Nina de Groote Datum: 27 februari Afstudeerscriptie Informatierecht Universiteit van Amsterdam Naam scriptiebegeleider: mr. dr.

Transcriptie

1 Nina de Groote Datum: 27 februari 2013 Afstudeerscriptie Informatierecht Universiteit van Amsterdam Naam scriptiebegeleider: mr. dr. Lucie Guibault adres: Studentnummer:

2 Inleiding Het is 14 juni 2010 en het is warm in Zuid Afrika. Het Sun City stadion stroomt vol met voetbalfans en om uur lokale tijd start de wedstrijd op het Wereldkampioenschap voetbal tussen Nederland en Denemarken. Het wordt al snel rumoerig omdat op de tribune 36 in het rood/wit gehulde dames zich langzaam uitkleden. Onder de outfits van deze ogenschijnlijk Deense supporters verschijnt een sexy oranje jurkje. In een mum van tijd richten zowel het publiek als de camera s zich op de dansende en zingende Bavaria Babes. 1 Het spectaculaire optreden ter aanmoediging van het Nederlands elftal blijkt een promotiestunt van het biermerk Bavaria. De groep vrouwen wordt in de rust door de FIFA uit het stadion verwijderd en ondervraagd. Twee van hen worden zelfs gearresteerd omdat zij de strenge Zuid Afrikaanse anti-ambush marketing gelegenheidswetgeving hebben overtreden en daarmee een strafbaar feit hebben begaan. Alhoewel Nederland de wedstrijd met 2-0 wint, wordt er na afloop van de wedstrijd vooral gesproken over de Bavaria Babes. Concurrent Budweiser, die als hoofdsponsor een grote investering heeft gedaan voor de officiële sponsorrechten van het evenement, reageert woedend. Door deze ambush marketing actie van Bavaria geniet het merk Budweiser onvoldoende aandacht van het publiek. 2 De genoemde marketingstunt is een typische vorm van ambush marketing oftewel marketing vanuit de hinderlagen. Na de arrestatie van de Bavaria Babes laait wereldwijd de discussie op over het fenomeen ambush marketing en vooral over de vraag op welke manier ambush marketing gereguleerd dient te worden. Ambush marketing is een veelvoorkomend fenomeen in de moderne marketing en een van de grootste zorgen van organisatoren van sportevenementen is hoe zij deze marketingvorm kunnen tegengaan. 3 Zij zijn van mening dat de huidige Nederlandse wetgeving niet volstaat 1 De Fédération Internationale de Football Association oftewel de Wereldvoetbalbond die het Wereldkampioenschap voetbal organiseert en commercieel uitbaat. 2 > weblog > Ambush marketing: Bavaria stunt opnieuw, > Economie > Guerillamarketing tijdens het EK en Volgenant & Kappert 2010, p Dean 2012, p

3 en dat aanvullende anti-ambush marketing regelgeving nodig is om hun eigen commerciële belangen en die van hun officiële sponsoren te waarborgen. Inhoud van de scriptie Deze scriptie geeft een antwoord op de vraag op welke manier de Nederlandse wetgever de regelgeving over ambush marketing zou moeten vormgeven en of zij daarbij gehoor moet geven aan de eisen die organisatoren van grote sportevenementen stellen. De hoofdvraag die in deze scriptie centraal staat is: Welke belangenafweging moet de Nederlandse wetgever maken bij regelgeving over ambush marketing in relatie tot de organisatie van grote sportevenementen? Daarbij wordt nagegaan of de wetgever een juist evenwicht heeft gevonden tussen de belangen van alle belanghebbenden. Enerzijds moeten de belangen van organisatoren en officiële sponsoren worden gewaarborgd, terwijl ook de vrijheid van meningsuiting en legitieme concurrentiebelangen van overige adverteerders in acht moeten worden genomen. Bovendien dienen de belangen van atleten en het publiek te worden meegenomen in de overweging. De scriptie ziet op Nederlandse wet- en regelgeving. Echter, wegens gebrek aan voldoende sprekende Nederlandse voorbeelden en -ambush marketing jurisprudentie, worden ook buitenlandse voorbeelden en rechtspraak aangehaald. Deze voorbeelden geven een goed beeld van wat er zich in Nederland tijdens een groot sportevenement zou kunnen voordoen. Er is gekozen voor een focus op ambush marketing bij grote sportevenementen. De reden hiervoor is dat ambush marketing veelvuldig plaatsvindt tijdens grote sportevenementen en daarmee veel publiciteit trekt. 4 Daarnaast is de toespitsing op het specifieke gebied van sportevenementen van belang omdat Nederland de ambitie heeft om in de toekomst podium te bieden aan grote internationale sportevenementen. 5 Met grote sportevenementen worden zowel internationale-, nationale- als regionale sportevenementen bedoeld aangezien die met elkaar vergelijkbaar zijn. 6 Verschillen zitten enkel in de grootte van het evenement en daarmee van de omvang van het publiek, publicitaire waarde en de benodigde marketing investering. 4 Garrigues 2002, p Rapport Modelgaranties voor grote internationale sportevenementen, bijlage bij Kamerstukken II, 2011/12, , nr. 71, p Van Engelen & Kaak 2006, p

4 Opbouw van de scriptie In het eerste hoofdstuk wordt uiteengezet wat ambush marketing is en welke ontwikkelingen het de afgelopen decennia heeft doorgemaakt. Vervolgens worden alle belanghebbenden en hun belangen bij ambush marketing besproken om inzicht te krijgen met welke belangen de wetgever bij de vorming van wetgeving rekening dient te houden. Hoofdstuk twee analyseert het huidige Nederlandse recht dat betrekking heeft op ambush marketing. Nederland reguleert ambush marketing op basis van bestaande wetgeving als intellectuele eigendomsrechten, mededingingsregels en het overeenkomstenrecht. Die regelgeving wordt getoetst op evenwichtigheid. Organisatoren van grote sportevenementen vinden dat de huidige regelgeving tekort schiet omdat moderne ambush marketing technieken geen inbreuk maken op de bovengenoemde rechten, maar meeliften op de goodwill rond een evenement. 7 De lobby van organisatoren voor strengere wetgeving heeft ervoor gezorgd dat de afgelopen jaren in een aantal landen waar grote sportevenementen hebben plaatsgevonden wetgeving is opgesteld die specifiek ziet op ambush marketing, vaak in de vorm van tijdelijke gelegenheidswetgeving. Hoofdstuk drie bespreekt een aantal van die gelegenheidswetten. Daarbij wordt aandacht besteed aan de vormgeving van de wet en aan de vraag of de wetgever een evenwichtige belangenafweging heeft gemaakt bij het opstellen van de gelegenheidswetgeving. Tot slot wordt bekeken of organisatoren van sportevenementen een te grote invloed uitoefenen op de nationale wetgevers en autoriteiten. 7 Blemaster, Vassallo & Werner 2005, p

5 Hoofdstuk 1 Ambush marketing en de belanghebbenden 1.1. De definitie van ambush marketing Omdat het fenomeen ambush marketing in deze scriptie een kernbegrip is, wordt allereerst een definitie gegeven: Ambush marketing is een promotioneel middel waarbij een adverteerder die geen officiële sponsor is en geen officiële band heeft met een evenement, tijdens of rondom een evenement, vaak doormiddel van een opvallende actie, reclame maakt voor zijn eigen merk. Dat doet de ambush marketeer door in te spelen op de goodwill, reputatie, populariteit en media-aandacht van het evenement, zonder dat de organisatie van het evenement de ambusher toestemming heeft gegeven om te profiteren van de publiciteit rondom het evenement en zonder dat de ambusher in ruil voor de reclamestunt een financiële bijdrage heeft geleverd aan de organisatie van het evenement. De ambush marketing actie leidt de aandacht af van de officiële sponsoren, naar zichzelf, zodat de merkbekendheid en de reputatie van het merk van de ambusher op een kostenefficiënte wijze worden bevorderd. 8 In praktijk kunnen ambush marketing activiteiten sterk verschillen; van een laagdrempelige nationale reclame campagne dat met het thema van het evenement speelt, tot klassieke ambush marketing activiteiten waar een officieuze marketeer gratis aandacht genereert op het evenement zelf, door zijn merk aan het televisiepubliek te tonen Tweedeling binnen ambush marketing Binnen de hierboven beschreven algemene definitie van ambush marketing bestaat een tweedeling tussen de zogenaamde association ambush marketing enerzijds en intrusion ambush marketing anderzijds Association ambush marketing Association of associatie ambush marketing is een marketingstrategie die bij het publiek ten onrechte de gedachte opwekt dat de ambusher een officiële sponsor is van het evenement. 10 Bij deze vorm van ambush marketing wordt vaak gebruik gemaakt van het 8 Burton & Chadwick 2008, p. 4, Cran & Griffiths 2010, p. 293, Dean 2012, p , Garrigues 2002, p. 505, Pina & Gil-Robles 2005, p. 93 en Schmitz 2005, p Cran & Griffiths 2010, p Dore 2006, p 96. 5

6 beschermde intellectuele eigendom van de rechtenhouders van het sportevenement. 11 Hieronder valt bijvoorbeeld het ongeoorloofd gebruik van beschermde officiële woorden, merknamen, logo s, symbolen en trofeeën. Tegen deze categorie ambush marketing kan op grond van met name het merkenrecht en in sommige gevallen ook het auteursrecht worden opgetreden. 12 Niet elke merkinbreuk die te maken heeft met een sportevenement is echter een vorm van association ambush marketing. Zo is er geen sprake van ambush marketing als het merk ten onrechte gebruikt wordt als herkomstaanduiding. 13 Bij ambush marketing wordt een merk van het sportevenement juist niet als herkomstaanduiding gebruikt; het draait immers om het positief positioneren van het eigen merk. Er vinden echter steeds meer association ambush marketing acties plaats waarbij geen gebruik wordt gemaakt van de officiële merken van organisatoren van sportevenementen. Er wordt dan wel gerefereerd aan het evenement, maar daarbij wordt alleen het eigen merk van de ambusher genoemd zodat er geen sprake is van inbreuk op de merken van derden. 14 Een dergelijke ambush marketing actie kan echter wel verwarring wekken bij het publiek omdat het onderscheid tussen officiële sponsoren en niet-officiële adverteerders onduidelijk is. 15 In dat geval kan sprake zijn van strijd met de regels van het mededingingsrecht Intrusion ambush marketing Een tweede vorm van ambush marketing is intrusion oftewel binnendring ambush marketing. De ambusher lift hierbij mee op de aandacht, goodwill, reputatie en populariteit rondom het evenement om aandacht te genereren voor het eigen merk of product. 16 Er wordt in tegenstelling tot association ambush marketing echter niet gesuggereerd dat er een officiële connectie is met het evenement. 17 Intrusion ambush marketing is naar Nederlands recht vaak niet onrechtmatig. Deze ambush marketing vorm kan echter wel, binnen de muren van het stadion waar het evenement plaats vindt, een inbreuk opleveren op het overeenkomstenrecht als organisatoren van sportevenementen anti- ambush marketing voorwaarden aan de entreebewijzen hebben verbonden. Voordat de regelgeving die betrekking heeft op ambush marketing wordt besproken, wordt hierna eerst aandacht besteed aan de samenhang van ambush marketing met sportevenementen. 11 Townley, Harrington & Couchman 1998, p Arnoldus 2012, p Zoals bijvoorbeeld de zaak HvJEG 12 november 2002, C-206/01 (Arsenal/Reed). 14 Garrigues 2002, p Arnoldus 2012, p Dean 2012, p. 763 en Grady & McKelvey 2004, p Dore 2006, p 96. 6

7 1.3. De ontwikkeling van ambush marketing door de jaren heen De eerste vormen van ambush marketing deden zich voor tijdens de Olympische Spelen van 1984 in Los Angeles. Tijdens die Spelen werd sponsoring voor het eerst op een zeer commerciële manier benaderd. Zowel partijen die zonder succes een bod hadden gedaan op de sponsorrechten als partijen die niet de financiële middelen hadden om te investeren in officiële sponsoring, kozen voor ambush marketing om zich alsnog met het evenement te associëren. 18 De bekendste ambush marketing actie uit dat jaar is de reclamecampagne van Nike. Het merk, dat in de jaren 80 nog niet zo groot was als nu, bouwde grote muren met daarop het Nike logo in de buurt van het Olympisch Stadion in Los Angeles. Een groot deel van het publiek dacht daardoor dat Nike officieel sponsor was van de Spelen. Deze ambush marketing actie kwam als een onaangename verrassing voor concurrent sportmerk Converse dat een hoge investering had gedaan om de daadwerkelijke officiële sponsorrechten te verwerven. 19 De actie van Nike was voor die tijd erg ingenieus. Ambush marketing acties hebben echter de afgelopen decennia een vlucht genomen en worden steeds subtieler en origineler. 20 Zo kon Nike 28 jaar later, tijdens de Olympische Spelen van 2012 in Londen niet meer volstaan met het bouwen van een muur met daarop het eigen logo in de buurt van de Olympische stadions. Dit keer lanceerde het sportmerk tijdens de Spelen een geraffineerde televisiereclamecampagne waarin amateursporters van over de hele wereld in beeld kwamen op plekken met de naam London Gendall & Hoek 2002, p Garrigues 2002, p Cran & Griffiths 2010, p , Dore 2006, p. 96, Pina & Gil-Robles 2005, p. 93 en Veel 2008, p

8 Deze Nike campagne is een typisch voorbeeld van een reclamecampagne waarin wordt gespeeld met het thema van het sportevenement, zonder het gebruik van merken of auteursrechterlijk beschermde werken van de Olympische Spelen, zonder inbreuk te maken op portretrecht van topsporters en zonder inbreuk te maken op het mededingingsrecht Ambush marketing in samenhang met sport Het is niet voor niets dat marketeers graag tijdens grote sportevenementen adverteren. Er wordt namelijk gezegd dat sportevenementen niet alleen voor atleten, maar ook voor bedrijven gouden mogelijkheden creëren. 22 Men kan immers bij een groot sportevenement via een medium als televisie een groot, soms zelfs wereldwijd publiek bereiken. 23 Dit publiek heeft een gemeenschappelijke belangstelling voor een bepaalde sport, waardoor zij binnen dezelfde doelgroep valt. 24 Daarnaast kan een merk profiteren van het positieve imago van het sportevenement. Mensen hebben belangstelling voor het onvoorspelbare en verrassende element in sport en winnaars zijn een inspiratiebron. 25 Tot slot is marketing tijdens sportevenementen gunstig omdat het wordt gezien als een sympathieke vorm van reclame. Vanwege de geringe irritatiefactor heeft een dergelijke reclame meer effect dan bijvoorbeeld een standaard televisiereclame. 26 Het gevolg van de genoemde voordelen van sportsponsoring is dat bedrijven zich graag verbinden aan sportevenementen. Hierdoor zijn sponsorcontracten de afgelopen decennia een stuk commerciëler geworden, waardoor sponsoring veel exclusiever is dan voorheen. Met deze ontwikkeling is de commerciële waarde van sportevenementen sterk toegenomen, dit heeft geleid tot een aanmerkelijke prijsstijging van sponsorcontracten. Daardoor is het voor een groot aantal partijen onmogelijk geworden om een investering in een sponsorcontract te doen. 27 Vervolgens heeft het fenomeen ambush marketing veelvuldiger plaatsgevonden. 28 Voor adverteerders is ambush marketing een goedkope en effectieve manier van adverteren, maar voor andere partijen, zoals organisatoren en officiële sponsoren, is ambush marketing een doorn in het oog. 22 Garrigues 2002, p Garrigues 2002, p Van Engelen & Kaak 2006, p Davis 2012, p Van Engelen & Kaak 2006, p Cran & Griffiths 2010, p. 293 en Gendall & Hoek 2002, p Gendall & Hoek 2002, p

9 1.5. Belanghebbenden Ambush marketing is een controversiële marketing vorm 29 waarover veel discussie bestaat over hoe regelgeving hieromtrent eruit zou moeten zien. Bij de vorming van regelgeving dient de Nederlandse wetgever de belangen van verschillende partijen tegen elkaar af te wegen. Om een beeld te schetsen van deze belangenafweging, worden de belanghebbenden en hun zienswijze op ambush marketing besproken Belanghebbende groep 1: Organisatoren van grote sportevenementen Organisatoren van grote sportevenementen zijn tegenstanders van ambush marketing en beweren dat ambush marketeers bewust op zoek zijn naar mogelijkheden om afbreuk te doen aan hun sponsorcontracten. 30 De organisatie van een sportevenement brengt hoge kosten met zich mee waardoor investeringen van sponsoren essentieel zijn. 31 In ruil voor de investering van een sponsor, biedt de organisator doormiddel van licenties het gebruik van de namen, logo s en slogans van het sportevenement aan, waarvan de organisator merk- of auteursrechthebbende is. Daarnaast worden tijdens en rond het evenement exclusieve reclamemogelijkheden aangeboden. 32 Een ambush marketing actie doorbreekt de exclusiviteit van deze voordelen en daardoor wordt een sponsorcontract volgens de organisatoren minder waard. 33 Organisatoren zijn bezorgd dat door ambush marketing de noodzakelijke bedragen die door officiële sponsoren worden ingebracht afnemen, waardoor de mogelijkheden om evenementen te financieren in gevaar komen. 34 Organisatoren van grote sportevenementen claimen daarom dat ambush marketing onethisch is en dat het inbreuk maakt op de integriteit, de uitstraling en de toekomst van sportevenementen. 35 Ze claimen zelfs dat ambush marketing schadelijk is voor sport in het algemeen 36 omdat het uiterste gevolg van ambush marketing kan zijn dat alle officiële sponsoren zich terugtrekken, en zonder sponsoring kunnen veel evenementen niet meer plaatsvinden Blemaster, Vassallo & Werner 2005, p Schmitz 2005, p Van Engelen & Kaak 2006, p Van Engelen & Kaak 2006, p Van Engelen & Kaak 2006, p Arnoldus 2012, p. 13, Cran & Griffiths 2010, p. 294 en Garrigues 2002, p Garrigues 2002, p Schmitz 2005, p Van Engelen & Kaak 2006, p

10 Organisaties van sportevenementen doen er dan ook alles aan om ambush marketing te voorkomen, te ontmoedigen en te beperken. 38 Allereerst treden organisatoren juridisch op tegen merkinbreuk of misleiding omtrent het officieel sponsorschap van het evenement. Omdat organisatoren vaak eigenaar zijn van de stadions waar het sportevenement wordt gehouden, stellen zij tevens huisregels op waarin zij ambush marketing verbieden. Organisatoren van sportevenementen betogen echter dat de huidige mogelijkheden om tegen ambush marketing op te treden op basis van intellectuele eigendomsrechten, mededingingsrecht en entreebewijzen, niet voldoende zijn. Om de rechten van de officiële sponsoren te waarborgen, en op lange termijn het niveau en het voortbestaan van sportevenementen te garanderen, is naar hun idee een specifieke rechtsgrond nodig die restricties oplegt aan ambush marketing Belanghebbende groep 2: Officiële sponsoren Officiële sponsoren van grote sportevenementen staan net als organisatoren afkeurend tegenover ambush marketing en hun belangen sluiten dan ook nauw op elkaar aan. 40 Officiële sponsoren van grote sportevenementen zijn vaak merkhouder van hun eigen namen en logo s. Zij zien sponsoring als een commerciële investering waarmee zij concurrentievoordeel willen realiseren voor hun merken. 41 De marketingvoordelen die het sponsorschap opleveren zijn zoals genoemd het gebruik van officiële namen, logo s en symbolen van het evenement zodat de sponsor zich kan associëren met het evenement. Daarnaast mag een officiële sponsor gebruik maken van promotionele mogelijkheden en de publiciteit tijdens het evenement. 42 Officiële sponsoren zien hun grote investeringen graag beschermd en verwachten exclusiviteit. 43 Een ambush marketing actie verstoort die exclusiviteit en sponsoren claimen dan ook dat daarmee het effect van officiële promotionele inspanningen wordt verminderd. 44 Zeker als de ambusher een directe concurrent is, haalt de officiële sponsor minder voordeel uit de hoge investering in officiële sponsorrechten. 45 Uit onderzoek blijkt dat de meerderheid van de officiële sponsoren vindt dat ambush marketing het meest effectief kan worden tegengegaan op basis van wetgeving. 46 Zij pleiten 38 Harris, Schmitz & O Hare 2009, p Pina & Gil-Robles 2005, p Cran & Griffiths 2010, p Gendall & Hoek 2002, p Arnoldus 2012, p Gendall & Hoek 2002, p Garrigues 2002, p Van Engelen & Kaak 2006, p Grady & McKelvey 2004, p

11 dan ook voor strengere regelgeving waarmee effectiever kan worden opgetreden tegen ambush marketing Belanghebbende groep 3: Overige adverteerders De overige adverteerders zijn de adverteerders die geen officieel sponsor zijn. Zij zijn de potentiële ambush marketeers en daarom groot voorstander van de mogelijkheden die deze marketingvorm hen biedt. Ambush marketeers zijn bedrijven die reclame maken voor hun eigen, door intellectueel eigendom beschermde, namen en logo s. Zij vinden dat ambush marketing geoorloofd is en beroepen zich daarbij op de bescherming van de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), dat zich onder andere uitstrekt tot de bescherming van vrijheid van handelsreclame. 47 Het recht op vrijheid van meningsuiting kan niet gemakkelijk beperkt worden omdat een beperking moet voldoen aan de strenge eisen uit het tweede lid van artikel 10 EVRM. 48 Volgens ambush marketeers wordt in de huidige regelgeving en rechtspraak onvoldoende rekening gehouden met hun recht op vrijheid van handelsuiting wat als gevolg heeft dat de belangen van organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen buitenproportioneel worden bevoordeeld. Ambush marketeers bepleiten dat ambush marketing een natuurlijk resultaat is van de hoge investering die door organisatoren van sportevenementen gevraagd wordt voor sponsorcontracten. Veel bedrijven worden daardoor gedwongen om zich op andere manieren te promoten en in de belangstelling te geraken. 49 Ambush marketing is in dat geval een effectieve marketingvorm die uitkomst biedt. 50 De kosten van een ambush marketing actie zijn in vergelijking met standaard reclame of sponsoring namelijk laag en daar komt bij dat een opvallende actie veel vrije publiciteit oplevert. 51 Ambush marketing wordt vaak uitgevoerd door een concurrent van een officiële sponsor 52 en leidt de aandacht van officiële sponsoren af ten behoeve van het merk of product van de ambush marketeer zelf. 53 Deze marketingtactiek wordt door ambush marketeers dan ook gezien als een nieuwe vorm van concurreren. 54 Een dergelijke wijze is volgens ambush marketeers een ethische reclamevorm op basis van de beginselen van vrije marktwerking. De Nederlandse samenleving is immers gefundeerd op vrije marktwerking 55 en concurrentie 47 EHRM 5 mei 1979, zaak 7805/77 (Church of Scientology). 48 Michiels 2004, p Greenwell & Moorman 2005, p Dore 2006, p Veel 2008, p Dore 2006, p Grady & McKelvey 2004, p Blemaster, Vassallo & Werner 2005, p Garrigues 2002, p

12 is daar nu eenmaal eigen aan. 56 Ook op basis van het mededingingsrecht is ambush marketing naar het idee van ambush marketeers geoorloofd. De enkele exploitatie van mediamogelijkheden vormt geen inbreuk op de mededinging maar is juist onderdeel van een normale competitieve en concurrerende omgeving. 57 Een laatste argument van ambush marketeers is dat organisatoren en officiële sponsoren niet het gehele concept of uitstraling van een sport bezitten. Officiële sponsoren investeren enkel in de rechten om zich te associëren met een specifiek sportevenement. Zij kunnen anderen daarom niet verbieden om gebruik te maken van de thematische ruimte om dat evenement. 58 Ambush marketeers vinden dat ambush marketing juridisch geoorloofd is. Zij beargumenteren dat een marktimperfectie zoals de dreiging van ambush marketing de sponsoring van een groot sportevenement nooit in gevaar zal brengen. 59 Ze pleiten dan ook voor een versoepeling van de regelgeving rondom ambush marketing Belanghebbende groep 4: Atleten De belangen van atleten zijn vaak individueel en niet te vergelijken met de commerciële belangen van de bovengenoemde groepen. Ze hebben vanwege hun individuele karakter minder invloed op de regelgeving over ambush marketing, maar kunnen in deze scriptie niet onbesproken blijven. In de meeste gevallen ondervinden sporters slechts indirect de gevolgen van ambush marketing. Door de ambush marketing restricties tijdens sportevenementen kunnen atleten worden afgeleid van de sport, terwijl het daar nu juist om zou moeten draaien. 60 Naast dit ethische argument tegen ambush marketing kunnen de restricties ook in economisch opzicht nadelig zijn voor atleten. Zo kunnen topatleten met een persoonlijk sponsorcontract met een merk overeenkomstenrechterlijk in belangenverstrengeling komen als dat merk geen officieel sponsor is van het evenement waar de atleet aan deelneemt. Een klassiek voorbeeld van een dergelijk conflicterend sponsorbelang deed zich in 56 Geerts 2011, p Gendall & Hoek 2002, p Greenwell & Moorman 2005, p Schmitz 2005, p Garrigues 2002, p

13 1992 voor tijdens de Olympische Zomerspelen in Barcelona. Michael Jordan had op dat moment een lucratief contract met Nike terwijl concurrent Reebok teamsponsor was van het Amerikaanse basketbalteam. Met Jordan in de hoofdrol won het Dream Team een gouden medaille. Waar Reebok hoopte op grote publicitaire aandacht, drapeerde Jordan tijdens de prijsuitreiking de Amerikaanse vlag over het Reebok logo op zijn shirt. 61 Alhoewel Jordan de actie afdoet als vaderlandsliefde, waar men in rechte moeilijk tegen op kan treden, lijkt het erop dat hij op deze manier zijn persoonlijke sponsor Nike tegemoet kwam. Atleten zien de strenge regelgeving op het gebied van ambush marketing vaak als een beperking. Zij nemen in de discussie over ambush marketing regelgeving echter geen duidelijke stelling omdat voor hen de marketingaspecten bij een groot sportevenement niet het belangrijkst zijn. Voor atleten ligt de focus immers op de sportieve prestaties tijdens het evenement Belanghebbende 5: Publiek Een laatste groep belanghebbenden is het publiek, waarbij ook de media worden inbegrepen. Marketinginspanningen zijn immers bedoeld om hen te bereiken. Het publiek heeft op basis van de informatievrijheid die voortvloeit uit artikel 10 EVRM het recht om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen. Tenzij het tweede lid van het artikel zich hiertegen verzet, heeft het publiek het recht om de handelsuiting de ambush marketing stunt van ambush marketeers te ontvangen. Over het algemeen reageert het publiek positief op ambush marketing acties 62 omdat sportmarketing minder irritatie opwekt dan andere vormen van reclame. Daarnaast doorbreekt ambush marketing door haar creativiteit een veelheid van eenzijdige reclame, wat wordt gewaardeerd. 63 Ook heerst de gedachte dat ambush marketing acties van vaak kleinere partijen weinig schade toebrengen aan de multinationals met officiële sponsorcontracten en rijke organisaties van sportevenementen. 64 Alhoewel het publiek nooit partij is bij een ambush marketing actie, zijn ambush marketing acties wel bedoeld om het publiek te bereiken. Het publiek heeft op basis van artikel 10 EVRM het recht om de commerciële boodschap van de ambush marketeer te ontvangen. Dat is de reden waarom de wetgever ook rekening dient te houden met de belangen van het publiek. De invloed van het publiek op de vorming van regelgeving over ambush marketing is 61 Engelen & Kaak 2006, p Greenwell & Moorman 2005, p Cran & Griffiths 2010, p Cran & Griffiths 2010, p

14 echter klein omdat het publiek geen eenduidige stem heeft in de discussie over ambush marketing Belangenafweging van de wetgever niet eenvoudig In dit hoofdstuk werd duidelijk wat ambush marketing precies is en met welke belangen en welke partijen de wetgever rekening dient te houden bij de vorming van regelgeving hierover. Het is een uitdaging om aan al deze belangen tegemoet te komen en daarin een juist evenwicht te vinden. Het volgende hoofdstuk belicht de huidige stand van het Nederlandse recht dat betrekking heeft op ambush marketing. Aan het eind van dat hoofdstuk wordt beoordeeld of de huidige regelgeving een evenwichtige situatie rondom ambush marketing creëert. 14

15 Hoofdstuk 2 Evenwichtigheid in de huidige ambush marketing regelgeving De Nederlandse wet kent geen specifieke ambush marketing regels. Er zijn echter wel verschillende rechtsgebieden die betrekking hebben op ambush marketing. In dit hoofdstuk worden de rechtsgebieden behandeld waar organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen een beroep op kunnen doen om ambush marketing tegen te gaan, namelijk: 1. Het intellectueel eigendomsrecht - waarbij met name het merkenrecht belangrijk is. Onder omstandigheden wordt echter ook een beroep gedaan op het auteursrecht of het portretrecht. 2. De ongeoorloofde mededinging - waarvan vooral het verbod op misleidende reclame van belang is. 3. Het overeenkomstenrecht - waarbij het met name gaat om toegangsrechten op basis van het huisrecht. 65 Tevens wordt de wetgeving belicht waar overige adverteerders, oftewel potentiële ambush marketeers, zich op kunnen beroepen, te weten: 1. De beginselen van het mededingingsrecht - waarvan vooral de regel dat goodwill vrij dient te zijn een belangrijke rol speelt. 2. Het recht op vrijheid van meningsuiting - en in het bijzonder het recht op vrijheid van handelsexpressie dat voortvloeit uit artikel 10 EVRM. Aan het slot van dit hoofdstuk wordt op basis van de criteria uit artikel 10 EVRM getoetst in hoeverre de besproken regelgeving in evenwicht is. Hieronder wordt echter eerst geschetst op welke wijze de bovengenoemde regels betrekking hebben op ambush marketing Intellectuele eigendomsrechten en ambush marketing Deze paragraaf bespreekt op welke wijze de intellectuele eigendomsrechten aan organisatoren en officiële sponsoren een mogelijkheid biedt om bepaalde vormen van 65 Kamerstukken II, 2010, , nr. 6, p

16 association ambush marketing tegen te gaan. Hierbij wordt eerst het merkenrecht besproken, waarna vervolgens ook het auteursrecht en het portretrecht aan bod komen Het merkenrecht en ambush marketing Het merkenrecht is een traditioneel middel van organisatoren om ambush marketing tijdens hun sportevenementen tegen te gaan. Het Nederlandse merkenrecht is vastgelegd in het Benelux-Verdrag voor de Intellectuele Eigendom (BVIE). 66 Op basis van artikel 2.1 lid 1 BVIE kunnen alle voor grafische voorstelling vatbare tekens die kunnen dienen ter onderscheiding van een onderneming, een merk zijn. Het teken moet daarvoor wel worden gedeponeerd en ingeschreven, zo blijkt uit artikel 2.2 BVIE. Artikel 2.20 BVIE biedt de houder van een ingeschreven merk het uitsluitende recht om dat merk te gebruiken. Deze vergaande bescherming wordt gerechtvaardigd omdat de functies van het merkenrecht enkel op deze manier tot hun recht kunnen komen. Allereerst heeft een merk een identificerende functie. De merkhouder kan doormiddel van het merk zijn producten onderscheiden van die van concurrenten en daarnaast is het voor de consument eenvoudiger om een rationele keuze te maken op basis van de karakteristieken van het product. Een tweede functie van het merkenrecht is een communicerende functie, die tot uiting komt in reclame. In de boodschap die de adverteerder wil overbrengen aan het publiek speelt het merk een sleutelrol. Het merk wordt daarbij losgekoppeld van de goederen en diensten en wordt gebruikt als symbool om vertrouwen en geloofwaardigheid op te wekken bij het publiek. Zonder handelsmerk zou een reclameboodschap niet overtuigend zijn. De communicerende functie van het merkenrecht beschermt tegen verwarrend gebruik van het merk, maar beschermt tevens het onderscheidend vermogen en de reputatie van het merk. 67 Het is onrechtmatig om zonder toestemming gebruik maken van beschermde logo s, namen of slagzinnen van een sportevenement. 68 Daarmee wordt namelijk afbreuk gedaan aan met name de communicerende functie van het merk. Het is dan ook niet verwonderlijk dat organisatoren van sportevenementen hun namen, logo s en slagzinnen waar mogelijk merkenrechterlijk vastleggen zodat zij zich kunnen weren tegen ongewenst gebruik daarvan. 66 Geerts 2012, p Sakulin 2010, p Van Engelen & Kaak 2006, p

17 Organisatoren verwachten sterke merkbescherming Van alle sportevenementen zijn voor de Olympische Spelen waarschijnlijk de meeste woorden beeldmerken geregistreerd. 69 Het symbool met vijf ringen, dat de verbondenheid van de vijf continenten op aarde symboliseert, is de belangrijkste 70 omdat het vanwege zijn bekendheid zeer veel waard is. Ook woorden als The Olympics en Olympic Games en alle variaties daarop zijn merkenrechtelijk beschermd. 71 Zelfs namen van gaststeden zoals Vancouver 2010 en London 2012 zijn door het Internationaal Olympisch Comité (IOC) als woordmerk geregistreerd. 72 Daarmee gaat het IOC erg ver in het creëren van exclusiviteit rondom de Olympische Spelen. Uit artikel 2.1 BVIE blijkt dat een merk dient ter onderscheiding. Een samenvoeging van een plaatsnaam en een jaartal heeft echter een zwak onderscheidend vermogen aangezien het beschrijvend is voor de plaats en het tijdstip waar de Olympische Spelen worden gehouden. Alhoewel organisatoren van sportevenementen een brede bescherming verwachten, is dat naar Nederlands recht bij dergelijke merken niet mogelijk. De merkhouder heeft volgens artikel 2.23 lid 1 sub b BVIE niet het recht om zich te verzetten tegen een derde die zijn merk gebruikt als aanduiding voor onder andere plaats van herkomst en tijdstip van vervaardiging van zijn producten. Het algemeen belang eist dat beschrijvende elementen uit merken vrij te gebruiken moeten zijn voor andere ondernemingen ter aanduiding van de karakteristieken van hun product. 73 Met name een uitsluitend recht op een geografische aanduiding zou een grote belemmering vormen voor overige marktdeelnemers die van die term gebruik willen maken aangezien het haast onmogelijk is om met een ander woord dezelfde plaats aan te duiden. 74 Een treffend voorbeeld van een organisator die brede bescherming van zijn zwakke merk verwachtte, is het geschil tussen de UEFA en autofabrikant Deawoo. Voorafgaande aan het EK voetbal 2000 had de UEFA het woord EURO2000 als naam van het evenement merkenrechtelijk vastgelegd. Gedurende het EK voetbal EURO2000 adverteerde Daewoo - concurrent van hoofdsponsor Hyundai - met een actie waarbij consumenten bij aankoop van een Daewoo 2000,- korting kregen op de aankoopprijs. In advertenties communiceerde Daewoo de slogan Daewoo sponsort 2000EURO waarmee een duidelijke link werd gelegd met het EK en de merknaam EURO2000. Een extra associatie werd gelegd doordat voetbalamateurs in de reclamespot 69 Dore 2006, p CTM nr Zie bijvoorbeeld BNL nr en CTM nr CTM nr en CTM nr HvJ EG 12 februari 2004, C-363/99 (Postkantoor). 74 Sakulin 2010, p

18 op het aanbod reageerden alsof zij net een doelpunt hadden gescoord. De reclame werd middels een televisiespotje veelvuldig getoond tijdens de uitzendingen van het EK. De UEFA startte een juridische procedure om de ambush marketing actie van Daewoo te laten verbieden. De rechter oordeelde dat het merk EURO2000 vanwege het beschrijvende karakter zwak is en daarom maar een zeer beperkte beschermingsomvang genoot. Alhoewel de rechter de ambush marketing actie bestempelde als een Robin Hood-achtig aanleunen, werd de reclame niet onrechtmatig geacht. 75 Om exclusiviteit te waarborgen treden organisatoren en officiële sponsoren hard en consequent op tegen bedrijven die zonder toestemming gebruik maken van geregistreerde merken. Het hiervoor besproken voorbeeld laat zien dat dat niet altijd succesvol is. In de meeste gevallen komt het niet tot een rechtsgang omdat bedrijven uit angst voor kostbare juridische procedures en negatieve publiciteit, al snel terugdeinzen voor de macht van organisatoren van grote sportevenementen. Zo werd energiemaatschappij Essent een aantal jaar geleden door het IOC bevolen om haar Svencouver campagne met schaatser Sven Kramer, die inhaakte op de Winter Spelen in Vancouver, te staken. Volgens het IOC maakte Essent met de aanduiding Svencouver inbreuk op het Olympische merk Vancouver Zonder protest gaf Essent gehoor aan de eis van het IOC. 76 Alhoewel men ervoor kan pleiten dat Svencouver overeenstemt met het woordmerk Vancouver 2010, is de claim van het IOC twijfelachtig. 77 Een ruime merkbescherming van een dergelijk merk is een ingrijpende beperking van de commerciële vrijheid van anderen om hetzelfde of soortgelijke tekens te gebruiken. 78 Daarnaast kan betoogd worden dat het woord Svencouver geen verwarring veroorzaakt met het merk van het IOC. Een merkhouder kan op basis van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE alleen optreden als sprake is van verwarring. De strekking daarvan het is het voorkomen van oneerlijke commerciële competitie en consumentenbescherming. Het is echter niet het doel van het merkenrecht om het refereren aan een groot sportevenement op een manier die geen verwarring veroorzaakt, te verbieden, aangezien daarmee een concurrentievrije 75 Pres. Rb. Amsterdam 26 juni 2000, IER 2000, nr. 58 (UEFA/Daewoo). 76 AD Sportwereld 26 maart Via > 2009/03/26 > Schaatsseizoen in stijl afgesloten met een Olympische rel Cran & Griffiths 2010, p

19 omgeving gecreëerd zou worden. 79 Toch gaf Essent toe aan de wensen van de organisator van de Olympische Spelen. Daaruit blijkt dat de machtsverhouding tussen organisatoren van grote sportevenementen en overige adverteerders uit evenwicht is, waarbij de balans positief uitpakt voor de organisatoren Het auteursrecht en ambush marketing Alhoewel het auteursrecht als juridisch middel om ambush marketing tegen te gaan minder mogelijkheden biedt dan het merkenrecht, kan het onder bepaalde omstandigheden een oplossing bieden voor organisatoren en officiële sponsoren. Als een werk een eigen oorspronkelijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker heeft, is het een auteursrechtelijk beschermd werk. Deze bescherming wordt van rechtswege verkregen en tegen ongeoorloofde openbaarmaking of verveelvuldiging van een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden opgetreden, zo blijkt uit artikel 1 van de Auteurswet (Aw). Op basis van het auteursrecht zijn onder andere logo s, slogans, mascottes en trofeeën van sportevenementen beschermd en er kan worden opgetreden tegen onrechtmatig gebruik daarvan. Organisatoren van sportevenementen registreren hun auteursrechtelijk beschermde werken indien mogelijk ook merkenrechtelijk. Dit doen zij omdat het merkenrecht in geval van ambush marketing voordelen heeft ten opzichte van het auteursrecht. Vanwege de vereiste registratie in het merkenrecht is het bijvoorbeeld makkelijker om aan te tonen wie rechthebbende is en wanneer diegene rechthebbende is geworden. Daarnaast kan de bescherming van een merk op basis van artikel 2.9 BVIE onbeperkt worden verlengd, terwijl het auteursrecht slechts bescherming biedt tot 70 jaar na de dood van de auteur (artikel 37 Aw). Omdat organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen het van belang achten om ambush marketing tegen te gaan, gebruiken zij alle mogelijke juridische middelen om hun belangen te behartigen. Daarom wordt in bepaalde gevallen toch een beroep gedaan op het auteursrecht Het portretrecht en ambush marketing Het portretrecht is een opzichzelfstaand onderdeel binnen het auteursrecht 80 dat onder bepaalde omstandigheden mogelijkheden biedt aan organisatoren en officiële sponsoren om ambush marketing tegen te gaan. 79 Pelanda 2012, p Artikel 19-21, 22 lid 1, 25a, 30 en 35 Aw. 19

20 Er is sprake van een portret indien uitdrukkingen van het gelaat zichtbaar zijn, ongeacht welke lichaamsdelen worden weergegeven en op welke manier het portret vervaardigd is. 81 Daarbij is doorslaggevend of identificeerbare factoren aanwezig zijn waardoor de persoon herkenbaar is. 82 Indien een portret wordt gebruikt voor een reclame-uiting, dus ook voor een ambush marketing actie, kan de geportretteerde zich op basis van een redelijk belang - namelijk een commercieel belang - verzetten tegen de openbaarmaking van zijn portret op grond van artikel 21 Aw. 83 Het portretrecht is gericht is op de bescherming van individuele belangen - van bijvoorbeeld een topsporter. Een dergelijk belang verschilt sterk met de commerciële belangen van organisatoren en officiële sponsoren. Echter zoals in de vorige paragraaf al duidelijk werd, grijpen organisatoren en sponsoren van sportevenementen alle juridische mogelijkheden aan om ambush marketing acties tegen te gaan. Het portretrecht is daarop geen uitzondering. Een typisch voorbeeld waarbij een ambush marketing actie succesvol is tegengegaan door een beroep op het portretrecht, is een YouTube filmpje van Bavaria. Hierin is een toespraak te zien van UEFA 84 voorzitter Michel Platini, die spreekt over het strenge ambush marketing beleid op het komende EK voetbal. Tijdens zijn toespraak loopt er een koffiedame achter hem langs in een overduidelijke Bavaria-jurk. De UEFA reageert woedend en laat op basis van portretrechtinbreuk van voorzitter Platini de promotionele stunt van YouTube verwijderen Ongeoorloofde mededinging en ambush marketing Naast intellectuele eigendomsrechten biedt ook het mededingingsrecht aan organisatoren en sponsoren van sportevenementen de mogelijkheid om bepaalde vormen van association ambush marketing tegen te gaan. Vooral de regel dat het onrechtmatig is om in een reclame het publiek te misleiden is daarvoor belangrijk. Dit verbod op misleiding is opgenomen in het leerstuk van de ongeoorloofde mededinging. 81 Kamerstukken II, 1911/12, 227, nr HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 (Breekijzer). 83 Spoor, Verkade & Visser 2005, p en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661 (Discodanser). 84 De Europese voetbalbond: de Union of European Football Associatons > weblog > ambush marketing > Bavaria stunt opnieuw. 20

21 De wetgeving over misleiding is op basis van Europese richtlijnen geïmplementeerd in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW) en zijn een species van de onrechtmatige daad Het verbod op misleiding Het verbod op misleiding is specifiek van belang voor twee groepen. Ten eerste zijn consumenten gebaat bij eerlijke reclame zodat zij niet onjuist worden geïnformeerd over een product of merk. Ten tweede worden concurrenten van de adverteerder hierdoor beschermd omdat zij schade lijden als consumenten gebaseerd op een misleidende reclame hun producten bij een ander kopen. 87 De regels over misleiding in reclame staan in de afdelingen 3.3a (Oneerlijke handelspraktijken) en 3.4 (Misleidende reclame) van Boek 6 BW. De eerste afdeling is gericht op het waarborgen van de belangen van consumenten en de tweede richt zich op de verhouding tussen ondernemingen onderling. Voor deze scriptie is vooral de afdeling Misleidende reclame van belang aangezien die afdeling aan organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen een mogelijkheid biedt om ambush marketing tegen te gaan. De artikelen 6:194 tot en met 6:196 uit afdeling 3.4 van Boek 6 BW beschermen zowel de handelaren die rechtstreeks geraakt zijn doordat zij een product hebben gekocht voor hun bedrijf, als eerlijke concurrenten. 88 Binnen die afdeling is vooral artikel 6:194 BW van belang om ambush marketing tegen te gaan. Daarin wordt gesteld dat misleidende mededelingen omtrent producten of de onderneming onrechtmatig zijn. Op basis van dit artikel mag een ambush marketeer bijvoorbeeld niet de valse indruk wekken dat hij officieel sponsor is of dat hij met toestemming van de organisatie actief is. 89 Alhoewel het verbod op misleiding bedoeld is om association ambush marketing acties te verbieden, proberen organisatoren en officiële sponsoren vaak ook intrusion ambush marketing op basis van het verbod op misleiding onrechtmatig te laten verklaren. Een voorbeeld daarvan is de poging van het IOC om een reclame campagne van het Nieuw- Zeelandse telecommunicatiebedrijf Telecom Mobile door de rechter misleidend te laten verklaren. In deze rechtszaak stond een advertentie centraal die vijf maal het woord ring bevatte. De woorden waren op een wijze gepositioneerd waardoor zij gelijkenis vertoonden met de 86 Gielen 2011, p en Verkade 2012, p Gielen 2011, p Gielen 2011, p Van Engelen & Kaak 2006, p

22 Olympische ringen. 90 Het IOC meent dat deze advertentie door de kleur en samenstelling van de woorden verwijst naar de Olympische ringen en daarmee bij het publiek de misleidende indruk wekt dat Telecom Mobile officieel sponsor is van de Olympische Spelen, terwijl concurrent BellSouth dat jaar de officiële sponsorrechten van de Spelen had bemachtigd. De rechter oordeelde dat de reclame bij het publiek niet de indruk zou wekken dat Telecom Mobile officieel verbonden was aan de Olympische Spelen. De advertentie zou enkel als vermakelijk worden gezien omdat het woord ring staat voor zowel een ronde vorm als het geluid van een ringtone van een telefoon. 91 Er bestaat volgens de rechter een groot verschil tussen humor en de aanname dat een reclame met toestemming van de Olympische organisator zou zijn gemaakt. Er is dan ook geen basis voor misleiding. 92 Bij gebrek aan een toepasselijk Nederlands voorbeeld is hier gebruik gemaakt van Nieuw- Zeelandse rechtspraak. Op basis van het hiervoor besproken verbod op misleiding zou de Nederlandse rechter mijns inziens tot eenzelfde uitspraak komen Het overeenkomstenrecht en ambush marketing Hoe vervelend ambush marketing ook kan zijn voor organisatoren en sponsoren van sportevenementen, zij dienen het gedrag van een adverteerder te accepteren zo lang het geen wettelijk voorschrift overtreedt. 93 Binnen de muren van de stadions waar het sportevenement plaatsvindt, is dat echter anders omdat het overeenkomstenrecht een mogelijkheid biedt om specifieke toegangsregels op te stellen om ambush marketing tegen te gaan Het eigendomsrecht en stadions Om inzicht te krijgen in de wijze waarop het overeenkomstenrecht ambush marketing tegen kan gaan, wordt allereerst een conflict tussen de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond (KNVB) en de Nederlandse Omroep Stichting (NOS) toegelicht. Het geschil draaide om de vraag of de NOS onrechtmatig handelde ten opzichte van de KNVB door rechtstreeks reportages uit te zenden van door de KNVB georganiseerde wedstrijden. De KNVB stelde dat zij daardoor inkomsten zou mislopen omdat een deel van 90 Hoek 1997, p Pina & Gil-Robles 2005, p NZO & GCA New Zealand Olympic and Commonwealth Games Association Inc v Telecom New Zealand Ltd (1996), 35 IPR Gendall & Hoek 2002, p

23 het publiek niet meer zou betalen voor een toegangskaartje, maar ervoor zou kiezen de uitzending thuis live te volgen. De Hoge Raad meent dat de NOS, in ruil voor het maken van een televisie- en/of radiouitzending, een redelijke vergoeding moet betalen aan de KNVB zodat die haar investeringen kan terugverdienen. Die vergoeding kan de KNVB vragen omdat zij op basis van het eigendomsrecht op de stadions toegangsvoorwaarden mag stellen. Daarin kan zij bijvoorbeeld opnemen dat men alleen wedstrijden mag uitzenden tegen betaling van een bepaald bedrag. 94 De leer uit het KNVB/NOS arrest is ook toe te passen op ambush marketing die zich voordoet in het stadion waar een evenement plaatsvindt. 95 Op basis van het eigendomsrecht op het stadion kan de organisator van een sportevenement aan de toegang immers ook contractuele voorwaarden verbinden die zien op reclame-uitingen. Door algemene voorwaarden op te nemen in de entreebewijzen, waarin reclame van anderen dan de officiële sponsoren wordt verboden, kan een organisatie voorkomen dat reclame-uitingen via het publiek het stadion inkomen. Daarnaast kan de organisator doormiddel van huisregels ook deelnemers - zoals sporters, nationale sportbonden en optredende artiesten - aan reclamevoorwaarden verbinden. 96 Het overeenkomstenrecht is op die manier een doeltreffend middel om zowel association als intrusion ambush marketing tegen te gaan. Er kan echter pas een beroep worden gedaan op het overeenkomstenrecht als aan de twee volgende voorwaarden is voldaan. Allereerst is voor een overeenkomst contractformatie nodig. Daarvoor is het van belang dat het beleid voor alle partijen vooraf duidelijk kenbaar is om afdwingbaar te zijn. Het publiek en de deelnemers zijn namelijk op basis van het overeenkomstenrecht pas gebonden aan de overeenkomst als zij het aanbod van de organisatie hebben aanvaard. 97 Een tweede vereiste is een afgebakend terrein dat in eigendom is van de organisator van het evenement. Voor ambush marketing acties die plaatsvinden net buiten het stadion of bij een evenement dat op de openbare weg plaats vindt, biedt het overeenkomstenrecht op basis van het eigendomsrecht namelijk geen uitkomst HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 (KNVB/NOS). Deze leer werd later bevestigd in HR 23 mei 2003, NJ 2003, 494 (KNVB/Feyenoord). 95 Van Engelen & Kaak 2006, p Van Engelen & Kaak 2006, p Van Engelen & Kaak 2006, p Van Engelen & Kaak 2006, p

24 Het Leeuwenhose arrest In een conflict tussen Bavaria en de KNVB, dat heeft geleid tot het enige Nederlandse arrest over ambush marketing, speelt het overeenkomstenrecht een belangrijke rol. In de aanloop naar het Wereld Kampioenschap voetbal 2006 organiseerde de KNVB een aantal oefenwedstrijden voor het Nederlands Elftal. Bierbrouwer Heineken is hoofdsponsor en heeft een exclusieve reclameovereenkomst met de KNVB. Voorafgaand aan de eerste oefenwedstrijd deelt concurrent bierbrouwer Bavaria net buiten het stadion Leeuwenhosen uit; oranje broeken met een leeuwenstaart en een groot Bavaria logo. Bij binnenkomst in het stadion werden supporters door de KNVB bevolen de Leeuwenhose uittrekken of hen zou op basis van de toegangsvoorwaarden die in de entreebewijzen waren opgenomen, de toegang tot het stadion worden ontzegd. De bepaling luidde als volgt: Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de KNVB is het verboden toegangsbewijzen voor wedstrijden [ ] te gebruiken voor commerciële doeleinden, zoals bijvoorbeeld voor de promotie en/of reclame van artikelen, als prijs in prijsvragen of als onderdeel van reisarrangementen. Bavaria vond het onrechtvaardig dat supporters die een Leeuwenhose droegen de toegang tot het stadion werd ontzegd en startte een kort geding procedure. De voorzieningenrechter oordeelde dat de KNVB de komende oefenwedstrijden supporters met een (gekochte) Leeuwenhose moest toelaten tot de stadions. De rechter bepaalde echter ook dat Bavaria die speeldata geen Leeuwenhose of andere promotionele artikelen aan het publiek mocht aanbieden binnen een straal van 10 kilometer van het stadion omdat het op die manier op slinkse wijze het reclameverbod binnen het stadion zou omzeilen. 99 In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam het oordeel van de rechtbank bekrachtigd. Het in de buurt van het stadion op grote schaal uitdelen van Leeuwenhosen met het Bavaria logo staat volgens het hof gelijk aan reclame maken in het stadion. Bavaria handelt daarom onrechtmatig jegens hoofdsponsor Heineken die exclusieve reclamerechten geniet in het stadion en tevens tegenover organisator KNVB. 100 De redenering uit dit arrest is opvallend. Het is naar mijn mening moeilijk voor te stellen hoe Bavaria, een derde, door de ambush marketing stunt inbreuk kan maken op een 99 Vzr. Rb. Utrecht 1 juni 2006, LJN: AX6427 (Bavaria/KNVB). 100 Hof Amsterdam 23 november 2006, IER 2007, nr 34 (Bavaria/KNVB). 24