied. Momenteel is het grensoverschrijdend verrichten van arbeid een hot issue. In dit hoofdstuk zal aan deze ontwikkeling aandacht worden besteed door te onderzoeken wie aansprakelijk gesteld kan worden indien een Nederlandse uitzendkracht door een Nederlands uitzendbureau wordt uitgezonden naar een buitenlandse inlener en in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt op buitenlands grondgebied. Ook zal de omgekeerde situatie worden onderzocht waarbij een buitenlands uitzendbureau een buitenlandse uitzendkracht uitzendt naar een Nederlandse inlener en in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt op Nederlands grondgebied. 3.2 Uitzendarbeid binnen de grenzen van Nederland Een uitzendkracht is zoals gezegd feitelijk werkzaam bij de inlener ondanks dat er tussen hen geen overeenkomst bestaat, daar de uitzendkracht een uitzendovereenkomst heeft gesloten met het uitzendbureau. Tussen het uitzendbureau en de inlener bestaan contractuele afspraken over de inzet van uitzendkrachten welke doorgaans worden bepaald door algemene voorwaarden. De Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: ABU ) heeft voor de uitzendbranche algemene voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten geformuleerd. Deze voorwaarden worden door de meeste uitzendbureaus in Nederland (die zijn aangesloten bij de ABU, waaronder Randstad) gehanteerd. De inlener is op basis van deze voorwaarden verantwoordelijk voor de instructie en begeleiding van de uitzendkracht op de werkplek. De inlener moet de uitzendkracht bovendien op een gelijke manier behandelen als zijn vaste werknemers die werkzaamheden verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst. 108 Deze regeling is vervat in de Europese Uitzendrichtlijn van , welke uiterlijk op 5 december 2011 geïmplementeerd dient te worden in nationale wetgeving (art. 11 Uitzendrichtlijn). Middels deze richtlijn krijgen uitzendkrachten die binnen de Europese Unie (hierna: EU ) werkzaamheden verrichten in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener dezelfde rechten als vaste werknemers. De Uitzendrichtlijn heeft dan ook als doel om uitzendkrachten bescherming te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van uitzendkrachten te waarborgen (art. 2 Uitzendrichtlijn). 108 Randstad Werkpocket 2011, p Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid. 33

36 Op 29 maart 2009 is er een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao ) 110 voor uitzendkrachten aangenomen door werkgeversorganisatie ABU en werknemersorganisaties FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie en LBV. In deze cao is in art. 13 Uitzendfasen het fase systeem opgenomen en uitgelegd. Dit fase systeem brengt met zich mee dat de rechtspositie van de uitzendkracht wordt bepaald door de fase waarin hij zich bevindt. In totaal doorloopt de uitzendkracht drie fasen, te weten: fase A (78 weken), fase B (2 jaar en/of 8 uitzendovereenkomsten) en fase C (er wordt een uitzendovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd). Vanaf 1 januari 1999 geldt een vergelijkbare aansprakelijkheidsregeling voor zowel werknemers welke werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst als voor uitzendkrachten welke werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst. Tot die datum is een arrest van de HR uit voor uitzendkrachten van groot belang geweest. De toen geldende regel was dat de uitzendkracht - indien hij in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade leed het uitzendbureau aansprakelijk kon stellen krachtens art. 7:658 BW en de inlener uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) ter zake van fouten van hemzelf of diens ondergeschikte(n) (zie art. 6:170 BW). Met de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: Flexwet ) 112 is het per 1 januari 1999 echter mogelijk dat de uitzendkracht zowel het uitzendbureau als de inlener op basis van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stelt voor de door hem geleden schade in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. Op grond van dit artikellid is degene die in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt Deze redenering is gebaseerd op het feit dat de inlener de leiding en het toezicht heeft over het werk van de uitzendkracht en diens werkzaamheden. Dit betekent dat de inlener verantwoordelijk is voor het werk en de veiligheid op de werkplek. 115 Op basis hiervan kan geconstateerd worden dat de inlener een zorgplicht heeft (zie art. 7:658 BW lid 1 BW) jegens de uitzendkracht. Deze zorgplicht strekt zich tevens uit tot het uitzendbureau daar het uitzendbureau als formele werkgever van de uitzendkracht kan worden aangemerkt. De werking van art. 7:658 BW zal in dit hoofdstuk verder buiten beschouwing worden gelaten, daar deze reeds uitgebreid aan de orde is geweest in het voorgaande hoofdstuk. 110 De cao voor uitzendkrachten is te raadplegen via deze link: auteur(s) onbekend 2010, CAO voor Uitzendovereenkomsten , < 111 HR 15 juni 1990, NJ 1990, Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten. 113 Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 557 en HR 30 januari 2004, NJ 2005, Van Drongelen e.a. 2009, p Randstad Werkpocket 2011, p

37 In de uitoefening van beroep of bedrijf De aansprakelijkheid van de inlener is afhankelijk van de omstandigheid of de uitzendkracht de werkzaamheden heeft verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. Het begrip bedrijf moet ruim worden uitgelegd: onder dit begrip valt bijvoorbeeld ook de stichting die een school exploiteert. Dit nadere voorschrift maakt duidelijk dat een particulier buiten de reikwijdte van deze aansprakelijkheidsregeling valt. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een schilder in opdracht van een particulier arbeid verricht en tijdens het verrichten van die arbeid een ongeval overkomt. De schilder kan door de tekst van art. 7:658 lid 4 BW de particulier niet aansprakelijk stellen voor de door hem geleden schade daar particulieren buiten de reikwijdte van deze aansprakelijkheidsregeling vallen. 116 De aansprakelijkheidsregeling van art. 7:658 lid 4 BW blijft tevens buiten beschouwing in situaties waarin een werkgever-ondernemer een andere ondernemer inschakelt die vervolgens in het kader van de uitoefening van diens eigen beroep of bedrijf zijn werknemers werkzaamheden laat verrichten ten behoeve van die werkgevers-derde. 117 Conclusie Uit voorgaande kan geconstateerd worden dat met de inwerkingtreding van de Flexwet in 1999 de uitzendkracht welke in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, zowel het uitzendbureau als de inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan stellen voor de geleden schade daar deze partijen beide een zorgplicht jegens de uitzendkracht hebben. De eisen voor aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 lid 4 BW zijn gelijk als welke in paragraaf 2.4 reeds aan de orde zijn geweest. 3.3 Grensoverschrijdende uitzendarbeid binnen de grenzen van de EU In de inleiding van dit hoofdstuk is gesproken over het toenemen van grensoverschrijdende arbeid binnen de EU. Deze ontwikkeling is terug te voeren op de introductie van de interne markt. De interne markt is één van de pijlers van de EU welke een ruimte betreft zonder binnengrenzen waar personen, goederen, diensten en kapitaal vrij kunnen circuleren (zie art. 3 lid 1 onderdeel C Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag 118 )). De EU en daarmee de interne markt is met de ondertekening van het Verdrag van Maastricht in een feit geworden. 116 Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p Laatstelijk gewijzigd 20 december 2007, PbEU 2008, L 24. Het EG-Verdrag heet sinds 1 december 2009 (de datum van inwerkintreding van het Verdrag van Lissabon van 13 december 2007) het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ( VwEU ). 119 Laatstelijk gewijzigd 20 december 2007, PbEU 2008, L

38 Daarnaast is er op 29 april 2004 een richtlijn in werking getreden 120 welke gaat over het recht op vrij reizen en vrije vestiging van de Unieburgers en hun familieleden op het grondgebied van de lidstaten. Het doel van deze richtlijn is om het vrij verkeer binnen de EU te vergemakkelijken door het beperken van administratieve formaliteiten tot het noodzakelijke. De zojuist aangehaalde vier vrijheden van de EU vinden hun rechtsgrond in het EG- Verdrag. Op basis van art. 39 EG-Verdrag is het mogelijk dat werknemers (uitzendkrachten) zich in het kader van het vrij verkeer van personen binnen de Gemeenschap vrij bewegen. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers (uitzendkrachten) van lidstaten wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden (zie art. 39 lid 2 EG- Verdrag). Daarnaast hebben werknemers (uitzendkrachten) het recht om in een van de lidstaten te verblijven ten einde daar een beroep uit te oefenen (zie art. 39 lid 3 onderdeel C EG-Verdrag). Deze vrij verkeer bepaling inzake personen vormt de rechtsgrond waarop deze paragraaf is gebaseerd. De behandeling van de overige drie vrij verkeer bepalingen blijven gedurende deze masterscriptie buiten beschouwing. Uit voorgaande blijkt al dat zodra men te maken krijgt met grensoverschrijdende arbeid niet slechts nationaal recht van toepassing is, maar ook het Europese recht. Dit recht kenmerkt zich door de mogelijkheid die de burger wordt geboden om ongeacht hetgeen het nationale recht bepaalt bij de rechter in beroep te gaan tegen een EG-besluit dan wel tegen een nationaal besluit dat mogelijkerwijs in strijd is met het Europese recht. 121 Nederlandse wetgeving die in strijd is met dergelijke internationale bepalingen en besluiten dient in dat geval buiten toepassing te worden gelaten (art. 94 Grondwet 122 ). 123 Een voorbeeld van een rechtsbron van Europees recht waarin deze gang van zaken tot uitdrukking komt betreffen verdragen. Verdragen hebben op basis van het Van Gend en Loos arrest 124 directe werking 125 indien zij voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. 121 Van Genugten e.a. 2008, p Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 22 augustus 2008, Stb Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007, p HvJ EG 5 februari 1963, LJN AX7532, Er is sprake van directe werking indien de internationale norm, zonder dat nationale wetgeving nodig is, deel gaat uitmaken van het nationale recht, zie: Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007, p Van Genugten e.a. 2008, p

39 3.3.1 Uitzending vanuit Nederland naar een ander EU-land Als een Nederlandse uitzendkracht door een Nederlands uitzendbureau wordt uitgezonden naar een buitenlandse inlener binnen de EU, zijn onder meer navolgende regelingen van belang 127 : - het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO ) 128 ; - de Europese Detacheringsrichtlijn 129 (in het Nederlandse recht geïmplementeerd als de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid, hierna: WAGA 130 ); - de EG-Verordening betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I ) 131 ; - de gerechtelijke bepalingen van het land waarnaar de werknemer wordt uitgezonden; - het Nederlandse BW. In het kader van het EVO wil ik graag de opmerking plaatsen dat er op 17 juni 2008 door het Europees Parlement en de Raad een verordening is uitgevaardigd inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I ) 132. De bedoeling van de Europese Commissie is om deze verordening op termijn het EVO te laten vervangen. Zij zijn van mening dat door de omzetting van het verdrag in een verordening de regels met betrekking tot het toepasselijke recht worden vergemakkelijkt. 133 Samen met Brussel I en Rome II 134, stelt Rome I op het gebied van het internationale privaatrecht een reeks bindende regels vast voor contractuele en nietcontractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken. 135 Ondanks het feit dat het EVO nog steeds van kracht is, wordt in deze masterscriptie uitgegaan van de bepalingen uit Rome I. Bij uitzending van een Nederlandse uitzendkracht door een Nederlands uitzendbureau naar een buitenlandse inlener zijn vier hoofdconstructies te onderscheiden 136 op basis 127 Camonier e.a. 2008, p Verdrag 80/934/EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. 130 Wet van 2 december 1999 tot uitvoering van de Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en van de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. 131 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 132 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. 133 Camonier e.a. 2008, p Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. 135 Zie overweging 7 verordening (EG) nr. 593/ Deze hoofdconstructies maken onderdeel uit van de theorie welke door Camonier e.a. in de Praktijkgids Internationale Arbeid is uiteengezet. Voor zover mij bekend is dit tot op heden de enige beschikbare literatuur aangaande dit onderwerp. Deze theorie is dan ook voor zover mij bekend nergens in de literatuur/rechtspraak bevestigd of weerlegt. Om deze reden zal er in deze masterscriptie worden uitgegaan van deze theorie. 37

40 waarvan een uitzendkracht tewerk kan worden gesteld, te weten: detacheringsconstructie; opschortingsconstructie I; opschortingsconstructie II en de beëindigingsconstructie. 137 Deze hoofdconstructies zullen nu achtereenvolgens worden besproken. Voor een schematische weergave van deze hoofdconstructies verwijs ik naar bijlage 3 van deze masterscriptie. Detacheringsconstructie Bij de detacheringsconstructie blijft de oorspronkelijke uitzendovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht gehandhaafd, maar de uitzendkracht is wel onderworpen aan het gezag van de buitenlandse inlener. De uitzendkracht treedt echter niet in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland. Vaak wordt deze constructie gebruikt voor dienstreizen of korte detacheringen (korter dan drie maanden). Indien deze constructie wordt gebruikt voor langere uitzendingen dienen duidelijke uitzendvoorwaarden (schriftelijk) te worden overeengekomen om te voorkomen dat een ander rechtsstelsel automatisch van kracht wordt op de bestaande uitzendovereenkomst. 138 Opschortingsconstructie I Bij deze constructie sluiten het uitzendbureau en de uitzendkracht een geheel nieuwe uitzendovereenkomst met nieuwe arbeidsvoorwaarden. De werking van de oorspronkelijke uitzendovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht wordt opgeschort en er wordt overeengekomen dat deze opschorting vervalt indien de nieuwe uitzendovereenkomst wordt beëindigd. De uitzendkracht treedt net zoals in geval van een detacheringsconstructie niet in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland, maar is wel onderworpen aan het gezag van de buitenlandse inlener. Deze constructie wordt vaak gebruikt voor lange detacheringen (langer dan één jaar). 139 Opschortingsconstructie II Bij opschortingsconstructie II sluiten niet het uitzendbureau en de uitzendkracht een nieuwe uitzendovereenkomst, maar wordt er een nieuwe overeenkomst gesloten tussen de inlener in het buitenland en de uitzendkracht. Dit gebeurt naar het recht van het land waarnaar wordt uitgezonden. De werking van de oorspronkelijke uitzendovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht wordt opgeschort waarbij wordt overeengekomen dat deze opschorting vervalt indien de nieuwe overeenkomst wordt beëindigd. De uitzendkracht treedt bij deze constructie in dienst van het inlenende bedrijf 137 Camonier e.a. 2008, p Camonier e.a. 2008, p Camonier e.a. 2008, p

41 in het buitenland en gedurende de uitzending bestaat er geen arbeidsrechtelijke band meer tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht. Deze constructie wordt vaak gebruikt voor lange detacheringen (langer dan één jaar) of zeer lange detacheringen (langer dan vijf jaar). 140 Beëindigingsconstructie Bij deze constructie treedt de uitzendkracht direct in dienst bij de buitenlandse inlener en is er formeel geen sprake van detachering of uitzending. De uitzendovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht wordt beëindigd en de Nederlandse werknemer sluit gelijktijdig een nieuwe overeenkomst met de buitenlandse werkgever. Deze constructie kan gebruikt worden voor zeer lange detacheringen (langer dan vijf jaar). 141 Een belangrijke vraag die opkomt bij uitzending naar het buitenland is welk recht van toepassing is op de uitzendovereenkomst. De beantwoording van deze vraag is van belang om te bepalen welke partij(en) aansprakelijk gesteld kan/kunnen worden indien de Nederlandse uitzendkracht schade lijdt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de buitenlandse inlener. Er zijn een viertal situaties mogelijk, welke afhankelijk zijn van de keuze die wordt gemaakt op basis van welke hiervoor uiteengezette hoofdconstructie wordt uitgezonden. Eerste situatie Rome I bepaald in art. 8 lid 2 dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) toepasselijke recht niet door partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer (uitzendkracht) ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer (uitzendkracht) zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Zelfs al zouden het uitzendbureau en de uitzendkracht bepalen dat het recht van een ander land van toepassing is, dan nog verliest de uitzendkracht niet de bescherming die hij geniet op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen van het land dat wordt aangewezen door de hiervoor staande regels uit Rome I. Bovenstaande regels gelden ongeacht of het aangewezen recht het recht is van een land van de EU, een westers land of anderszins. 140 Camonier e.a. 2008, p Camonier e.a. 2008, p

42 Indien een Nederlands uitzendbureau een in Nederland werkzame uitzendkracht onder voornoemde omstandigheden uitzendt naar bijvoorbeeld Oostenrijk, is het Oostenrijkse (arbeids)recht van toepassing. 142 Tweede situatie Rome I bepaalt echter in art. 8 lid 4 dat indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is. De meest voorkomende situatie waarin van deze (uitzonderings)regel gebruik wordt gemaakt is die van de klassieke expatriate. Zeker als de uitzending korter dan vijf jaar duurt, de uitzendkracht sociaal verzekerd blijft in het land van het uitzendbureau en in dit land belastingplichtig blijft en het contract voorziet in zogenoemde expatriate-voorzieningen (bijvoorbeeld bepalingen omtrent de duur van de uitzending, vergoedingen van kosten betreffende de verhuizing en repatriëring, etc.) wordt in het algemeen het recht van het land van het uitzendbureau van toepassing geacht. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de Europese Detacheringsrichtlijn indien een uitzendkracht wordt uitgezonden naar een EU-lidstaat. Indien een Nederlands uitzendbureau een in Nederland werkzame uitzendkracht onder voornoemde omstandigheden uitzendt naar bijvoorbeeld Oostenrijk, is het Nederlandse recht (BW) van toepassing indien het Nederlandse uitzendbureau de uitzendkracht voor een periode korter dan vijf jaar uitzendt naar Oostenrijk, de uitzendkracht sociaal verzekerd blijft in Nederland en hier belastingplichtig blijft en het contract voorziet in expatriate-voorzieningen. 143 Derde situatie Indien het uitzendbureau en de uitzendkracht in de uitzendovereenkomst bepalen dat een bepaald recht van toepassing is, welk recht niet wordt aangewezen door Rome I, kan er wat onduidelijkheid ontstaan over welk recht van toepassing is. Om dergelijke onduidelijkheden te voorkomen dient in de uitzendovereenkomst aansluiting te worden gezocht bij het recht van het land zoals dat wordt bepaald door Rome I. 144 Indien er dus in een uitzendovereenkomst wordt opgenomen dat een bepaald recht van toepassing is welke niet wordt aangewezen door Rome I, maakt dat deze bepaling nietig. Vierde situatie Indien de uitzending vijf jaar of langer duurt, is niet vol te houden dat het recht van het uitzendbureau (in casu het Nederlandse recht) van toepassing blijft op de uitzendovereenkomst. In een dergelijk geval zal derhalve een nieuwe 142 Camonier e.a. 2008, p Camonier e.a. 2008, p Camonier e.a. 2008, p

43 uitzendovereenkomst moeten worden gesloten tussen ofwel het Nederlandse uitzendbureau en de uitzendkracht ofwel de buitenlandse inlener en de uitzendkracht. Hierbij wordt het recht van het land waar gewoonlijk arbeid wordt verricht (in casu het Oostenrijkse recht) van toepassing verklaard. 145 Voor een schematisch overzicht van deze situaties, verwijs ik naar bijlage 4 van deze masterscriptie waarin duidelijk wordt aangeven in welke situatie welk recht van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Conclusie Uit voorgaande kan geconcludeerd worden dat alleen in de tweede situatie ( indien de uitzendovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land ) het Nederlandse recht van toepassing is indien een Nederlandse uitzendkracht door een Nederlands uitzendbureau wordt uitgezonden naar een buitenlandse inlener (in casu Oostenrijks). Mijns inziens is de eerder uiteengezette detacheringsconstructie het meest van toepassing op deze situatie. Ook is het mogelijk dat er voor een opschortingsconstructie (I) wordt gekozen op voorwaarde dat er duidelijke expatriatevoorwaarden zijn vastgesteld en de uitzending korter dan vijf jaar duurt. Hieruit kan geconstateerd worden dat art. 7:658 lid 4 BW slechts grensoverschrijdende werking heeft indien een Nederlands uitzendbureau een Nederlandse uitzendkracht uitzendt naar een buitenlandse inlener op basis van een detacheringsconstructie of een opschortingsconstructie (I) waarbij de uitzending korter dan 5 jaar dient te duren, de werknemer sociaal verzekerd blijft in Nederland, in Nederland belastingplichtig blijft en het contract voorziet in duidelijke expatriate-voorzieningen 146. Op basis van de conclusie uit paragraaf 3.2 kan een Nederlandse uitzendkracht die op buitenlands grondgebied (in casu Oostenrijk) in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, zowel het Nederlandse uitzendbureau als de buitenlandse inlener (in casu Oostenrijkse) krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stellen voor de geleden schade Uitzending vanuit een ander EU-land naar Nederland De grootste toestroom aan arbeidsmigranten naar Nederland heeft in 2004 plaatsgevonden doordat in dit jaar de landen Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië lid zijn geworden van de EU. Later (in 2007) zijn Bulgarije en Roemenië ook lid geworden van de EU waardoor deze momenteel 27 lidstaten telt 147. Deze landen (op Cyprus en Malta na) worden ook wel de 145 Camonier e.a. 2008, p Bepalingen welke in de uitzendovereenkomst zijn opgenomen aangaande bijvoorbeeld de duur van de uitzending. 147 Zie voor relevante cijfers gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek: auteur(s) onbekend 2010, Immigratie van niet-nederlanders; migratiemotief, geboorteland, leeftijd, 41

44 MOE-landen genoemd. Met de acht MOE-landen die per 1 mei 2004 zijn toegetreden tot de EU zijn Toetredingsverdragen gesloten waarin een overgangsregime van in totaal zeven jaar is afgesproken voor de invoering van de eerder aangehaalde vrij verkeer bepaling inzake personen. Lidstaten van de EU konden dus tot 1 mei 2011 de toegang tot de arbeidsmarkt beperken voor werknemers (uitzendkrachten) uit deze landen, via bijvoorbeeld een tewerkstellingsvergunning. In Nederland zijn deze beperkingen echter reeds per 1 mei 2007 opgeheven: sindsdien mogen werknemers (uitzendkrachten) uit de acht MOE-landen die per 1 mei 2004 zijn toegetreden tot de EU zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werken Voor de twee MOE-landen die per 1 januari 2007 zijn toegetreden tot de EU (Bulgarije en Roemenië) is eenzelfde overgangsregime van zeven jaar afgesproken voor de vrij verkeer bepaling inzake personen. Voor hen mag uiterlijk tot 1 januari 2014 een tewerkstellingsvergunning worden gevraagd. Het huidige kabinet is momenteel voornemens om deze beperking op te heven per 1 januari Hoewel uit voorgaande blijkt dat de grenzen binnen de EU vervagen, kan niet iedereen zomaar in Nederland komen werken. Werkgevers (inleners) die werknemers (uitzendkrachten) uit het buitenland aannemen (inlenen), moeten zich aan een aantal regels houden, die onder meer afhankelijk zijn van de nationaliteit van de werknemer (uitzendkracht) en het inkomen dat hij in Nederland gaat verdienen. Deze regels zijn terug te vinden in de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: WAV ) 151. De AI ziet er middels inspecties op toe dat werkgevers (inleners) én werknemers (uitzendkrachten) zich aan deze wet houden. 152 Naast de WAV, is de WAGA van belang, welke in december 1999 van kracht is geworden. Deze wet is ingevoerd om uitvoering te geven aan de eerder besproken Europese Detacheringsrichtlijn van Als een buitenlandse uitzendkracht in dienst is van een buitenlands uitzendbureau en tijdelijk wordt uitgezonden naar een Nederlandse inlener, dan is op zijn uitzendovereenkomst de WAGA van toepassing (mits het buitenlandse uitzendbureau lid is van de EU). Deze wet bepaalt aan welke minimumvoorwaarden het buitenlandse uitzendbureau zich moet houden als hij voor een tijdelijke opdracht zijn eigen uitzendkrachten in Nederland tewerkstelt. Op basis van art. 1 WAGA zijn een aantal artikelen uit boek 7 Burgerlijk Wetboek van toepassing op werknemers (uitzendkrachten) die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en waarvan de arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) wordt beheerst door een ander recht dan < &D4=0&D5=a&HD= &HDR=G1,G3,T&STB=G2,G4>. 148 Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr Kamerstukken II 2010/11, , nr. 118, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 118, p Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 5 februari 2009, Stb Randstad Werkpocket 2011, p

45 het Nederlandse recht. Onder deze artikelen valt onder meer het art. 7:658 BW, waardoor de buitenlandse uitzendkracht welke schade heeft geleden bij de Nederlandse inlener op Nederlands grondgebied zowel het buitenlandse uitzendbureau als de Nederlandse inlener aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade in de uitoefening of het beroep of bedrijf van de inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW, daar dit artikel op basis van art. 1 WAGA van toepassing verklaard kan worden op de uitzendovereenkomst. Conclusie Uit voorgaande kan geconcludeerd worden dat indien een buitenlands uitzendbureau uit de EU een buitenlandse uitzendkracht uitzendt naar een Nederlandse inlener art. 7:658 BW altijd zijn werking heeft op de uitzendovereenkomst, ongeacht welk recht van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Art. 7:658 BW is namelijk niet slechts van toepassing indien het Nederlandse recht op de uitzendovereenkomst zou rusten, maar ook indien het recht van het buitenlandse uitzendbureau van toepassing zou zijn verklaard op de uitzendovereenkomst, daar op basis van art. 1 WAGA onder meer art. 7:658 BW van toepassing is op werknemers (uitzendkrachten) welke tijdelijk in Nederland arbeid verrichten waarvan de arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht. Het WAGA is een uitvloeisel van de Europese Detacheringsrichtlijn en daarom van toepassing binnen de gehele EU. Op basis van de conclusie uit paragraaf 3.2 kan een buitenlandse uitzendkracht die op Nederlands grondgebied in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, zowel het buitenlandse uitzendbureau als de Nederlandse inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stellen voor de geleden schade Voldoening toepasselijk minimumloon en minimumvakantiebijslag Op 5 september 2008 is er ter overweging het wetsvoorstel houdende een wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het BW aanhangig gemaakt. Dit in verband met de totstandbrenging van het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag. Voorgesteld werd dat zowel de inlener als het uitzendbureau hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de uitzendkracht voor de voldoening van het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag. Ten tijde van het voorstel was namelijk slechts het uitzendbureau jegens de uitzendkracht aansprakelijk voor het overeengekomen loon en de overeengekomen vakantiebijslag. Verder werd ook voorgesteld om de inlener van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid te bevrijden indien hij uitzendkrachten inleent bij een op het tijdstip van inlening gecertificeerd uitzendbureau. 153 Dit wetsvoorstel is inmiddels verankerd in art. 7:692 BW, 153 Advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W /III, p.1. 43

46 welke op 1 oktober 2010 van kracht is geworden. In dit artikel wordt wat betreft het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke vakantiebijslag verwezen naar de artikelen 7 en 15 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML ) 154. Ter bestrijding van fraude en illegaliteit in de uitzendbranche is zelfregulering in de vorm van een NEN-norm (NEN ) tot stand gebracht. Gecertificeerde uitzendbureaus voldoen aan deze NEN-norm. Tot nu toe zijn er in Nederland naar schatting uitzendbureaus in het bezit van dit certificaat, wat neer komt op een percentage van 35 procent 155. Het doel van deze norm is het risico voor inleners op aansprakelijkheidsstelling door de belastingdienst voor niet-betaalde loonheffing en omzetbelasting en op boetes van andere (overheids)instanties te beperken. 156 Er is een speciale NEN-norm ontwikkeld (NEN ) voor in het buitenland gevestigde uitzendbureaus welke dezelfde doelen dient als NEN Deze NEN-normen beogen er voor te zorgen dat er een prikkel ontstaat voor inleners om zich uitsluitend in te laten met gecertificeerde uitzendbureaus, daar krachtens art. 7:692 lid 2 BW een inlener niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag door een uitzendkracht in te lenen bij een gecertificeerd uitzendbureau. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid biedt de uitzendkracht meer bescherming, daar het een extra mogelijkheid biedt tot betaling voor het verrichtte werk te krijgen tot het niveau van het minimumloon. 157 Op 19 december 2008 is er een nader rapport verschenen inzake voorgaand wetsvoorstel waarin is opgemerkt dat uitzendrelaties binnen het bereik van de Detacheringsrichtlijn vallen, en wel onder art. 1 lid 3 onderdeel C. Ingevolge dit onderdeel is de richtlijn van toepassing op ondernemingen die als uitzendbedrijf een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de uitzendonderneming of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat. Concreet betekent dit dat art. 7:692 ook onder het bereik van de Detacheringsrichtlijn valt en daarmee ook geldt ten aanzien van de naar vreemd recht aangegane overeenkomsten. 158 Art. 7:692 BW (en daarmee de artikelen 7 en 15 WML) is daardoor hoe dan ook van toepassing op grensoverschrijdende arbeid binnen de EU, ondanks dat art. 1 WAGA 159 niet impliciet verwijst naar art. 7:692 BW. Het rapport gaat verder: niet alleen deze voorschriften vallen onder de Detacheringsrichtlijn, maar ook de maatregelen ter versterking van de regels op basis waarvan een ter beschikking gestelde werknemer (uitzendkracht) zijn 154 Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 29 november 2007, Stb Rijksoverheid Advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W /III, p Advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W /III, p Nader rapport van 19 december 2008 inzake het advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W /III, p De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de WAGA. 44

47 recht op minimumloon met succes geldend kan maken. Deze rechtsregel vloeit voort uit het Wolff & Müller arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG ) 160. Het HvJ EG baseert zich hierbij op art. 5 van de Detacheringsrichtlijn. Redenering in het arrest is dat wanneer het recht op minimumloon een bestanddeel van de bescherming van de werknemers (uitzendkrachten) vormt, de procedureregels waarmee de eerbiediging van dit recht kan worden afgedwongen, ook moeten worden geacht een dergelijke bescherming te kunnen verzekeren. Wel moet hierbij worden nagegaan of de regeling voor de betrokken werknemers (uitzendkrachten) een reëel voordeel inhoudt dat in aanzienlijke mate bijdraagt tot hun sociale bescherming Ondanks het feit dat artikelen 7 en 15 WML ook van toepassing zijn op buitenlandse uitzendkrachten welke bij een Nederlandse inlener arbeid verrichten, is er tot op de dag van vandaag veel media-aandacht voor onder meer Poolse werknemers (uitzendkrachten) die sinds dat Polen in 2004 lid is geworden van de EU in Nederland kunnen werken op basis van de in art. 39 EG-Verdrag neergelegde vrij verkeer bepaling inzake personen. Media-aandacht gaat mede uit naar de overlast die ze onder meer door overmatig drankgebruik in verschillende wijken zouden veroorzaken 163 en naar het beroep dat zij doen op sociale voorzieningen die niet voor hen bedoeld zijn 164. De keerzijde van de medaille is echter dat onder meer deze Poolse werknemers (uitzendkrachten) zich vaak in een kwetsbare positie bevinden wat kan leiden tot uitbuiting en oneerlijke concurrentie 165. Ook laat de huisvesting vaak veel te wensen over (te veel mensen in één huis) en is in sommige gevallen zelfs erbarmelijk te noemen Recente ontwikkelingen Op 1 maart 2011 heeft de huidige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, H.G.J. Kamp, een brief verzonden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer waarin hij aangeeft dat er maatregelen nodig zijn om het toenemende aantal arbeidsmigranten uit de MOE-landen nu én in de toekomst in goede banen te leiden. Deze maatregelen hebben onder meer betrekking op de aanpak van malafide uitzendbureaus, het tegengaan van onderbetaling, goede huisvesting voor arbeidsmigranten, het 160 HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/ Nader rapport van 19 december 2008 inzake het advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W /III, p Voor een verdere analyse van art. 7:692 BW verwijs ik graag naar het artikel van Houwerzijl & Peters Zie hierover het volgende artikel betreffende de circulatie van zwarte lijsten met daarop namen van Poolse werknemers die zich te buiten gaan aan alcohol: auteur(s) onbekend 2011, Zuipende Polen op zwarte lijst bij uitzendbureaus, < 164 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 116, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 116, p Zie hierover het volgende artikel waarin Poolse werknemers waren gehuisvest in containers: auteur(s) onbekend 2010, Polen erbarmelijk gehuisvest in containers, < 45

48 aanscherpen van registratie van arbeidsmigranten en de terugkeer van EU-burgers die niet langer voldoen aan de voorwaarden voor verblijf krachtens de eerder genoemde Richtlijn 2004/38/EG. 167 In zijn brief van 14 april geeft de huidige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid daadwerkelijk inhoud aan voornoemde onderwerpen van maatregelen. Daar het niet mogelijk is om al deze maatregelen door te nemen, bespreek ik hier enkel de meest in de maatschappij spelende onderwerpen, te beginnen bij de aanpak van malafide (Nederlandse) uitzendondernemingen. Acties gegevensuitwisseling malafide uitzendondernemingen Bedrijven die in het bezit zijn van het eerder besproken keurmerk NEN-4400 zijn opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid (hierna: SNA ). Daarnaast bestaat er de Stichting Naleving Cao Uitzendbranche (hierna: SNCU ) welke toeziet op de naleving van de bepalingen van de cao voor uitzendkrachten. Deze stichting heeft inmiddels hoge boetes opgelegd aan uitzendondernemingen die, hoewel gebonden aan deze cao, deze cao niet naleven. De SNA en de SNCU gaan onderling gegevens uitwisselen waardoor zij gerichtere controles kunnen uitvoeren. Daarnaast gaat de SNA uitzendondernemingen aanschrijven om zich te laten certificeren: de namen van bedrijven die zich niet laten certificeren worden gemeld aan de Belastingdienst en AI zodat zij deze kunnen betrekken bij hun inspecties. Ook zal onderzocht worden of er een wettelijke basis kan worden gecreëerd voor gegevensuitwisseling tussen gemeenten en de SNCU en de SNA. Gemeenten kunnen dan gegevens over huisjesmelkende uitzendbureaus doorgeven aan de SNCU en de SNA. 169 Acties tegen onderbetaling De AI ziet toe op de naleving van de WML. In augustus 2010 zijn de beleidsregels aangepast waardoor de AI nog slechts één keer hoeft te waarschuwen bij geconstateerde geringe onderbetaling. Bij de tweede keer wordt er een boete opgelegd. In aanvulling hierop wordt door het kabinet onderzocht naar mogelijkheden voor de AI om de WML effectiever te handhaven. Een voorbeeld van een maatregel die mogelijk al op korte termijn kan worden gerealiseerd is het beboeten van werkgevers (uitzendbureaus) die meer dan een bepaald percentage van het loon inhouden voor diverse kosten Kamerstukken II 2010/11, , nr. 116, p Kamerstukken II 2010/11, , nr Kamerstukken II 2010/11, , nr. 118, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 118, p

49 Acties voor meer en betere huisvesting Het probleem is dat er door de snelle toename van het aantal arbeidsmigranten de laatste jaren in Nederland een kwantitatief tekort is aan logies en kamergewijze verhuur. In grote steden wonen de meeste arbeidsmigranten in wijken waar de huren relatief het laagst zijn en de woningen van mindere kwaliteit. Overbewoning en overlast zijn vaak het gevolg, doordat deze woningen in wijken worden opgekocht door (malafide) uitzendbureaus en huisjesmelkers voor (kamergewijze) verhuur aan MOE-landers. Oplossingen voor deze problemen kunnen worden gezocht in prestatieafspraken welke door de gemeenten worden gemaakt met corporaties over de bouw van logieachtige huisvesting. Daar waar dit onvoldoende gebeurd zal het Rijk gemeenten en corporaties aansporen. Daarnaast zal het kabinet afspraken maken met koepels van corporaties en studentencorporaties over samenwerking en kennisuitwisseling. Ook komt er een voorstel voor een nieuw Bouwbesluit zodat getransformeerde kantoren benut kunnen worden voor tijdelijke huisvesting van bijvoorbeeld MOE-landers. Tot slot komen er normen voor goede huisvesting in de cao voor uitzendkrachten die door de sector zelf worden gehandhaafd. 171 Indien deze en overige maatregelen daadwerkelijk uitgevoerd worden, is dit mijn inziens een stap in de goede richting en heeft men een wijze les geleerd over in het verleden voorgedane problemen omtrent de invoering van arbeidsmigranten uit met name MOElanden. Met deze maatregelen wordt zowel tegemoet gekomen aan Nederlandse burgers welke overlast ondervinden van onder meer Poolse werknemers (uitzendkrachten) als aan de arbeidsmigranten welke op deze manier een sterke positie verkrijgen als het gaat om het verkrijgen van het minimumloon en vakantiebijslag en huisvesting. Mijns inziens een goede zaak. Nu de kern van het onderzoek naar de mate van werkgeversaansprakelijkheid afgerond is, zal om het werkgeversaansprakelijkheid vraagstuk compleet te maken in het hierna volgende hoofdstuk worden ingegaan op de onderwerpen schade en verzekeringen. 171 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 118, p

50 4 Schade 4.1 Inleiding In voorgaande twee hoofdstukken is de kern van het onderzoek naar de (mate van) werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW beschreven. Om het werkgeversaansprakelijkheid vraagstuk compleet te maken is het mijns inziens interessant om naast het aansprakelijkheidsvraagstuk tevens stil te staan bij het schade vraagstuk. In dit hoofdstuk zal dan ook in het verlengde van hoofdstuk 2 worden stilgestaan bij dit onderwerp. Door gebruik te hebben gemaakt van verschillende jurisprudentie is in deze masterscriptie reeds aandacht besteed aan één vorm van schade, te weten personenschade voortvloeiende uit een arbeidsongeval of beroepsziekte. De overige vormen van schade zullen in de eerstvolgende paragraaf worden behandeld. Teneinde een compleet beeld te vormen met betrekking tot het schade vraagstuk zal in de derde paragraaf van dit hoofdstuk worden ingegaan op het schadevergoedingsrecht, welke wettelijk is verankerd in afdeling (wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) van het BW. In het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht zijn wettelijke voorschriften gegeven die ervoor moeten zorgen dat werknemers die slachtoffer zijn geworden van een arbeidsongeval of beroepsziekte niet zonder inkomen komen te zitten. Indien slachtoffers van arbeidsongevallen of beroepsziekten echter niet tevreden zijn met deze voorschriften, kunnen zij overwegen om hun werkgever civielrechtelijk aansprakelijk te stellen krachtens het hiervoor uitvoerig behandelde art. 7:658 BW voor de geleden schade. 172 Deze (aanvullende) schadevergoeding vindt plaats middels uitkeringen van verschillende verzekeringen 173. Daarover meer in de slotparagraaf van dit hoofdstuk. 4.2 Vormen van schade Niet in de wet, maar in de doctrine wordt er een onderscheid gemaakt tussen personenschade, zaakschade en zuivere vermogensschade. Het onderscheid in deze drie vormen speelt onder meer een rol bij de vragen of er voldoende causaal verband bestaat tussen de schade en gebeurtenis en of matiging van schadevergoeding al dan niet op haar plaats is. Allereerst uitleg over de in deze masterscriptie centraal gestane personenschade: dit vormt een verzamelbegrip voor letsel- en overlijdenschade. In de meeste gevallen gaat 172 Van Drongelen 2010, p Op basis van art. 7:925 wordt er onder een verzekering een overeenkomst verstaan waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het betalen van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringsnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen. 48

51 het hierbij om vermogensschade als ziektekosten, inkomstenverlies, gederfd levensonderhoud en begrafeniskosten. Naast vermogensschade valt ook immateriële schade onder het begrip personenschade. Onder zaakschade verstaat men de schade als gevolg van beschadiging of vernietiging van een zaak. Het betreft hier bijvoorbeeld waardevermindering en herstelkosten. Zowel bij personen- als bij zaakschade bestaat de schade in de regel in vermogensschade. Zuivere vermogensschade is echter een andere variant en betreft de vermogensschade welke niet is terug te voeren op letsel of overlijden dan wel op zaakbeschadiging Schadevergoedingsrecht Het doel van het in hoofdstuk 2 uiteengezette aansprakelijkheidsrecht is het waarborgen dat er niet onrechtmatig schade wordt toegebracht. Wordt er toch schade toegebracht, dan is schadevergoeding één van de belangrijkste mogelijkheden tot herstel daarvan. Het hoofddoel van schadevergoeding is dan ook het herstellen van de situatie zoals die was voordat er schade was toegebracht. Er wordt getracht de benadeelde zoveel als mogelijk in de positie te brengen als waar hij stond voordat door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade was geleden. 175 In afdeling van het BW is het schadevergoedingsrecht wettelijk verankerd. De regeling in deze afdeling heeft betrekking op alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Bovendien behoeft de vergoedingsplicht niet gebaseerd te zijn op Boek 6 van het BW: de regeling geldt tevens voor een plicht die op enig ander boek is gebaseerd (dus ook op schadevergoeding op basis van aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW) en zelfs voor vergoedingsplichten die niet op het BW zijn gebaseerd. Afdeling heeft echter geen betrekking op de uitkeringsplicht van een schadeverzekeraar. 176 Krachtens het eerste artikel van deze afdeling (art. 6:95 BW) bestaat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed uit vermogensschade 177 (waaronder personenschade) en ander nadeel. Met ander nadeel wordt immateriële schade (psychisch letsel) bedoeld. Vermogensschade wordt in beginsel volledig vergoed en immateriële schade slechts naar billijkheid. 178 Het vaststellen van de omvang van de schade geschiedt veelal door waardering. De schade berokkende werknemer moet stellen en zonodig bewijzen dat zijn werkgever door het niet hebben voldaan aan zijn zorgplicht krachtens art. 7:658 lid 1 BW schade heeft veroorzaakt. De begroting van de schade is geregeld in art. 6:97 BW. Volgens deze bepaling begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in 174 Spier e.a. 2009, p Hartlief 1997, p Spier e.a. 2009, p Voor de wettelijke definitie en inhoud van vermogensschade, zie: art. 6:96 BW. 178 Spier e.a. 2009, p

52 overeenstemming is. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. 179 Schadevergoeding wordt in beginsel voldaan in geld (art. 6:103 BW). Op vordering van de schade berokkende werknemer kan de rechter echter schadevergoeding in een andere vorm dan betaling in een geldsom toekennen. 180 Letselschade De werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden en dus letsel heeft opgelopen waarvoor de werkgever aansprakelijk is, heeft in ieder geval recht op vergoeding van vermogensschade (art. 6:95 en 6:96 BW). Bovendien bestaat voor zover aan de voorwaarden van art. 6:106 BW is voldaan ook nog het recht op smartengeld. Het recht op smartengeld heeft betrekking op vergoeding van het andere nadeel in de zin van art. 6:106, op immateriële schade of ook wel op ideële schade. 181 De vergoeding moet, aldus art. 6:106 BW, naar billijkheid worden vastgesteld. Overlijdensschade In geval van overlijden van een werknemer 182, kunnen diversen nabestaanden schade lijden. Art. 6:108 BW geeft bepaalde nabestaanden een recht op schadevergoeding van bepaalde schade. 183 Op basis van art. 6:108 lid 2 BW hebben de nabestaanden recht op vergoeding van de kosten van lijkbezorging waarbij de restrictie geldt dat de kosten in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene. De nabestaanden hebben echter geen recht op smartengeld Nederlands stelsel van sociale zekerheid In het begin van dit hoofdstuk is aangegeven dat er in het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht wettelijke voorschriften zijn gegeven die ervoor moeten zorgen dat werknemers die slachtoffer zijn geworden van een arbeidsongeval of beroepsziekte niet zonder inkomen komen te zitten. 185 Er wordt hier gedoeld op de sociale voorzieningen en sociale verzekeringen, welke deel uitmaken van het Nederlands stelsel van sociale zekerheid (zie bijlage 5) 186. Gezien het feit dat onder het in paragraaf behandelde op de werkgever rustende goed werkgeverschap tevens de verplichting valt om in het kader van de (aanvullende) zorgplicht behoorlijke verzekeringen af te sluiten, zal dit 179 Spier e.a. 2009, p Spier e.a. 2009, p Spier e.a. 2009, p Voor een voorbeeld ter illustratie, zie het in paragraaf behandelde arrest van het HvJ (HvJ Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3107) waarin een bedrijfsuitje werd georganiseerd met dodelijke afloop voor een tweetal Kruidvatmedewerkers. 183 Spier e.a. 2009, p Spier e.a. 2009, p Van Drongelen 2010, p Sijstermans 2006, p

53 stelsel van sociale zekerheid in de hierna volgende paragraven worden behandeld, te beginnen bij de sociale voorzieningen Sociale voorzieningen Bij sociale voorzieningen is de uitkering afhankelijk van het ontbreken van inkomen en vermogen van de ontvanger. De uitkering uit hoofde van de sociale voorziening wordt volledig gefinancierd uit de algemene middelen: er vindt geen premieheffing plaats. De sociale voorzieningen bestaan uit: Wet werk en bijstand ( Wwb ); Wet Inkomensvoorziening Oudere en gedeeltelijk Arbeidsongeschikte Werkloze Werknemers ( Wet IOAW ); Wet Inkomensvoorziening Oudere en gedeeltelijk Arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen ( Wet IOAZ ); Wet Sociale Werkvoorziening ( Wsw ); Wet uitkeringen vervolgingsslachtoffers ( Wuv ); Wet arbeidsongeschiktheid jonggehandicapten ( Wajong ) en tot slot de Wet voorziening gehandicapten ( Wvg ). 187 Niet alleen schade berokkende werknemers, maar alle legaal in Nederland ingezetene personen kunnen aanspraak maken op sociale voorzieningen. 188 Om deze reden behoeven werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben opgelopen geen beroep te doen op art. 7:658 BW, daar het een sociale voorziening betreft waar elke legaal in Nederland ingezetene persoon van rechtswege recht op heeft Sociale verzekeringen Bij sociale verzekeringen ligt het accent op het verzekeringselement. Deze verzekeringen beogen de personenschade te vergoeden. 189 Uitkeringen van deze verzekeringen worden in hoofdzaak gefinancierd door middel van premieheffing (die zonodig kunnen worden afgedwongen middels bijvoorbeeld het heffen van belasting) en hebben hun eigen fondsen. Sociale verzekeringen beogen een bepaalde groep van de bevolking (bijvoorbeeld werknemers) of de gehele bevolking te beschermen tegen risico s van inkomensderving en bijzondere financiële lasten die het gevolg zijn van ouderdom, overlijden van een partner, ziekte, invaliditeit, werkloosheid, etc. Deelname aan sociale verzekeringen is in tegenstelling tot de hiervoor besproken sociale voorzieningen meestal verplicht. 190 De uitvoering van de sociale verzekeringen was vastgelegd in de Organisatiewet Sociale Verzekeringen ( OSV ) 191 welke per 1 januari 2002 is vervangen door de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (hierna: Wet SUWI ) Sijstermans 2006, p Van Wassenaer 2008, p Van Wassenaer 2008, p Sijstermans 2006, p Wet van 26 februari 1997, Stb. 1997, 95, tot wijziging van de uitvoeringsorganisatie sociale verzekeringen. 192 Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 29 december 2008, Stb. 590 en Sijstermans 2006, p

54 De sociale verzekeringen zijn onderverdeeld in arbeidsgebonden verzekeringen (zelfstandigen verzekeringen en werknemersverzekeringen) en volksverzekeringen. Aangevangen zal worden met de bespreking van deze laatste verzekeringsvorm. Volksverzekeringen Volksverzekeringen zijn net zoals zojuist besproken sociale voorzieningen van toepassing op de gehele bevolking. Op basis van art. 3 Wet SUWI is de Sociale verzekeringsbank (hierna: SVB ) het uitvoeringsorgaan voor de Algemene Ouderdomswet ( AOW ); de Algemene nabestaandenwet ( Anw ); de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ( AWVZ ) en de Algemene Kinderbijslagwet ( AKW ). De SVB beheert de fondsen die voor elk van de wetten zijn ingesteld. Op het SVB wordt toezicht gehouden door de Inspectie werk en inkomen ( IWI ). 194 Niet alleen schade berokkende werknemers, maar alle legaal in Nederland ingezetene personen kunnen aanspraak maken op sociale verzekeringen. 195 Om deze reden behoeven werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben opgelopen geen beroep te doen op art. 7:658 BW, daar het een sociale verzekering betreft waar elke legaal in Nederland ingezetene persoon aanspraak op kan maken. Arbeidsgebonden verzekeringen Zoals de naam het al zegt, zijn de arbeidsgebonden verzekeringen enkel en alleen van toepassing op werknemers. De arbeidsgebonden verzekeringen bestaan uit zelfstandigen verzekeringen 196 en werknemersverzekeringen. Werknemersverzekeringen zijn verzekeringen welke door de werkgever (in principe) verplicht afgesloten dienen te worden. De werknemersverzekeringen waar schade berokkende werknemers een beroep op kunnen doen bestaan uit de Ziektewet ( ZW) ; de Wet WIA (welke sinds 2005 de opvolger is van de voormalige WAO); de Werkloosheidswet ( WW ) en de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte ( Wulbz ). Deze wetten geven veelal bovenop de zojuist besproken volksverzekeringen een verdergaande en in zeker opzicht ook geïndividualiseerde dekking voor het inkomensnadeel van kortere en langere arbeidsongeschiktheid en voor ziektekosten. 197 Op basis van art. 2 Wet SUWI is de heffing en uitvoering van de werknemersverzekeringen in handen van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ( UWV ) en de ziekenfondsen. De fondsen van de 194 Sijstermans 2006, p Van Wassenaer 2008, p De bespreking van verzekeringen die zelfstandigen kunnen aangaan (WAZ en Zfw), zullen buiten beschouwing worden gelaten, daar deze masterscriptie slechts betrekking heeft op werknemers die in loondienst zijn. 197 Van Wassenaer 2008, p

55 werknemersverzekeringen worden gefinancierd door in de inhoudingssfeer premies te heffen van werkgevers, die de premie deels mogen verhalen op werknemers. 198 Werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben geleden, behoeven geen beroep op art. 7:658 BW te doen om een uitkering krachtens een werknemersverzekering te verkrijgen, daar het afsluiten van werknemersverzekeringen verplicht is en daarmee mijns inziens aanwezig kan worden geacht Andere sociale waarborgen Indien een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en bijvoorbeeld voor de aanvulling van zijn inkomen niet tevreden is met zojuist besproken sociale voorzieningen en sociale verzekeringen, kan hij op basis van art. 7:658 BW zijn werkgever aansprakelijk stellen en een (aanvullende) schadevergoeding eisen. 199 De uitkering van deze schadevergoeding kan plaatsvinden op basis van andere sociale waarborgen, waarmee gedoeld wordt op schade- en sommenverzekeringen en pensioentoezeggingen die niet door de verzekering gedekt zijn. 200 De werkgever is echter in principe niet verplicht om deze aanvullende verzekeringen af te sluiten, met als gevolg dat de kosten van een aansprakelijkheidsstelling krachtens art. 7:658 BW voor eigen rekening van de werkgever kan komen. Een uitzondering op voornoemde regel 201 wordt echter gevormd door de aanvullende zorgplicht van de werkgever welke voortvloeit uit het in paragraaf besproken goed werkgeverschap betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen welke in diverse rechtspraak is verankerd 202. De werkgever kan hierdoor verplicht worden om voor werknemers (die in de uitoefening hun werkzaamheden deel moeten nemen aan het verkeer) behoorlijke verzekeringen af te sluiten. Indien de werkgever dit verzuimt, kan hij alsnog krachtens art. 7:611 BW aansprakelijk worden gesteld voor de schade welke de werknemer heeft geleden, daar de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Daarover later in deze paragraaf meer. Om meer inzicht te creëren in de verzekeringen die de werkgever dient af te sluiten om aan zijn aanvullende zorgplicht te voldoen (en daarmee aan aansprakelijkheidsstelling krachtens art. 7:611 BW kan ontkomen) zal in deze paragraaf kort worden ingegaan op de (aanvullende) schade- en sommenverzekeringen. 198 Sijstermans 2006, p Van Drongelen 2010, p Van Wassenaer 2008, p De werkgever is in principe niet verplicht om schade- en sommenverzekeringen en pensioentoezeggingen die niet door de verzekering gedekt zijn af te sluiten. 202 Zie onder meer HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330; HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 en HR 19 december 2008, NJ 2009,

56 Schadeverzekeringen Op basis van art. 7:994 BW 203 wordt onder een schadeverzekering de verzekering verstaan welke strekt tot de vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. Schadeverzekeringen zijn onder te verdelen in drie categorieën, te weten ziektekostenverzekeringen, brandverzekeringen en tot slot reisverzekeringen. Bij schadeverzekeringen wordt pas na het plaatsvinden van het onzekere voorval de werkelijke schade vastgesteld en uitgekeerd. 204 Indien een werkgever in het bezit is van één of meer schadeverzekeringen en een werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade, dan vloeit een (aanvullende) schadevergoeding voort uit dergelijke verzekeringen. Een werkgever is echter niet verplicht om schadeverzekeringen voor zijn werknemers af te sluiten. Dit kan als gevolg met zich meebrengen dat een werkgever die geen schadeverzekeringen heeft afgesloten en door zijn schade berokkende werknemer aansprakelijk wordt gesteld krachtens art. 7:658 BW hij deze schade uit eigen middelen dient te vergoeden. In het kader van de aanvullende zorgplicht welke voortvloeit uit het goed werkgeverschap betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen, wordt niet zozeer gedoeld op schadeverzekeringen, als wel op de hierna te bespreken sommenverzekeringen. Sommenverzekeringen Op basis van art. 7:964 BW wordt onder een sommenverzekering de verzekering verstaan waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Een sommenverzekering geeft recht op een geldelijke uitkering waarvan de omvang in tegenstelling tot schadeverzekeringen van te voren is bepaald en waarbij het niet van belang is of de verzekerde ten gevolge van het voorval schade lijdt en zo ja hoeveel. Voorbeelden van sommenverzekeringen zijn de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de ongevallenverzekering en de levensverzekering. De uitkering krachtens een sommenverzekering is in beginsel niet gericht op het vergoeden van schade. 205 Indien een werkgever in het bezit is van één of meer sommenverzekeringen en een werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade, dan vloeit een (aanvullende) schadevergoeding voort uit dergelijke verzekeringen. Een werkgever is echter in principe niet verplicht om 203 In deze masterscriptie wordt de definitie uit het BW gevolgd en niet de definitie uit de Wet op het financieel toezicht ( Wft ). 204 Spier e.a. 2009, p Spier e.a. 2009, p

57 sommenverzekeringen voor zijn werknemers af te sluiten. Dit kan als gevolg met zich meebrengen dat een werkgever die geen sommenverzekering heeft afgesloten en door zijn schade berokkende werknemer aansprakelijk wordt gesteld krachtens art. 7:658 BW hij deze schade uit eigen middelen dient te vergoeden. Al hetgeen hiervoor in het kader van het Nederlands stelsel van sociale zekerheid is besproken, kan worden samengevat in onderstaand figuur: Basis Aanvullend Sociale verzekeringen Sociale voorzieningen Andere sociale waarborgen 4.5 Uitbreiding verzekeringsplicht werkgever In voorgaande paragraaf is ingegaan op het Nederlands stelsel van sociale zekerheid. Hieruit kan onder meer geconcludeerd worden dan de werkgever in principe alleen verplicht is tot het afsluiten van sociale verzekeringen (bestaande uit volks- en arbeidsgebonden verzekeringen). In deze masterscriptie is echter meerdere malen aangegeven dat werkgevers op grond van de rechtspraak 206 tevens verplicht zijn om in het kader van het goed werkgeverschap behoorlijke verzekeringen af te sluiten voor werknemers die deelnemen aan het verkeer. Er wordt hier gedoeld op de ongevallenverzekering welke valt onder een sommenverzekering. Het HvJ van s-hertogenbosch heeft echter op 6 juli 2010 een uitspraak 207 gedaan in een zaak die afwijkt van eerder genoemde rechtspraak. Het betrof hier een zaak waarbij een therapeut die ten tijde van het ongeval werkzaam was bij een stichting die tbs-patiënten behandelt, arbeidsongeschikt is geraakt doordat hij mishandelt is geweest door een patiënt. Het HvJ oordeelt dat een werkgever ook voor andere risico s op ongevallen dan die in het gemotoriseerd verkeer, moet zorgen voor een goede verzekering. Het HvJ geeft aan dat het dan om werkzaamheden moeten gaan die er toe kunnen leiden dat de werknemer bij ongevallen betrokken raakt. Voorwaarde is wel dat de risico s goed verzekerbaar moeten zijn, tegen betaalbare premies. Met deze uitspraak formuleert het HvJ van s-hertogenbosch een uitbreiding van de verzekeringsplicht van de werkgever 206 Zie onder meer HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330; HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 en HR 19 december 2008, NJ 2009, HvJ s-hertogenbosch 6 juli 2010, LJN BN

58 die niet alleen beperkt blijft tot het afsluiten van verzekeringen voor werknemers die deelnemen aan het verkeer. 208 Mijns inziens is dit een stap in de goede richting om aan het werk gerelateerde risico s zoveel als mogelijk te verzekeren (daar het niet altijd mogelijk is om deze te beperken) om daarmee de schade berokkende werknemer zo veel als mogelijk schadeloos te stellen. Eerder in deze masterscriptie (zie paragraaf ) is aandacht besteed aan een tweetal uitspraken van de HR 209 respectievelijk het HvJ 210 inzake mishandelingszaken waarin een succesvolle aansprakelijkheidsstelling van de werkgever door de werknemer voor de geleden schade uitbleef. Beide werknemers konden zelf opdraven voor de geleden schade. Een oplossing zou toen ook al gevonden kunnen zijn in het verzekeren van deze risico s. Om dit soort situaties te voorkomen is het niet verkeerd om je als werknemer weliswaar op eigen initiatief - (behoorlijk) te verzekeren tegen schade. Gedacht kan worden aan het afsluiten van een lijfrenteverzekering of overlijdensrisicoverzekering Kooijman HR 22 januari 1999, NJ 1999, HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, Claes, van Dijk & Winters 2008, p

59 5 Conclusie 5.1 Inleiding Nu het onderzoek naar de mate van werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW in verschillende situaties getoetst en afgerond is, is het tijd om antwoord te geven op de in de inleiding van deze masterscriptie geformuleerde centrale onderzoeksvraag. De centrale onderzoeksvraag die gedurende het schrijven van deze masterscriptie centraal heeft gestaan, luidt als volgt: In welke mate kan de werknemer zijn werkgever aansprakelijk stellen krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden, welke is ontstaan in situaties anders dan in de normale werksituatie? Op basis van art. 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Dit betreft de (redelijke) zorgplicht welke op elke werkgever jegens zijn werknemers rust. Indien de werkgever deze zorgplicht niet vervult, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aan kan tonen dat hij wél aan zijn zorgplicht heeft voldaan, óf indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, aldus het tweede lid van art. 7:658 BW. Om antwoord te kunnen geven op bovenstaande centrale onderzoeksvraag (waarmee een onderzoek is verricht naar de reikwijdte van art. 7:658 BW) heb ik een zevental situaties bedacht waarin een werknemer verzeild kan raken. Deze zeven situaties zijn gebaseerd op het feit dat een werknemer werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst of op basis van een uitzendovereenkomst 212. Deze situaties zijn als volgt: 212 In deze masterscriptie is uitgegaan van een verschil tussen deze twee overeenkomsten welke gebaseerd is op het gegeven dat in het geval een werknemer (uitzendkracht) werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst, deze via een uitzendbureau wordt uitgeleend aan een inlener waardoor er uiteindelijk drie partijen betrokken zijn. Indien een werknemer werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst speelt het inlenen via een uitzendbureau geen rol en zijn er uiteindelijk slechts twee partijen betrokken. 57

60 Arbeidsovereenkomst Uitzendovereenkomst Ad 1. Op de werkplek tijdens werktijd Ad 2. Op de werkplek buiten werktijd Ad 3. Buiten de werkplek tijdens werktijd Ad 4. Buiten de werkplek buiten werktijd Ad 5. Indien uitzendarbeid plaatsvindt binnen de grenzen van Nederland Ad 6. Indien grensoverschrijdende (uitzend)arbeid plaatsvindt vanuit Nederland naar een ander EU-land Ad 7. Indien grensoverschrijdende (uitzend)arbeid plaatsvindt vanuit een ander EU-land naar Nederland Voor de situaties 5 t/m 7 is uitgegaan van de setting normale werksituatie (ad 1). 5.2 Antwoord op de centrale onderzoeksvraag Om antwoord te verkrijgen op de centrale onderzoeksvraag is gebruik gemaakt van verschillende jurisprudentie en literatuur welke vervolgens gecategoriseerd is naar de zevental situaties. Conclusie ad 1. Indien er zich een ongeval voordoet op de werkplek tijdens werktijd ( normale werksituatie ), kan dit plaatsvinden op de werkplek in het bedrijf van de werkgever (waaronder ook de situatie wordt geschaald dat een werknemer werkzaamheden verricht bij een klant: bijvoorbeeld een schilder die tijdens een klus bij een klant van de ladder valt 213 ), op thuiswerkplekken en in geval er zich een verkeersongeval voortdoet tijdens bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer. Allereerst kan er geconcludeerd worden dat de strekking van art. 7:658 BW niet alleen betrekking heeft op fysiek letsel wat zich tijdens de uitoefening van werkzaamheden voor kan doen, maar ook op psychisch letsel Daarnaast is art. 7:658 BW enkel van toepassing op situaties waarin de werkgever zeggenschap heeft over de werkplek, daar 213 De schilder kan door de tekst van art. 7:658 lid 4 BW de particulier niet aansprakelijk stellen voor de door hem geleden schade daar particulieren buiten de reikwijdte van deze aansprakelijkheidsregeling vallen (zie van Drongelen e.a. 2009, p. 94). Hij kan echter op basis van art. 7:658 BW wél zijn werkgever aansprakelijk stellen voor de geleden schade. 214 HR 11 maart 2005, JAR 2005, Van Drongelen e.a. 2009, p

61 hij anders geen reële zorgplicht heeft en art. 7:658 BW buiten toepassing dient te worden gelaten. 216 Voorbeelden hiervan zijn terug te vinden in een aantal arresten van de HR 217 waarin is geconcludeerd dat bij verkeersongevallen in het geval van bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer art. 7:658 BW niet van toepassing is omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee geen reële zorgplicht heeft. De HR heeft in geoordeeld dat de werkgever wel aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade krachtens art. 7:611 BW voor verkeersongevallen tijdens bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer, indien hij zijn aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen heeft geschonden. 219 Indien er algemeen bekende gevaren zijn waarvan naar alle redelijkheid mag worden verwacht dat de werknemer hiervan op de hoogte is en er doet zich een ongeval voor, dan is de werkgever niet tekort geschoten in zijn zorgplicht en kan daarmee niet aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade krachtens art. 7:658 BW. 220 Dit geldt tevens indien de werkgever voldoende aandacht heeft voor de veiligheid van zijn werknemers en een adequate nazorg hanteert. 221 Indien de werkgever echter geen toezicht houdt op een behoorlijke naleving van instructies en op het onderhoud van materialen is hij wél tekort geschoten in zijn zorgplicht en daarmee aansprakelijk voor de geleden schade. 222 Dit geldt tevens indien de werkgever geen maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven ter voorkoming van een bepaald gevaar. 223 Een situatie waarin de werkgever tevens aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW voor de geleden schade betreft de thuiswerkplek indien de werkgever aan de werknemer toestemming heeft verleend om thuis te werken en feitelijk zeggenschap heeft over deze werkplek waardoor er een reële zorgplicht ontstaat. 224 Conclusie ad 2. Indien er zich een ongeval voordoet op de werkplek buiten werktijd kan dit ongeval zich voordoen indien er een bedrijfsuitje, workshop, cursus, e.d. georganiseerd wordt waar de betreffende werknemer normaliter zijn werkzaamheden verricht. De werkgever kan niet aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:658 BW voor de geleden schade indien er een onvoldoende nauwe band bestaat tussen de door de werknemer te verrichten werkzaamheden en de activiteit en deelname aan de activiteit vrijwillig was. 225 De werkgever kan echter wel aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:611 BW indien 216 Cenik 2010, p Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 en HR 12 januari 2001, NJ 2001, HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 en HR 1 februari 2008, NJ 2009, Cenik 2010, p HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, HR 11 april 2008, NJ 2008, HR 11 juli 2008, JAR 2008, HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, HvJ Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008,

62 de activiteit aan het werk gerelateerd is, de activiteit mede door de werkgever is georganiseerd en de werkgever onvoldoende heeft gedaan om zijn werknemers te beschermen tegen het betreffende gevaar. 226 Conclusie ad 3. Indien er zich een ongeval voordoet op de openbare weg (welke niet kan worden aangemerkt als arbeidsplaats in de zin van art. 1 lid 3 onderdeel G Arbowet) kan de zorgplicht van art. 7:658 BW met zich meebrengen dat de werkgever maatregelen treft. 227 Indien de werkgever dit nalaat is hij tekort geschoten in zijn zorgplicht en daarmee aansprakelijk voor de schade krachtens art. 7:658 BW. Daarnaast kan de werkgever tevens aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:658 BW voor de geleden schade tijdens een dienstreis, indien hij geen uitvoering geeft aan een buitenlandregeling welke de zorgplichten van de werkgever invult. 228 Conclusie ad 4. Het kan voorkomen dat een werknemer in privé situaties schade lijdt. Art. 7:658 BW is in dit soort situaties niet van toepassing indien de werkgever geen zeggenschap heeft en geen aanwijzingen kan geven 229, er geen enkel verband bestaat tussen de geleden schade en de te verrichten werkzaamheden 230 en hetgeen niet val onder in de uitoefening van de werkzaamheden 231. Om deze reden kan de werkgever niet aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:658 BW wat mijns inziens een geheel logische redenering is. Indien er zich echter bijzondere omstandigheden voordoen, kan de werkgever krachtens art. 7:611 BW aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade 232. Indien er echter wel een voldoende nauwe band bestaat tussen de activiteit waarin door de werknemer schade is geleden en de werkzaamheden (indien bijvoorbeeld deelname aan een bedrijfsuitje in eigen tijd door de werkgever verplicht wordt gesteld) zou volgens Cenik 233 art. 7:658 BW wél van toepassing verklaard moeten worden, waar ik mij geheel bij aansluit. Conclusie ad 5. Met de inwerkingtreding van de Flexwet in 1999 kan de uitzendkracht welke in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, zowel het uitzendbureau als de inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stellen, indien 226 HR 17 april 2009, RvdW 2009, HR 12 december 2008, NJ 2009, Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005, HR 22 januari 1999, NJ 1999, HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, HR 9 augustus 2002, NJ 2004, HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 en HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, Cenik 2010, p

63 het uitzendbureau en/of de inlener tekort is geschoten in zijn zorgplicht krachtens art. 7:658 lid 1 BW. Hiervan is sprake indien het uitzendbureau en/of de inlener zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee een reële zorgplicht heeft jegens de uitzendkracht 234, er geen algemeen bekende gevaren zijn waarvan naar alle redelijkheid kon worden verwacht dat de uitzendkracht hiervan op de hoogte zou moeten zijn 235, er door het uitzendbureau en/of de inlener onvoldoende aandacht is voor de veiligheid van de uitzendkracht 236, het uitzendbureau en/of de inlener geen toezicht heeft gehouden 237, geen maatregelen heeft getroffen of geen aanwijzingen heeft gegeven 238. Conclusie ad 6. Geconcludeerd kan worden dat het Nederlandse recht en daarmee art. 7:658 lid 4 BW slechts grensoverschrijdende werking heeft indien een Nederlands uitzendbureau een Nederlandse uitzendkracht uitzendt naar een buitenlandse inlener binnen de EU op basis van een detacheringsconstructie of een opschortingsconstructie (I) waarbij de uitzending korter dan 5 jaar dient te duren, de werknemer sociaal verzekerd moet blijven in Nederland, in Nederland belastingplichtig blijft en het contract voorziet in duidelijke expatriate-voorzieningen 239. Een Nederlandse uitzendkracht die op buitenlands grondgebied in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, kan dus zowel het Nederlandse uitzendbureau als de buitenlandse inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stellen, indien het uitzendbureau en/of de inlener tekort is geschoten in zijn zorgplicht krachtens art. 7:658 lid 1 BW. Hiervan is sprake indien het uitzendbureau en/of de inlener zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee een reële zorgplicht heeft jegens de uitzendkracht 240, er geen algemeen bekende gevaren zijn waarvan naar alle redelijkheid kon worden verwacht dat de uitzendkracht hiervan op de hoogte zou moeten zijn 241, er door het uitzendbureau en/of de inlener onvoldoende aandacht is voor de veiligheid van de uitzendkracht 242, het uitzendbureau en/of de inlener geen toezicht heeft gehouden 243, geen maatregelen heeft getroffen of geen aanwijzingen heeft gegeven Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 en HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, HR 11 april 2008, NJ 2008, HR 11 juli 2008, JAR 2008, Bepalingen welke in de uitzendovereenkomst zijn opgenomen aangaande bijvoorbeeld de duur van de uitzending. 240 Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 en HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, HR 11 april 2008, NJ 2008, HR 11 juli 2008, JAR 2008,

64 Conclusie ad 7. Geconcludeerd kan worden dat indien een buitenlands uitzendbureau uit de EU een buitenlandse uitzendkracht uitzendt naar een Nederlandse inlener, art. 7:658 BW altijd zijn werking heeft op de uitzendovereenkomst ongeacht welk recht van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Dit komt doordat op basis van art. 1 WAGA onder meer art. 7:658 BW van toepassing is op werknemers (uitzendkrachten) welke tijdelijk in Nederland arbeid verrichten waarvan de arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht. Indien een buitenlandse uitzendkracht op Nederlands grondgebied in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, kan hij zowel het buitenlandse uitzendbureau als de Nederlands inlener krachtens art. 7:658 lid 4 aansprakelijk stellen indien het uitzendbureau en/of de inlener tekort is geschoten in zijn zorgplicht krachtens art. 7:658 lid 1 BW. Hiervan is sprake indien het uitzendbureau en/of de inlener zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee een reële zorgplicht heeft jegens de uitzendkracht 245, er geen algemeen bekende gevaren zijn waarvan naar alle redelijkheid kon worden verwacht dat de uitzendkracht hiervan op de hoogte zou moeten zijn 246, er door het uitzendbureau en/of de inlener onvoldoende aandacht is voor de veiligheid van de uitzendkracht 247, het uitzendbureau en/of de inlener geen toezicht heeft gehouden 248, geen maatregelen heeft getroffen of geen aanwijzingen heeft gegeven 249. Algehele conclusie Uit voorgaande kan geconcludeerd worden dat art. 7:658 BW een vrij breed bereik heeft en daarmee de op de werkgever rustende zorgplicht erg ver gaat. Zelfs voor arbeidsongevallen en beroepsziekten welke niet gedurende de normale werksituatie hebben plaatsgevonden en indien er sprake is van grensoverschrijdende arbeid waarbij het Nederlandse recht niet altijd van toepassing hoeft te zijn op de uitzendovereenkomst om als schade berokkende uitzendkracht het uitzendbureau en/of de inlener aansprakelijk te kunnen stellen krachtens art. 7:658 BW. Enkel indien er zich een arbeidsongeval of beroepsziekte voordoet op de werkplek buiten werktijd of buiten de werkplek buiten werktijd kan de werkgever niet aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:658 BW. Mocht er zich een situatie voordoen dat een succesvolle aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW uitblijft (daar dit artikel niet van toepassing verklaard kan worden omdat de 245 Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 en HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, HR 11 april 2008, NJ 2008, HR 11 juli 2008, JAR 2008,

65 werkgever geen zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee geen reële zorgplicht heeft, de werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan werknemerskant), kan de schade berokkende werknemer tevens een beroep doen op de artikelen 7:611 en 6:248 lid 1 BW. Werkgevers zou ik op basis van mijn verrichte onderzoek dan ook adviseren om behoorlijke verzekeringen (schade- en sommenverzekeringen) af te sluiten. Art. 7:611 BW gaat namelijk uit van een aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen 250. Indien je als werkgever op basis van art. 7:658 lid 1 BW hebt voldaan aan de zorgplicht, kan je toch tekortschieten in de aanvullende zorgplicht die art. 7:611 BW met zich meebrengt betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen en alsnog aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade. 250 Zie onder meer HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330; HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 en HR 19 december 2008, NJ 2009,

66 Literatuur Boeken Baetsen e.a K. Baetsen e.a., Jurisprudentie aansprakelijkheidsrecht, Rotterdam: Stadermann Luiten advocaten Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer Bastiaans e.a M.H. Bastiaans e.a., Leidraad voor juridische auteurs, Deventer: Kluwer Van Beek e.a J. van Beek e.a., Praktijkgids Werken in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer Camonier e.a A.A. Camonier e.a., Praktijkgids internationaal arbeid: buitenlanders werkzaam in Nederland, Alphen aan den Rijn: Kluwer Cenik 2010 Y. Cenik, Bijzondere gevallen van werknemersschade. De werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen tijdens dienstreizen, bedrijfsuitjes en deelname aan het verkeer, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij Claes, van Dijk & Winters 2008 P.F. Claes, J.W.S. van Dijk & H. Winters, Praktijkgids Schade & Verzekeren, Deventer: Kluwer Van Drongelen & Fase 2009 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht 1, Zutphen: Uitgeverij Paris

67 Van Drongelen e.a J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht 2, Zutphen: Uitgeverij Paris Van Drongelen 2010 J. van Drongelen, Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Alphen aan den Rijn: Kluwer Hartlief 1997 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade: enige opmerkingen over de fundamenten van en ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer Lindenbergh 2009 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer Randstad Werkpocket 2011 Auteur(s) onbekend, Randstad Werkpocket, Diemen: Randstad Nederland B.V Sijstermans 2006 J.J.G. Sijstermans, Premieheffing volksverzekering, Werknemersverzekeringen en Zorgverzekeringswet 2006, Deventer: Kluwer Spier e.a J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer Van Wassenaer 2008 G.M. van Wassenaer, Schadevergoeding: personenschade, Deventer: Kluwer Tijdschriften Houwerzijl & Peters 2010 M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, Inlenersaansprakelijkheid minimumloon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?, Tijdschrift Recht en Arbeid /9, p. 66. Readers Van Genugten e.a W.J.M. van Genugten e.a., Inleiding internationaal en Europees recht, Tilburg: Universiteit van Tilburg

68 Van den Bos 2009 J. van den Bos, Jaarverslag Arbeidsinspectie Veilig, gezond en eerlijk werk. < Centraal Bureau voor de Statistiek 2010 Auteur(s) onbekend, Immigratie van niet-nederlanders; migratiemotief, geboorteland, leeftijd, < 2=0&D3=0,6,13,43,45&D4=0&D5=a&HD= &HDR=G1,G3,T&STB=G2,G4>. Kuijer e.a P. Kuijer e.a., Jaarverslag Nederlands Centrum voor Beroepsziekten Preventie. < EF.pdf>. Elektronische bronnen Algemeen Dagblad 2011 Auteur(s) onbekend, Zuipende Polen op zwarte lijst bij uitzendbureaus, < Polen-op-zwarte-lijst-bij-uitzendbureaus.dhtml>. CAO voor Uitzendkrachten Auteur(s) onbekend, CAO voor Uitzendkrachten , versie juli < Kooijman 2011 I. Kooijman, Uitbreiding verzekeringsplicht werkgever, < Van Loon 2011 M. van Loon, Ruim helft medewerkers heeft pijn door werkplek, < 66

69 NU 2010 Auteur(s) onbekend, Polen erbarmelijk gehuisvest in containers, < Rijksoverheid 2011 Auteur(s) onbekend, Registratieplicht tegen frauderende uitzendbureaus, < Parlementaire stukken Kamerstukken II 1993/94, , nr. 5. Kamerstukken II 2006/07, , nr. 62. Kamerstukken II 2010/11, , nr Kamerstukken II 2010/11, , nr Advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W /III. Nader rapport van 19 december 2008 inzake het advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W /III. 67

70 Jurisprudentie Europees Hof van Justitie HvJ EG 5 februari 1963 LJN AX7532, HvJ EG 12 oktober 2004 C-60/03 Hoge Raad der Nederlanden HR 29 april 1983 NJ 1984, 19 HR 10 juni 1983 NJ 1984, 20 HR 17 november 1989 NJ 1990, 572 HR 6 april 1990 NJ 1990, 573 HR 15 juni 1990 NJ 1990, 716 HR 27 maart 1992 NJ 1992, 496 HR 16 oktober 1992 NJ 1993, 264 HR 20 september 1996 JAR 1996, 203 HR 11 september 1998 NJ 1998, 870 HR 22 januari 1999 NJ 1999, 534 HR 15 december 2000 NJ 2001, 252 HR 12 januari 2001 NJ 2001, 253 HR 26 januari 2001 NJ 2001, 597 HR 16 november 2001 NJ 2002, 71 HR 9 augustus 2002 NJ 2004, 235 HR 4 oktober 2002 NJ 2002, 557 HR 4 oktober 2002 NJ 2004, 175 HR 16 mei 2003 NJ 2004, 176 HR 12 september 2003 NJ 2004, 177 HR 30 januari 2004 NJ 2005, 235 HR 9 juli 2004 JAR 2004, 190 HR 5 november 2004 NJ 2005, 215 HR 11 maart 2005 JAR 2005, 84 HR 20 januari 2006 NJ 2008, 461 HR 2 maart 2007 NJ 2007, 143 HR 30 november 2007 NJ 2009, 329 HR 1 februari 2008 NJ 2009, 330 HR 1 februari 2008 NJ 2009, 331 HR 11 april 2008 NJ 2008, 465 HR 11 juli 2008 JAR 2008,

71 HR 12 december 2008 NJ 2009, 332 HR 19 december 2008 NJ 2009, 333 HR 20 februari 2009 NJ 2009, 335 HR 17 april 2009 RvdW 2009, 552 Hof van Justitie HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003 NJF 2004, 15 HvJ Amsterdam 7 september 2006 JAR 2007, 65 HvJ Amsterdam 14 juni 2007 VR 2007, 170 HvJ Arnhem 20 juli 2009 LJN BJ3107 HvJ Amsterdam 30 oktober 2007 JAR 2008, 11 HvJ s-hertogenbosch 9 september 2008 JAR 2008, 316 HvJ s-hertogenbosch 6 juli 2010 LJN BN0734 Kantonrechter Ktr. Rotterdam 29 maart 2005 JAR 2005, 92 Ktr. Utrecht 2 mei 2007 JAR 2007, 136 Ktr. Rotterdam 8 mei 2008 NJF 2008, 432 Ktr. Utrecht 20 mei 2009 JAR 2009,

72 Lijst van afkortingen Algemene Bond Uitzendondernemingen Arbeidsinspectie Arbeidsomstandighedenwet 1998 Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst Europese Unie Hof van Justitie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hoge Raad der Nederlanden Kantonrechter Nederlands Centrum voor Beroepsziekten Sociale verzekeringsbank Stichting Naleving Cao Uitzendbranche Stichting Normering Arbeid Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op nietcontractuele verbintenissen Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenningen de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid Wet arbeid vreemdelingen Wet flexibiliteit en zekerheid Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ABU AI Arbowet BW cao EVO EU HvJ HvJ EG HR Ktr. NCvB SVB SNCU SNA EG-Verdrag Rome II Brussel I Rome I WAGA WAV Flexwet WML WAO Wet SUWI Wet WIA 70

73 Bijlagen

74 Bijlage 1 Artikel 658 Boek 7 Burgerlijk Wetboek - 1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt De werkgever is jegens zijn werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichting is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer Van de leden 1 en 2 en van hetgeen in titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.

75 Bijlage 2 beroepsziekten 251 Overzicht werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en Art. 7:658 BW werkgever redelijke zorgplicht Lichamelijk letsel technische veiligheidsmaatregelen (Arbowet) Psychisch letsel arbobeleid (Arbowet) Maatregelen - Lokalen - Werktuigen - Gereedschappen Werkomgeving/ werkmilieu - Voorschriften - Instructies - Voorlichting Aanwijzingen Daadwerkelijk toezicht Aard werkzaamheden Kenbaarheid gevaar Onderzoeksplicht (art. 7:611 BW) Te verwachten onoplettendheid van de werknemer Waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht 251 Van Drongelen e.a. 2009, p. 85.

76 Bijlage 3 Overzicht uitzendconstructies 252 Uitzending korter dan één jaar? Nee Ja Uitzending langer dan één jaar? Nee Ja Uitzending langer dan vijf jaar? Oorspronkelijke ovk gehandhaafd? Ja Ja Nee Detacherings constructie Opschortings constructie I Opschortings constructie II Beëindigings constructie 252 Camonier e.a. 2008, p. 79.

77 Bijlage 4 Overzicht toepasselijk recht op de uitzendovereenkomst 253 Uitzending korter dan één jaar? (detacheringsconstructie) Nee Ja Uitzending korter dan vijf jaar? (opschortingsconstructie I) Nee Ja Duidelijke expatriatevoorwaarden? Nee Nederlands recht van toepassing Ja Buitenlands recht van toepassing Uitzending naar een EU-lidstaat? Ja Europese Detacheringsrichtlijn van toepassing 253 Van Beek e.a. 2006, p. 96.

78 Bijlage 5 Het Nederlands stelsel van sociale zekerheid 254 Nederlands stelsel van sociale zekerheid Sociale voorzieningen Sociale verzekeringen Andere sociale waarborgen Wwb Wet IOAW Wet IOAZ Wsw Wuv Wajong Wvg Zelfstandigen verzekeringen Arbeidsgebonden verzekeringen Werknemersverzekeringen Volksverzekeringen Zorgverzekeringswet Schade- en Sommenverzekeringen WAZ Zfw ZW WAO/WIA WW Wulbz AOW Anw AWBZ AKW 254 Sijstermans 2006, p. 2-3.