De partner-alimentatieverplichting van een directeur-grootaandeelhouder

Transcriptie

1 De partner-alimentatieverplichting van een directeur-grootaandeelhouder Masterscriptie voor de master commerciële rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam Door: Frank Aartsen Studentnummer: Begeleider: Prof. Dr. S. Perrick Inleverdatum: 1 augustus

2 Inhoudsopgave Inleiding blz De directeur-grootaandeelhouder blz Afkadering van het onderwerp blz Hoofdvraag blz. 8 Hoofdstuk 1: Wettelijk stelsel betreffende alimentatie blz Lotsverbondenheid blz Duur alimentatieverplichting blz Wijziging alimentatieverplichting blz. 15 Hoofdstuk 2: Het belang van de alimentatiegerechtigde: de behoefte blz Hof-norm blz Inkomen blz Rekening-courant schulden blz Dividenden blz Oppotten winsten blz Incidentele inkomsten blz Boven stand geleefd blz Mogelijkheid zelf in onderhoud voorzien blz. 25 Hoofdstuk 3: Het belang van de alimentatieplichtige: de draagkracht blz Samenloop behoefte en draagkracht blz Interen op vermogen blz. 32 2

3 3.3 Inkomensverlies blz Rekening-courant schulden blz Boven stand geleefd blz Schulden blz Afschrijvingen blz Jus-vergelijking blz. 42 Hoofdstuk 4: Het belang van de vennootschap: aansprakelijkheid blz Artikel 2:216 BW blz Reinders Didam en Nimox arrest blz :9 BW blz Situaties waaruit mogelijk aansprakelijkheid volgt blz Statuten van de vennootschap blz. 50 Conclusie blz. 51 Eigen oordeel blz. 54 3

4 Inleiding Deze scriptie zal een bijzonder gebied van het recht onderzoeken; de alimentatieverplichting van een directeur-grootaandeelhouder (dga). Daar alimentatie in een normale situatie al geen sinecure is, wordt dit alleen maar lastiger wanneer een dga in de rechtsstrijd wordt betrokken. Bij het vaststellen van de partneralimentatie bij een dga bestaan naast de belangen van de alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde ook nog de belangen van de vennootschap van de dga. Deze belangen worden onder andere door het vennootschapsrecht beheerst. In het hiernavolgende zal worden onderzocht hoe in de rechtspraak wordt omgegaan met een directeur-grootaandeelhouder in partneralimentatie-kwesties met daarbij de vennootschapsrechtelijke invloed en gevolgen. De bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW en de uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW zijn hierbij van belang. Deze scriptie gaat uit van de volgende uitgangspunten: De alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde zijn getrouwd in gemeenschap van goederen. Uit het huwelijk zijn geen kinderen voortgekomen. De alimentatieplichtige is dga van een vennootschap. De alimentatiegerechtigde heeft geen inkomen. De huwelijksgemeenschap is al verdeeld, alleen de partneralimentatie dient nog vastgesteld te worden. Hierbij zullen verschillende problemen worden besproken die de positie van een dga kunnen meebrengen bij de vaststelling van de partneralimentatie. Daarna zal gekeken worden hoe deze problemen in de rechtspraak worden opgelost. 0.1 De directeur grootaandeelhouder Een eenduidige omschrijving voor het begrip directeur grootaandeelhouder (dga) is niet te geven. Kort gezegd wordt met de term dga de hoogst leidinggevende functie binnen een B.V. of N.V. bedoeld die tevens een groot deel van de aandelen bezit. Artikel 2 van de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 1 geeft vier categorieën directeurgrootaandeelhouders: - de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen; 1 Regeling; 29 mei 2008, Stcrt. 2008, 103, SV/WV/2008/14518, inwerkingtreding: 4 juni

5 - de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken; - bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen; of - de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste twee derde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad. Voor deze scriptie is de positie van de dga interessant doordat naast de belangen van de alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde ook het belang van de vennootschap en diens schuldeisers meegenomen dient te worden bij de vaststelling van de alimentatie. Daarbij dient ook rekening gehouden te worden met de risico s van het ondernemen en fluctuerende bedrijfsresultaten. Deze scriptie zal zich richten op de uitwerking van deze problemen in de rechtspraak. 0.2 Afkadering van het onderwerp De vermogensrechtelijke afwikkeling van een echtscheiding bestaat kort gezegd uit twee onderdelen, de (mogelijke) verdeling van de huwelijksgemeenschap en de (mogelijke) vaststelling van partneralimentatie. Of de huwelijksgemeenschap verdeeld dient te worden hangt af van het door partijen gekozen huwelijksgoederenregime. Zijn partijen gehuwd in gemeenschap van goederen dan dient het gehele huwelijksvermogen bij helfte verdeeld te worden onder de echtelieden. Indien partijen zijn getrouwd op huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting dan zijn partijen overeengekomen dat geen huwelijksgemeenschap zal ontstaan. Dat heeft als gevolg dat na ontbinding van het huwelijk geen verdeling van de huwelijksgemeenschap hoeft plaats te vinden. De verdeling waarbij de echtelieden zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden inhoudende een periodiek verrekenbeding is de meest complexe vermogensafwikkeling. Een verrekenbeding houdt in dat de echtgenoten, meestal maandelijks of jaarlijks, de overgebleven inkomsten uit arbeid die niet aan huishoudelijke kosten zijn besteed met elkaar dienen te verdelen. In de praktijk wordt die verrekening door de echtgenoten niet altijd zorgvuldig uitgevoerd. Artikel 1:141 BW bepaalt dat deze verrekenverplichting blijft bestaan zelfs indien niet periodiek is verdeeld. Daarbij strekt de verplichting tot verrekening zich niet alleen uit over datgene dat verrekend had moeten worden, maar ook over het saldo van (her)belegging van wat verrekend had moeten worden. In het uiterste 5

6 geval wordt bij een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding zelfs vermoed dat het bij ontbinding van het huwelijk aanwezige vermogen geheel is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. 2 Indien de echtgenoten dit vermoeden niet kunnen ontkrachten dan dient het gehele vermogen verrekend te worden. Een tweede knelpunt bij een periodiek verrekenbeding is de vraag wat als inkomsten uit arbeid moet worden verstaan. Bij een dga is het begrip inkomsten uit arbeid niet eenvoudig vast te stellen; valt hier ook winst uit onderneming, winst uit aanmerkelijk belang, dividendbetalingen, schulden in rekening-courant verhouding met de onderneming etc. onder? Bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap waarbij een dga is betrokken, is de waardering van de vennootschap van groot belang aangezien deze een grote waarde kan vertegenwoordigen. De waardering is niet van belang bij een huwelijk met huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting omdat de vennootschap daarbij niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Echter, zowel bij huwelijkse voorwaarden inhoudende een periodiek verrekenbeding als een huwelijk in gemeenschap van goederen kan deze waardering van groot belang zijn. Bij een huwelijk met huwelijkse voorwaarden inhoudende een periodiek verrekenbeding is de waardering van een vennootschap van belang indien de aanschaf van de (aandelen van de) vennootschap is gefinancierd met geld uit te verrekenen inkomen of vermogen. 3 Bij een huwelijk in gemeenschap van goederen is de waardering van de vennootschap zeker van belang, de vennootschap valt in de huwelijksgemeenschap en de waarde hiervan dient derhalve bij helfte verdeeld te worden over de echtelieden. Uitgangspunt van de waardering van de vennootschap is veelal de waarde in het economisch verkeer; de prijs die door derden wordt geboden voor de onderneming die wordt voortgezet (going concern). De redelijkheid en billijkheid kunnen uitzonderingen maken op deze uitgangspunten. Dit kan een waarde verhogend, doch ook een waarde verlagend effect op de onderneming hebben. 4 Deze scriptie zal de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap buiten beschouwing laten. Dat onderwerp wordt buiten beschouwing gelaten omdat deze scriptie gericht zal zijn op de vaststelling van alimentatie. Wanneer daarbij ook de verdeling wordt behandeld zal dit een te breed onderzoek 2 mr. A.C. Spoormans: de directeur-grootaandeelhouder en echtscheiding, gepubliceerd op de website van Russelladvocaten, januari 2008, blz. 4 3 mr. A.C. Spoormans: de directeur-grootaandeelhouder en echtscheiding, gepubliceerd op de website van Russelladvocaten, januari 2008, blz. 8 4 mr. A.C. Spoormans: de directeur-grootaandeelhouder en echtscheiding, gepubliceerd op de website van Russelladvocaten, januari 2008, blz

7 worden. Deze scriptie begint daarom nadat de huwelijksgemeenschap is verdeeld en de alimentatie moet worden vastgesteld. Deze vaststelling is bij alle huwelijksgoederenregimes hetzelfde. Dat betekent niet dat er geen samenhang tussen de verdeling en alimentatie bestaat. Dit wordt onder meer door mr. Van den Barselaar in zijn artikel De echtscheiding van de dga, een fundamentele beschouwing betoogd. Deze samenhang bestaat onder meer tussen de waardering van de vennootschap en de vaststelling van de draagkracht van een dga. Indien een vennootschap wordt gewaardeerd op grond van een discounted cashflow methode is de waarde van dat bedrijf afhankelijk van de toekomstige vrije geldstromen. Zoals mr. Van den Barselaar concludeert: Als een onderneming in het kader van de vermogensafwikkeling is gewaardeerd volgens de DCF-methode en aldus is afgewikkeld, dan heeft de niet-ondernemer daarmee een resultaatsverwachting ineens gerealiseerd (mr. Van den Barselaar ging uit van een voorbeeld waarbij partijen waren gehuwd in gemeenschap van goederen). Als vervolgens het gerealiseerde resultaat zonder correctie als draagkracht van de ondernemer wordt aangemerkt, is dit dubbel. 5 Door deze afkadering ben ik gekomen tot mijn onderwerp: de vaststelling van de (partner)alimentatie van een dga. Drie belangen dienen bij de alimentatie - waarbij de alimentatieplichtige een dga is - afgewogen te worden: - Het belang van de alimentatiegerechtigde; - Het belang van de vennootschap; - Het belang van de alimentatieplichtige. Het belang van de alimentatiegerechtigde wordt beheerst door de berekening van de behoefte. Het belang van de alimentatieplichtige wordt beheerst door het vaststellen van de draagkracht. Het belang van de vennootschap wordt beheerst door vennootschapsrechtelijke regels. Deze scriptie zal zich richten op de uitwerking van deze belangen in de wet en in de rechtspraak. Hoe worden problemen bij de vaststelling van partneralimentatie bij een dga opgelost in de rechtspraak en welke ontwikkeling is daarbij zichtbaar? In bepaalde gevallen zal rechtspraak behandeld worden waarbij geen partner- maar kinderalimentatie wordt vastgesteld. Voor de behandelde problematiek is dat verschil niet heel relevant. 5 F. van den Barselaar, De echtscheiding van de dga: een fundamentele beschouwing, EB 2008/73 7

8 0.3 Hoofdvraag Hoe wordt partneralimentatie vastgesteld bij een dga, welke problemen spelen hierbij en hoe worden deze problemen in de rechtspraak opgelost? 8

9 Hoofdstuk 1, Wettelijk stelsel betreffende alimentatie Om deze hoofdvraag te beantwoorden zal eerst gekeken moeten worden naar de wettelijke regels. Tijdens het huwelijk zijn partners verplicht elkaar te verzorgen. Die plicht is neergelegd in artikel 1:81 BW e.v. Wanneer een huwelijk wordt ontbonden, kan die onderhoudsplicht ook na het huwelijk blijven bestaan. In artikel 1:157 BW wordt dit geregeld. De omvang van deze plicht hangt af van de draagkracht van de alimentatieplichtige en van de behoeftigheid van de alimentatiegerechtigde. De grondslag voor partneralimentatie is neergelegd in artikel 1:157 BW. Hieruit volgt 1. De rechter kan bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen. 2. Bij de vaststelling van de uitkering kan de rechter rekening houden met de behoefte aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval van overlijden van degene die tot de uitkering is gehouden. 1.1 Lotsverbondenheid De grondslag voor partneralimentatie is de lotsverbondenheid die door het huwelijk wordt geschapen. Deze lotsverbondenheid blijft ook na de ontbinding van het huwelijk bestaan. Dit brengt mee dat de wederzijdse verantwoordelijkheden die tussen echtgenoten bestonden ten tijde van het huwelijk voortduren na het huwelijk en verplichten tot een compensatie in het levensonderhoud van de andere partner. 6 Het bestaan van lotsverbondenheid is daarmee een belangrijk gegeven voor de alimentatieplicht want wanneer van deze lotsverbondenheid geen sprake meer is, wordt ook geen verplichting tot partneralimentatie vastgesteld door de rechter. In de rechtspraak werd hieromtrent in de volgende uitspraken het volgende overwogen: 6 B. Breederveld, Lotsverbondenheid en het recht op levensonderhoud, FJR 2010/48. 9

10 Daarbij geldt als criterium of er feiten en omstandigheden zijn, in verband waarmee van een gewezen echtgenoot in redelijkheid niet of niet ten volle kan worden gevergd tot het levensonderhoud van de ander bij te dragen. De lotsverbondenheid, die ontstaan is door het huwelijk en daarna nog doorwerkt is één van de voornaamste gronden voor de alimentatieplicht. 7 Het hof is van oordeel dat van de man in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij een bijdrage levert in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw, omdat door haar kwetsende en grievende gedrag van lotsverbondenheid geen sprake is. Het hof legt daarom geen alimentatieverplichting jegens de vrouw op. 8 Door kwetsend en grievend gedrag van de alimentatiegerechtigde kan de lotsverbondenheid worden verbroken. Wat wordt daarmee bedoeld? Grievend gedrag is duidelijk in gevallen van doodslag 9, poging tot doodslag 10 en lichamelijke mishandeling 11. Bij omstandigheden zoals het blokkeren van de omgang is niet alleen de objectieve factor van belang maar komt het ook aan op de subjectieve factor: wat is de oorzaak, wie valt dit - in overwegende mate - aan te rekenen en heeft de andere partij ook schuld aan het geschil? In een uitspraak van het Hof Arnhem 12 was geen sprake van grievend gedrag daar de alimentatieplichtige ook schuld had aan het omgangsgeschil. Indien de alimentatiegerechtigde de alimentatieplichtige met regelmaat heeft bedrogen tijdens het huwelijk kan dit ook als grievend gedrag worden gekwalificeerd. 13 Daarentegen wordt dit niet als grievend gedrag beoordeeld indien de alimentatieplichtige zelf ook regelmatig de ander heeft bedrogen. 14 Of sprake zal zijn van dermate grievend gedrag dat de lotsverbondenheid verbroken is, hangt af van de waardering van de feiten en omstandigheden door de rechter of bepaald gedrag van de alimentatiegerechtigde jegens de alimentatieplichtige kan leiden tot een matiging van diens onderhoudsplicht Hof Arnhem, , zaaknr LJN: BO1073, ECLI:NL:GHARN:2010:BO Hof Arnhem-Leeuwarden, , zaaknr /01, ECLI:NL:GHARL:2013: HR 17 maart 1978, NJ 1978/489, ECLI:NL:HR:1978:AC6215, LJN:AC Rb. Breda 10 mei 2004, EB 2004/67, zaaknr fark , LJN: BL3981, ECLI:NL:RBBRE:2004:BL Hof s-gravenhage 13 april 2005, RFR 2005/122, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4360, 970-R-04, 12 Hof Arnhem, 7 december 2002, EB 2003/16, ECLI:NL:GHARN:2002:BL5045, LJN: BL5045, zaaknr. 441/ Hof s-gravenhage 20 december 2000, FJR 2001/14, ECLI:NL:GHSGR:2000:AA9930, LJN: AA9930, zaaknr. 65- H Hof Amsterdam 13 juli 2006, LJN AY5609, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY5609, zaaknr. 1780/05 15 A. Heida, Alimentatie en wangedrag, 2008, EB 2008/1 10

11 De hoogte van de verplichting van partneralimentatie wordt bepaald in artikel 1:397 BW. Dat artikel bepaalt: Bij de bepaling van het (..) verschuldigde bedrag voor levensonderhoud wordt enerzijds rekening gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon. Voor de vaststelling van de alimentatie is dus allereerst de behoefte van de alimentatiegerechtigde vereist. Dit betreft, evenals de draagkracht, een relatief begrip. De rechter heeft daardoor een grote vrijheid om naar de omstandigheden van het geval te beslissen. 16 Hoe worden deze bovenstaande wettelijke bepalingen in de praktijk toegepast en hoe komt de rechter tot een vaststelling van de partneralimentatieplicht? Om de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid in alimentatiezaken te vergroten is de expertgroep Alimentatienormen opgericht. Deze groep bestaat uit familierechters die door elk gerecht in Nederland worden afgevaardigd. Zij doen aanbevelingen voor de vaststelling van wettelijke maatstaven betreffende de behoefte en draagkracht die worden opgenomen in het Rapport Alimentatienormen. 17 Dit rapport is echter niet bindend; rechters en partijen kunnen hiervan afwijken in individuele gevallen. 18 Voor de partneralimentatie gaat de expertgroep uit van maatwerk waarbij met alle omstandigheden rekening dient te worden gehouden. Echter, voor de bepaling van de netto behoefte is een vuistregel ontstaan die gebruikt kan worden indien vaststelling van de behoefte tussen partijen niet in geschil is. Deze vuistregel houdt in: het netto te besteden gezinsinkomen van partijen voor het uiteengaan, verminderd met het eigen aandeel kosten kinderen. Dit bedrag wordt geacht beschikbaar te zijn geweest voor het levensonderhoud van beide partijen. Omdat een alleenstaande duurder uit is dan een samenwoner, wordt de helft van dit te verdelen inkomen met 20% verhoogd. De behoefte kan derhalve gelijkgesteld worden aan 60% van het netto gezinsinkomen (te bepalen zonder rekening te houden met de fiscale voordelen als gevolg van 16 S.F.M. Wortmann, Compendium personen- en familierecht, Deventer Kluwer 2009, blz Landelijke regelingen, familie, Expertgroep Alimentatienormen; ( 18 Hof Amsterdam, 16 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013: /01, RFR 2013/136 11

12 fiscale aftrek van hypotheekrente, premie lijfrente, premie arbeidsongeschiktheidsverzekering e.d. en na aftrek kosten kinderen). 19 Wanneer de behoefte is vastgesteld op 60% betekent dit niet direct dat de alimentatieplichtige slechts 40% van het netto gezinsinkomen overhoudt na de echtscheiding. Hierbij dient door de rechter gekeken te worden naar de draagkracht; is de alimentatieplichtige wel in staat om aan deze 60% regel te voldoen? De te bepalen alimentatie wordt begrensd door de vastgestelde draagkracht en behoefte. De laagste van de twee maximeert de alimentatie. 20 In de hiernavolgende bladzijden zal verder worden ingegaan op deze behoefte en draagkrachtberekening, in het bijzonder in situaties waarbij een dga voorkomt. Eerst worden verdere algemeenheden omtrent partneralimentatie besproken. 1.2 Duur alimentatieverplichting Artikel 1:157 BW lid 3-6 betreft de duur van de partneralimentatieverplichting. 3. De rechter kan op verzoek van één van de echtgenoten de uitkering toekennen onder vaststelling van voorwaarden en van een termijn. Deze vaststelling kan niet ten gevolge hebben dat de uitkering later eindigt dan twaalf jaren na de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 4. Indien de rechter geen termijn heeft vastgesteld, eindigt de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege na het verstrijken van een termijn van twaalf jaren, die aanvangt op de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 5. Indien de beëindiging van de uitkering ten gevolge van het verstrijken van de in het vierde lid bedoelde termijn van zo ingrijpende aard is dat ongewijzigde handhaving van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van degene die tot de uitkering gerechtigd is niet kan worden gevergd, kan de rechter op diens verzoek alsnog een termijn vaststellen. Het verzoek daartoe dient te worden ingediend 19 Rapport alimentatienormen, versie: 2014, blz Rapport alimentatienormen, versie: 2014, blz

13 voordat drie maanden sinds de beëindiging zijn verstreken. De rechter bepaalt bij de uitspraak of verlenging van de termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is. 6. Indien de duur van het huwelijk niet meer bedraagt dan vijf jaren en uit dit huwelijk geen kinderen zijn geboren, eindigt de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege na het verstrijken van een termijn die gelijk is aan de duur van het huwelijk en die aanvangt op de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Indien de rechter een termijn vaststelt, kan deze vaststelling niet ten gevolge hebben dat de uitkering op een later tijdstip eindigt dan ingevolge de vorige zin het geval zou zijn. Het vijfde lid is van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat in de eerste zin in plaats van "de in het vierde lid bedoelde termijn" wordt gelezen: de in de eerste zin bedoelde termijn. In beginsel bestaat derhalve een algemene alimentatieplicht van 12 jaar, tenzij het huwelijk zonder kinderen is geweest en korter dan 5 jaar heeft geduurd (lid 6), partijen anders zijn overeengekomen (echter geen alimentatieplicht langer dan twaalf jaar(lid 3)) of langer wanneer het stopzetten van de alimentatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd (lid 5). Artikel 1:157 lid 5 BW is het uitzonderingsartikel en wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen toegewezen. 21 In onderhavig geval is sprake van een situatie dat beëindiging van de uitkering als gevolg van het verstrijken van de termijn als bedoeld in artikel 1:157 lid 4 BW van zo ingrijpende aard is dat ongewijzigde handhaving van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de vrouw niet kan worden gevergd. 22 In de memorie van toelichting is hieromtrent het volgende overwogen: als gevolg van het huwelijk of de daaruit voortvloeiende verplichtingen de onderhoudsgerechtigde ondanks de termijn van 12 jaar onvoldoende mogelijkheden heeft gehad zijn leven zodanig in te richten dat deze in eigen levensonderhoud kan voorzien. Een dergelijke situatie zal zich bij voorbeeld 21 Hof Amsterdam, 24 maart 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2616, zaaknr /01 22 Hof s-gravenhage, 2 april 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD0881, zaaknr. 809-H-07 13

14 kunnen voordoen indien de vrouw na de scheiding de zorg voor de nog jonge kinderen van partijen op zich heeft genomen. De rechter behoeft overigens niet na te gaan of de behoeftigheid huwelijks gerelateerd is. Bepalend blijven allereerst behoefte (hoe ook ontstaan) en draagkracht, zij het dat ook andere factoren, bijvoorbeeld de duur van het huwelijk, zoals ook thans bij de beslissing tot limitering, een rol kunnen spelen. 23 In de literatuur wordt de vraag gesteld of advocaten mogelijkheden laten liggen door geen beperktere alimentatieduur te eisen. Ook in de politiek zijn initiatieven genomen om een kortere duur van partneralimentatie vast te stellen. Echter, lid 3 van artikel 1:157 voorziet op dit moment ook al in een mogelijkheid de alimentatieduur te verkorten. Bij welke omstandigheden wordt dit toegewezen door de rechter? 24 In een zaak van het Gerechtshof Amsterdam werd de alimentatieduur verkort tot zeven jaar. Het Hof overwoog daarbij dat het niet redelijk was dat de alimentatieverplichting voort zou duren na een periode die gelijk was aan de duur van het huwelijk. Belangrijk hierbij was het kinderloze huwelijk tussen partijen. Daarbij was volgens het Hof de verdiencapaciteit van de alimentatiegerechtigde door het huwelijk niet gewijzigd, de lotsverbondenheid was verdwenen door een latrelatie van de alimentatiegerechtigde waaruit een kind was geboren en voorts de omstandigheid dat volgens de wetgever het oorzakelijk verband tussen het huwelijk en de behoeftigheid in de loop der tijd steeds meer afneemt. 25 Het Gerechtshof s-gravenhage verkortte de alimentatieduur tot drie jaar op grond van de volgende omstandigheden. De alimentatiegerechtigde was na het huwelijk gestopt met werken en had vervolgens twaalf jaar niet gewerkt. In 2007 vond de alimentatiegerechtigde voor zes maanden wel een goede baan die aansloot bij de werkervaring en opleiding. Vervolgens slaagde de alimentatiegerechtigde er niet in om nogmaals een baan te vinden. Het Hof oordeelde dat gelet op het bijna achttienjarige huwelijk waarbij de alimentatieplichtige twaalf jaar de kostwinner was geweest en de alimentatiegerechtigde voor de zoon van partijen had gezorgd, het niet van de alimentatiegerechtigde gevergd kon worden dat in de eigen behoefte voorzien kon worden. Echter, doordat de alimentatiegerechtigde al geruime tijd in Nederland woonde, relatief jong was, niet langer de zorg van de zoon had en een aanvullende opleiding had gevolgd, had de alimentatiegerechtigde volgens het Hof op termijn wel een verdiencapaciteit. Door de 23 Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar , 19295, nr A. Wakker, Beperking van de alimentatieduur: laten advocaten kansen liggen?, EB 2013/71 25 Hof Amsterdam, 15 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF2485, zaaknr U 14

15 verdiencapaciteit heeft de alimentatiegerechtigde, indien deze wordt gerealiseerd, geen behoefte aan een alimentatie. 26 De Rechtbank s-hertogenbosch verkortte de alimentatieduur tot zeven jaar, ook al was de alimentatiegerechtigde niet in staat volledig in de huwelijks gerelateerde behoefte te voorzien. Daarbij werd overwogen dat het een relatief kort (zeven jaar) kinderloos huwelijk betrof, de alimentatiegerechtigde tijdens het huwelijk fulltime had gewerkt en dit de carrièremogelijkheden niet heeft beperkt. Tevens was het huwelijk voor beide partijen een tweede huwelijk dan wel langdurige relatie. 27 De alimentatieverplichting kan tevens ophouden te bestaan zonder dat de termijn verlopen is. Dit is mogelijk in de volgende omstandigheden: - Indien de alimentatiegerechtigde zelf kan voorzien in de behoefte (artikel 1:157 BW); - Indien de alimentatiegerechtigde met een ander trouwt, een geregistreerd partnerschap aangaat of gaat samenwonen als ware zij gehuwd (artikel 1:160 BW); - Indien een van partijen komt te overlijden. 1.3 Wijzigen van de alimentatieverplichting Op grond van artikel 1:401 lid 1 BW kan zowel een rechterlijke uitspraak als een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken als zij door verandering van omstandigheden niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Het moet hierbij gaan om een ten tijde van de uitspraak of overeenkomst waarvan wijziging wordt verzocht nog toekomstige omstandigheid waarmee geen rekening is gehouden in de uitspraak of overeenkomst. Het maakt daarbij niet uit of de omstandigheid al bekend of voorzienbaar was. Deze wijziging van omstandigheden moet door partijen aangevoerd worden. 28 Daarnaast is het intrekken of wijzigen van een rechterlijke uitspraak eveneens mogelijk indien deze niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan of doordat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (artikel 1:401 lid 4 BW). Ook van een overeenkomst kan worden afgeweken of deze kan worden gewijzigd indien met grove miskenning van de wettelijke maatstaven het bedrag of de termijn is vastgesteld. De mogelijkheid om de alimentatieverplichting te wijzigen, kunnen partijen uitsluiten of inperken. Deze afspraak kan slechts worden gewijzigd op grond van artikel 1:159 lid 3 BW. Daarvoor dient sprake te zijn van een volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen 26 Hof s-gravenhage, 30 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BV0675, zaaknr Rechtbank s-hertogenbosch, 23 december 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BV0303, / FA RK S.F.M. Wortmann, Compendium personen- en familierecht, Deventer Kluwer 2009, pagina

16 heeft gestaan en de situatie op het moment van de verzochte wijziging. 29 De partij die verzoekt om wijziging van de alimentatieplicht heeft een zware stelplicht. Ook de rechter dient uitvoerig te motiveren waarom een partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarbij een uitdrukkelijk beding is aanvaard dat deze niet kan worden gewijzigd. 30 In beginsel dient de rechter bij het faillissement van de alimentatieplichtige het wijzigingsverzoek tot nihil stelling van de alimentatie toe te wijzen. Dit kan in bijzondere gevallen echter anders zijn. Bijvoorbeeld indien een alimentatieplichtige onnodig zijn eigen faillissement heeft uitgelokt Hof Arnhem, 28 juni 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR170, zaaknr: , RFR 2011/ Hoge Raad, 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6217, zaaknr: R05/123HR, NJ 2006/ Hoge Raad, 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8279, zaaknr. 12/01984, NJB 2013/879 16

17 Hoofdstuk 2 Het belang van de alimentatiegerechtigde: de behoefte Artikel 1:157 lid 2 BW bepaalt dat voor het vaststellen van de partneralimentatie de behoefte van de alimentatiegerechtigde op een bijdrage in levensonderhoud moet worden berekend. Voor het vaststellen van de behoefte is medebepalend de welstand, waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben geleefd. 32 Voor het vaststellen van de behoefte zijn in de rechtspraak de volgende criteria ontstaan: De rechter moet immers bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte rekening houden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven immers een aanwijzing voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. Ook (de mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel afhankelijk van de omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal mede beoordeeld moeten worden naar de mate van welstand zoals deze door de rechter op vorenbedoelde wijze is vastgesteld. 33 Deze uitspraak biedt daarmee handvatten om de behoefte vast te kunnen stellen. Echter, er blijven nog genoeg onduidelijkheden, zeker voor de positie van de dga. Deze onduidelijkheden zullen 32 Hof s-gravenhage, 10 oktober 2002, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6959, zaaknr /01, RFR 2013/44 33 Hoge Raad, 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, zaaknr. R03/040HR, NJ 2004/140, rov

18 hieronder worden geschetst en aan de hand van rechtspraak zal worden gekeken hoe dit in de praktijk wordt opgelost. Wat dient te worden verstaan onder de laatste jaren van het huwelijk heeft de Hoge Raad in het arrest van 9 oktober uitgemaakt. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat het hof een juiste maatstaf had gehanteerd door onderstaande maatstaf te hanteren. Bij de vaststelling van het niveau waarop de vrouw na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken, heeft het hof ten aanzien van de in aanmerking te nemen inkomsten het in de gegeven omstandigheden redelijk geacht uit te gaan van de gezinsinkomsten ten tijde van de daadwerkelijke huwelijkse samenleving. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer sprake is van zeer fluctuerende bedrijfsresultaten dient de rechter uit te gaan van een gemiddelde van de bedrijfsonttrekkingen van afgelopen jaren. 35 Al geruime tijd wordt in de rechtspraak aanvaard dat de rechter bij het vaststellen van de behoefte van de alimentatiegerechtigde zich niet hoeft te beperken tot het bedrag dat de alimentatiegerechtigde nodig heeft om in leven te blijven, zoals bijvoorbeeld de bijstandsnorm. De rechter mag bij het bepalen van de behoefte mede in aanmerking nemen de mate van de welstand waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben kunnen leven. 36 In de literatuur is aandacht gevraagd voor de vraag of er geen bovengrens moet bestaan voor een behoefte. Dient bij het vaststellen van de welstand gelet te worden op de netto-gezinsinkomsten voor de scheiding of op het uitgavenpatroon van het gezin voor de scheiding? 37 De rechter zal rekening moeten houden met de actuele situatie waarin partijen leven. Het gezamenlijk gezinsinkomen aan het einde van het huwelijk dat door beide partijen werd verdiend geeft een aanwijzing voor die welstand 38 Deze behoefte dient de alimentatiegerechtigde wel zelf aan te tonen: Nu door de man de behoefte van de vrouw is bestreden, had het op de weg van de vrouw gelegen haar behoefte nader te specificeren en met verificatoire bescheiden te onderbouwen. Immers de behoefte aan 34 Hoge Raad, 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9288, zaaknr. 08/03409, NJ 2009/489, rov Hof s-gravenhage, 10 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6959, RFR 2013/44, rov 6 36 Hoge Raad, 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5388, zaaknr. R04/050HR 37 L.H.M. Zonnenberg, Behoefte aan partneralimentatie, EB. 2003, blz , DJ 2003/ Hof Arnhem, 29 augustus 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ5525, zaaknr. 102/2006, rov

19 partneralimentatie dient in redelijkheid te worden bepaald met inachtneming van alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden, waarbij zoveel mogelijk rekening dient te worden gehouden met concrete gegevens betreffende de reële of met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud. Nu de vrouw haar behoefte op geen enkele wijze heeft onderbouwd, kan het hof haar behoefte niet vaststellen. Desalniettemin is, naar het oordeel van het hof, aannemelijk dat de vrouw enige behoefte heeft Hof-norm In geval een alimentatiegerechtigde bij het aantonen van de behoefte volstaat met een verwijzing naar de Hof-norm (60%-regel) en de alimentatieplichtige die behoefte betwist, zal de alimentatiegerechtigde de behoefte post voor post moeten onderbouwen. Als de alimentatieplichtige dan alle posten betwist, kan de rechter niet zonder nadere motivering terugvallen op de 60% regel. Door 60% van het vroegere netto gezinsinkomen als (enige) maatstaf te hanteren, heeft het hof miskend dat de behoefte aan alimentatie in redelijkheid moet worden bepaald met inachtneming van alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden als voormeld. 40 Ten onrechte had het Hof in bovenstaande zaak de 60%-formule als enige maatstaf gehanteerd. Daarbij dienen de omstandigheden van het geval beoordeeld te worden naar de mate van welstand, waarbij de 60%-formule slechts een referentiepunt is. Wanneer een dga betrokken is bij het bepalen van de behoefte dient de rechter met de volgende onderwerpen rekening te houden bij de vaststelling van de mate van welstand waarin partijen leefden ten tijde van het huwelijk: 2.2 Inkomen Het inkomen van de dga is het eerste bedrag dat bij de bepaling van de mate van welstand van partijen van belang is. Doordat een dga zowel werknemer als grootaandeelhouder van de 39 Hof s-gravenhage, 9 februari 2011, zaaknr /01ECLI:NL:GHSGR:2011:BP Hoge Raad 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7050, zaaknr. 09/03637, RFR 2010/121 19

20 vennootschap is, kan hij zijn eigen loon vaststellen en laten uitkeren. In de praktijk heeft dit vaak als gevolg dat de dga zichzelf een zo fiscaal aantrekkelijk mogelijk loon wil uitkeren. Over loon is inkomstenbelasting verschuldigd, bij het uitkeren van dividend of winst is de belastingdruk over het algemeen lager. Daarnaast zou een dga, indien hij zichzelf geen enkel inkomen verschaft, bepaalde premies betreffende zorg en sociale zekerheid kunnen ontlopen. 41 Om deze, in de ogen van de fiscus, onredelijke situaties te voorkomen heeft de belastingdienst hieromtrent regels gemaakt. De dga moet daarom een naar de mening van de belastingdienst normaal salaris ontvangen. Daarvoor heeft de belastingdienst de gebruikelijk-loonregeling vastgesteld. Hierbij gaat de belastingdienst uit van ,- als minimumbedrag over Slechts wanneer de dga kan aantonen dat een lager loon gebruikelijk is, kan van die regeling worden afgeweken. Wanneer het gebruikelijk is dat anderen bij soortgelijke werkzaamheden een hoger loon ontvangen, dan stelt de belastingdienst het loon van de dga op het hoogste van de volgende bedragen: 70% van het hogere gebruikelijk loon, maar ten minste ,- Het loon van de meestverdienende werknemer of van de meestverdienende werknemer van een verbonden vennootschap 42 Het is daarom van belang om te onderzoeken of de dga zich wel aan deze fiscale regels houdt voordat het inkomen direct wordt meegeteld in de behoefteberekening. 2.3 Rekening-courant schulden Een dga heeft de mogelijkheid om geld te lenen van de vennootschap. Aangezien het salaris van de dga vaak om bovenstaande fiscale redenen laag wordt gehouden, kan dit bedrag onvoldoende zijn om de privéuitgaven te voldoen. Het is voor een dga dan mogelijk om gelden uit de vennootschap te onttrekken die niet als dividend of salaris worden aangemerkt. 43 Op die manier kan de dga bedragen aan zichzelf voorschieten en indien die rekening-courantverhouding minder dan ,- bedraagt, is de dga ook geen rente aan de onderneming verschuldigd. 44 De rekening- 41 A. Snoeren, Het fiscale paradijs van de dga, Bachelor thesis fiscale economie, 2012, pagina 12, geraadpleegd via 42 Belastingdienst, Loon en aanmerkelijk belang, 2014, geraadpleegd via ( elijk_belang/aanmerkelijk_belang/loon_en_aanmerkelijk_belang/) 43 E.R. Lankester, De rekening-courant schuld van de dga in echtscheiding, maart 2013, tijdschrift relatierecht en praktijk, geraadpleegd via REP-maart-2013.pdf 44 Belastingdienst, Verschil tussen lening en rekening-courant, 2014, geraadpleegd via ndere_situaties/geld_lenen_van_uw_bv/voorwaarden_bij_de_rekening_courant 20

21 courantverhouding blijft echter een schuld. Beargumenteerd kan worden 45 dat bij een rekeningcourant schuld geen sprake is van vermogensvorming waardoor dit ook niet te beschouwen is als inkomsten aan de hand waarvan de aan de welstand gerelateerde behoeften dienen te worden vastgesteld. Opnamen in rekening-courant leiden immers tot een schuldenpositie, die dient te worden afbetaald met rente. 46 Dit betekent dat geen sprake is van vermogensvorming, het geld dat wordt vrijgemaakt dient te worden terugbetaald. Echter, het Hof heeft in rechtsoverweging 7 van het arrest van 15 november 2004 bepaald dat zo n rekening-courant schuld wel een aanwijzing kan vormen wat de kosten van levensonderhoud ten tijde van het huwelijk waren wanneer de alimentatieplichtige besluit de winst in het bedrijf te laten, maar wel in redelijkheid kan worden verwacht dat dit op enig moment zal leiden tot inkomsten van de alimentatieplichtige indien bij wijze van voorschot gelden worden opgenomen ten behoeve van privé uitgaven. 47 Rekening-courant schulden moeten dus goed bekeken worden alvorens deze mee te nemen in de behoefteberekening. 2.4 Dividenden Indien dividenden ten tijde van het huwelijk worden uitgekeerd dienen die meegenomen te worden in de bepaling van de welstand van partijen. Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening. 48 Deze dividenden kunnen echter per jaar verschillen. Hiermee wordt in de rechtspraak als volgt mee omgegaan: Anders dan bij het bepalen van de draagkracht, is voor het vaststellen van de behoefte medebepalend de welstand waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben geleefd. Juist dan ligt het in de rede om naar de 45 Conclusie A-G mr. F.F. Langemeijer van 15 november 2004 bij de zaak ECLI:NL:PHR:2005:AR5388, zaaknr. R04/050HRLJN AR conclusie A-G mr. F.F. Langemeijer van 15 november 2004 bij de zaak ECLI:NL:PHR:2005:AR5388, zaaknr. R04/050HRLJN AR5388 punt conclusie mr. F.F. Langemeijer van 15 november 2004 bij de zaak ECLI:NL:PHR:2005:AR5388, zaaknr. R04/050HRLJN AR5388 punt Hoge Raad, 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, zaaknr. 13/02643, rov

22 verschillende factoren verspreid over meerdere jaren te kijken die deze welstand hebben gevormd. Dit geldt temeer indien het inkomen van fluctuerende aard is (geweest), zoals winst uit onderneming. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank voor het vaststellen van het netto gezinsinkomen ten tijde van het uiteengaan van partijen wat betreft het inkomen aan de zijde van de man terecht is uitgegaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2007 tot en met Oppotten winsten Een dga kan besluiten om niet alle winst uit de vennootschap te onttrekken maar om reserves in de vennootschap op te bouwen. Leiden reserveringen in een bedrijf steeds tot vermogensvorming en dienen deze daarom altijd te worden meegerekend bij de bepaling van de welstand tijdens het huwelijk? A-G Rank-Berenschot 50 vond van niet. Zij stelde dat niet-uitgekeerde winsten in een bedrijf niet altijd leiden tot vermogensvorming en om die reden niet altijd meegerekend dienen te worden bij de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte. De Hoge Raad heeft op 19 december 2003 hieromtrent het volgende overwogen: Ook de mogelijkheid van vermogensvorming zal in beginsel afhankelijk van de omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. (...) Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof ervan is uitgegaan dat (noodzakelijke) reserveringen en investeringen in een bedrijf, zoals dat van de man, steeds leiden tot vermogensvorming en daarom altijd moeten worden meegerekend bij de bepaling van de welstand van partijen tijdens hun huwelijk. 51 In het arrest van 23 april 2010 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen omtrent het oppotten van winsten: Het hof heeft in de bestreden overweging vooropgesteld dat de man de winsten aan het vermogen van de vennootschappen heeft toegevoegd. Het 49 Hof s-gravenhage, 10 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6959, zaaknr /01, RFR 2013/44, punt Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot van 12 maart 2010 bij de zaak ECLI:NL:HR:2010:BL7642, zaaknr. 08/02806, punt Hoge Raad, 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, zaaknr. R03/040HR, rov

23 heeft vervolgens de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen en daarin aanleiding gezien om bij de behoeftebepaling geen rekening te houden met een fictieve verhoging van de inkomsten. ( ) Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 52 Indien de ondernemer kan onderbouwen waarom hij winsten heeft opgepot die leiden tot vermogensvorming, bijvoorbeeld ten behoeve van een grote investering, worden die winsten niet fictief opgeteld bij de welstand van het huwelijk. 2.6 Incidentele inkomsten Indien een dga incidentele inkomsten verwerft wordt daar door de rechter als volgt mee omgegaan: Voorts brengt de redelijkheid met zich dat bij de vaststelling van de behoefte in beginsel geen rekening wordt gehouden met incidentele inkomsten zoals een gouden handdruk Indien partijen boven hun stand hebben geleefd De welstand van partijen kan tijdens het huwelijk al hoge kosten hebben meegebracht. Ook de vennootschap kan hierbij grotere onttrekkingen hebben moeten toestaan dan goed is. Dient de rechter hier ook in de behoefteberekening rekening mee te houden? Voor de vaststelling van de behoefte van onderhoudsgerechtigden is medebepalend de welstand waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben geleefd, terwijl voorts alle relevante omstandigheden van belang zijn, waaronder het inkomsten- en uitgavenpatroon tijdens de laatste jaren van het huwelijk. Deze welstand kan op verschillende manieren worden bewerkstelligd. Voor de bepaling van de welstand is niet alleen van belang hoe hoog het formele inkomen van partijen tijdens het huwelijk was, maar ook welk bedrag zij pleegden uit te geven. Wanneer zoals de man kennelijk onder meer stelt grotendeels werd geleefd van geld dat via de bedrijven van de man van de 52 Hoge Raad, 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7642, zaaknr. 08/02806, rov.2.14, conclusie A-G Rank- Berenschot. 53 Hoge Raad, 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9288, zaaknr. 08/03409, NJ 2009/489, rov

24 bank werd geleend, brengt dat niet mee dat bij de vaststelling van de welstand tijdens het huwelijk die geleende gelden buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten; feit is immers dat aldus geleefd is en de welstand dus mede door die gelden werd bepaald. 54 De rechter neemt pas aan dat partijen boven hun stand hebben geleefd indien de draagkracht van de alimentatieplichtige dit niet aankon. Het hof is van oordeel dat uit de gunstige ontwikkeling van de cashflow en de resultaten, alsmede de omstandigheid dat de man, ondanks het feit dat hij bij de bank niet langer rood mag staan, kennelijk nog steeds in staat is zijn ondernemingen te financieren, de conclusie rechtvaardigt dat partijen de afgelopen jaren niet boven hun stand hebben geleefd 55 De man heeft ook niet aangetoond dat de hoge privé-opnames in het verleden in de toekomst niet meer mogelijk zijn. Hiervoor is reeds overwogen dat de conclusie gerechtvaardigd is dat partijen niet boven hun stand hebben geleefd. 56 De welstand van partijen wordt aangenomen zoals deze was ten tijde van het huwelijk. Indien partijen meer dan hun inkomsten uitgaven tijdens het huwelijk, door in te teren op hun vermogen of door leningen wordt dit wel meegenomen in de berekening van de behoefte. Echter, wanneer slechts een deel van de inkomsten wordt uitgegeven aan uitgaven van het gezin, kan dit ook invloed hebben op de hoogte van de huwelijksgerelateerde behoefte doordat dan sprake is van vermogensvorming. 57 Ook andere relevante omstandigheden kunnen ertoe leiden dat bij de vaststelling van de behoefte niet van de inkomsten ten tijde van het huwelijk wordt aangegaan. De welstand waarin partijen ten tijde van het huwelijk hebben geleefd, is van belang bij de bepaling van de behoefte. Deze welstand kan niet worden afgeleid door puur te kijken naar de inkomsten dan wel de uitgaven van partijen ten tijde van het huwelijk. De rechter dient rekening te houden met alle relevante omstandigheden. De inkomsten en uitgaven kunnen wel een globale aanwijzing van het welstandsniveau geven. Of partijen boven hun stand hebben geleefd, is niet relevant voor de 54 Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6987, zaaknr /01, RFR 2013/136, rov. 14 en Hof Arnhem, 16 november 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:BC8883, zaaknr. 496/2004, RFR 2006/61, rov Hof Arnhem, 16 november 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:BC8883, zaaknr. 496/2004, RFR 2006/61, rov Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6987, zaaknr /01, RFR 2013/136, Wenk 24

25 bepaling van de welstand. Indien vermogensvorming heeft plaatsgevonden kan dit ook, afhankelijk van de omstandigheden, een aanwijzing zijn van het welstandsniveau. De rechter zal zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud de behoefte dienen te bepalen Mogelijkheid van de alimentatiegerechtigde om zelf in onderhoud te voorzien De behoefte van de alimentatiegerechtigde is niet alleen afhankelijk van de welstand waarin geleefd werd ten tijde van het huwelijk, ook kan de rechter kijken of de alimentatiegerechtigde zelf in het eigen onderhoud kan voorzien en dat bedrag aftrekken van de behoefte. 59 De alimentatienormen zeggen hier het volgende over: Een onderhoudsplicht bestaat alleen voor zover de onderhoudsgerechtigde niet in eigen levensonderhoud kan voorzien. Eigen inkomsten van de onderhoudsgerechtigde, ook die uit vermogen, verminderen de behoefte aan een bijdrage, oftewel de behoeftigheid. Onder inkomsten worden zowel de daadwerkelijke inkomsten als de in redelijkheid te verwerven inkomsten verstaan. Indien de onderhoudsgerechtigde geen inkomsten heeft, dient derhalve rekening te worden gehouden met het vermogen van de onderhoudsgerechtigde om inkomsten te verwerven (verdiencapaciteit). Daarbij zijn alle omstandigheden van belang, waaronder de opleiding, de werkervaring, de geboden tijd om werk te zoeken, de gezondheid en de zorg voor kinderen. Verwijtbaar, niet voor herstel vatbaar inkomensverlies van de onderhoudsgerechtigde kan buiten beschouwing worden gelaten, onder vergelijkbare voorwaarden als die van toepassing zijn bij het bepalen van de draagkracht. In geval sprake is van vermogen, kan het onder omstandigheden redelijk zijn te verlangen op dit vermogen in te teren. Een nieuwe relatie van de onderhoudsgerechtigde die niet het karakter heeft van samenleven als ware men gehuwd' of als ware men geregistreerd partner' kan behoefte verlagend werken. 60 Omtrent de vraag wat onder dit verwijtbare, niet voor herstel vatbare inkomensverlies valt, heeft de Hoge Raad op 23 januari 1998 het volgende overwogen: 58 Hoge Raad, 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, zaaknr. R03/040HR, RvdW 2004/4, rov S.F.M. Wortmann, Compendium personen- en familierecht, Deventer, Kluwer 2009, blz Rapport alimentatienormen, versie: 2014, blz